BENEFICIUM ORDINIS, EXCUSSIONIS ET DIVISIONIS

Elaboración doctrinal y configuración institucional de diversos modos de garantía personal en la tradición

romanista: accesorio, solidario o subsidiario y recíproco-mancomunado1

JESÚS DAZA MARTÍNEZ Catedrático de Derecho Romano

VICTORIANO SAIZ LÓPEZ Profesor Titular de Derecho Romano

El estudio del significado y alcance de los llamados beneficium ordinis, beneficium excussionis y beneficium divisionis, en el proceso de elaboración doctrinal y configuración institucional de la garantía personal, en sus diversas manifestaciones, se estructura y desarrolla en este trabajo a partir de unos criterios orientadores básicos de análisis e interpretación de las fuentes del Derecho histó­rico. Se parte, una vez más, de la constatación de que los textos de las fuentes del

La evolución y el desarrollo histórico de la garantía personal del crédito, a partir de las antiguas fórmulas de estipulación del ius civile, han encontrado probablemente en el mandato de crédito uno de sus cauces más importantes a través tanto del reconocimiento y admisión del simple acuerdo de las partes contratantes como de la instauración de un orden de prelación de acciones. El principio de «autonomía de la voluntad», liberando a la fianza de su esquema legal estricto, habría facilitado la existencia de una pluralidad de manifestaciones, en los ordenamientos históricos en los que, posiblemente, haya dominado la seguridad que otorga al crédito el compromiso personal, frente al prodominio de la práctica de la garantía real y al desarrollo de la legislación hipotecaria, caracterís­ticos del Derecho contemporáneo.

Supuesta la posición secundaria de la fianza en la esfera civil, en esta última época, se entendería que el proceso codificador manifieste una tendencia a simplificar los esquemas negociales de ese contrato. El Código Civil español, por ejemplo, considera el carácter subsidiario como elemento esencial de la fianza; así se desprende del art. 1822, 2, según el cual, si el fiador se obligara solidariamente con el deudor principal, se ha de aplicar lo dispuesto en la sección de las obligaciones solidarias en general. La jurisprudencia ha admitido, sin embargo, la fianza solidaria, ya que es posible que deudor principal y fiador accesorio se obliguen in solidum sin que el contrato de garantía pierda su naturaleza propia. Tampoco el carácter accesorio de la obligación del fiador con respecto a la del deudor sería un elemento esencial de la fianza, puesto que en el supuesto de la fideiussio mutua todos los sujetos pasivos se consideran deudores principales y simultáneamente garantizan, de modo recí­proco, el pago de la deuda. Los resultados de la obra codificadora, en esta materia, parece que distan de haber conseguido captar la diversidad de matices y posibilidades que admiten los textos, sobre el contrato de fianza civil, en el Derecho histórico.

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Derecho romano son el producto final de una intensa labor compiladora y legisla­tiva realizada en ambientes socio-culturales muy diferentes de aquellos en que tuvieron su origen.

Esta constatación explicaría suficientemente la viabilidad de un estudio histó­rico del Derecho romano2, pero no garantiza, por sí misma, que los sucesivos intentos de elaboración doctrinal -partiendo de los textos-, o de aplicación práctica de los correspondientes principios a sociedades o culturas muy diferen­ciadas, encontraran siempre una respuesta uniforme, en el marco de la tradición romanista. De hecho, más allá de una concepción aparentemente homogénea de esa tradición, es posible que coexistan en ella criterios escolásticos y doctrinales diversos, e incluso contrapuestos, así como manifestaciones distintas del fenóme­no de la tradición manuscrita de las fuentes.

Paralelamente, la capacidad de respuesta que va a suscitar el Derecho común del Occidente europeo por parte de los ordenamientos medievales singulares estaría, sin duda, condicionada por la presencia del sustrato consuetudinario pro­pio de cada uno, enraizado en las concepciones y valores que definen la identidad de esas comunidades. Esta situación llevaría consigo, como consecuencia inme­diata, la disparidad de manifestaciones de aceptación o de resistencia ante un sistema normativo más evolucionado, a lo largo de la Edad Media. Otro factor a tener en cuenta debería ser, como es lógico, la valoración precisa del hecho de que, en este período, aunque parece evidente la consolidación progresiva de la unificación jurídico-política, de la cohesión cultural y, en suma, de la recupera­ción de la identidad del Occidente cristiano, surgen también y adquieren relevan­cia actitudes de rechazo a las consecuencias que se derivan de esos planteamien­tos, no sólo en el ámbito político sino también de la práctica del Derecho privado.

Esto supuesto, el presente estudio sobre los beneficios concedidos por la ley al fiador que garantiza el cumplimiento de una obligación, y sobre su proyección doctrinal e institucional, se ha estructurado en dos grandes apartados. Por una parte, se analizan los antecedentes romanos, tanto en la legislación justinianea como en el Derecho vulgar occidental; por otra, se prolonga ese análisis al Derecho de la recepción en distintos ordenamientos medievales y en su evolución posterior. La razón de esto es que nos encontramos ante un proceso histórico­jurídico que tiene su origen en el antiguo Derecho romano pero que va a llegar a su momento culminante con la recuperación posterior de sus valores esenciales, en cuanto que ellos van a constituir las claves de la evolución jurídico-política de Occidente, aunque la plena configuración institucional y dogmática se deberá, sin duda, a la elaboración doctrinal del Derecho común y a la fuerza creadora e innovadora de la jurisprudencia europea.

2 En esta orientación metodológica, se considera clásica la aportación de R. Orestano en su Introduzione allo studio storico del Diritto romano, Torino, 1963.

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En efecto, mucho antes de las codificaciones civiles, la jurisprudencia y la doctrina -más allá de las discusiones sobre aspectos puntuales- ya habían llegado a un acuerdo básico en torno a la naturaleza jurídica de estos beneficios concedidos por la ley, que pueden ser objeto de renuncia, ateniéndose expresa y formalmente a las cláusulas admitidas en la práctica notarial: por un lado, el «beneficio de división», que limita el alcance de la acción en la llamada fianza recíproca; por otro, la expresión latina beneficium ordinis seu beneficium excussionis designa dos instituciones que responden a la naturaleza jurídica propia de las excepciones procesales, esto es, constituyen medios de defensa del demandado­fiador frente a la demanda del acreedor, en la fianza subsidiaria. Estas últimas no son exceptiones peremptoriae o perpetuae, que puedan oponerse siempre a la acción, sino meras exceptiones dilatoriae o temporales ya que se basan en cir­cunstancias que sólo pueden ser alegadas en determinadas condiciones, puesto que dependen de la situación de solvencia del deudor3

• Se trataría de dos excep­ciones complementarias que no pueden ser confundidas ni identificadas plena­mente, puesto que el grado de protección que otorgan al fiador es diferente. La excepción de orden -de presentación de demandas-, en sentido estricto, sólo impide que el acreedor demande primero al fiador, mientras que la excepción de excusión va aún más allá y permite que el fiador quede a salvo de la reclamación hasta que el deudor no sólo haya sido juzgado y condenado sino, además, ejecu­tado en sus bienes, esto es, hasta que el procedimiento judicial de excusión se haya mostrado insuficiente -total o parcialmente- en relación con la deuda. En suma, el beneficio de orden no va necesariamente seguido del de excusión, ni el reconocimiento de este último lleva implícito el de orden de presentación de demandas4

La admisión doctrinal y jurisprudencia! de estos beneficios sancionados legal­mente tiene sus consecuencias inmediatas en el plano procesal, pero se va a prolongar también inevitablemente en el plano institucional. De este modo, a partir de la «fianza accesoria y solidaria» -fideiussio in solidum-, la doctrina ha podido llegar a concebir la «fianza subsidiaria». Y, por otro lado, partiendo de la

3 El beneficio de orden, como excepción dilatoria, no debe oponerse después de la contesta-ción a la demanda; el de división, en cambio, constituye excepción perentoria y puede oponerse aun después de contestada la demanda. La jurisprudencia del siglo XIX tiende a considerar ya superada esta segunda doctrina y entiende que sería aplicable el régimen legal de la obligación mancomunada (P. Gómez de la Serna y J. Montalbán, Elementos del Derecho civil y penal de España, t. 2, Madrid, 1861, pp. 509-10).

4 El Código Civil español, por ejemplo, a pesar de admitir el beneficio de excusión de bienes, establece que el acreedor podrá citar también al fiador cuando demande al deudor y admite que la sentencia pueda darse contra ambos (art. 1.834).

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«Obligación correal pasiva» (rei promittendi-fideiussio mutua), se ha configurado también la «fianza recíproca-mancomunada»5

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l. ORIGEN ROMANO DE LOS PRINCIPIOS DOCTRINALES RELATI­VOS A LA RESPONSABILIDAD DEL FIADOR

1.1. Garantías personales de las obligaciones en la legislación justinianea. Antecedentes inmediatos

La comprensión de los antecedentes romano-justinianeos de los denominados, según la terminología jurídica medieval, beneficium ordinis, excussionis y divisionis, así como la explicación de las razones por las que la obligación del garante adquirió el carácter de subsidiaria o mancomunada, han de partir de la situación de coexistencia del Derecho romano clásico y del sistema helenístico de garantías de las obligaciones; igualmente, se ha de valorar de modo especial tanto la sistemática seguida por los compiladores justinianeos como el contenido de deter­minadas decisiones legislativas del Emperador, incluidas en el Código o posterio­res a éste.

Una manifestación de la influencia de esa praxis oriental ya habría tenido lugar con el fenómeno de transformación progresiva de las formas verbales de estipulación romana de garantía de las obligaciones, desde época clásica avanzada hasta el Derecho justinianeo. Al final de esta evolución histórica, puede afirmarse que sólo el documento escrito otorgaba plena validez a lafideiussio, ya que si el negocio no se hubiera realizado por escrito, esa validez habría quedado limitada a un plazo de dos meses6

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5 La obra de B. Gutiérrez Fernández, Códigos o Estudios fundamentales sobre el Derecho civil español, publicada en la segunda mitad del siglo XIX, contiene una síntesis ilustrativa de esta evolución, en el marco del Derecho castellano y de los demás Derechos hispánicos. El autor constata la existencia de una diversidad de redacciones de los textos legislativos; subraya también la significa­ción que tuvo la Glosa latina de G. López y pone de relieve, asimismo, las cuestiones debatidas en esta materia, refiriéndose explícitamente a las posiciones mantenidas por los intérpretes.

6 Transcurrido ese plazo, el deudor quedaba liberado de su obligación: « ... Sancimus itaque, nisi confessio litteris exposita fuerit a fideiussoribus ex representatione personarum, licet attestatio super hoc praecesserit, attamen adhuc sine scriptis esse fideiussionem, videlicet in causis privatis, existimari et duobus mensibus e.ffluentibus ab huiusmodi nexu fideiussores liberari, nisi in tempus certum data est fideiussio: tune enim in tantum eam extendí, in quantum etiam attestatio fuerit expressa ... » (C. 8, 40 (41), 27 -a. 531- ed. P. Krueger).

Por otro lado, a pesar de que, en las Instituciones, las obligaciones de los fiadores son tratadas -de acuerdo con los esquemas tradicionales- entre las verbales y estipulatorias, se termina afirman­do que, si el fiador se comprometió por escrito, debe entenderse que se han cumplido todas las formalidades: « .. .In stipulationibus fideiussorum sciendum est generaliter hoc accipi, ut, quodqumque scriptum quasi actum, videatur etiam actum: ideoque constat, si quis se scripserit fideiusisse, videri omnia solemniter acta». (1. 3, 20, 8; ed. P. Krueger).

En cuanto a la evolución de la stipulatio, es suficiente recordar la constitución del emperador León que declara la validez del negocio aunque no se observe el antiguo formalismo verbal: «Omnes

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La importancia que el documento escrito fue adquiriendo, respecto a las antiguas fórmulas verbales estipulatorias, impuso a los contratantes el deber de manifestar claramente su voluntad negocial, dirigida a la constitución de la fianza, mediante el empleo de términos precisos que no plantearan dudas sobre su inter­pretación; se admitieron así expresiones en griego, recordadas en las Institucio­nes, junto a la latina tradicional fideiubere.

La relevancia del principio de fidelidad a la tradición jurídico-romana en la obra compiladora hace que, por una parte, se mantenga la oralidad de la fianza en los textos de las Instituciones y del Digesto; por otra, y dado que a través de la legislación imperial se irá haciendo explícita la transformación progresiva de los principios originarios del antiguo ius civile, que no habían podido ser aplicados de modo estricto a los nuevos ambientes jurídicos y culturales, ni habían permiti­do hacer frente a las necesidades de una compleja vida económica y jurídica, las orientaciones innovadores iban a tener acogida, lógicamente, en el Codex y con posterioridad en las Novellae. Los compiladores, siguiendo sus orientaciones básicas, van a respetar únicamente la expresión clásica fideiussio que se gene­raliza en los textos recopilados, mientras que las otras formas verbales antiguas -sponsio y fidepromissio- desaparecen de ellos 7•

La valoración exacta de este proceso histórico y jurídico no permite afirmar, como a veces se hace, que el Derecho justinianeo haya suprimido las antiguas figuras romanas de la sponsio y de la fidepromissio y que haya mantenido sólo la fideiussio, única forma de caución estipulatoria. De acuerdo con la tendencia del período postclásico a considerar la escritura como forma propia de la stipulatio y a superar la típica oralidad de este negocio romano, parece más correcto entender

stipulationes, etiamsi non sollemnibus vel directis, sed quibusqumque verbis pro consensu contrahentium compositae sint, legibus cognitae suam habeantfirmitatem» (C. 8, 37(38), 10); de este modo, adquiere su precisa configuración jurídica a través de las declaraciones de las partes, contenidas en el documen­to correspondiente.

7 Una ilustración de este modo de proceder de los compiladores, simplificando los supuestos normativos de los textos clásicos, se encuentra, por ejemplo, si se compara un pasaje de Gayo, que trata de la naturaleza accesoria de la fianza y que expresa la idea de que la obligación derivada de la caución no puede tener un contenido más amplio que la principal, con otro de de Justiniano que se refiere a este mismo problema. Según el primero, «In eo quoque iure par condicio est omnium sponsorum, fidepromissorum, fideiussorum quod ita obligari non possint ut plus debeant quam deberet is pro quo obligarentur. At ex diverso ut minus debeant obligari possunt, sicut in stipulatoris persona diximus. Nam ut adstipulatoris ita et horum obligatio accessio est principalis obligationis, nec plus in accessione esse potest quam in principali re» (G. 3, 126; ed. J. Reinach). El segundo, en cambio, afirma: «Fideiussores ita obligari non possunt, ut plus debeant, quam debet is pro quo obligantur: nam eorum obligatio accessio est principalis obligationis nec plus in accessione esse potest quam in principali re, at ex diverso, ut mínus debeant, obligari possunt ... » (1. 3, 20, 5).

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que acabó imponiéndose también, en materia de fianza, un nuevo esquema negocia! muy influido por la práctica seguida en la parte oriental del Imperio8

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Al mismo tiempo que las figuras romanas fueron perdiendo el carácter de obligatio verbis contracta, la relevancia jurídica de las formalidades constitutivas de estos negocios va quedando superada y adquiere mayor importancia la finali­dad económico-social propia de la garantía personal de las obligaciones; esta misma tendencia favorece, sin duda, el fenómeno de la simplificación y unifica­ción jurídicas de las distintas modalidades conocidas desde época antigua.

En este contexto histórico-jurídico, en el que tiende a primar el valor de la voluntad sobre la forma, esto es, de las declaraciones de las partes sobre el cumplimiento estricto de determinados requisitos solemnes, se debe hacer men­ción de otro fenómeno de carácter complementario que consiste en la afirmación gradual del principio de la «autonomía de la voluntad», de modo que, a través de los oportunos pactos y acuerdos añadidos al negocio, se abre la posibilidad de adaptar su contenido, en cada caso, a las necesidades particulares de los contra­tantes. No puede extrañar, por tanto, que, dada esa relevancia jurídica creciente de la función negocia!, entre la fideiussio -que había nacido como contrato ver­bal- y otras figuras que no pertenecían a ese ámbito de la sistemática histórico­jurídica se produjese una evidente aproximación recíproca, sobre la base de que todas ellas se utilizaban con idéntica finalidad, a saber, la garantía del crédito.

Desde el punto de vista del Derecho romano, es probable que, superadas las dudas iniciales de los juristas9

, el instituto del mandatum pecuniae credendae fuera ya admitido por la jurisprudencia de la época de Paulo y de Ulpiano y que, desde el siglo III, se fueran estableciendo importantes puntos de contacto entre esta especialidad del mandato y la fideiussio. Así parece desprenderse de la

8 En el Derecho vulgar occidental, las formas clásicas de la stipulatio tienden a desaparecer, conservando las fuentes solamente la expresiónfideiussio (E. Levy, Westromisches Vulgarrecht. Das Obligationenrecht, Weimar, 1956, p. 196 y ss.); en cambio, la práctica oriental evolucionó probable­mente siguiendo sus propios esquemas negociales. La recepción de estos criterios en el marco de las fuentes romanas compiladas explicaría que junto a lafideiussio aparezca una nueva forma de garantía que, en la terminología jurídica latina, se conoce como constitutum debiti alieni (M. Talamanca, Fideiussione (Storia), Enciclop. del Dir., 1968, p. 338; este artículo incluye una amplia bibliografía sobre la historia de lafideiussio, haciendo referencia expresa a obras que abordan explícitamente estas cuestiones, como la de G. Archi, Riforme giustinianee in tema di garanzie personali, publicada junto con otras investigaciones del autor en sus Scritti di Diritto romano, Milano, 1981).

Por lo que se refiere a la evolución del constitutum debiti alieni, es fundamental la aportación de G. Astuti Studi preliminari intorno alla promessa di pagamento. l. Il costituto di debito (Annali della Facolta giuridica di Camerino, Napoli, 1938) y sus Studi intorno alla promessa di pagamento. II. Il costituto di debito (Milano, 1941).

9 Gayo alude a la polémica jurisprudencia! en torno a la admisión del mandato de crédito pecuniario en estos términos: « ... ut quaeratur an mandati teneatur qui mandavit tibi ut Titio pecuniam faenerares. Sequimur Sabini opinionem consentientis, quía non aliter Titio credidisses quam si tibi mandatum esset; sed Servius negavit nec magis hoc casu obligationem consistere putavit quam si generaliter alicui mandetur, ut pecuniam suamfaeneret». (G. 3, 156).

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terminología de las constituciones imperiales, que se habrían mostrado de este modo sensibles a la recepción de la práctica oriental por parte de las categorías jurídicas romanas. Es cierto que, a diferencia de la obligación delfideiussor, la del mandator no fue concebida jurídicamente como obligación accesoria ni solidaria, sino autónoma con respecto a la del deudor10 -y que era exigible por medio de su acción específica y subsidiaria-, ya que el contrato de mandato era anterior regularmente al nacimiento de la obligación garantizada11 • Sin embargo, la facul­tad concedida al acreedor de elegir entre deudor principal y garante -libera electio- ya aparece reconocida de modo genérico en la siguiente constitución del Diocleciano:

Si alienam reo principaliter constituto obligationem suscepisti vel fideiussorio sive mandatorio vel quoqumque alieno nomine pro debitore intercessisti, non posse urgueri creditorem, eum qui mutuam accepit pecuniam quam te convenire, scire debueras, cum, si hoc in initio contractus specialiter non placuit, habeat liberam electionem. (C. 8, 40(41), 19).

Este texto del Código se mantiene quizás fiel al original en sus aspectos fundamentales y expresa, por tanto, el contenido de una norma de alcance gene­ral, válida en diferentes supuestos creadores de una obligación de garantía, por la que se admite que el acreedor pueda decidir libremente, en el momento de interponer la correspondiente demanda, si el destinatario de ella va a ser o no el que ha salido como garante. Esto no obstante, la misma constitución imperial, de finales del siglo III, admite la posibilidad de que los contratantes, mediante un pacto expreso, acuerden que la demanda se dirija, en primer término, frente al deudor principal y sólo en un segundo momento frente al garante. Esto significa­ría, en la práctica, el reconocimiento de un antecedente convencional del benefi­cio legal de orden, que habría establecido Justiniano como consecuencia lógica de un proceso histórico marcado por la coexistencia de la fideiussio y la actio

10 Como expone C. Maynz, la obligación del mandator de crédito no es una obligación accesoria con respecto a otra principal, pero ese mandator sólo queda obligado en tanto que el encargo haya sido debidamente ejecutado (Curso de Derecho romano, trad. A. Pou y Ordinas, t. II, Barcelona, 1892, p. 476).

11 El mandato de crédito no supone la existencia de una obligación sino que hace posible el nacimiento de una obligación posterior. No obstante, Ulpiano establece que «Si post creditam pecuniam mandavero creditori credendam, nullum esse mandatum rectissime Papinianus ait. Plane si, ut exspectares nec urgueres debitorem ad solutionem, mandavero tibi ut ei des intervallum, periculoque meo pecuniam fore dicam, verum puto omne nominis periculum debere ad mandatorem pertinere». (D. 17, 1, 12, 14; ed. T. Mommsen).

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mandati contraria subsidiaria y del ordenamiento jurídico romano y la práctica orientaP2

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La misma conclusión puede extraerse del texto de otra constitución de Diocleciano, en la que afirma que el acreedor tiene la facultad de elegir· entre el deudor y los mandantes que hayan aceptado simplemente -simpliciter acceptos-, si se interpreta esta expresión en el sentido de que era posible que los garantes aceptaran estableciendo determinadas condiciones en su favor13

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En cualquier caso, es evidente que entre los juristas que formaban parte de la Cancillería de Diocleciano, y que intentaban adaptarse a la realidad jurídica de su tiempo14, se había impuesto la convicción de que ya no era posible aplicar las normas del mandatum pecuniae credendae y de la fideiussio, de acuerdo con las orientaciones de la época clásica. La consolidación plena y definitiva de esta evolución tendría lugar en la Compilación justinianea que, con un criterio unifica­dor, tratará conjuntamente estas dos instituciones -tanto en D. 46, 1 como en C. 8, 40( 41 )- bajo el título De fideiussoribus et mandatoribus. Este criterio unitario no es acogido en las Instituciones, que se mantienen fieles todavía a la clasifica­ción de los contratos. Esas orientaciones, que se habían ido afirmando en la praxis y los correspondientes principios que habían sido elaborados por la jurispruden­cia, durante los tres siglos anteriores, se vieron así reflejados en la obra compiladora y esto hizo posible que Justiniano, en las constituciones publicadas después del Código, llevara a cabo su desarrollo normativo, otorgando en algunos casos sanción legislativa a modos de proceder que habían tenido su origen en pactos y acuerdos entre los contratantes.

Además de los pasajes del título De fideiussoribus et mandatoribus del Códi­go, los compiladores incluyeron -bajo la rúbrica De duobus reis stipulandi et promittendi- diversas constituciones de Diocleciano y Justiniano relativas a otra posible aplicación de la stipulatio, que se encuentra vinculada de modo directo con la compleja evolución histórica de la fianza y el mandato de crédito.

Se trata de la posibilidad de que en una misma stipulatio intervengan dos o más sujetos activos (coestipulantes), o bien dos o más sujetos pasivos (copromitentes). En este segundo supuesto, surge la llamada «obligación co­rreal», puesto que varios sujetos asumen la deuda de modo conjunto, dando así

12 G. Bortolucci, a pesar de reconocer expresamente que la reforma justinianea tiene prece-dentes en el Derecho del Bajo Imperio y en el llamado «Derecho de la praxis», ha llevado a cabo un examen crítico del texto de las fuentes, en virtud del cual considera demostrado que tanto la aproxima­ción corno la fusión definitiva del mandato de crédito y de 1afideiussio son debidas exclusivamente a Justiniano (/l mandato di credito, Bull. Ist. Dir. Rorn., 1915, p. 239 y ss.).

13 «Reos principales vel mandatores simpliciter acceptos eligere vel pro parte convenire vel, satis non Jacüinte contra quem egeras primo, post ad alium revertí, quum nullus de his electione liberetur, licet». (C. 8, 40(41), 23).

14 Esta idea es el fundamento en que se basa P. Frezza al intentar una reconstrucción crítica del texto de C. 8, 40(41), 19, en Le garanzie delle obbligazioni. Corso di Diritto romano, v. I, Le garanzie personali, Padova, 1962, p. 140.

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lugar a una situación de correalidad pasiva -correi promittendi-; dado que se ha realizado sólo una stipulatio, no puede distinguirse, lógicamente, entre un deudor principal y otro de carácter accesorio, esto es, no es posible hablar en rigor de una obligación principal y de una accesoria, cuya validez estaría condicionada a la existencia de la primera; por el contrario, todos los codeudores se encuentran situados ahora en un mismo plano de responsabilidad15

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Entre los diversos textos recogidos en el Digesto y relativos a esta institución, presenta un interés particular un pasaje de Papiniano -libro undecimo responsorum-; en él aparece una figura que no corresponde exactamente a la conocida estipulación correal abstracta del Derecho romano (rei promittendi) ni tampoco sigue las normas propias de la fideiussio. Se trata de la admisión, por parte de la jurisprudencia, de una figura que tiene su origen y fundamento en el acuerdo de los contratantes, mediante el cual la estipulación correal se constituye como una fideiussio mutua (reos promittendi vice mutua fideiussores). De este modo, los deudores, al contratar una obligación común, se prestan caución mutua­mente y el acreedor puede dividir su acción y reclamar por partes:

Reos promittendi vice mutua fideiussores non inutiliter accipi convenit. Reus itaque stipulandi actionem suam dividere si velit (neque enim dividere cogendus est), poterit eundem ut principalem reum, ítem qui fideiussor pro altero exstitit, in partes convenire, non secus ac si duos promittendi reos divisis actionibus conveniret. (D. 45, 2, 11, pr.)16

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Por otro lado, si, aun constatando el hecho de que esta decisión de Papiniano difiere de lo dispuesto en C. 8, 40(41), 317

, que impone la división de la acción en

15 En estas condiciones, cada uno de los acreedores tenía el derecho de exigir a cualquiera de los codeudores, según su criterio, el cumplimiento íntegro de la obligación, de tal modo que, realizada la prestación por uno de ellos, esa obligación quedaba extinguida. Así se expone en l. 3, 16 De duobus reis stipulandi et promittendi, 1: «Ex huiusmodi obligationibus et stipulationibus solidum singulis debetur et promittentes singuli in solidum tenentur. In utraque tamen obligatione una res vertitur: et veZ alter debitum accipiendo veZ alter solvendo omnium peremit obligationem et omnes liberat». Los demás textos de la Compilación justinianea relativos a esta materia se hallan en D. 45, 2 y en C. 8, 39(40), bajo los títulos De duobus reis constituendis y de De duobus reis stipulandi et promittendi, respectivamente.

16 La facultad de dividere actionem de que habla el jurista no puede ser identificada, como observa P. Frezza, con el beneficium divisionis ex epistula Divi Hadriani, puesto que la primera dependería de la voluntad del acreedor (neque enim dividere cogendus est) y el segundo tiene carácter coactivo por disposición imperial: « ... sed nunc ex epistula divi Hadriani conpellitur creditor a singulis qui modo solvendo sint partes petere ... » (G. 3, 121): P. Frezza, Le garanzie personali, Ob. cit., p. 293.

17 Frente a la facultad de dividere actionem, la constitución imperial establece que sea obliga-toria esa división cuando los fiadores son solventes: « ... Nam licet significes adiectum in obligatione, ut singuli in solidum tenerentur, tamen nihil haec res mutat conditionem iuris et constitutionem. Nam et cum hoc non adiciatur, singuli tamen in solidum tenentur: sed ubi sunt omnes idonei, in portionem obligatio dividitur».

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otro supuesto, se admite que en el primer caso se trata de reos promittendi vice mutuafideiussores y en el segundo de simplesfideiussores, es posible formular la siguiente hipótesis: cuando se habla de fianza mutua, estaríamos ante una obliga­ción especial de correalidad pasiva, a causa de garantía recíproca de una deuda divisible asumida en común. Este caso que se plantea al jurista ha podido tener su origen en un ambiente muy familiarizado con la práctica helenística y quizá pueda afirmarse que su inclusión en el Digesto significa ya, de algún modo, la recepción en el Derecho romano de una institución extraña a él; es asimismo posible que se trate de una figura que suele denominarse «allelengye», que aparecerá posteriormente en la redacción de algunas Novellae leges de Justiniano, entre ellas las relativas al beneficium ordinis, beneficium excussionis y beneficium divisionis.

Junto a la labor de compilación y de sistematización, las reformas e innovacio­nes legislativas del Emperador, en esta materia, tuvieron lugar de modo gradual y en etapas sucesivas. En efecto, si se hace referencia primeramente al contenido de aquellas reformas que fueron recogidas en el Codex repetitae praelectionis, publi­cadas con anterioridad a 535, se observa que el texto de C. 8, 40(41), 28 afectó solamente a las consecuencias de la litis contestatio, de modo que este acto procesal -realizado entre el acreedor y el deudor elegido- ya no extinguirá por sí mismo la relación obligatoria hasta que el primero no haya obtenido íntegra­mente el contenido de la prestación. La nueva norma, dada en Constantinopla en 531, rompe definitivamente con la tradición romana clásica y adquiere además alcance general, desde el punto de vista subjetivo, ya que resulta aplicable no sólo al mandator sino que afecta también a los fiadores y a los rei promittendi (in mandatoribus, infideiussoribus, in duobus reís promittendi). Esto es una muestra clara de la tendencia unificadora que se estaba consolidando en el campo de las garantías personales.

Por otra parte, el Emperador justifica su decisión diciendo que, mediante los oportunos pactos, los contratantes habían introducido el nuevo sistema en el uso cotidiano y que él se había limitado a otorgar la sanción legal a esa práctica. El texto latino afirma:

Generaliter sancimus, quemadmodum in mandatoribus statutum est, ut contestatione contra unum ex his Jacta alter non liberetur, ita et in fideiussoribus observari. Invenimus enim et in fideiussorum cautionibus plerumque ex pacto huismodi causae esse prospectum, et ideo generali lege sancimus nullo modo electione unius ex fideiussoribus vel ipsius rei alterum liberari, vel ipsum reum fideiussoribus vel uno ex his electo liberationem mereri nisi satisfiat creditori, sed manere ius integrum donec in solidum ei pecuniae persolvantur vel afio modo satis ei fiat. ldemque in duobus reis promittendi constituimus, ex unius rei electione

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praeiudicium creditori adversus alium fieri non concedentes, sed remanere et ipsi creditori actiones mtegras et personales et hypothecarias, donec per omnia ei satis fiat. Si enim pactis conventis hoc fieri conceditur et in usu quotidiano semper hoc versari adspicimus, quare non ipsa legis auctoritate hoc permittatur, ut nec simplicitas suscipientium contractus ex quaqumque parte possit ius creditoris mutilare? (C. 8, 40(41), 28).

El alcance de la reforma que aparece en el Codex habría sido, en principio, moderado, puesto que simplemente otorgaba rango legal al contenido de determi­nados convenios y no iba más allá de ese planteamiento18• No hizo lo mismo en el caso de otros convenios, como los que se oponían a la facultad del acreedor de elegir al deudor que considerara oportuno (electionis potestas), los cuales, sin duda, se habían generalizado también en la vida cotidiana de aquella época. Por este motivo, en el Código, las constituciones imperiales mantienen todavía for­malmente en vigor el principio clásico de que el acreedor, a su elección, podía reclamar del deudor principal o del fiador, a menos que mediase estipulación contraria; y ello a pesar de que ya estaba superado en la práctica de su tiempo.

En suma, el Código mantiene en este punto el esquema romano tradicional, pero el nuevo régimen justinianeo de las garantías personales de las obligaciones será completado, al margen de ese cuerpo legal, a través de la normativa posterior, tal como se contiene en las Novelas 4 (a. 535), 99 (a. 539) y 136 (a. 541). Estas Novellae leges, entre las que existe indudablemente una estrecha relación interna, van a suponer la integración en el ámbito jurídico de raíz romana de instituciones de garantía personal propias de los Derechos helénicos y helenísticos, en especial, de la ya citada «allelengye».

La dificultad real, y tal vez insuperable, se ha planteado en el momento de intentar la identificación histórico-jurídica de esta figura -en sus diversas moda­lidades- con las instituciones romanas clásicas. El problema tiene su origen en los intentos de traducir los textos correspondientes a la lengua latina. El título original griego de la Novela 4 fue traducido, probablemente, en el Líber Authenticum medieval «De fideiussoribus et mandatoribus ... »; el de la Novela 99 «De reis promittendi» y el de la 136 «De argentariorum contractibus»; al menos, así se desprende de la edición crítica moderna de R. Schoell y G. Kroll. En

18 Esta reforma, sin embargo, constituye un anticipo de otras posteriores y supone ya, en realidad, una alteración fundamental de la concepción de la garantía personal romana; mientras que, en la fideiussio clásica, el acreedor sólo dispone de una acción y, por tanto, puede elegir entre sus deudores a aquel que considere de mayor solvencia, la disposición imperial -partiendo del mandato de crédito- extiende también a las garantías verbales la posibilidad de reclamar frente a todos y cada uno de los deudores, hasta la satisfacción completa de la deuda. La consecuencia lógica de este nuevo planteamiento -que el Emperador no extrae todavía con esa disposición- es que la posibilidad de demandar primero al fiador ha perdido ya su justiftcación anterior.

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cualquier caso, el problema no queda resuelto, ya que la Novela 99, por ejemplo, dedicada en realidad a las instituciones helenísticas de garantía, mantiene el título De reis promittendi, mientras que en el capítulo primero se habla de «alterna fideiussione» o de «mutua fideiussione» 19

•

Al margen de todo intento de abordar el problema de fondo que se plantea a propósito de la identificación jurídica de instituciones pertenecientes a diversos ordenamientos, es preciso referirse, en concreto, a las innovaciones que tuvieron lugar en la comprensión de las instituciones romano-clásicas, como consecuencia de la recepción -por parte de la doctrina de la tradición romanista occidental­de las disposiciones de Justiniano incluidas en el Corpus Iuris Civilis, o al menos de las versiones que, a partir de ellas, se han elaborado durante la Edad Media.

Siguiendo esta orientación, se trata de determinar qué aportan las nuevas normas al régimen jurídico de los mandantes de crédito, fiadores y obligados correales, que había reformado C. 8, 40(41), 28. Enlazando claramente con esta reforma contenida en el Codex -relativa a los efectos de la litis contestatio- las previsiones legislativas publicadas con posterioridad vienen a completarla de acuerdo con un planteamiento lógico subyacente. La Novela 4 habría introducido el beneficium ordinis seu excussionis relativo a mandantes y fiadores, mientras que, de modo paralelo, la Novela 99 iba a crear el denominado beneficium divisionis, que afecta a los deudores correales.

En el primer supuesto, se regula la situación de concurrencia del deudor principal -obligado de modo directo y beneficiario inmediato del crédito conce­dido- y uno o varios deudores que se hallan en un segundo plano y que garanti­zan al acreedor la restitución del contenido de la prestación debida. En estas condiciones, lo que se estableció entonces fue que el fiador pudiera pedir que el acreedor se dirija primeramente al deudor principal, esto es, aquel que recibió el dinero y contrajo la deuda (qui aurum accepit debitumque contraxit), y que sólo actúe frente a ese fiador si este último careciera de recursos para realizar el pago:

Si quis igitur crediderit et fideiussorem aut mandatorem aut sponsorem acceperit, his non primum mox adversus mandatorem aut fideiussorem aut sponsorem accedat, neque neglegens debitoris intercessoribus molestus sit, sed veniat primum ad eum qui aurum accepit debitumque contraxit. Et si quidem inde receperit, ab aliis abstineat (quid enim ei in extraneis erit a debitore completo?); si ve ro non valuerit a debitore

19 Por otro lado, según la edición crítica de G. Haenel del Iuliani Epítome Latina Novellarum Iustiniani, los textos relativos a esta cuestión se encuentran situados del modo siguiente: la Constitutio III titulada De fideiussoribus et mandatoribus, et his qui pro aliis pecunias constituunt y la Constitutio XCII(XCIII) De reis promittendi; en esta segunda, la idea de «mutuafideiussione» y de división está expresada en estos términos: «Si qui rei promittendi fuerint, ut alter pro altero fideiubeat invicem, si quidem additum non fuerit, ut unusquisque ex his in solidum teneantur, tune pro portione sua sit obligatus ... ».

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recipere aut in partem aut in totum, secundum quod ab e o non potuerit accipere, secundum hoc ad fideiussorem aut sponsorem aut mandato re m veniat et ab illo, quod reliquum est, sumat ... (Nov. 4, c. 1)20

•

En cuanto a la valoración del alcance innovador de esta decisión del Empera­dor, que dará lugar al beneficium ordinis seu beneficium excussionis, hay que tener también aquí presente la existencia de importantes precedentes de esta medida antes de que adquiriera un fundamento legal y una formulación precisa. En este sentido, aunque el texto de la Novela atribuye su origen a decisiones de Papiniano, el único fragmento del jurista que, en el Digesto, pudiera relacionarse con esta materia alude únicamente a un caso de fideiussio indemnitatis21

• Sin embargo, otros textos del Código permiten entrever la difusión amplia que tuvie­ron los convenios y pactos entre particulares, por los que el garante se reservaba esta ventaja, frente al principio general favorable a la facultad de libre elección del acreedor22

•

Paralelamente y completando, en cierto sentido, la reforma legal que dará lugar al beneficium ordinis seu excussionis, Justiniano -en la Novela 99-extiende el beneficio de división entre cofiadores del rescripto de Adriano a un supuesto especial, a saber, aquel en que varios sujetos contratan de forma conjun­ta una obligación en interés común ( commune debitum) y se prestan garantía por el todo, pero de modo recíproco. En consecuencia, ya no se podrá pedir a cada uno de ellos la totalidad sino la parte proporcional que le corresponda y, por último, el juez deberá citar a todos los deudores y dar sentencia en común (communiter inferre sententiam):

Si quis enim alterna fideiussione obligatos sumat aliquos, si quidem non adiecerit oportere et unum horum in solidum teneri, omnes ex aequo conventionem sustinere. Si vero aliquid etiam tale adiciatur, servari quidem pactum, non tamen mox ab initio ununquemque in solidum exigí, sed interim secundum partem qua unusquisque obligatus

20 En el Epítome Iuliani, se expresa esta misma idea con las palabras siguientes: «Si quis crediderit alicui, et fideiussorem vel mandatorem acceperit, vel eum qui pecuniam pro reo constituit, non prius contra tales personas actiones moveat suas, quam adversus reum principalem egerit eumque inopem invenerit, vel in solidum, vel pro parte ... » (Const. III; ed. G. Haenel).

21 «Decem stipulatus a Titio postea, quanto minus ah eo consequi posses, si a Maevio stipularis, sine dubio Maevius universi periculum potest subire. Sed et si decem petieris a Titio Maevius non erit solutus, <nisi iudicatum Titius fecerit>. Paulus notat: non enim sunt duo rei Maevius et Titius eiusdem obligationis, sed Maevius sub condicione debet, si a Titio exigí no poterit ... » (D. 45, 1, 116).

22 Tal ocurre, por ejemplo, con el pasaje contenido en C. 8, 40(41), 5, atribuido a Caracalla (a. 214), que dice: «lure nostro est potestas creditori relicto reo eligendifideiussores, nisi inter contrahentes aliud placitum doceatur»; asimismo, en el ya transcrito de C. 8, 40(41), 19.

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est, cedere autem eum et contra reliquos, sive et idonei sunt et in eo loco. Et si hoc ita se habere videatur, si quidem idonei sunt et praesentes inveniantur, illos periclitari complere (in) singulos in propia parte quod sub alterna promissione creditum est, aut ex quo omnino obligati sunt, et non commune debitum proprium cuiuspiam fieri onus ... (Nov. 99, c. 1)23

•

En síntesis, puede decirse que, tras las reformas legislativas, en la «fianza accesoria», el fiador -deudor subsidiario- responde sólo en defecto del princi­pal, mientras que en la llamada «fianza recíproca» los codeudores responden únicamente de acuerdo con un criterio de proporcionalidad. Ha quedado supera­do, por tanto, el régimen unitario de la solidaridad, lo cual permitirá dar paso a dos nuevas figuras de garantía: la fianza accesoria y subsidiaria y la fianza recíproca, que da lugar a una obligación mancomunada.

Hay que tener presente, por último, que los banqueros habrían quedado ex­cluidos de modo expreso del beneficio de la Novela 424

; pero su protesta, tal como se deduce de la Novela 136, pr., motivó la promulgación de una nueva disposición que permitía, en compensación, que quienes salieran fiadores frente a esos ban­queros pudiesen renunciar a ese beneficio mediante pacto expreso:

Qui in collegio sunt argentariorum huius felicis civitatis supplices facti potentiae nostrae de multis capitibus nos rogarunt auxilio potiri cupientes, quippe qui ipsi quoque multis sese utiles praestent, unde constitutae pecuniae et mutui obligationes subeant omnis periculi ple­nas. Nam cum sacra nostra extet constitutio, quae velit ut exactiones secundum ordinem fiant, et primum quiden principales rei eorum res excutiantur, deinde autem fideiussores et mandatores et constitutae pecuniae rei, eximi ah hac lege collegium ipsorum et acerbissima quaeque pati, quoniam ipsi quidem constitutionis auxilio uti nequeant, sed protinus exigantur. Cum vero ah aliis constitutae pecuniae obligationes percipiant, ipsis non satisfaciant pecuniae constitutae rei veZ eorum mandato res aut fideiussores; ac par esse ut aut ipsi quoque communium legum participes sint aut ne ipsis quidem constitutio nostra adversetur5

23 La Constitutio XCII(XCI/l) del Epítome Iuliani -De reis promittendi- se inicia con estas palabras: «Si qui rei promittendi fuerint, ut alter pro altero fideiubeat invicem, si quidem additum non fuerit, ut unusquisque ex his in solidum teneatur, tune pro portione sua sit obligatus ... »

24 Según el Epítome luliani: « ... Sin autem argenti distractores pecuniam constituerint, secundum veteres leges conveniantur». (Const. JI/).

25 No existe versión latina auténtica del texto de esta constitución, cuya radacción griega, sin embargo, se conserva en Bas. XXIII, 4.

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Esa parece ser la interpretación más correcta de este precepto, que pone también de manifiesto cómo los beneficiarios de la reforma podrían renunciar mediante pacto escrito; en efecto, no sería contraria a la ley la decisión de no aceptar lo que ella ha concedido: « ... Nam propter studium argentariorum circa communes contractus adhibitum eiusmodi pacta admittimus cum non videantur contra legem esse, quonian unicuique licet eaque ipsi a lege data sunt contemnere ... » (Nov. 136, c. 1).

El hecho de que la normativa justinianea excluya los negocios bancarios no se explicaría tanto por razones de naturaleza económica -o de carácter práctico­como por la influencia de factores o aspiraciones que se relacionan con el ideal de la justicia (Nov. 4, c. 2) o con la virtud de la clemencia (propter clementiam): Nov. 4, c. 3.

Estos textos normativos están a la base del proceso que, en época medieval, hará posible la elaboración doctrinal y la configuración institucional de la fianza civil en la tradición jurídica romanista y en la jurisprudencia europea.

1.2. Simplificación del sistema clásico de garantía personal en el Derecho vulgar occidental. El fideiussor en los textos romano-visigodos

La síntesis e interpretación que se ha expuesto a propósito de la evolución de las instituciones de garantía personal, en la cultura jurídica romano-oriental, permiten contrastar el significado y alcance de la compilación, sistematización y legislación justinianeas con el proceso de vulgarización del Derecho romano en Occidente y determinar en qué medida ese proceso tendió a acentuarse y consoli­darse después de la caída del Imperio26

•

La desaparición de la unidad política en que desemboca la crisis social, económica y cultural que se había iniciado en el Bajo Imperio, tuvo una inciden­cia inmediata y profunda en el ámbito del Derecho, en cuanto que esos aconteci­mientos no favorecían, evidentemente, las reformas e innovaciones legislativas, ni el desarrollo normativo de los textos ni, por tanto, la creatividad jurisprudencia!. Todos estos factores tendrían como consecuencia la tendencia a la simplificación en los planteamientos y en las aspiraciones y, en suma, a la conservación de la tradición, en sus líneas esenciales, sobre todo en los ámbitos académicos y esco­lares coincidiendo, en la práctica, con el creciente relieve que iban adquiriendo los elementos de carácter consuetudinario y con el hecho de la acentuación evidente de un fenómeno de dispersión normativa.

26 El problema de las «fuentes de la vulgarización del Derecho» fue planteado, a mediados de siglo, por F. Calasso en su obra Medio Evo del Diritto, /,Milano, 1954, p. 57 y ss.; en cuanto al estudio de las instituciones, son básicas las aportaciones de E. Levy: West Roman Vulgar Law. The Law of Property, Filadelfia, 1951 y Westromisches Vulgarrecht. Das Obligationenrecht, Weimar, 1956. Este autor parte del llamado principio de concentración de la garantía personal en lafideiussio, debido a la desaparición del mandato de crédito.

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Esto supuesto, no resulta sorprendente el hecho de que la regulación occiden­tal de la garantía personal de las obligaciones fuera quedando al margen de las complejas necesidades económicas, crediticias y comerciales de las que había surgido y en las que se había ido consolidando, al mismo tiempo que permanece ajena a las nuevas orientaciones de la praxis jurídica oriental y a la inspiración de las reformas justinianeas.

Dentro del complejo contexto del llamado «Derecho vulgar occidental»27, la

exégesis de las fuentes romano-visigodas, en especial de los textos romanos conservados en el Breviario de Alarico y de las disposiciones emanadas de los Reyes visigodos, contenidas en la Lex Visigothorum, pone de manifiesto el fenó­meno de simplificación y estancamiento de las garantías clásicas de las obligacio­nes y permite formular hipótesis sobre la escasa importancia práctica que debie­ron tener esas formas de garantía en el Derecho del Reino visigodo de Toledo28

•

En el Breviario, los textos básicos de la fianza, que no tienen su origen en disposiciones imperiales sino en la interpretación de la jurisprudencia romana, están tomados de las Pauli Sententiae y van acompañados generalmente de Interpretatio. No obstante, es fundamental el fragmento siguiente, inspirado en las Instituciones de Gayo, el cual, de un modo excesivamente breve y con un estilo confuso, hace referencia a la forma verbal de la.fideiussio y a la potestad del acreedor de elegir entre deudor principal y fideiussor:

Verbis contrahitur obligatio ex interrogatione dantis et responsione accipientis, ita, ut si ille qui dat, interroguet, «hoc mihi dabis?» qui accipit, respondeat, «dabo»: aut in obligatione debitoris, si aliquis fideiussor accedat, ille, qui cum persona fideiussoris contrahit, interroguet ipsum: <<jide tua esse iubes ?» et ille respondeat: <<jide mea

27 Un intento reciente de identificación y exégesis de los textos contenidos en la Lex Romana Visigothorum y en el Líber Iudiciorum, con respecto al Derecho de fianzas, se encuentra en el trabajo de C. Petit, Fiadores y fianzas en Derecho romanovisigodo, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1983. El autor plantea una reflexión profunda sobre la naturaleza y la heterogeneidad de los datos de las fuentes, sin pretender una exposición de carácter dogmático, conforme a los esquemas tradicionales del Derecho privado.

28 En este sentido, aportan una documentación básica y criterios metodológicos orientadores, entre otras, las obras siguientes: A. D'Ors, El Código de Eurico. Edición, Palingenesia, lndices, Roma-Madrid, 1960; A. García Gallo, Nacionalidad y territorialidad del Derecho en la época visigoda, ARDE 13, 1936-41, pp. 168-264; Idem, Consideración crítica de los estudios sobre la legislación y la costumbre visigodas, ARDE 44, 1974, pp. 343-464; A. Iglesia Ferreiros, La creación del Derecho en el reino visigodo, Rev. Rist. Der. 2, 1977-78, pp. 117-167; P. D. King, Law and Society in the Visigothic Kingdom, Cambrige, 1972; E. Levy, Pauli Sententiae. A Palingenesia of the opening titles as a specimen of research in West Roman Vulgar Law, New York, 1969; R. Ureña y Smenjaud, La legislación gótico-hispana, Madrid, 1906; E. Volterra, Indice de/le Glosse, de/le interpolazioni e de/le principali ricostruzioni signa/ate dalla critica nelle fonti pre giustinianee occidentali, /, Riv. St. Dir. Ital., 8-1, 1935, pp. 107-145; K. Zeumer, Historia de la legislación visigoda, trad. C. Clavería, Barcelona, 1944.

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esse iubeo», hac condicione non solum ille, qui debitor est, sed et is qui fideiussor exstitit, obligantur. Et non solum fideiussor ipse, dum vivit, sed et heredes ipsius, si ipse defecerit, tenentur obnoxii. Creditor autem, qui pecuniam dedit, in potestate habet ad reddendam pecuniam, quem ve lit tenere, utrum ipsum debitorem an fideiussorem. Sed si debitorem tenere elegerit, fideiussorem absolvet: si vero fideiussorem tenuerit, debitorem absolvet: quía uno electo, quem idoneum creditor iudicavit, alterum liberat. (BA. 17, 2, ed. G. Haenel)29

•

El proceso simplificador, que ya se inicia en el período postclásico, va a dar lugar a la denominada «concentración del sistema de fianzas en lafideiussio», que aparece como el resultado de la fusión de elementos y características de diversas figuras. En este sentido, el mandato de crédito y otras formas clásicas de fianza que se citan en los textos de los juristas clásicos ya no serán mencionadas en la Interpretatio posterior, que sólo habla de fideiussio:

SENTENTIA. Minor se in his, quae fideiussit vel fidepromissit vel spopondit vel mandavit, in integrum restituendo, reum principalem non liberat. INTERPRETATIO. Si minor maiorem fidedicat, licet ipse teneri non possit, tamen quem fidedixit, teneri potest. (BA. 1, 9, 5, Pauli Sententiarum ).

Por otro lado y a propósito de la evolución de las formalidades verbales en Occidente, puede comprobarse que los pasajes del Breviario mantienen, en prin­cipio, la referencia a las solemnidades clásicas de la stipulatio y de la fideiussio --como ya se ha comprobado en el citado texto de Gayo, BA. 17, 2-; así sucede también en BA. 2, 3, 1 de Paulo. Sin embargo, en la Interpretatio de este segundo texto hay una discutida referencia a la escritura, que podría obedecer a la difusión del documento en la práctica y quizá también a la necesidad de equiparar la escritura de deuda a la respuesta verbal tradicionaP0• El pasaje de Paulo y la correspondiente Interpretatio dicen:

29 El texto original clásico iniciaba la exposición de las garantías verbales de este modo: «Pro eo quoque qui promittit solent alii obligari; quorum alias sponsores, alias fidepromissores, alias fideiussores appellamus. Sponsor ita interrogatur: «ldem dari spondes?» fideipromissor ita: «ldem fidepromittes?» fideiussor ita «ldemfide tua esse iubes?» videvimus de his autem, quo nomine possint propie appellari, qui ita interrogantur: «Idem dabis?» «ldem promittis?» Idemfacies?». Sponsores quidem et fidepromissores et fideiussores saepe solemus accipere, dum curamus ut diligentius cautum sit...» (G. 3, 115-117).

30 La progresiva decadencia de la solemnidad verbal propia de la stipulatio ha sido subrayada por G. Archi, L'Epitome Gai. Studio sul tardo Diritto romano in Occidente, Milano, 1937. Por otra parte, una ilustración de la hipótesis de la difusión del documento público puede verse en C. Petit, Fiadores y fianzas, Ob. cit., p. 96 y ss.

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SENTENTIA. Stipulatio est verborum conceptio, ad quam quis congrue interrogatus respondet: velut, «Spondes? Spondeo: Dabis? Dabo: Promittis? Promitto: Fidei tuae erit? Fidei meae erit» et tam pure quam sub condicione concipi potest. /NTERPRETAT/0. Stipulatio est ínter praesentes haec verba, quibus se invicem partes obligare possunt: ubi necesse est, ut interrogatione petentis pulsatus ad interrogata respondeat. Veluti si quis pro alío fideiussorem se dicat accede re: qui quum se hac resposione obligaverit, ad solutionem etiam sine scriptura poterit retineri. (PS. 2, 3, 1 e Interp. )31

•

Esto supuesto, es posible plantearse si, en el plano del Derecho formulado oficialmente, el acreedor debía dirigirse al deudor principal antes de reclamar la prestación del fiador. Al igual que el texto de Gayo, tanto la Sentencia de Paulo recogida en BA. 2, 18, 12 como su Interpretación reproducen algunas de las concepciones de la época clásica; entre ellas, la de que el acreedor sigue teniendo la facultad de reclamar, según su elección, del deudor principal o del fiador, o que la acción ejercitada contra uno de ellos libera también al otro:

SENTENTIA. Electo reo principali, fideiussor vel heres eius liberatur; non enim in mandatoribus observatur. INTERPRETAT/0. Si quis cotztemto fideiussore debitorem suum tenere maluerit, fideissor vel he res eius a fideiussionis vinculo liberatur. Si ve ro procurator litis victus fuerit, mandator eius ad solutionem tenetur. (BA. 2, 18, 12 e Interp.).

En definitiva, no hay evidencia de huellas sobre la fideiussio indemnitatis ni sobre el mandato de crédito, ya que cuando se usa la expresión mandatores se hace referencia a las personas representadas en un proceso por medio de un procurator. Tampoco hay constancia de la admisión de pactos tendentes a otorgar a la fianza carácter subsidiario que, como se ha expuesto, ya habrían sido admiti­dos por constituciones imperiales desde el siglo 111, como parece deducirse del Código de Justiniano.

Las reglas de la libera electio del acreedor y de la eficacia extintiva de la litis contestatio, tal y como se formulan a partir de los textos postclásicos, no pueden ser interpretadas ni valoradas como una innovación sustancial, con respecto al Derecho clásico, ni tampoco como expresión de una continuidad estricta de los planteamientos anteriores. Los efectos de la fideiussio postclásica, al menos en

31 La edición de G. Haenel aporta también algunas variantes textuales. Una de ellas, por ejemplo, dice: «Stipulatio est inter praesentes verborum conceptio, et quicumque verborum conceptione se obligaverit vel fideiussor exstiterit, ad solutionem etiam sine scriptura teneatur».

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los textos que se conservan y que han sido transmitidos gracias -en parte- a la labor desarrollada en las escuelas jurídicas, tendrían su origen en una compren­sión parcial del complejo sistema clásico y en la repetición, de modo poco crítico, de normas de procedencia muy diversa32

•

No es posible, sin embargo, determinar con precisión la importancia práctica que tuvo esta regulación de la fideiussio durante el período visigodo y la Alta Edad Media. Es cierto que los textos de las Interpretationes representan, desde la época postclásica, un intento de adaptar las normas a las nuevas realidades, pero continúan existiendo dudas fundadas sobre su vigencia efectiva.

En cualquier caso, el hecho de que la legislación emanada de los monarcas visigodos, contenida en el Liber Iudiciorum y en el Fuero Juzgo, no reitere estos principios, inspirados en la tradición romana, no debe ser interpretado, probable­mente, como un signo inequívoco de la desaparición definitiva de esa tradición, en cuanto que habría sido una concepción jurídica incapaz de dar respuesta a las necesidades y aspiraciones de la nueva sociedad33

•

Esta consideración adquiere un especial relieve si se tiene en cuenta que la Lex Romana Visigothorum era de hecho la expresión y manifestación de un sustrato jurídico y cultural que permanecía latente, esto es, que no fue negado sino asumi­do, en una relación profunda de complementariedad, por el nuevo ordenamiento que las disposiciones de los monarcas estaban instaurando. Esto constituye una evidencia, sean cuales fueren el significado y alcance de las afirmaciones forma­les que puedan encontrarse en estos textos legales y que respondían, lógicamente, al intento de autoafirmación del nuevo orden político.

32 Una muestra de este modo de proceder se encuentra también en Breviario, tít. 20 De fide_iusssore et sponsore, lib. 1 de las Pauli Sententiarum; además de esa referencia anacrónica a la sponsio, se admite el beneficio de división entre cofiadores haciendo referencia al Edicto del Pretor: SENTENTIA. Inter fideiussores ex edicto pretoris, si so/vendo sint, licet singuli in solidum teneantur, obligatio dividetur. INTERPRETATIO. Quum multi fideiussores exstiterint, etiam si ad solvendum, quae promisserunt, probantur ídonei, et possint omnes in solidum retineri, tamen restitutio debiti inter eos dividenda est, ut unusquisque id quod eum pro portione sua contingit, exsolvat.

33 Sin embargo, el título De pigneribus et debitis del Liber contiene una regulación de la garantía real de la deuda, superada la disposición antigua que prohibía la entrega de prendas. Como ilustración del régimen jurídico del pignus, puede citarse la disposición siguiente: «Si quis ei, qui rem pro pignere credidit, ad constitutum tempus representato debito pignus acceptum distulerit reddere et hoc ante tempus lege superiori taxatum vendere vel in usos propios adque alienas conterendum presumserit adtentare ve! malitiose differens noluerit adsignare: pignus quidem, quod accepit, integrum reddat et medietatem, quantum pignus va/ere constiterit, domino pigneris coactus impendat». (LV. 5, 6, 4, ed. C. Zeumer).

La versión castellana de Fuero Juzgo 5, 6, 4 es: «Si aquel que dió el penno por debdo al plazo quisiere pagar la debda, hy el tenedor del penno non quisiere dar su penno, ó sil vendiere su penno ante del tiempo que es de suso dicho, ó sil metiere en su pro, ó si no lo quisiere mostrar, quien lo tiene entregue el penno al sennor, é demas peche la meytad de quanto valie el penno á su sennor».(ed. de la Real Academia Española).

Sobre la prenda, en la época visigoda, puede consultarse, entre otros, el estudio de A. Iglesia Ferreiros, Las garantías reales en el Derecho histórico español, l. La prenda contractual: desde sus orígenes hasta la recepción del Derecho común, Santiago de Compostela, 1977, p. 67 y ss.

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Más en particular, la producción normativa propia de los Reyes visigodos sobre fiadores y fianzas, que puede ser considerada innovadora con respecto al contenido de los textos de la Lex Romana Visigothorum, fue probablemente muy reducida, quizá porque las exigencias de la vida social y económica no hicieron necesaria la actualización de las normas jurídicas tradicionalmente vigentes.

Por otro lado, es cierto que los textos que se conservan de esa legislación real visigoda mantienen expresiones ya consagradas por un uso secular, como fideiussio o fideiussor, pero esto no supone, por sí mismo, la recepción expresa, en la praxis cotidiana, del contenido jurídico de la correspondiente institución romana. El análisis de las leyes relativas a esta materia en la Lex Visigothorum, que posterior­mente tendrán su continuidad en el Fuero Juzgo, pone de relieve la ausencia en este cuerpo legal de un concepto unitario de fianza como garantía personal de las obligaciones y, en cuanto a los diversos supuestos contemplados, se comprueba la tendencia a otorgar sanción legal a prácticas consuetudinarias que se afirman con carácter autónomo frente al Derecho romano evolucionado.

La lectura de los textos en que se emplea la expresión fideiussor, y que se reproducen a continuación, permite comprender cómo la terminología jurídica latina se emplea ahora en diferentes supuestos y con un sentido que no correspon­de al del Derecho clásico.

1.- LV. 5, 4, 2: Si venditor non sit idoneus, ingenuumfideiussorem dare debebit emtori, et emtio habeat firmitatem.

FJ. 5, 4, 2: Si el vendedor non es convenible, deve dar fiador al comprador, é dé omne libre é la vendicion sea firme.

2.- LV. 5, 7, 4: Si in libertate constitutus ad servitium repetatur, non liceat eum in custodiam mitti ab illo, quo repetitur; sed iudicis reservetur arbitrio, si debeat sub fideiussore consistere, dummodo nihil violentie a pulsante patiatur.

FJ. 5, 7, 4: Si aquel que es libre es demandado por siervo, aquel que lo demanda por siervo non lo deve tener en su guarda, mas el iuez deve catar quel dé recabdo á aquel que lo demandó, que nol faga nengun tuerto34

•

34 Estos enunciados normativos, referidos a los fideiussores del Derecho visigodo y de la Alta Edad Media, se completan con otras manifestaciones de los modos de asegurar un determinado comportamiento.

A.- LV. 6, 4, 8: Si quis ingenuus ingenuo vulnus infixerit, ita ut continuo qui vulneratus fuerat moriatur, percussor pro homicidio puniatur. Et si qui percussus fuerat statim non extinguatur, percussor deputetur in carcerem aut certe sub fideiussore habeatur; et si evaserit vulneratus, pro sola presumtione det solidos XX, aut si non habuerit unde conponat, CC flagella publice extensus accipiat, et extra hoc compositionem vulneris inplere cogatur, sicut a iudicibus fuerit estimatum.

FJ. 6, 4, 8: Si algun omne libre laga á otro omne libre, y aquel que es lagado muere luego, el que lo mató sea penado por el omicilio. E si aquel ques ferido non muere luego, aquel que lo firió sea

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2. TEXTOS Y DOCTRINAS DEL DERECHO COMÚN DE LA RECEP­CIÓN. DIVERSOS MODOS DE GARANTÍA PERSONAL DE LA TRA­DICIÓN ROMANISTA

El nacimiento y la difusión de las escuelas jurídicas de los glosadores, desde el siglo XII, así como la elaboración progresiva de un J?erecho común europeo, partiendo de las fuentes romano-justinianeas, abrieron un período de integración normativa' de los Derechos de Occidente, que iba a constituir, a su vez, un factor fundamental de la restauración de la unidad política y de la cohesión cultural, sobre la base de la identidad cristiana común35 •

En este contexto, va a tener lugar también la consolidación gradual de los nuevos reinos hispánicos frente al peligro que representaba el Islam. La constitu­ción y desarrollo político-jurídicos de estas entidades tiene su fundamento tanto en la tradición de raíz latina y germánica como en los estudios universitarios del Derecho de la Compilación justinianea, que suponen el renacimiento y la actuali­zación de la cultura jurídica europea.

En el ámbito de la reconstrucción de un Derecho privado histórico, y en materia de obligaciones y contratos, la influencia de la tradición romanista es incuestionable. Se trata, pues, de comprobar en los textos de las fuentes qué aspectos del Derecho de la recepción han inspirado la configuración y evolución del régimen jurídico de la responsabilidad del fiador, tanto desde el punto de vista legal y doctrinal como institucional o jurisprudencia!.

Más en particular, teniendo presente que, desde el origen medieval, las Nove­las de Justiniano relativas a los beneficios de orden, excusión y división eran conocidas por su versión latina -contenida en el Authenticum- y por un extrac­to de las mismas insertado en el Código -que figura como Authentica junto a las

guardado, ó dé buen fiador que esté á derecho; é si escapare el ferido, el qui lo firió peche XX sueldos por la locura que fizo; é si non oviere onde los peche, reciba e azotes, é de mas peche por la ferida al ferido quanto asiente el iuez.

B.- LV 11, 1, 8: Nullus medicum inauditum, excepto homicidii causa, in custodia retrudat. Pro debito tamen sub fideiussorem debet consistere.

FJ. 11, 1, 8: N engun omne non meta fisico en cárcel, maguer que non seya conocido, fueras ende por omecillo. E si deviere alguna cosa, dé buen fiador.

35 Sobre la continuidad de la tradición romanista, desde el siglo V hasta la doctrina y jurispru-dencia de los siglos XIV y XV, véase F. de Savigny, Storia del Diritto romano nel Medio Evo, ed. italiana E. Bollati), Torino, 1854-57; P. Koschaker aporta una visión ya clásica de la relevancia que ha tenido el Derecho romano en la cultura jurídica europea (Europa y el Derecho romano, trad. J. Santa Cruz, Madrid, 1955).

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antiguas constituciones- se plantea la tarea de fijar cuál fue el alcance real de la incidencia de estos textos36 y de las obras de carácter doctrinaP7

•

Esa incidencia del Derecho de la recepción ha tenido su reflejo en las fuentes hispano-medievales, a través de determinadas instituciones de garantía, designa­das en los textos con diferentes términos. En algunos casos, se trata de vocablos pertenecientes al lenguaje jurídico vulgar, como el de «fiadura» o el de «ferman9a»; en otros, en cambio, se mantienen expresiones latinas originarias, como la del título De fideiussoribus.

El análisis de los textos relativos a estas figuras permite constatar la existencia de una disparidad de criterios, a propósito de la admisión de los beneficios del fiador, que oscila entre su aceptación por parte de algunos ordenamientos, como el supletorio castellano, y su rechazo por otros, como ocurre en el caso del foral aragonés. Pone también de manifiesto una situación ambivalente en cuanto a la regulación de los efectos que produce la garantía personal, tanto en Castilla -que responde a la dualidad de criterios que siguen el Fuero Real y las Partidas- como en el Derecho catalán o, con ciertas especialidades, en los Fueros valencianos.

El origen de este contraste de soluciones se hallaría en la coexistencia de determinados elementos tradicionales de carácter interno, propios de cada siste­ma, con otros provenientes de la tradición romano-justinianea, entre ellos los

36 La Authentica Hoc ita fue insertada en C. 8, De duobus reís stipulandi et promittendi, a continuación de una constitución de Diocleciano y Maximiano, reformando lo que ellos habían dispuesto. Su texto es: Hoc ita, si pactum fuerit speciale, ununquemque teneri in solidum, et si alter inops sit in solidum vel in partem, ut id saltem de altero petatur, vel si absens sit. Quum enim ambo adsunt, per iudicem producuntur, negotiumque communiter examinatur et sententia communiter infertur. Quod fiet per administratorem, si iudex sit delegatus. Sin autem non convenit specialiter, ex aequo sustinebunt onus. Sed et si convenit, si tamen ambo praesentes sint et idonei, simul cogendi sunt ad solutionem. Paralelamente, la Authentica Praesente figura en C. 8, De fideiussoribus et mandatoribus y deroga el principio según el cual el acreedor tiene la facultad de elección. En ella se establece: Praesente tamen utroque, non permittitur intercessorem convenire prius, quam reus inventus est minus idoneus sive in totum sive in partem. Absente autem reo, praesens intercessor iure quidem convenitur, ipso tamen desiderante iudex definiet tempus, intra quod deducat reum primo conveniendum, ipso in subsidium reservando. Nam transacto tempore compellitur intercessor satisfacere, cessis sibi a creditore actionibus, absque distinctione contractus sive intercessionis. (Kriegel, Hermann y Osenbrüggen, Cuerpo del Derecho Civil Romano, ed. y trad. l. García del Corral, Bar<;:elona, 1889-98).

37 La aceptación por parte de la doctrina de la versión auténtica de las Novelas justinianeas puede comprobarse, por ejemplo, en la influyente Summa de Azo de Bolonia. Bajo la rúbrica De duobus reís stipulandi et de duobus promittendi, escribe: Hodie autem sciendum est, quod duo rei debendi fieri non possunt, nisi hoc agatur nominatim: si ergo hoc non agatur nominatim, quisque tenetur pro parte ( ... ) Si autem unus est praesens, alter absens, compellitur ad solutionem solus prasens ... Más adelante, en el apartado titulado De fideiussoribus et mandatoribus, puede leerse: Item notandum est: quía licet olim creditor haberet electionem conveniendi primo fideiussore, vel reum principalem, vel etiam unum eligere de fideiussoribus ( ... ) Hodie tamen, si praesens sit debitar, et fideiussor, non permittitur creditori convenire intercessore prius quam reus inventus est minus idoneus in totum sive in partem. Absente vera reo, praesens intercessor convenitur, ipso tamen desiderante iudex definiat tempus intra quod deducat reum primo conveniendum, ipsum in subsidium reservando ... (Azonis Summa, ed. Lugduni, MDLV!l, Cum privilegio Regís).

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resultados de la labor interpretativa de los glosadores, que iba a dar lugar a las doctrinas del Derecho común.

La exposición del significado real de la tradición romanista en los ordenamientos jurídicos propios de diversas comunidades históricas hispánicas debe partir de la consideración de que, en ese ámbito, tres de ellas van a reconocer de modo expreso -desde comienzos de la Edad Moderna- la vigencia supletoria del Derecho de la recepción38

• Además de facilitar la integración normativa de cada uno de los sistemas particulares, esta medida habría constituido un modo de garantizar la autonomía jurídica de esas comunidades frente a los posibles inten­tos de imponer otros ordenamientos externos.

Se comprende, pues, que el Derecho de las Auténticas relativas a la condición del fiador se haya incorporado plenamente a estos ordenamientos; a pesar de ello, puede aparecer el reconocimiento expreso de su contenido normativo en las fuentes propias39

, o es posible incluso la matización y precisión de su eficacia jurídica40

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2.1. Facultad de elección del acreedor en la fermanf¡;a catalana y recepción del beneficium divisionis41

Supuesto que tras una primera etapa de coexistencia de la legislación romano­visigoda con usos y costumbres comarcales y locales, se abre una etapa de gran desarrollo jurídico, durante la cual se consolidan, junto a los U satges, distintos modos de creación del Derecho, a saber, Constitucions, Capítols de Cort, Actes de Cort, Pragmatiques, etc., las características del Derecho catalán medieval serán

38 Alfonso V, en 1439, decide que, en defecto del Derecho propio de Mallorca, se aplique el Derecho común, con expresa derogación de los Usatges. Asimismo, las Cortes de Pamplona de 1576 establecen que, en situaciones no previstas en el Fuero y Leyes del Reino, se acuda al Derecho común «como siempre se ha acostumbrado»; de este modo, habría recibido sanción legal una práctica ya antigua en Navarra. En Cataluña, ese reconocimiento tendrá lugar en las Cortes de Barcelona de 1599.

39 En las Ordinacions y Sumari dels privilegis, consuetuts y bons usos del Regne de Mallorca (Antoni Moll, 1663, p. 286) se dice que «la fermansa no sia tingude perlo principal essent aquel presente é pagador».

40 La Novissima Recopilación de las Leyes del Reino de Navarra, 1512-1716 (ed. de J. de Elizondo), corrige las consecuencias estrictas de la fianza solidaria en caso de renuncia al beneficio de excusión: «En las escrituras as si censales, como otras, en que intervienen fiadores, renunciando el beneficio de la autentica presente de fide jusoribus, pueden ser convenidos, y executados los tales fiadores indistintamente, como los deudores principales; y aunque esto es conforme á Derecho, parece seria justo, que si al tiempo que se procede á executar al fiador, le señalásse bienes del deudor principal, obligandose á rematarlos el mismo, ó á poner persona que los remate, que en este caso tuviesse obligacion el executor de trabar execucion en ellos, sin perjuicio de podre executar también los bienes del fiador, porque este derecho no es justo se le quite, ni prive de él, pues al acreedor no se sigue, ni resulta daño alguno, antes conveniencia muy grande ... » (Pamplona, año de 1642, Ley 16).

41 G. de Brocá, Historia del Derecho de Cataluña, especialmente del civil, y Exposición de las Instituciones del Derecho civil del mismo territorio en relación con el Código civil de España y la Jurisprudencia, Barcelona, 1918.

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tanto la complejidad del ordenamiento general como la pluralidad de ordenamientos locales. Esa complejidad dará lugar a Compilaciones generales desde finales del siglo XV, al mismo tiempo que, en la práctica jurídica, se hace evidente la profunda incidencia de la recepción del Ius commune42

• Paralelamente, la tenden­cia unificadora se va a producir no sólo por esta vía de la recopilación y sistema­tización progresivas del Derecho general sino que además resultará decisivo el proceso de difusión del Derecho especial de la ciudad de Barcelona, de tal modo que puede hablarse de una «extensió territorial del Dret barceloní». En este sentido, los U satges de Barcelona pasarán a la recopilación general del Derecho catalán, al igual que el privilegio concedido a los barceloneses por Pedro III (1283), conocido como Recognoverunt proceres. Su texto figura en las Constitutions y altres Drets de Cathalunya (v. 2, lib. 1, tít. 13) bajo el título «De las consuetuts de Ban;elona vulgarment ditas lo Recognoverunt proceres».

Supuestas estas consideraciones preliminares orientadoras, el análisis de los textos reguladores de la «fianza catalana» se centra en las disposiciones conteni­das en diversas fuentes de la tradición jurídica común. En primer lugar, en los U satges de Barcelona, como fuente más característica de la etapa inicial, tomando como base la redacción que fijará la Recopilación del Derecho general catalán; asimismo, en el Recognoverunt proceres barcelonés, de acuerdo con el texto que se extenderá y pasará a formar parte de esa misma Recopilación; por último, las Authenticae y el Derecho romano-canónico supletorio. En suma, la configuración histórica y jurídica de esa «fianza catalana» se basará en la concurrencia y coexistencia de elementos procedentes de fuentes diversas y correspondientes a distintos modos de concebir la institución de la garantía personal de las obligacio­nes.

La forma más antigua, que tiene su origen en el U satge si ille qui plivium, se conserva todavía en el título De fermanqas de la Recopilación. Se trata de la sanción legal de un modo de actuar vinculado a usos y costumbres antiguos en los que aparecerían unidas la garantía personal y la toma de prenda con carácter

42 Esa profunda influencia de la recepción del Ius commune europeo tendrá su expresión en un Capítulo de Cortes de 1409, que otorgó sanción oficial a una situación ya generalizada en la práctica. Se establecía así que en el Tribunal real se juzgase con arreglo al Derecho del Principado -general o local- y según dret comú, equitat e bona raó (Constitutions de Cathalunya v. 1, lib. 1, tít. 38, cap. 2, ed. oficial de 1702). Continuando este proceso histórico, Felipe II, en las primeras Cortes de Barcelo­na (1599), va a disponer: Ordenamos que los doctores del Real consejo deban votar las causas que se siguiesen de la Real audiencia, conforme y segun disposicion de los usages, constituciones y capítulos de cortes y otros derechos del presente principado y condados del Rosellon y Cerdaña, y en los casos no prevenidos en los dichos usages, constituciones y otros derechos deban decidir las dichas causas segun la diSposicion del derecho canónico, y en falta de este del civil y doctrina de doctores; y que no las puedan decidir ni declarar por equidad si no es que sea regulada y conforme á las reglas del derecho comun, y las que refieren los doctores sobre materia de equidad. (P. Vives y Cebriá, Traduc­ción al castellano de los Usages y demás Derechos de Cataluña, !, Barcelona-Madrid, 1861-67, pp. 106-10).

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coactivo. Estos procedimientos estaban, probablemente, emparentados con los de otros ordenamientos locales antiguos, sea de Castilla o de Aragón. Su traducción al catalári se hizo en los términos siguientes:

Si aquel! qui haura jeta fermam;a no volra attendre la fe que promesa haura, sie legut a aquella qui mentit haura, que! destrenga, el penyor tots dies en Pau, e en Treva, axi empero, que li far;;a amesurat destret, e prena convinent penyora: car no es just prendre grans penyoras per pocs deutes. Empero, si aquel! qui haura Jeta fermanr;;a attendra sa fe, e pagara! deute de r;;o del se u, aquel! quil mes en fermanr;;a, e no ion volra gitar, sie forr;;at de pagar li en doble tot lo dan que per la fermanr;;a li sera vengut. ( Const. v. 1, lib. 8, tít. 7)43

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Junto a este régimen jurídico, la Recopilación mantiene también la vigencia del sistema previsto en el Recognoverunt proceres. Estas normas de origen con­suetudinario, de carácter civil, mercantil y procesal, al ser confirmadas y fijadas en su redacción latina, recibirán -en principio- una notoria influencia de la tradición romano-visigoda y, posteriormente, de las doctrinas elaboradas a partir de los textos romano-justinianeos. La presencia de estas dos tradiciones jurídicas en ese texto tiene un significado muy especial cuando se trata de la regulación de la garantía personal de las obligaciones, en los capítulos séptimo y octavo.

El primero de éstos, ajeno a las reformas justinianeas, se mantiene fiel a las concepciones básicas de la tradición del Derecho vulgar occidental y enlaza, por tanto, con los principios romanos clásicos, en especial con el que reconoce la facultad de elección del acreedor en lafideiussio. Siguiendo estos antecedentes, el texto catalán admitió la posibilidad de que el acreedor demandara al deudor principal o al que había asumido la garantía, denominadafideiussio en la versión latina, o fermanr;;a en la terminología catalana:

Item quod in electione est, creditoris, veZ convenire principalem debitorum, veZ fideiussorem, salvo fideiussori quod possit tenere curiam per unum annum. (Const. v. 2, lib. 1, tít. 13, cap. 7)44

•

43 Su versión castellana es la siguiente: «Si aquel que hubiese hecho fianza no quisiese cumplir la fé que ha prometido, sea lícito á aquel en perjuicio del cual hubiere mentido obligarle y apremiar/e todos los dias en paz y en tregua, así empero que le haga una módica coercicion, y tome una prenda correspondiente, porque no es justo tomar grandes prendas por deudas de poco valor. Empero si aquel que hubiere hecho fianza cumplirá su promesa y pagara la deuda con lo suyo á aquel por quien se hubiere constituido fiador y no lo quiere librar, esté obligado á pagarle en doble todo el daño que en razon de esta fianza se le habrá causado». (P. Vives y Cebriá, Traduccción al castellano ... III, Ob cit., p. 149).

44 Según la traducción de P. Vives: Item que es del acreedor la eleccion de convenir al deudor principal ó al fiador, salvo á este quod possit tenere curiam per unum annum. (Traducción al castellano ... IV, <9b. cit., p. 50). El autor entiende que el fiador no goza del beneficio de excusión.

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No hay aquí recepción de la Authentica -correspondiente a la Nov. 4, c. 1 y 2- ni es admisible, en consecuencia, el beneficium ordinis se u excussionis, aunque se le conceda al fiador el plazo de un año.

Junto a esta fianza solidaria, el capítulo octavo, bajo el título De pluribus debitoribus insolidum obligatis, admite y regula otra posibilidad, a saber, que dos o más codeudores hayan quedado obligados en concepto de deudores principales:

Item quod si sint duo, vel piures debitores principales insofidum obligati, etiam si renuntiaverint novae Constitutioni, non tenentur aliquid solvere, nisi suam partem, nisi debitore alio absente, vel egente, vel non solvendo existente. (Const. v. 2, lib 1, tít. 13, cap. 8)45

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La primera de las formas a que se ha aludido constituye, como la fideiussio clásica, una obligación accesoria respecto a la del deudor principal, y solidaria, puesto que el acreedor puede pedir a cualquiera de los dos obligados el pago íntegro de la deuda. La segunda forma, en cambio, inspirada en un criterio de reciprocidad, corresponde a la naturaleza jurídica de la obligación correal pasiva, garantizada por medio de fianza mutua. Y de acuerdo con la Authentica de duo bus reis, los deudores están obligados a pagar sólo una parte, salvo en caso de ausencia o de insolvencia. Esta norma introduce el beneficio de división y lo hace, además, con carácter irrenunciable: etiamsi si renuntiaverint novae Constitutioni, non tenentur aliquid solvere, nisi suam partem.

Sin embargo, ya desde el siglo XIII, las renuncias a numerosas excepciones o beneficios van apareciendo y difundiéndose, hasta convertirse en fórmulas de estilo; entre ellas, figura la de renuncia al beneficio de la epístola de Adriano. Supuesto que este beneficio es confundido, en la práctica, con el de la Authentica de duobus reís, aunque se refieren en realidad a dos hipótesis diferentes, es muy posible que las cláusulas de renuncia se aplicaran en ambos casos.

En definitiva, el Recognoverunt proceres, aunque hizo suya la fianza recípro­ca, no admitió, en la garantía accesoria, el beneficium ordinis seu excussionis ni, por tanto, la fianza subsidiaria, en el antiguo Derecho local barcelonés. Dado que sus disposiciones fueron extendiéndose a otras localidades -Gerona, Igualada, Cagliari, etc.-, hasta lograr un ámbito territorial de vigencia casi general, se explica que esas disposiciones fueran incluidas en las recopilaciones generales del Derecho catalán.

45 P. Vives, cit., traduce ese pasaje de este modo: Item que se hay dos ó mas deudores principales obligados in solidum, aunque renunciaren á la nueva constitucion, no están obligados á pagar cosa alguna sino su parte, á no ser que el otro deudor fuere ausente, ó menesteroso, ó insolvente. Sin embargo, el propio autor observa: «y así, si se quiere que se obliguen in solidum es necesario renunciar la disposicion de este cap., como regularmente se renuncia, diciendo que se renuncia á la consuetud de Barcelona que habla de dos ó mas que á solas se obligan».

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Esto no obstante, debido a la influencia del Derecho real de España, exposi­ciones sistemáticas del Derecho civil vigente en C&taluña, posteriores al Decreto de Nueva Planta, como la de J. Elías y E. de Ferrater46, de mediados del siglo XIX, al tratar de la fianza y sus efectos emplean ya la terminología jurídica castellana, haciendo referencia explícita a la fiaduría. Además, para fundamentar su regulación, se remiten tanto a las Novelas como a las Partidas. Se establece así que el fiador sólo está obligado a pagar cuando el deudor dejara de hacerlo y después de haber sido ejecutados todos sus bienes, excepto que aquél hubiera renunciado al beneficio de excusión o se hubiera obligado como deudor principal. Tampoco tiene lugar el beneficio si el deudor se hallara todavía ausente, transcu­rrido el plazo concedido por el juez47

•

En todo caso, la peculiaridad tradicional del Derecho catalán se seguirá man­teniendo y defendiendo hasta el final. Esta prolongada vigencia de disposiciones provenientes de fuentes anteriores al mismo Derecho de la recepción, como es el caso del principio de solidaridad en la fianza -a pesar del alcance local, en origen, de la norma que lo inspira y de la vigencia legal supletoria del lus commune-, es una muestra clara de fidelidad a la tradición y de resistencia a la pérdida de las características propias que identifican la cultura jurídica de esa comunidad.

Tras la Codificación civil, que establece el carácter subsidiario de la obliga­ción del fiador, se abre un largo paréntesis que dura hasta la Compilación del Derecho civil especial de Cataluña en 1960; la única especialidad que se va a conservar en él, en materia de fianza, es la norma según la cual la mujer no puede obligarse como fiadora.

46 Manual de Derecho civil vigente en Cataluña, actualizado por A. de Bacardí, Barcelona, 1864, p. 525. Al tratar de los efectos de lafiaduría entre el acreedor y el fiador aparece, en primer término la fianza subsidiaria que ha desplazado ya a la fianza solidaria, la cual, a su vez, se impone a la fianza recíproca-mancomunada: «El fiador solo está obligado á pagar al acreedor cuando el deudor principal dejase de verificarlo despues de haber sido escutidos ó ejecutados todos sus bienes, á menos que aquel hubiese renunciado á este beneficio de escusion, ú obligádose como á deudor principal, en cuyos casos se arreglará su obligacion á los principios establecidos para los deudores solidarios» (Nov. 4, c. 1; Nov. 136, c. 1; l. 9, tít. 12, Part. Y).

Sin embargo, el autor observa inmediatamente después que «a tenor del capítulo 7° del Recognoverunt proceres los fiadores en Barcelona no gozan del beneficio de escusión, pero según las palabras de dicho capítulo salvum quod possit tenere curiam per unun annum parece que podrán obtener el plazo de un año». Véase también B. Gutiérrez, Códigos o estudios fundamentales sobre el Derecho civil español, t. 7, Madrid, 1874, p. 642.

4 7 Por otra parte, al exposición de A. Corbella presenta en primer lugar al Derecho romano como Derecho general de Cataluña y, por este motivo, parte de la vigencia del beneficium excussionis sive ordinis (Nov. 4, c. 1), del beneficium divisionis ex epistola divi Hadriani y del beneficium divisionis de la Nov. 99, c. 1; en segundo término, se refiere a las especialidades locales de los Derechos de Lérida, Barcelona y Tortosa (Manual de Derecho catalán, Reus, 1906, p. 627 y ss.).

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2.2 Sistema foral tradicional de garantías y negación expresa del privilegium prius conveniatur principalis en las Observancias aragonesas

La compleja evolución histórico-jurídica aragonesa de los diversos modos de garantía, mediante fiador, en la que coexisten los antiguos fueros locales y el Derecho general del Reino, concluye con la publicación del Apéndice de Derecho foral aragonés (1925), tras el período codificador. Este Apéndice no incluye ya las peculiaridades tradicionales de ese Reino en materia de fianza. Ello suponía, por tanto, la desaparición completa y definitiva del sistema que le era propio, en este ámbito del ordenamiento jurídico.

A lo largo del proceso, es manifiesto el intento de búsqueda permanente de una solución de equilibrio entre la tendencia a garantizar la conservación de antiguas instituciones y la influencia de las doctrinas del Derecho común, a medida que los juristas van adquiriendo una formación universitaria y se familia­rizan cada vez más con las instituciones de origen romano.

Esa tendencia conservadora del espíritu de los antiguos fueros locales se consolida en el texto de los Fueros generales del Reino de Aragón, desde 124 7, mientras que las influencias innovadoras se intentan imponer, ya desde la Baja Edad Media, a través de las Observancias y de la doctrina de los juristas. Estos, en efecto, sin rechazar los principios tradicionales de la costumbre o el fuero, supie­ron armonizarlos con los planteamientos doctrinales romano-canónicos del Ius commune, aportando soluciones aplicables por los jueces y haciendo posible su adaptación permanente a las nuevas situaciones que se fueron planteando a lo largo del tiempo48

•

En una primera etapa, el complejo sistema de fianzas que presentan los Fueros de 1247, entre cuyas fuentes básicas de inspiración figura el Fuero de Jaca, no parece mantener afinidades sustanciales con el contenido de las instituciones propias del Derecho romano vulgar en Occidente; ni se ha demostrado tampoco su origen germánico. A propósito de la identificación y valoración de los antece­dentes de estas fuentes, no se ha llegado a un consenso básico. En unos casos, se ha intentado relacionar esa normativa con la evolución de la influencia germánica, en particular con el influjo del Derecho franco; en otros, en cambio, se defiende la tesis de que el Derecho aragonés antiguo se habría formado con independencia de cualquier ordenamiento extraño49

•

48 El Ius commune no va a alcanzar vigencia legal supletoria, pero la labor de interpretación, de adaptación progresiva y de creación doctrinal se inspira en él y, en la medida en que sus soluciones se consideren basadas en la «razón natural» y en la «equidad», van a constituir criterios orientadores de la actividad judicial. En efecto, la Compilación foral de 1247 ya habría establecido un orden de prelación de fuentes, de modo que ubi autem dicti Fori non suffecerint ad naturalem sensum vel aequitatem recurratur. .. (Prólogo de Jaime I, ed. P. Savall y S. Penén).

49 F. Tomás y Valiente, Las fianzas en los Derechos aragonés y castellano, Recueils de la Société Jean Bodin pour l'histoire comparative des institutions, XXIX, Bruxelles, 1971, pp. 437-38.

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Al margen de la polémica sobre esos antecedentes, los Fueros, ateniéndose a la terminología jurídica latina -título De fideiussoribus- regulan distintas for­mas de «fianza». Se trata de modos de actuar arraigados en los usos y costumbres propios de una sociedad rural, con una economía poco desarrollada, que adquie­ren ahora una sanción jurídica a través de disposiciones breves, muy próximas a la vida real, dadas por el Rey Jaime P0

•

Entre las diversas modalidades admitidas, se encuentra la llamada «fianza del deudor civil» 51

• Se caracteriza por el hecho de que, una vez que tuvo lugar el incumplimiento de la obligación, el acreedor no se dirige contra el deudor sino contra el fiador, tomando bienes de su patrimonio, a modo de prenda, y retenién­dolos hasta que haya obtenido la satisfacción oportuna, mientras que ese fiador, a su vez, los tomaba del patrimonio del deudor. En estas circunstancias, si el acreedor -a instancia de su deudor- decidía devolver la prenda, el fiador debía restituir también la suya52

•

La naturaleza jurídica de este fiador no debe ser considerada como la de un deudor propiamente tal, ya que si el deudor principal no cumple, sólo quedaría sometido -y con carácter puramente coactivo- a esa toma de prenda. Puede afirmarse, pues, que la redacción del fuero fideiussor qui a creditore pignoratus fuerit constituye un intento de fijar por escrito una práctica consuetudinaria me­diante la utilización de la terminología jurídica romana, pero no puede hablarse, en modo alguno, de una recepción de las concepciones características de la fideiussio o del pignus romanos. En efecto, no aparece clara la distinción entre garantía personal y garantía real de las obligaciones, ni quedan estas instituciones configuradas de un modo preciso53•

A partir de la normativa foral y de la doctrina contenida en el Vidal Mayor54,

la evolución posterior del sistema aragonés de fianzas, desde la Baja Edad Media, estudiada a través de las Observancias y de los escritos de los juristas, muestra cómo los intentos de armonizar la tradición con la creciente importancia que irán alcanzando los prinCipios del Derecho común conducirá finalmente a la adapta­ción y simplificación de ese sistema, debido a la caída en desuso o a la desapari­ción formal de varias figuras como las «fianzas procesales».

Las formas de fianza más duraderas -las denominadas genéricamente «fian­zas de deudor»- aunque recibirán la influencia romana, mantienen, sin embargo,

50 Todos los fueros de este título De fideiussoribus van precedidos de la indicación lacobus primus Oscae 1247.

51 F. Tomás y Valiente, Las fianzas ... , Ob. cit., p. 428. 52 «Fideiussor, qui a creditore pignoratus fuerit, transacto termino qua pecunia debuit solvi,

eum qui fideiussorem illum possuit similiter pignorabit, et creditore reddente fidantiae suum pignus ad preces, et instantiam debitoris, secundum Forum fideiussor debet reddere similiter debitori suum pignus: nec potest, nec debet illud aliquatenus retinere». (FRA. lib. 8).

53 Así se deduce también de la lectura de los fueros contenidos en el título De pignoribus. 54 Vidal Mayor, trad. aragonesa de la obra In Excelsis Dei Thesauris de Vidal de Canellas (ed.

G. Tilander, Lund, 1956).

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algunos de sus caracteres primitivos. El texto de las Observancias va a sancionar la distinción entre el «fiador simple» y el «fiador que entra como deudor». El primero, que no estaba obligado a pagar ni era deudor en sentido estricto, sólo debía soportar que el acreedor tomara prendas de su patrimonio y las retuviera hasta que la deuda fuese pagada. El segundo, en cambio, podía quedar sometido -al igual que el deudor- a determinados procedimientos como el de cesión de bienes o, si no los tuviera, el de prisión por deudas:

Item nota, quod fideiussor contractus simpliciter obligatus, non potest capi in persona, si non habet bona: nec etiam tenetur facere cessionem bonorum, sed capiuntur bona eius, si ea creditor ostenderit, nisi forte se constituerit principalem fideiussorem in instrumento: vel nisi se obligasset habere bona expedita, tune enim capitur persona in defectum bonorum: fideiussor autem Curiae, qui alias vocatur fideiussor iuris, non capitur in persona in defectu bonorum, sed tenetur cedere bonis suis, et praeconizabitur, et si cedere noluerit, tamen capietur in perso­na. (ORA, lib. 4, De fideiussoribus, 19).

La situación en que se encuentran el deudor y el fiador que entra como deudor es asimilable a la de solidaridad pasiva y, por esta razón, el acreedor podía dirigirse contra cualquiera de los dos. No puede hablarse, pues, de recepción de las Auténticas de la tradición romanista. Más aún, algunos pasajes de las Obser­vancias van a negar de forma expresa y categórica la posibilidad de alegar este beneficio por parte del fiador:

De triginta die bus habetur per forum De dilationibus, cap. De fidantia. Hoc tamen scias de usu, quod ille fideiussor qui intrat debitor, potest pignorari et distringi ad solvendum: sed cum fidantia de directo, nisi sit debitum manifestum restituuntur pignora ei. Sed fideiussor simplex qui se non constituit debitorem, non compellitur ad solvendum, sed pignorabitur donec solvat vel faciat solvi. Et scias, quod in optione est creditoris, quod distringat primo fideiussorem vel principalem: in Aragonia enim non est privilegium vel beneficium tale quod prius conveniatur principalis quam fideiussor. (ORA, lib 6, De generalibus privilegiis, 15)55 •

55 El precedente de este fragmento se halla en las Observancias de J. de Hospital. Según la edición crítica de G. Martínez Díez, el texto parece contradictorio, en cuanto que reconoce la facultad de elección del acreedor y, por otra parte, admitiría el beneficium quod prius conveniatur. Tal vez se trate, en este caso, de una referencia errónea. El texto literal es: « ... et scias quod in optione est creditoris quod distringat primo fideiussorem si voluerit, vel principalem. In Aragonia enim est privilegium vel beneficium quod prius conveniatur principalis quam fideiussor». (De generalibus privilegiis totius Regni Aragonum, 22).

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Únicamente se concede al «fiador que entra como deudor» una prórroga o plazo de treinta días, en virtud del fuero De dilationibus56, para llevar ante el juez al deudor principal. Supuesto que depende de la opción del acreedor determinar a quién se demanda y ejecuta primeramente, al garante o al deudor, ese plazo no constituye, en modo alguno, un beneficio de orden ni de excusión, sino que es un medio de que dispone el garante frente al deudor principal. La ventaja que otorga esta prórroga quedaría reducida a un simple aplazamiento del posible procedi­miento contra el fiador, si el principal no compareciese o no pagara la deuda.

En definitiva, el Derecho civil aragonés, guardando fidelidad a sus tradiciones y rigiéndose por sus usos y costumbres, no ha conocido un desarrollo intenso del fenómeno de recepción del Derecho común, en materia de garantía de las obliga­ciones. Así se deduce claramente de los textos de los Fueros, aunque en los de las Observancias se tiende a mejorar la condición del fiador. Es cierto que la doctrina del Derecho común -basada en el texto de las Authenticae- no ha encontrado eco en los fueros, pero las obras de carácter doctrinal y jurisprudencia! no son ajenas al llamado privilegium veZ beneficium quod prius conveniatur principalis quam fideiussor.

Esta dualidad supuesta, resulta comprensible el rechazo explícito de este beneficio ante cualquier intento de instaurarlo, puesto que ello habría significado la desaparición de las peculiaridades forales de la situación del «fiador que entra como deudor» y la implantación de un sistema de garantías inspirado en la tradición romanista y no en determinados usos y costumbres.

Del mismo modo que fue admitida la posibilidad de que la mujer saliera fiadora, al no haberse recibido la prohibición del Senadoconsulto Veleyano, la negación expresa del principio de subsidiariedad de la fianza va a constituir una particularidad tradicional que todavía se constata en las exposiciones de Derecho civil foral del siglo XIX, incluso en las posteriores a la entrada en vigor del Código57

•

56 Es posible que las Observancias hayan aumentado el plazo de que disponía el fiador para llevar al deudor principal ante el juez, ya que el antiguo fuero De dilationibus sólo habla de diez días: «De fidantia, qui intrat debitar ad decem di es, sine iustitia, bene potest in ante a quantum vult, usque sit antea iustitia. Sed ex qua ante iustitiam sit, non potest differre ultra decem dies». (FRA, lib. 3).

57 Por ejemplo, V. Sancho-Tello, Lecciones de Derecho civil foral, Valencia, 1896, p. 220. Al tratar de los efectos de la fianza, se reitera el principio de que no existe el beneficio de excusión en Derecho aragonés; por tanto, el acreedor puede dirigirse contra el deudor principal o contra el fiador, a no ser que exista hipoteca especial, en cuyo caso el fiador podrá pedir que el acreedor ejerza primero su derecho sobre el inmueble hipotecado. Asimismo, si ese fiador comprobara que el deudor disponía de sus bienes con el riesgo de quedar insolvente, podría solicitar al juez que embargara los suficientes para responder de la deuda.

105

2.3. Derecho foral romanizado y peculiaridades del sistema de responsabili­dad en la tideiussio-ferman~a valenciana

De modo paralelo al proceso de constitución de las instituciones de gobierno propias del Reino de Valencia, el sistema de fuentes del Derecho, concedido por el Rey, surge y se va consolidando como un ordenamiento fundamentalmente nuevo, frente al Derecho catalán y a la tradición aragonesa. Se trata de un sistema que se afirma -coincidiendo con unos acontecimientos sociales y políticos muy complejos- como una creación especialmente destinada a configurar la vida interna no sólo de la ciudad sino de la comunidad socio-política autónoma del nuevo Reino de Valencia58

• Aunque la publicación de la legislación foral de Jaime 1 no excluye la vigencia de determinadas normas especiales, como Cartas de población, siguiendo las costumbres catalanas, o «a fuero de Zaragoza», puede hablarse de un proceso de consolidación territorial del Derecho valenciano, que acabará imponiéndose a los intentos de otorgar fuerza legal, en ese territorio, a las fuentes del Derecho catalán o aragonés.

La evolución histórica del ordenamiento foral valenciano --que no ha llegado a tomar cuerpo en una edición oficial recopiladora de fueros, aunque existan ediciones antiguas de carácter privado59

- quedará interrumpida por el Decreto de Felipe V, que suprimía también el Derecho aragonés. A diferencia de lo sucedido en Aragón, donde más tarde serán restablecidas sus fuentes de Derecho privado, en Valencia se imponen las leyes, usos, prácticas y forma de gobierno de Castilla.

Entre las fuentes de inspiración de los redactores de los fueros valencianos, tal como hoy se conocen, ocupan un lugar primordial los manuscritos medievales que siguen la tradición del Código justinianeo, del cual se toman, en ocasiones, pasajes literales. Además, la estructura de las colecciones sistemáticas de esos fueros tiende a seguir el modelo medieval del Codex, que sólo constaba de nueve libros, ya que los otros tres con que actualmente lo conocemos formaban parte del llamado Volumen parvum60

•

Más allá de la polémica61 en tomo a la relación de los Fori Antiqui Valentiae con el Libre de les Costums de Tortosa, o con otras recopilaciones, nos encon­tramos ante un sistema normativo que surge y se desarrollará de modo autónomo -a partir de la influencia directa de la tradición romanista y al margen de otras

58 El problema ha sido planteado, entre otros, por R. Chabás, Génesis del Derecho foral de Valencia, 1902, y por M. Dualde, ForiAntiqui Valentiae, Madrid-Valencia, 1950-67 (Prólogo dedicado a la génesis del régimen foral bajo Jaime el Conquistador).

59 Como la edición de F.J. Pastor, Fori Regni Valentiae, Valencia, 1547-48. Son recientes la ya citada edición crítica de M. Dualde y la que se encuentra en curso de publicación de G. Colón y A. García (Barcelona, 1980 y ss.).

60 Colón-García, Furs, Ob. cit., v. 1, Introducció. 61 R. Chabás, Génesis ... , Ob. cit., p. 67; B. Oliver, Libre de les Costums generals escrites de la

insigne ciutat de Tortosa, Madrid, 1881. ,...

106

tradiciones, usos y costumbres aragoneses o catalanes- y dotado de institucio­nes propias de autogobierno en cuanto Reino de Valencia.

En el marco de estas breves consideraciones orientadoras, es posible afirmar que la legislación foral valenciana relativa a la fianza responde, más que a una recepción -entendida como integración, más o menos completa, de instituciones ajenas o extrañas en una tradición jurídica ya consolidada-, a un fenómeno peculiar de adopción de textos o doctrinas que operaban en el ámbito del Ius commune. Los juristas encargados de llevar a cabo esta labor siguieron un criterio básico de fidelidad a los originales de que disponían. Esto no excluye, en modo alguno, que en determinados casos se hayan introducido elementos nuevos, o se haya limitado el alcance de algún precepto, o que incluso pueda constatarse la existencia de alteraciones de carácter sistemático; todo ello plantea, lógicamente, problemas muy específicos de interpretación de las fuentes.

Más en particular, el análisis de los fueros contenidos en el título De fideiussoribus, en su redacción latina, o De fermanc;es, según la terminología jurídica catalana, aporta ejemplos que sirven de ilustración de las concepciones básicas generales a que se está haciendo referencia. En efecto, esa rúbrica, que consta de catorce fueros otorgados por Jaime 1, reproduce parcialmente la De fideiussoribus et mandatoribus del Codex. Las disposiciones comienzan con el enunciado de un principio general, a saber, que no sólo aquel que presta fianza está obligado por este contrato, sino que también queda obligado, en su caso, el heredero. Es evidente que este texto fue tomado literalmente de las Instituciones y que ese principio también se encuentra formulado en el Código, en una consti­tución promulgada en tiempos de Diocleciano62

:

Fideiussor non tantum ipse obligatur sed etiam heredem obligatum relinquit. (FV. lib. 8, tít. 3, 1)63

•

De la compilación justinianea habría pasado al Derecho común y, a través de la Recepción, entendida en su sentido más general, se habría incorporado a textos legales como éste, o a otros como el que se reproduce en la ley 16, tít. 12, Y Part., que comienza expresando «cómo la fiadura no se desata por muerte del fiador».

Sin embargo, el Derecho valenciano, en una segunda disposición foral que se añade al enunciado general, establece que el heredero o los hijos del fiador no quedan en principio obligados, excepto en determinados casos. Así sucede, por ejemplo, cuando el fiador ha sido demandado y el litigio ha llegado a la litis contestatio:

62 I. 3, 20, 2 y c. 8, 40(41), 24. 63 Colón-García, Furs ... , Ob. cit., v. 6, p. 146.

107

Heres seu filii fideiussorum non tenentur de fideiussione ab eis jacta post mortem eorum, nisi lis cum eo qui fideiusserit fuerit contestata veZ de eo querimonia exposita curie, veZ nisi fideiussor obZigaverit omnia bona sua quod habet Zocum scilicet quod supradictum est quando fideiussit pro eo qui super delicto tenebatur et non ex tractu. (FV. 8, 3, 2)64.

La aparente contradicción de los textos podría quedar superada si se entiende, de acuerdo con el último inciso de esa disposición foral, que no se trata, en esta segunda hipótesis, de un «fiador de contrato civil» sino de un «garante del obligado por causa de delito», pro eo qui super deZicto tenebatur et non ex contractu.

Los redactores de los Fori VaZentiae habrían introducido, de este modo, una norma general en materia de garantía personal, contraria a la transmisión mortis causa de la obligación del fiador. Estos juristas parten de la doctrina de Paulo65

,

que habrían extendido también a los herederos del garante de la obligación derivada de delito.

En cualquier caso, el problema que se plantea en el ámbito de la ciencia romanista es el de determinar si fue posible la aplicación de lafideiussio clásica a la garantía de las obligaciones ex delicto; es probable que, a pesar de la falta de referencias expresas en las Instituciones de Gayo, no haya fundamento para dudar de la certeza de los textos del Digesto que admiten esa posibilidad, aunque no existiera un criterio unánime entre los juristas66

• Sin embargo, dado el carácter estrictamente personal de las obligaciones ex delicto -en el sentido de que sólo el autor del acto ilícito responde- en la jurisprudencia romana no aparece con claridad cuál era la situación jurídica de estos fiadores ex delicto, en relación con el deudor principal, ni el alcance de la eventual responsabilidad de su heredero, antes de la contestación de la demanda.

La posibilidad de encontrar soluciones prácticas a estas cuestiones, en la doctrina valenciana, o en la literatura jurídica posterior a los antiguos fueros, o de hallar medios que permitan superar las dudas planteadas, a propósito de la inter­pretación y aplicación de estas normas, es ciertamente muy limitada. Esto se debería, en primer lugar, a la exigencia estricta de que los fueros sean entendidos y aplicados de acuerdo con su sentido literal, esto es, «sin ninguna alegación o

64 La versión romance seria ésta: «Los hereus o.ls fills d 'aquells qui hauran feites fermanqes per altres no són tenguts de lafermanqa que hauranfeita aquells de qui són hereus o lurs pares aprés la morte d'aquells qui hauranfeites lesfermanqes, sin dones pleit no sera comenqat ah aquells qui feerent lesfermanqq o no serafeit clam d'ells a la cort ... » (lb.).

65 Según él, las acciones penales no son oponibles a los herederos del delincuente, a no ser que haya tenido lugar la contestación de la demanda (D. 27, 7, 8, 1).

66 D. 46, 1, 8, 5 y D. 46, 1, 70, 5.

108

interpretación de leyes, decretales o decretos y sin glosa de aquellos», según lo dispuesto por Pedro 11 de Valencia en 135867

•

Por otro lado, a propósito de la situación jurídica del «fiador de contrato civil» del Derecho valenciano, y de los posibles beneficios legales, se plantea también un importante problema interpretativo, en relación con lo que se dispone en el fuero décimo. La inspiración romanista directa de este fuero, en las Authenticae correspondientes a la versión latina de las Nov. 4 y 99, es evidente, aunque su reproducción se haga de manera conjunta y de forma tan breve que no aparece explícito el contenido normativo de ambas fuentes inspiradoras:

Creditor non possit fideiussorem convenire antequam principalis debitor conveniatur, nisi uterque in instrumento fuerit ut principalis debitor obligatus veZ specialiter renuntiaverit. (FV. 8, 3, 10).

La disposición foral, al igual que ocurre en las Partidas, distingue entre la situación del fiador subsidiario con respecto al deudor principal y la que se produciría si los dos sujetos quedaran obligados, en un mismo plano, en calidad de deudores principales (uterque in instrumento fuerit ut principalis ... ).

Lógicamente, sólo en el primer caso estaba obligado el acreedor a demandar, en primer lugar, al deudor principal (creditor non possit ... conveniatur); esto signi­fica la adopción legislativa de lo que en el plano doctrinal constituye el llamado beneficium ordinis, que se limita a asegurar que el acreedor comience la reclama­ción judicial presentando su demanda contra el deudor principal.

Sin embargo, no hay constancia expresa del beneficium divisionis, que rige entre los fiadores que han establecido una garantía recíproca68

, ni la norma contie­ne mención explícita alguna que pueda servir de base y fundamento legal del benefici d'excussió, entendido en sentido técnico-jurídico, como el privilegio de que goza el fiador y que le permite rechazar toda reclamación del acreedor, si antes no ha sido ejecutado en sus bienes el deudor principal y ha quedado patente la condición de insolvente de este último.

El problema que aquí se plantea consiste en determinar si, en el Derecho de los fueros valencianos, el fiador podía defenderse hasta que tuviera lugar una

67 Pese a todo, las obras de los juristas se dedican a glosar los fueros, desde finales del siglo XIII, o a comentarlos, desde mediados del XIV, aunque no se conocen exposiciones doctrinales de conjunto.

El único tratado sistemático de carácter general, que se debe a P. J. Tara9ona y que está muy vinculado a su proyecto recopilador -Institucions dels Furs i Privilegis del Regne de Valencia (Valencia, 1580)-, se limita, en su desarrollo del tít. 13 De fermanc;;es y donar seguretat, lib. 3, a exponer esta cuestión de un modo muy breve, sin aportar elementos nuevos y remitiéndose al conteni­do de los antiguos fueros.

68 Hay constancia, en cambio, del benefici de divisió de l 'e pistola divi Adriani que se da entre cofiadores de un deudor principal.

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excusión insuficiente de todos los bienes del deudor, o si sólo podía rechazar, en un primer momento, la reclamación del acreedor. De este modo, dictada sentencia condenatoria contra el principal, podría ser demandadado inmediatamente el fia­dor y, en su caso, ambos responderían, en las mismas condiciones, con sus bienes.

Una solución se hallaría, tal vez, mediante la interpretación de lo que estable­ce el citado fuero décimo, en relación con el contenido de otro que se encuentra situado en tercer lugar, en el tít. De fermanr;es, y sobre todo teniendo muy presentes los antecedentes romanos de este fuero tercero:

Fideiussor non possit petere aliquid ah eo pro quo fidantiam fecit antequam dehitum solvat veZ pignus dederit creditori, nisi per quinquenium steterit in ohligatione veZ per sententiam fuerit condempnatus veZ dehitor inceperit dilapidare hona sua nec possit dicere quod creditor accipiat veZ petat res dehitoris antequam ipsum fideiussorem conveniat et, si forte dehitor ahsens fuerit, detur fideiussori aliqua dies competens infra quam praesentet et producat dehitorem, ut sciatur an dehitum ah eo dehitore fuerit persolutum, nisi renuntiaverit fideiussor nominatim henefitio supradicto. (FV. 8, 3, 3).

Se enuncia aquí el principio general de que el fiador, si no ha pagado la deuda, no puede reclamar el reembolso del deudor principal. Tras la enumeración de otros supuestos complementarios, la redacción foral añade un inciso, precisando que el fiador tampoco puede pedir a su acreedor que reclame primeramente los bienes del deudor principal (nec possit dicere ... conveniat)69

•

Según la interpretación literal, a la que hay que atenerse, no se habría recono­cido la facultad del fiador de exigir que el acreedor, antes de demandar a aquél, hiciera excusión de los bienes del deudor. Esto equivale, lógicamente, a la nega­ción del henefici d'excussió. No habría, pues, contradicción entre lo que aquí se dispone y lo establecido en el fuero décimo. Este último impone un orden en la presentación de las demandas en el juicio declarativo, mientras que la redacción del fuero tercero no exige que el procedimiento de ejecución patrimonial se dirija, en primer lugar, contra el deudor.

Al margen de cualquier criterio formal de interpretación, la explicación última del contenido del fuero tercero, en relación con el décimo, y, en suma, del alcance real del carácter subsidiario de la obligación del fiador se encuentra indudable­mente en la naturaleza de los textos originarios romanos, que inspiraron la labor de los redactores del Cuerpo legal valenciano.

69 « ... ne lafermam;a no pusque dir que.! creedor prene o deman les coses del deutor ans que deman el qui és fermanr;a ... ».

110

En concreto, la legislación foral reproduce la doctrina de una constitución imperial de la época de Diocleciano70

, según la cual, el garante no podía deman­dar al deudor a menos que hubiera pagado por él, o bien que éste comenzara a dilapidar sus bienes, etc. Dado que este texto latino forma parte del título Mandati (dedicado a las acciones que derivan del mandato) y que trata de la garantía personal de las obligaciones, ha de entenderse que se trata de una constitución imperial que enuncia una regla que, probablemente, pasó del mandatum pecuniae credendae a la fideiussio, en una época en que ya empezaba a manifestarse la tendencia a la unificación de estos dos institutos.

El autor del fuero valenciano habría dado acogida a ese pasaje, adoptando así en su regulación de la fianza el orden de prelación de acciones que tiene su origen en la relación jurídica que existía entre el mandante-garante (mandator) y el deudor principal del Derecho clásico 71

•

2.4. Efectos de la fiadora tradicional en el Fuero Real. Adopción en las Partidas y en la Glosa latina de un régimen jurídico inspirado en el Ius commune

La interpretación del desarrollo histórico de la garantía personal en el Derecho castellano -y en el Derecho real de España, desde el siglo XV- debe valorar, en un primer momento, la situación de concurrencia de dos sistemas contrapuestos en muchos aspectos: el ordenamiento tracional castellano y la nueva legislación de inspiración preferente romano-canónica. Al menos durante los siglos XIII y XIV, van a coexistir, de manera efectiva, los diversos ordenamientos tradicionales, con el Derecho emanado del poder real, más sensible a esas nuevas corrientes histórico-jurídicas.

La obra legislativa de Alfonso X es ya expresión de esta dualidad. En este sentido, al mismo tiempo que el Fuero Real -que no es ajeno a la tradición romanista- toma instituciones procedentes de los fueros municipales, entre ellos,

70 c. 4, 35, 10. 71 De acuerdo con este régimen jurídico del mandato de crédito romano-clásico que adopta el

fuero, ese garante, si no había pagado la deuda no podía demandar al deudor. Por otro lado, el mandator tampoco tenía reconocida la posibilidad de eludir su responsabilidad hasta el extremo de exigir que el acreedor se dirigiera primeramente contra los bienes del deudor. Efectivamente, si el mutuario no restituyera la cantidad que debía en concepto de préstamo, el mutuante -después de haber intentado sin éxito la acción por incumplimiento contractual- disponía ya de una actio mandati contraria para obtener del mandante la indemnización de los gastos realizados.

En una época posterior, las reformas justinianeas permitirán ir más alla, otorgando una mayor protección a los garantes; pero no parece que éste haya sido el criterio seguido por el legislador valenciano, que se habría limitado a conceder al fiador simplemente el beneficio de orden.

111

probablemente, del Fuero de Soria72, la redacción romanizada de las Partidas sólo

adquirirá vigencia legal subsidiaria a partir del Ordenamiento de Alcalá ( 1348), pero se irá imponiendo y consolidando de modo progresivo.

El Fuero Real, que va a alcanzar gran expansión al extenderse su concesión por parte del Monarca -a lo largo de los siglos XIII y XIV- a localidades que carecían de fuero, o porque vino a sustituir al que era propio de otras, y que hará posible dotar de uniformidad al Derecho local castellano, ofrece una regulación de la garantía personal en el título décimo octavo «De los fiadores e de las fiaduras», del libro 3, que precede al relativo a la regulación de las prendas. Su texto configura, entre otras, una «fianza de deuda» evolucionada, que constituye un modo de garantía personal de las obligaciones. Tiene carácter accesorio, pues­to que el fiador no puede asumir una obligación mayor que la del deudor y dispone de todos los medios de defensa que corresponden a éste, y es transmisible a los herederos. Sin embargo, en las leyes de ese título no parecen encontrar acogida las reformas justinianeas ni la Authentica relativa al beneficium ordinis seu excussionis. En cualquier caso, hay que advertir que aunque, según la ley tercera, el acreedor puede demandar al deudor o al fiador, puesto que ambos están obligados, parece admitirse también la validez de los acuerdos entre los contra­tantes que modifiquen este régimen legal:

Sy aquel que tomó fiador por alguna cosa quisiere demandar al debdor, puedalo facer, e el debdor non se pueda anparar por decir que fiador tiene dél, ca maguera que dió fiador, non es quito de la debda: otrosi si quisiere demandar al fiador puedalo facer, ca pues que amos le son tenidos, en su poder es que demande a qual dellos quisiere, fuera si la fiadura fuere fecha por alguna postura en otra manera (FR. 3, 18, 3, ed. Real Academia de la Historia).

Esta regulación de la llamada fianza del deudor civil, prevista en el Fuero Real, difiere sustancialmente de la contenida en el extenso título 12 de la quinta

72 En un primer momento, entre las distintas manifestaciones de la fianza de los antiguos Derechos locales, nos encontramos ante modos de actuación y procedimientos arraigados en usos y costumbres que se hallan vinculados a concepciones arcaicas --como la toma de prenda con carácter coactivo o la prisión por deudas-.

Siguiendo una orientación más evolucionada y sensible a la tradición romanista, adquiere especial relieve la figura del fiador prevista en el Fuero de Fuentes, que sólo respondería si mediante la ejecución de los bienes del deudor condenado no se hubiera obtenido el importe de la deuda, o la del «fiador en proceso civil», que es objeto de regulación clara y minuciosa en el Fuero de Cuenca. Asimismo, el Fuero de Soria, que presenta un régimen muy desarrollado, y en parte romanizado, se halla vinculado a la redacción del Fuero Real (F. Tomás y Valiente, Las fianzas ... , Ob. cit., p. 450 y ss.; en cuanto a la polémica en torno a las fuentes del Fuero Real y su relación con los fueros municipales castellanos, cf. A. Pérez Martín, El Fuero Real y Murcia, AHDE, 1984).

112

Partida, que mantiene un fidelidad estricta a los modelos derivados de la Compi­lación justinianea.

El Derecho instaurado por las Partidas sigue un riguroso criterio sistemático y presenta un contenido muy completo. El análisis de las leyes y de la Glosa de ese título 12, tal como han llegado hasta nosotros 73

, permite constatar el hecho de que sus redactores tuvieron muy presentes los textos y doctrinas del Derecho de la recepción. Desde un punto de vista sistemático, se observa que junto a la regula­ción de las fianzas -fiaduras- se incluyen leyes que tratan de la institución del mandato de crédito, tal como ocurre en los títulos y fragmentos correspondientes del Digesto y del Codex, según la tradición manuscrita medieval.

Por lo que se refiere al contenido normativo, se establece una regulación de la fianza del deudor civil que sigue el esquema de las reformas justinianeas introdu­cidas mediante las Novellae leges. En las leyes novena y décima se reproduce casi literalmente lo que disponían las Authenticae de fideiussoribus et mandatoribus y de duobus reis promittendi, que fueron insertadas en el Codex en forma de breve resumen del contenido de las Novelas 4 y 99, respectivamente, en su versión latina74

•

La ley novena lleva por título «Cómo la deuda debe ser demandada primera­mente al principal deudor que al que fió» y establece tanto el beneficio de orden, en cuanto al criterio temporal de interposición de la demanda judicial, como el de excusión, puesto que el fiador sólo respondería si se comprobara la insolvencia del principal. Este doble beneficio tiene una excepción legal, en caso de ausencia de ese deudor principal:

En el lugar seyendo aquel que fuese prim;ipal debdor primeramente a el deven demandar que pague lo que deve que no alas que entraron fiadores por el y si poraventura no oviese el de que lo pagar deven demandar a los fiadores e si acaesciere que los fiadores fueren en el lugar y aquel porque fiaron no: E comenfandoles a demandar el debdo pidiesen plazo a que aduxiesen a aquel a quien fiaron deven gelo dar. E sial plazo nolo aduxiesen entonfe deven responder ala demanda y pagar cada uno dellos su parte o los ricos por los pobres o el uno por todos en la manera que dize en la ley ante desta: y este plazo les deve otorgar el iudgador ante quien demandare el debdo segund su alvedrio

73 Los textos de la primera edición de A. Díaz de Montalvo (1491) coinciden plenamente, en esta materia, con los de la edición oficial posterior de época de Carlos I, que incorpora una importante Glosa latina de G. López.

74 Se trata de las ya citadas Authenticae Praesente y Hoc ita, a las que se remite la Glosa del propio G. López.

. 113

asignando toda via fasta quanto tiempo lo puedan aduzir (P. 5, 12, 9, ed. Díaz de Montalvo) 75

•

La ley décima no se refiere ya a la relación existente entre un deudor principal, beneficiario de la deuda, y el fiador accesorio y subsidiario, sino que contempla el supuesto de que dos o más codeudores queden obligados conjuntamente, esto es, haciéndose todos ellos deudores principales y saliendo fiadores entre sí de modo recíproco. El texto castellano reconoce ahora el beneficio de división, puesto que cada uno de estos obligados responde únicamente de su parte proporcional:

Obligandose muchos onbres de so uno y cada uno por todo faziendose principales debdores de dar o de fazer alguna cosa aotri. Si todos fueren en el lugar quando el señor del debdo les quisiese fazer deman­da. Maguer cada uno dellos entrasse fiador y debdor por el otro con todo eso no deve demandar todo el debdo al uno. Ante dezimos que deve ser apremiado cada uno de dar su parte si todos ovieren de que pagar. E si poraventura todos no fuessen en la tierra o alguno dellos no fuese valioso. Entom;e los que fueren y y que ovieren la valia deven pagar todo el debdo quantos quier que sean uno o dos omas (P. 5, 12, 10)16

•

Las Partidas y la Glosa ofrecen, en estos aspectos, un claro ejemplo de recepción material y de continuidad jurídica. Sus redactores traducen fielmente a la lengua romance la versión latina de las reformas justinianeas y hacen suyo el significado y alcance de ellas. Asimismo, la institución de la fianza civil basada en esas disposiciones legislativas va a perdurar hasta la Codificación 77 •

75 Partiendo de la doctrina legal sobre la excusión, las obras de los intérpretes han desarrollado diversos aspectos referidos a su comprensión y aplicación práctica; la interpretación de la cláusula legal «en lugar seyendo aquel que fuese debdor», relativa a la ausencia, por ejemplo, es entendida según la Glosa de G. López --que sigue la del Derecho común- como «ille dicitur praesens qui est in civitate ... ibi intelligit praesentem etiam eum qui est in territorio civitatis, si lamen de facili citari potest». Posteriormente, F. García Goyena, considerando gravosa esta interpretación para el fiador, resolverá la cuestión en el Proyecto de Código, de modo que la simple ausencia del deudor principal del lugar en que debe hacerse el pago no impide que el acreedor pueda demandarle, siempre que conste su domicilio dentro del Reino.

76 No se puede confundir este beneficio de división con el beneficio de división ex epístola divi Adriani entre cofiadores, como tampoco la fianza recíproca con la fianza accesoria. Así lo establece con precisión la Glosa: « ... quía illa loquitur (ley 10) quando plures principaliter se obligant: haec vera quando accessoriae (ley 8)». Del mismo modo que se han confundido el beneficio de orden y el de excusión, la doctrina tenderá a confundir también estos dos beneficios de división, con el paso del tiempo, y a considerar aplicable el régimen jurídico de las obligaciones mancomunadas.

77 La legislación posterior no alterará sustancialmente esa regulación del fiador del deudor civil. Las disposiciones casuísticas sobre fianzas que se encuentran recogidas en la Nueva y en la Novísima Recopilación no afectan a esa figura contractual, por lo que puede afirmarse que el Derecho castellano, relativo a esa institución, ha mantenido, durante siglos, la legislación derivada de la recepción medieval del Ius commune.

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Supuesto que los textos del Cuerpo legal castellano no emplean todavía las denominaciones típicas «beneficio de excusión» ni «beneficio de división» (que aparecen ya, en 1555, en la Glosa, siguiendo las orientaciones de glosadores y comentaristas), es posible hablar, de hecho, tanto de una recepción legislativa como de la recepción efectiva de su correspondiente configuración doctrinal.

De forma gradual, esta última terminará adquiriendo el rango de institución autónoma del ordenamiento jurídico castellano y español. A partir de entonces, se irá adaptando a las nuevas exigencias que se plantean en la realidad social del medio en que se desarrolla. Y como expresión formal de este proceso, la fiadura o fianza, a la vez que mantiene determinados rasgos tradicionales, será descrita, en las exposiciones doctrinales del Derecho civil de Castilla y del Derecho real de España, con sus peculiaridades y caracteres específicos 78

•

Esas exposiciones doctrinales no recogen con claridad la distinción entre beneficio de orden y de excusión, ni entre los beneficios de división; tampoco parece mantenerse junto a la fianza accesoria la fianza recíproca que, a veces, se recuerda como un puro anacronismo79

• En efecto, la doctrina mantiene esencial­mente el «beneficio de orden o excusión», aunque reconoce de forma explícita la existencia de importantes excepciones. Por ejemplo, se afirma que este beneficio cesa cuando el fiador renuncia a él o cuando el deudor es notoriamente insolvente. El propio J. Sala admite que, en su tiempo, apenas se veía escritura de fianza que no contuviera esta renuncia.

En relación con el significado y la evolución histórica de esas cláusulas de renuncia, incluidas en documentos redactados con motivo de la realización de actos y negocios jurídicos, es opinión común, basada en el análisis de los textos, que, ya desde el siglo XIII, aparece y se difunde la práctica de insertar en los formularios de los contratos un conjunto de nuevas disposiciones inspiradas en la legislación romana. Se trata de un fenómeno generalizado que, en parte, es consecuencia del Derecho de la recepción, pero que, en cierto modo, constituía una reacción de la praxis jurídica frente a las nuevas ideas, quizás demasiado innovadoras y no bien asimiladas por quienes estaban encargados de su aplica­ción. Con objeto de evitar los posibles inconvenientes derivados de la vigencia de institutos de naturaleza compleja y extraños a los ordenamientos tradicionales, o

Se comprende así que, hasta la promulgación del Código Civil, los escritos de los juristas castellanos que hacen referencia a la fianza de deuda contengan únicamente resúmenes de las leyes de Partidas y citas de la Glosa de G. López a ese texto legal, o de la obra de A Gómez, entre otros. Resulta también evidente que la doctrina castellana se limita a repetir, en muchos aspectos, la que habían formulado ya los doctores italianos.

78 I. Jordán de Asso y M. de Manuel, Instituciones del Derecho civil de Castilla, Madrid, 1792 (lib. 2, tit. 18 De las fianzas, p. 231 y ss.); J. Sala, Ilustración del Derecho real de España, Valencia, 1803 (t. 1, lib. 2, tít. 17 De las fiaduras, p. 370 y ss.).

79 B. Gutiérrez, Códigos o Estudios fundamentales sobre el Derecho civil español, Ob. cit., t. 5, p. 57.

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de la existencia de pasajes textuales, principios doctrinales e interpretaciones -en ocasiones contradictorios-, los notarios habrían ideado un gran número de recursos que dejaran a salvo los intereses reales de las partes de la posible utilización de cualquier subterfugio legal. De acuerdo con el principio de autono­mía de la voluntad de los contratantes, los documentos incluirían todo tipo de cláusulas de renuncia expresa a la aplicación de preceptos previstos por la ley romana, el Derecho canónico e incluso la misma costumbre, que esos contratantes o los terceros interesados podrían invocar eventualmente con la finalidad de atenuar o impedir los efectos del negocio realizado.

Hay constancia de la renuncia, entre otras, a exceptiones romanas como las non numeratae pecuniae, laesionis ultra medietatem iusti pretii, minoris aetatis, doli mali, fraudis, me tus causa, etc. En este contexto, se sitúa también la renuncia a los beneficios relacionados con la garantía de las obligaciones, como el derivado del Senatus consultum Velleianum o el beneficio de división de la epístola de Adriano, o el establecido por la nueva constitución De duobus reis, a los que debe añadirse el beneficio de orden o de excusión. En la redacción de estos escritos, se llega, en algunos casos, al extremo de hacer constar cláusulas de renuncia sin objetivo preciso, esto es, ajenas a la naturaleza del contrato que realizan las partes. He aquí un ejemplo de este modo de proceder:

Renunciantes inde iriduciis XX dierum et JI// mensium, et omni alii juri quo possemus contravenire seu aliquid inde infringere seu revocare, et specialiter condictioni indebiti et conditioni sine causa et exceptioni doli et epistole divi Adriani et nove constitutionis benefitio De duobus reis. Et ego dicta Alissenda bene cerciorata, specialiter renuntio juri ypothecario, et legi Iulie de fundo dotali et benefitio Velleiano senatusconsulti et legi seu legibus dicentibus: «mulieres non posse obligari simul cum maritis in negociis maritorum nisi probaretur pecuniam pro qua se obligant Jo re versam in eminentem et evidentem utilitatem et necessitatem mulierum» ... (A. Giry, Manuel de Diplomatique, ed. Burt Franklin, New York)80•

80 Se constata también la existencia de cláusulas de renuncia en la documentación relativa a la transmisión de derechos señoriales: Quatenus renunciamus scienter omni excepcioni vendicionis, cessionis et transportacionis predictarum pernos vobis et ves tris non factarum, preciumque iamdicte a vobis non habite et non recepte, ut predicitur, et doli et foris atque aliis juribus quibus deceptis ultra dimidiam iusti precii subvenitur, et omnibus et singulis aliis quibus legibus, benefficis, foris, privilegis, usibus, consuetudinibus, in contrarium quovismodo dispositis ... (Se trata de un documento de «venta», de finales del siglo XV, relativo a un castillo, con todos sus habitantes de cualquier ley y condición, jurisdicción civil y criminal, alta y baja, mero y mixto imperio, y en general con todos sus derechos y pertenencias. R. Baldaquí, El registro Real Cancillería 495 del Archivo General del Reino de Valen­cia: Estudio y edición, Alicante, 1993, doc. n. 98).

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