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BEPS

Declaraciones informativas de precios de transferencia: Un medio para prevenir la erosión de la base fiscal a través de la transferencia de utilidades

Las declaraciones informativas, relativas a los precios de transferencia, vigentes a partir del ejercicio 2016, son los instrumen-tos en los cuales se apoyan las administra-ciones tributarias de México y el extranjero para recopilar la documentación e infor-mación en esta materia, y que les facilitará desarrollar una evaluación de riesgos tri-butarios que, a su vez, les permita prevenir o atacar la erosión de la base fiscal a través de la transferencia de utilidades, lo cual lo podrán realizar mediante el uso de sus fa-cultades de comprobación. Por ello, en esta ocasión conozcamos las característi-cas de estas declaraciones, para efectos de estar preparados y evitar errores para pre-sentarlas de una manera eficiente

Mtro., E.D.F., Lic., C.P. y P.C.FI. Pablo Cervantes

García, Integrante de la Comisión Fiscal del

Colegio de Contadores Públicos de México, A.C.

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INTRODUCCIÓN

Las declaraciones informativas de precios de transferencia vigentes a partir del ejercicio 2016, son instrumentos en que se apoyan las

administraciones tributarias de México y el extran-jero, que buscan establecer nuevos estándares de documentación e información en materia de precios de transferencia y con los cuales se prevé aumentar la transparencia en las operaciones de los contribu-yentes hacia los fiscos. Esto les permite, a su vez, que estos últimos desarrollen una evaluación de riesgos tributarios para prevenir la erosión de la base fiscal a través de la transferencia de utilidades.

El marco legal de las declaraciones informativas de precios de transferencia se encuentra en el artículo 76-A de la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR) vigente a partir de 2016; la Acción 13 “Reexaminar la documentación de precios de transferencia” del Plan de la Erosión de la Base Tributaria y Transferencia de Beneficios (BEPS, por sus siglas en inglés), y las reglas 3.9.11. a la 3.9.17.1 de la Resolución Miscelánea Fiscal (RM) para 2017.

De 2016 a la actualidad, la legislación en mate-ria de las declaraciones informativas de precios de transferencia ha sufrido diversas modificaciones a tra-vés de la RM para 2017 e, incluso, algunos aspectos de la LISR fueron controvertidos vía amparo. Por ello, resultó necesario que la Segunda Sala de Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) interviniera en la resolución de dichos amparos, al avalar la consti-tucionalidad del 76-A de la LISR.

Por lo anterior, si se considera que las declaracio-nes informativas de precios de transferencia serán utilizadas para que las autoridades fiscales desarro-llen una evaluación de riesgos tributarios que a su vez les permita prevenir la erosión de la base fiscal a través de la transferencia de utilidades y, de esta manera, el uso de sus facultades de comprobación (Revisiones Electrónicas, visita domiciliaria o revi-sión de gabinete) que pudiere implicar controversias con las autoridades fiscales, es necesario conocer las características de estas declaraciones para estar

preparados, evitar errores y poderlas presentar efi-cientemente.

ANTECEDENTES

El 18 de mayo de 1994, México se incorpora a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Como resultado de esta incor-poración, el 5 de julio del mismo año se publica en el DOF el “Decreto de promulgación de la Declaración del Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos sobre la aceptación de sus obligaciones como miembro de la Organización de Cooperación y Desarrollo Econó-micos”. Como parte del anterior Decreto, nuestro país complementó las reglas de precios de trans-ferencia a partir de 1997, conforme a las reglas de la OCDE.

De 1998 a la de fecha, el Centro de Política y Ad-ministración Tributaria (CTPA) de la OCDE ha ve-nido publicando diversas investigaciones de índole fiscal entre las que destacan aquéllas relativas a las “Prácticas fiscales perniciosas” y los “Instrumentos o entidades híbridas”.

Posteriormente, en junio de 2012, la OCDE anunció el inicio del denominado Proyecto BEPS. En este sen-tido, en febrero de 2013 hace público el lanzamiento del Reporte Direccionador de BEPS, para que en julio de ese año se diera a conocer el Plan de Acción BEPS, el cual establecía el desarrollo de 15 planes de acción divididos en cuatro ejes: Generalidades, Coherencia, Sustancia y Transparencia.

Cabe destacar que la Acción 13 del Plan BEPS está encaminada a reexaminar la documentación de pre-cios de transferencia. La revisión del Plan BEPS se efectuó de 2012 a 2015, publicándose el Reporte Final en octubre de ese año.

A la par, como parte de los 95 compromisos firma-dos entre el Poder Ejecutivo Federal y los dirigentes de los principales partidos políticos mexicanos en el mes de diciembre de 2012, en el denominado “Pacto por México”, destaca el compromiso llamado “Eficien-cia Recaudatoria”. Éste comprende la simplificación del cobro de los impuestos, el incremento de la base

1 Incluidas como resultado de la consulta realizada por la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente (PRODECON) en el Quinto Anteproyecto de la Primera Resolución de modificaciones a la RM para 2017 y sus anexos 1, 1-A, 5, 7, 15 y 16-A, publicado el 12 de abril de 2012 en la página web del Servicio de Administración Tributaria (SAT):http://www.sat.gob.mx/informacion_fiscal/normatividad/Paginas/2017/RMF_2017_versiones_anticipadas.aspxCabe señalar que la Primera Resolución de modificaciones a la RM para 2017 se publicó en el DOF del 15-V-2017

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de contribuyentes y el combate a la elusión y evasión fiscales.

Por lo anterior, de 2013 a 2015 se realizaron mo-dificaciones sustanciales a la LISR y al Código Fis-cal de la Federación (CFF), entre las que destaca el incremento de las facultades de la autoridad fiscal para comprobar el cumplimiento de las obligaciones fiscales de los contribuyentes mediante el uso de la tecnología (Buzón Tributario, Contabilidad Electró-nica y Revisiones Electrónicas), para abatir la infor-malidad, así como para desalentar las prácticas de evasión fiscal (cancelación de certificados de sellos digitales, publicación de listas de contribuyentes in-cumplidos y que facturan operaciones simuladas), y fomentar la obtención de información fiscal (obli-gación de presentar la declaración informativa de operaciones relevantes).

Asimismo, a partir de 2016, se adicionó el artículo 76-A de la LISR, que establece para ciertos contri-buyentes que mantienen operaciones con partes re-lacionadas, la obligación de presentar las siguientes declaraciones anuales informativas: (i) Declaración maestra; (ii) Declaración local, y (iii) Declaración país por país (CbC, por sus siglas en inglés).

Tal y como se ha mencionado, algunos aspectos de la LISR en materia de las declaraciones informativas de precios de transferencia fueron controvertidos vía amparo por los contribuyentes ante los Tribunales, los cuales declararon la constitucionalidad del ar-tículo 76-A de la LISR.

Posteriormente, de octubre de 2016 a enero de 2017 se realizó por parte de la PRODECON, una consulta pública2 de un Anteproyecto de reglas misceláneas que complementarían lo regulado por el artículo 76-A de la LISR.

En la consulta intervinieron colegios de profesio-nistas –Colegio de Contadores Públicos de México (CCPM), Instituto Mexicano de Contadores Públicos (IMCP) e International Fiscal Association (IFA)–; or-ganismos empresariales agrupados en el Consejo Coordinador Empresarial (CCE) y algunos grupos empresariales multinacionales mexicanos. De esta

consulta se crean las reglas 3.9.11. a la 3.9.17. de la RM para 2017.

Durante el desarrollo del presente documento abor-daré, en primer lugar, la regulación en la LISR de las declaraciones para las Revisiones Electrónicas vi-gente de 2014 a 2015; la reforma realizada para 2016; los temas controvertidos en los Tribunales, para fi-nalmente tratar el tema de la Reforma Fiscal en esta materia, vigente a partir del 1 de enero de 2017.

REGULACIÓN EN LA LISR

Como se mencionó antes, el artículo 76-A de la LISR establece para ciertos contribuyentes que mantienen operaciones con partes relacionadas, la obligación de presentar las siguientes declaracio-nes anuales informativas: (i) Declaración maestra; (ii) Declaración local, y (iii) Declaración CbC. Estas declaraciones se deberán presentar a más tardar el 31 de diciembre del año inmediato posterior al ejer-cicio fiscal de que se trate.3

Así, los contribuyentes obligados a presentar las declaraciones informativas antes mencionadas, son aquellos que se encuentren dentro de los supuestos contemplados en las fracciones I a la IV del artículo 32-H del CFF, es decir, aquellos que en los términos de las mencionadas fracciones estén obligados a presentar la declaración informativa sobre la situa-ción fiscal, y que además tengan operaciones con partes relacionadas.

Adicionalmente, para determinar si los contribu-yentes tienen la obligación de presentar la decla-ración CbC, además de los requisitos antes citados deben encontrarse en los siguientes supuestos:

1. Ser residente en México.

2. Tener empresas subsidiarias, definidas en térmi-nos de las Normas de Información Financiera (NIF).

3. No sean subsidiarias de otra empresa residente en el extranjero.

4. Estar obligadas a elaborar, presentar y revelar estados financieros consolidados en los términos de las NIF.

2 La consulta se dividió en las siguientes partes: a) Formato y Plataforma Tecnológica; b) Declaración maestra; c) Idioma, moneda y principios contables; d) Grupos empresariales con operaciones nacionales; e) Declaración local y materialidad, y f) Definición y conceptos3 Las declaraciones anuales informativas de partes relacionadas (CbC, Maestra y Local) correspondientes al ejercicio 2016 se deberán presentar a más tardar el 31 de diciembre de 2017

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5. Reporten, como parte de sus estados financieros consolidados, a entidades con residencia en otro o más países o jurisdicciones, y

6. Hayan obtenido en el ejercicio inmediato anterior ingresos financieros consolidados superiores a los $12,000’000,000.

Por su parte, las declaraciones informativas de pre-cios de transferencia deberán contener lo siguiente:

Declaración informativa maestra

La declaración informativa maestra de partes relacionadas del grupo empresarial multinacional deberá contener información referente a éste, res-pecto a su:

1. Estructura organizacional.

2. Descripción de la actividad, intangibles, acti-vidades financieras con sus partes relacionadas, y

3. Posición financiera y fiscal.

Declaración informativa local

La declaración informativa local de partes relacio-nadas deberá contener información sobre la:

1. Descripción de la estructura organizacional, ac-tividades estratégicas y de negocio, así como de sus operaciones con partes relacionadas.

2. Información financiera del contribuyente obliga-do y de las operaciones o empresas utilizadas como comparables en sus análisis.

Declaración informativa CbC

La declaración informativa CbC debe incluir la si-guiente información referente al grupo empresarial multinacional:

1. Información a nivel jurisdicción fiscal sobre la dis-tribución mundial de ingresos e impuestos pagados.

2. Indicadores de localización de las actividades económicas en las jurisdicciones fiscales en las que opera el grupo empresarial multinacional en el ejer-cicio fiscal correspondiente, los cuales deberán referir la jurisdicción fiscal; el ingreso total, distinguiendo el monto obtenido con partes relacionadas y con partes independientes; utilidades o pérdidas antes de im-puestos; impuesto sobre la renta (ISR) efectivamen-te pagado; ISR causado en el ejercicio; cuentas de

capital; utilidades o pérdidas acumuladas; número de empleados; activos fijos y de mercancías, y

3. Un listado de todas las entidades integran-tes del grupo empresarial multinacional y de sus establecimientos permanentes, el cual incluya las principales actividades económicas de cada una de las entidades integrantes de ese grupo empresarial; jurisdicción de constitución de la entidad, para el caso en que fuera distinta a la de su residencia fiscal, además de toda aquella información adicional que se considere pudiera facilitar el entendimiento de la información anterior.

Finalmente, de conformidad con lo regulado en los artículos 32-D; 81, fracción XL, y 82, fracción XXXVII del CFF, se impondrán como sanciones: (i) multa de $140,540 a $200,090 para los contribuyentes que no proporcionen las declaraciones informativas de precios de transferencia con la información solicitada o las proporcione incompletas, con errores, incon-sistencias o en forma; (ii) no estar en posibilidad de contratar adquisiciones, arrendamientos, servicios u obra pública con la Administración Pública Federal, Centralizada y Paraestatal, así como la Procuraduría General de la República (PGR), y (iii) otras conse-cuencias legales, tales como no poder obtener una constancia de contribuyente cumplido y la cancelación del padrón de importadores, entre otros.

TEMAS CONTROVERTIDOS EN TRIBUNALES

Tal y como se ha mencionado, algunos contribu-yentes interpusieron amparo indirecto en contra de las disposiciones de las declaraciones informativas de precios de transferencia, los cuales, por su im-portancia y trascendencia, fueron atraídos para su revisión y resolución a la Segunda Sala de la SCJN.

En este sentido, en marzo de este año, la Segunda Sala de nuestro Máximo Tribunal, del análisis reali-zado al artículo 76-A de la LISR y los artículos 42, fracción IX, y 53-B del CFF (que regulan el tema las declaraciones informativas de precios de transferen-cia) determinó la constitucionalidad del mencionado artículo con base en las conclusiones que se men-cionan a continuación:

1. El artículo 76-A de la LISR no contraría el dere-cho de legalidad y seguridad jurídica, debido a que las autoridades fiscales, para solicitar la información

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requerida en las declaraciones, deben hacerlo en los términos de los parámetros fijados por este artículo. Lo anterior, en contra de lo argumentado por los con-tribuyentes en el sentido de mencionar que no es correcto que la autoridad obligue a éstos a presen-tar información que no tienen obligación de tener ni facultad de exigir, pues se trata de documentación que pertenece a otras personas morales integrantes del grupo empresarial multinacional.

2. Asimismo, el artículo 76-A de la LISR no viola los principios de legalidad, seguridad jurídica, razo-nabilidad y proporcionalidad jurídica, puesto que la obligación de la empresa controladora a entregar información de sus partes relacionadas, en nada provoca estado de inseguridad jurídica, porque en la disposición normativa y sus relacionadas, se es-tablece con claridad toda la información con motivo de la vinculación que existe entre las empresas del grupo, y como consecuencia de las operaciones que entre ellas se efectúan. Por consiguiente, el Tribunal fundamentó que no es correcto el concepto de viola-ción señalado por los contribuyentes, en el sentido de mencionar que resultaba ilegal que se les exija la presentación de información de sus partes relacio-nadas, de la cual no tenían obligación de conservar ni facultad de exigir, y que ello se traduzca en una carga administrativa de difícil cumplimiento.

3. El mencionado artículo 76-A no viola el derecho a la protección de datos personales, pues queda pa-tente la obligación, tanto por los convenios aludidos como por la legislación interna del Estado mexicano, el deber de mantener en absoluto resguardo y con-fidencialidad la información que se proporcione con motivo del cumplimiento de la obligación establecida en el artículo ya mencionado, en términos del CFF. Esto es contrario a lo argumentado por los contribu-yentes, en el sentido de mencionar que no se prevén mecanismos en las disposiciones nacionales o in-ternacionales que aseguren la confidencialidad de la información proporcionada por el contribuyente.

4. El acuerdo denominado Multilateral Competent Authority Agreement on the Exchange of Country by Country Reports (Acuerdo de autoridad competen-te para el intercambio del reporte país por país) no viola el derecho de audiencia de los contribuyentes. Esto, porque el acuerdo citado tiene como objetivo

establecer las bases y los procedimientos para au-mentar la transparencia de la información fiscal entre los Estados firmantes, así como mejorar el acceso de sus respectivas autoridades hacendarias a la in-formación relativa a la distribución mundial de las rentas, los impuestos pagados y ciertos indicadores so-bre los grupos de empresas multinacionales, cuyas actividades se proyectan en diversas jurisdicciones.

Además, que los sujetos vinculados a su cumpli-miento no son directamente los gobernados, sino que son exclusivamente los Estados signatarios, así como las autoridades competentes que al efecto se señalen para su cumplimiento.

Por lo anterior, el Tribunal concluyó que lo argu-mentado por los contribuyentes no es cierto respecto a que el acuerdo prevé como exigencia para realizar el intercambio de información, una petición formal debidamente fundada y motivada por parte del país que desea obtener esa información, ni tampoco un procedimiento con las debidas formalidades de no-tificar al contribuyente.

Cabe mencionar que las reglas 3.9.11. a la 3.9.17. de la RM para 2017 no fueron objeto de análisis en los amparos antes mencionados, en virtud de que, a la fecha de la elaboración del presente, las mismas no habían sido aún publicadas en el DOF, por lo que habrá que analizar la constitucionalidad de las dispo-siciones contenidas en las mismas, en otra ocasión.

RM PARA 2017

De acuerdo con lo expuesto en el apartado de AN-TECEDENTES de este artículo, de la consulta realiza-da por la PRODECON y el SAT en la que intervinieron colegios de profesionistas, organismos empresaria-les y algunos grupos empresariales multinacionales mexicanos, se desprendieron las reglas 3.9.11. a la 3.9.17. de la RM para 2017.

En virtud de ello, entre los aspectos más impor-tantes de las reglas 3.9.11. a la 3.9.17. de la RM para 2017 destacan los siguientes cambios:

Disposiciones país por país

1. La información que se presente debe cumplir con lo dispuesto en los instructivos y en los formatos guía disponibles en el portal del SAT.

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2. Se establece un calendario de plazos de presen-tación de la declaración cuando las fechas de término del ejercicio fiscal de la persona moral controladora extranjera no coincidan con el año de calendario, y la subsidiaria mexicana haya sido designada para presentarla, o bien, no se pueda obtener por inter-cambio.

3. La información se podrá presentar en moneda distinta a la nacional.

4. Si la información se obtuvo en moneda extran-jera, y se convirtió a moneda nacional, señalar el tipo de cambio de conversión, la fecha de conversión y su fuente.

5. Estandarización de este reporte en su conte-nido, puesto que en su mayoría lo crearán desde el extranjero, conforme a la Acción 13 del Plan BEPS.

6. Aclaración de las definiciones de: “grupo empre-sarial multinacional”, “ingresos”, “utilidades”, “pér-didas”, “reestructuras”, “fuentes de interpretación”, entre otras.

7. En cuanto a los términos “ISR efectivamente pa-gado” e “ISR devengado”, son aquéllos causados o pagados efectivamente (efectivo o compensación, excepto acreditamientos y reducciones), según co-rresponda en su país de residencia y otras jurisdiccio-nes, incluyendo retenciones. Asimismo, se consideran impuestos sustitutivos, mínimos o complementarios.

8. Se definen los supuestos donde se informarán las operaciones de consorcios ( joint ventures) y los establecimientos permanentes en México.

Declaración maestra

1. Posibilidad de presentar una sola declaración anual informativa cuando dos o más contribuyentes estén obligados a ello y pertenezcan al mismo gru-po empresarial multinacional mexicano, o bien, por línea de negocio.

2. La entrega de la misma se logró habilitar por línea de negocios. Regla 3.9.15., primer párrafo.

3. Reconocimiento de la validez para efectos fis-cales mexicanos de dicha declaración, realizada por una matriz extranjera con subsidiaria en México, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la Acción 13 del Plan de Acción BEPS.

4. Posibilidad que, respecto de la información de los productos o servicios de la cadena de suministro del grupo, se consideren sólo los cinco principales, o bien, los que representen más del 5% del total de los ingresos del grupo.

5. Clarificación de algunos conceptos, tales como: “grupo empresarial multinacional”, “reestructura de negocios”, “bienes intangibles” y “políticas de precios de transferencia”.

6. Posibilidad de presentar esa declaración en inglés, y que la información se presente en moneda extranjera.

Declaración local

1. Esta declaración en idioma español, contendrá la información o documentación que demuestra que los ingresos y deducciones se pactaron conforme al principio de plena competencia. Esto es, la informa-ción a la que hacen referencia las obligaciones conte-nidas en el artículo 76, fracciones IX y XII de la LISR.

2. La eliminación en todos los casos del requisito de presentar estados financieros y declaraciones de impuestos de partes relacionadas extranjeras.

3. Posibilidad de presentar en inglés los contra-tos y las descripciones de negocios de las empresas comparables.

4. Descripción de las operaciones entre partes re-lacionadas por tipología, en vez de citar la totalidad de las mismas.

5. Aclaración de que con la información conteni-da en esta declaración, se cumple con el requisito de la LISR de tener y conservar la documentación que evidencia el cumplimiento del principio de plena competencia (Arm’s Lenght).

6. Proporcionar la lista de los Acuerdos Anticipa-dos de Precios de Transferencia (APA) del grupo (ya sean los unilaterales, bilaterales o multilaterales) y otras resoluciones, pero sólo proporcionar copia de los que obren en su poder.

7. Solicitud de mayor información en las reglas definitivas de la PRODECON contra las reglas del borrador original de esa Procuraduría.

8. En algunos casos se requiere en la declaración informativa local, la información del grupo empre-sarial multinacional.

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CONCLUSIONES

Las declaraciones informativas de precios de trans-ferencia vigentes a partir del ejercicio 2016, son los instrumentos de los cuales se apoyan las adminis-traciones tributarias de México y el extranjero para recopilar la documentación e información en materia de precios de transferencia.

Esa información les facilitará desarrollar una eva-luación de riesgos tributarios que, a su vez, les per-mita prevenir o atacar la erosión de la base fiscal a través de la transferencia de utilidades, lo cual lo podrán realizar mediante el uso de sus facultades de comprobación (Revisiones Electrónicas, visita domi-ciliaria o revisión de gabinete).

Por otra parte, las autoridades fiscales, antes de que se cumpliera la primera fecha para la cual se deben presentar las declaraciones informati-vas de precios de transferencia del ejercicio 2016, decidieron realizar una consulta pública conjunta-mente con la PRODECON, en la que intervinieron colegios de profesionistas, organismos empresa-riales y algunos grupos empresariales multinacio-nales mexicanos, para recopilar las inquietudes y dudas de los contribuyentes, y tratar de dar una solución a las mismas, mediante la emisión de las reglas 3.9.11. a la 3.9.17. de la RM para 2017 y de las preguntas frecuentes que se publicaron en la página del SAT.

La consulta pública anterior, en algunos casos, solventó los requerimientos de los contribuyentes y, en otros supuestos –como fue en el caso de la declaración local–, se requirió mayor información en las reglas definitivas de la PRODECON, que aquella que exige la LISR y el proyecto original de reglas que esa Procuraduría sometió a consulta pública.

Además, considero que la documentación e infor-mación que se deba proporcionar en la misma decla-ración, sería la misma a la que hacen referencia las obligaciones contenidas en el artículo 76, fracciones IX y XII de la LISR.

Por su parte, la Segunda Sala de la SCJN resolvió la constitucionalidad del artículo 76-A de la LISR y del Acuerdo de autoridad competente para el inter-cambio del reporte país por país; por consiguiente, negó el amparo solicitado por los contribuyentes contra estas disposiciones.

Sin embargo, queda pendiente el análisis constitu-cional que harán los Tribunales de las reglas 3.9.11. a la 3.9.17. de la RM para 2017 una vez que las mismas sean publicadas en el DOF.

No obstante lo anterior, los contribuyentes tienen todo un reto para cumplir con la presentación de las declaraciones informativas de precios de trans-ferencia, puesto que: (i) deben verificar su capaci-dad tecnológica y operativa para recopilar, agrupar y proporcionar la información requerida en estas declaraciones en tiempo y forma; (ii) identificar y co-rregir irregularidades en la calidad de la información o documentación a proporcionar a las autoridades fiscales; (iii) concientizar a sus equipos de trabajo o colaboradores de las sanciones y consecuencias fiscales de no tener la documentación o información de acuerdo con las especificaciones que requiere la autoridad fiscal o tenerla fuera de los plazos legales; (iv) implementar políticas para que toda operación o transacción realizada cuente de forma inmediata con el soporte documental correspondiente, que la misma pueda ser intercambiada por las compañías que integran el grupo empresarial multinacional y establezca medidas internas sobre el acceso de usua-rios, así como del manejo y disposición que realicen los usuarios autorizados; (v) asesorarse adecuada-mente con los expertos fiscales para definir los alcan-ces y términos sobre los que versarán la información o documentación que debe ser proporcionada a la autoridad fiscal, con el objetivo de evitar ir a litigios por una inadecuada presentación, y (vi) prevenir re-visiones por parte de la autoridad fiscal (Revisiones Electrónicas, visitas domiciliarias o revisión de ga-binete) derivadas de una mala interpretación de la información proporcionada de manera inadecuada. •