I. LA LEY 19.253 O “LEY INDÍGENA”

1 . B r e v e r e s e ñ a h i s t ó r i c a d e l o r i g e n d e l a l e y .La formación de esta ley se remonta al Encuentro Nacional de Pueblos Indígenas de 1 de

diciembre del año 1989, año en que el entonces candidato a la presidencia de la República, Patricio Aylwin Azócar, se reunió con diversos representantes de organizaciones mapuches, huilliches, aymaras y rapa nui para suscribir el denominado “Acuerdo de Nueva Imperial”. En este breve pacto las partes se comprometían fundamentalmente , por el lado de las organizaciones indígenas a (1) “apoyar y defender el futuro gobierno de la Concertación de Partidos por la Democracia” y (2) “canalizar sus legítimas demandas (…) a través de las instancias y mecanismos de participación” creados por el futuro gobierno, y por parte del candidato a (1) reconocer constitucionalmente a los pueblos indígenas y sus derechos económicos, sociales y culturales fundamentales, (2) crear la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena y un Fondo Nacional de Etnodesarrollo para coordinar la política indígena del Estado y promover sus derechos, (3) crear una Comisión Especial para los Pueblos Indígenas para estudiar las propuestas formuladas por las organizaciones representantes de estos pueblos.1

Tres meses después de suscrito este acuerdo, el 11 de marzo de 1990, asumió como primer presidente tras el retorno de la democracia al país el señor Patricio Aylwin Azócar, quien por medio del Decreto Supremo n°30 creó la Comisión Especial de Pueblos Indígenas (CEPI) el 17 de mayo de ese mismo año2, teniendo por objetivo:

a) Formular un diagnóstico de la realidad, problemas, necesidades y aspiraciones de los pueblos indígenas.

b) Estudiar y proponer planes orientados a lograr el integral desarrollo y progreso económico, social y cultural de los pueblos indígenas.

c) Proponer iniciativas sobre la conservación y difusión de las costumbres, valores y formas de vida de los pueblos indígenas.

d) Fomentar la artesanía y de otras expresiones culturales y artísticas y la protección del patrimonio histórico de los pueblos indígenas.

e) Fomentar la integración y participación plena de los indígenas en los distintos ámbitos del quehacer nacional y la eliminación de prácticas discriminatorias y otros obstáculos que las limiten u obstaculicen.

f) Asesorar profesional y económicamente a personas indígenas.3

Esta comisión, conformada por un directorio y un comité paritario de diez dirigentes indígenas y diez personeros de gobierno4, trabajó en dos tareas fundamentales: la elaboración de un marco legislativo que recogiera las aspiraciones y derechos de los pueblos indígenas, y el

1 Acuerdo de Nueva Imperial de 1989. En línea, recuperado el 18 de enero de 2015 de http://www.politicaspublicas.net/panel/biblioteca/doc_view/21-acuerdo-de-nueva-imperial-1989.raw?tmpl=component 2 POLÍTICA DE NUEVO TRATO CON LOS PUEBLOS INDÍGENAS. Derechos Indígenas, Desarrollo con Identidad y Diversidad Cultural. Gobierno de Chile (2004). En línea, recuperado el 18 de enero de 2015 de http://www.mapuche.info/mapuint/newtreat040400.pdf 3 Decreto Supremo Nº 30 del 27 de mayo de 1990 que crea Comisión Especial de Pueblos Indígenas. En línea, recuperado el 18 de enero de 2015 de http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=7833 4 Art. 6to. D. S. Nº 30.

desarrollo de una institucionalidad que contribuyera a atender de manera eficaz las necesidades más urgentes de los pueblos indígenas, constituyéndose un órgano que de apoyo y fomento de las iniciativas económicas, sociales y culturales de este sector de la población, siendo la antesala de lo que sería la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI).

En lo que respecta a la preparación del anteproyecto de la que posteriormente sería denominada como “Ley Indígena”, se presentó un borrador preparado por la Comisión en un acto efectuado en la ciudad de Temuco, con el que se dio comienzo a una discusión a través de diferentes congresos provinciales, en los que participaron alrededor de 100.000 indígenas y cuyo punto culmine fue el Congreso Nacional de Pueblos Indígenas realizado en Temuco los días 16, 17 y 18 de enero de 19915 .

Con fecha 15 de octubre de 1991 por medio de un mensaje presidencial como iniciativa ingresa a la Cámara de Diputados el proyecto de ley de “protección, fomento y desarrollo de los pueblos indígenas”6, pasándose ese mismo día a la Comisión de Constitución de dicha cámara el texto del proyecto de Reforma Constitucional relativa a los pueblos indígenas presentado por el Gobierno, cuyo propósito era establecer “el reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas y de sus derechos económicos y sociales”7.

Asimismo, dentro del gobierno de Aylwin se buscó situar nuestra institucionalidad dentro del marco internacional en materia indígena, ingresándose el 8 de enero de 1991 a la Cámara de Diputados un proyecto de ratificación del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales adoptado el 27 de junio de 19898, así como también se ingresó el 15 de octubre de 1992 el proyecto para aprobar el convenio constitutivo del fondo para el desarrollo de los pueblos indígenas de América Latina y el Caribe9.

Finalmente, de las cuatro iniciativas promocionadas por el gobierno, sólo fue aprobado, con importantes modificaciones al texto original, el proyecto de Ley Indígena, y se ratificó el Convenio Constitutivo del Fondo de Desarrollo Indígena10.

5 La legislación mapuche y la política indígena del Estado chileno. 6 Boletín 514-01 Cámara de Diputados. Protección, fomento y desarrollo de los pueblos indígenas. En línea, recuperado el 19 de enero de 2015 de http://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=943&prmBL=514-01 7 Boletín 513-07 Cámara de Diputados. Reforma Constitucional relativa a los pueblos indígenas. En línea, recuperado el 19 de enero de 2015 de http://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=1105&prmBL=513-07. El proyecto de reforma constitucional comprendía agregar como inciso final del articulo 1, el siguiente: "El Estado velará por la adecuada protección jurídica y el desarrollo de los pueblos indígenas que integran la Nación chilena.”, agregar como inciso final del número 22 del artículo 19, el siguiente: "La ley podrá, también, establecer beneficios o franquicias determinados en favor de las comunidades indígenas.", y agregar al artículo 62, como número 7, nuevo, el siguiente: "7.- Establecer sistemas de protección jurídica y beneficios o franquicias para el desarrollo de los pueblos indígenas".8 Boletín 233-10 Cámara de Diputados. Acuerdo relativo al Convenio N° 169 sobre pueblos indígenas, adoptado por la Organización Internacional del Trabajo, el 27 de junio de 1989. En línea, recuperado el 19 de enero de 2015 de http://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=531&prmBL=233-10 9 Boletín 823-10 Cámara de Diputados. Aprueba convenio constitutivo del fondo para el desarrollo de los pueblos indígenas de América Latina y el Caribe. En línea, recuperado el 19 de enero de 2015 de http://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php?boletin_ini=823-10 10 Revisar “Política de nuevo trato con los pueblos indígenas”, Gobierno de Chile (2004). En línea, recuperado el 19 de enero de 2015 de http://www.mapuche.info/mapuint/newtreat040400.pdf

Ahora, concentrándonos el proyecto de ley de “protección, fomento y desarrollo de los pueblos indígenas”, tal como se señala en el mensaje presidencial con que se presentó el proyecto11, éste constó de la siguiente estructura:

- Un Título Primero en que se planteó un “otorgamiento de Personería Jurídica a la Comunidad Indígena (que) deberá ser un instrumento de desarrollo y defensa de las mismas”, así como una definición clara de la calidad de indígena.

- Un Título Segundo respecto a la defensa y protección de los recursos con que cuentan las comunidades, a la propiedad de las tierras y aguas, así como programas agropecuarios para apoyo de los indígenas que trabajen la tierra, creando un Fondo de Etnodesarrollo y un programa especial indígena por parte del MIDEPLAN.

- Un Título Tercero relativo al ámbito educacional, estableciendo programas de estudios que respeten la cultura, idioma, historia y tradiciones de los pueblos indígenas, nuevas becas para jóvenes indígenas

- Un Título Cuarto que planteaba mecanismos de participación de los pueblos indígenas, creando las asociaciones indígenas como personas jurídicas.

- Un Título Quinto encargado de crear la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI), encargada de definir, coordinar y ejecutar las políticas dirigidas a los pueblos indígenas.

- Un Título Sexto que planteaba un procedimiento especial de resolución de causas indígenas y proponía el establecimiento de jueces de paz para la solución de conflictos menores entre indígenas

- Un Título Séptimo con disposiciones complementarias referidas a cada pueblo en particular.

- Una serie de disposiciones derogatorias y transitorias para la correcta aplicación de la ley.12

A diferencia del proyecto de reforma constitucional, la idea de legislar sobre materia indígena causó consenso al interior del Congreso Nacional, aprobándose el proyecto en votación general por la afirmativa de 89 votos; por 0 votos negativos y una abstención13.

Sin embargo, el proyecto final sería aprobado con una serie de modificaciones, impulsadas en su mayoría por la bancada de oposición al gobierno de Aylwin, entre las que destacan, en primer lugar, la eliminación de la frase “Pueblos indígenas” pues podría interpretarse como un reconocimiento a la autodeterminación de los pueblos, violando la soberanía del Estado chileno. Esta modificación fue hecha no obstante el artículo 2 del proyecto original establecía “La utilización del término "pueblos” en esta ley, al igual que en los convenios internacionales ratificados por Chile sobre estas materias, no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional.”. En definitiva, se cambió el carácter colectivista del proyecto por un carácter individual, eliminando también el Párrafo Dos del Título Primero referido a las “Comunidades indígenas” y agregando uno referido a las “Culturas indígenas”.

11 Historia de la Ley N°19.253, p. 5. En línea, recuperado el 20 de enero de 2015 de http://www.leychile.cl/Navegar/scripts/obtienearchivo?id=recursoslegales/10221.3/3850/1/HL19253.pdf 12 Ibíd., consultar Mensaje Presidencial, p. 4-42.13 Ibíd., p. 204.

Otra modificación importante fue la eliminación de los Jueces da paz, una propuesta de institución dotada con competencia que tenía como objetivo solucionar conflictos menores entre indígenas aplicando disposiciones tradicionales y Derecho consuetudinario.

Asimismo, se realizaron otras modificaciones menores en atención al orden y coherencia del texto del proyecto, mezclando títulos y eliminando párrafos.

Finalmente la ley fue promulgada con fecha 28 de septiembre de 1993 y publicada en el Diario Oficial el día 5 de octubre del mismo año con la enumeración 19.253 y el título “Establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena”.

Posteriormente esta ley fue modificada por primera vez con la ley N° 20.117 publicada el 8 de septiembre de 2006, que reconoció la existencia de la etnia Diaguita y la calidad de indígena diaguita14 y por segunda vez con la ley N° 20.733, titulada “sobre normas de protección, fomento y desarrollo de los indígenas, estableciendo dieta para los consejeros nacionales de la Conadi y para los comisionados de la Codeipa que indica”, publicada el 25 de marzo de 2014.

2 . L E Y I N D Í G E N A : P R I N C I P I O S I N S P I R A D O R E S .

a) LA DISCRIMINACIÓN POSITIVA: Hace referencia a la aplicación de políticas de trato preferencial a un determinado grupo social minoritario o que históricamente haya sufrido una discriminación con el fin de hacer efectivo el principio de igualdad que sería transgredido de no existir estas políticas. En palabras de SILVA BASCUÑÁN, estas distinciones y beneficios, que en ningún caso son discriminatorios o arbitrarios, pretenden saldar mediante la protección jurídica la indefensión en la que se encontraban los sectores indígenas de nuestro país, pretendiendo con ellos restablece la equidad, no infringiéndose de ninguna manera el principio de igualdad, sino que cumpliéndose el deber del Estado de propender al bien común de todas las personas individuales y grupos intermedios que tienen derecho a ser reconocidos, respetados y asegurados en su autonomía para la consecución de sus fines específicos15.

Se procura la igualdad real por sobre la formal o meramente declarativa desde el punto de vista jurídico, en la línea de lo establecido por el Convenio 169 de la OIT, en que manda a os Estados a “que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población”. En este sentido, y a modo de ejemplo, el año pasado se entregaron más de 75.000 becas indígenas entre la educación básica, media y superior16.

b) INTEGRACIÓN Y PLURALISMO ÉTNICO:

14 En línea, recuperado el 20 de enero de 2015 de http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=253035 15 SILVA BASCUÑÁN, ALEJANDRO. “Pueblo, Tierra y Desarrollo”, p. 27, 1992, Santiago.16 Rs. N°590 Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas. . En línea, recuperado el 20 de enero de 2015 de http://mail.anfitrion.cl/GobiernoTransparente/junaeb/2014/otras/re590.pdf

En propias palabras de la ley, “el Estado reconoce que los indígenas de Chile son los descendientes de las agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones étnicas y culturales propias”, teniendo el Estado el deber de respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines. Esto está muy relacionado con el artículo 1 de la Constitución Política de la República que obliga al Estado a contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que la Constitución establece.

c) PRINCIPIO DE LA AUTOIDENTIFICACIÓN:Como una manifestación particular del principio de identidad, la autodefinición implica un ejercicio individual de determinación de la propia identidad cultural reconociéndose como parte de un grupo17.

Manifestación de este principio es la letra c) del artículo 2 de la ley, donde se lo concede la calidad de indígena a aquellos que “mantengan rasgos culturales de alguna etnia indígena, entendiéndose por tales la práctica de formas de vida, costumbres o religión de estas etnias de un modo habitual o cuyo cónyuge sea indígena (… donde será) necesario, además, que se autoidentifiquen como indígenas.”

Este mismo principio lo encontramos en el Convenio 169 de la OIT, el artículo 1 que establece que en la aplicación del Convenio “la conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”.

d) FOMENTO A LA PARTICIPACIÓN:La ley tiene como principio rector hacer que los indígenas participen activamente en la elaboración, desarrollo y aplicación de las políticas públicas destinadas a ese sector de la población. Este fue un principio aplicado en la propia elaboración del proyecto de esta ley y en otros aspectos dentro de ella, como lo es la constitución del Consejo Nacional de Indígenas, que cuenta con la participación de 8 consejeros indígenas y 8 representantes del gobierno.

II. LA CULTURA Y ESPIRITUALIDAD COMO BIENES JURÍDICOS TUTELADOS.

Dentro de las principales cualidades de los pueblos indígenas que los diferencian del resto de la población está su cultura y espiritualidad, aspectos que han sido recogidos en diversas disposición del Derecho Internacional:

- La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas Resolución aprobada por la Asamblea General, 13 de septiembre de 2007:

17AGUILAR CAVALLO, GONZALO (2006), “La aspiración indígena a la propia identidad”.

“Artículo 12 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a manifestar, practicar, desarrollar y enseñar sus tradiciones, costumbres y ceremonias espirituales y religiosas; a mantener y proteger sus lugares religiosos y culturales y a acceder a ellos privadamente; a utilizar y controlar sus objetos de culto, y a obtener la repatriación de sus restos humanos. 2. Los Estados procurarán facilitar el acceso y/o la repatriación de objetos de culto y de restos humanos que posean mediante mecanismos justos, transparentes y eficaces establecidos conjuntamente con los pueblos indígenas interesados.”

- Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 27 de febrero de 1997):

“Artículo V. Rechazo a la asimilación 1. Los pueblos indígenas tendrán derecho a preservar, expresar y desarrollar libremente su identidad cultural en todos sus aspectos, libre de todo intento de asimilación. 2. Los Estados no adoptarán, apoyarán o favorecerán política alguna de asimilación artificial o forzosa, de destrucción de una cultura, o que implique posibilidad alguna de exterminio de un pueblo indígena.”

“Artículo X. Libertad espiritual y religiosa 1. Los pueblos indígenas tendrán derecho a la libertad de conciencia, de religión y práctica espiritual, y de ejercerlas tanto en público como en privado. 2. Los Estados tomarán las medidas necesarias para prohibir los intentos de convertir forzadamente a los pueblos indígenas o imponerles creencias contra su voluntad. 3. En colaboración con los pueblos indígenas interesados, los Estados deberán adoptar medidas efectivas para asegurar que sus sitios sagrados, inclusive sitios de sepultura, sean preservados, respetados y protegidos. Cuando sepulturas sagradas y reliquias hayan sido apropiadas por instituciones estatales, ellas deberán ser devueltas. 4. Los Estados garantizarán el respeto del conjunto de la sociedad a la integridad de los símbolos, prácticas, ceremonias sagradas, expresiones y protocolos espirituales indígenas.”

Los pueblos indígenas u “originarios” suelen relacionarse con los recursos naturales existentes en sus territorios de una manera que va mucho más allá de un plano económico, yendo más allá del provecho material que se puede sacar de los bosques, los minerales, el agua o la misma tierra. En el año 1970 la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías de la Organización de las Naciones Unidas recomendó que se llevase a cabo un estudio minucioso acerca de la situación de discriminación a la que se veían enfrentadas las poblaciones indígenas18, el cual sostuvo que:

“Es esencial que se conozca y comprenda la relación especial profundamente espiritual de los pueblos indígenas con sus tierras como algo básico en su existencia como tales y en todas sus creencias, costumbres, tradiciones y cultura. Para los indígenas la tierra no es meramente un objeto de posesión y producción. La relación integral de la vida espiritual de los pueblos indígenas con la Madre Tierra, con sus tierras, tiene muchas implicaciones profundas. Además, la tierra no es mercadería que pueda apropiarse, sino elemento material del que debe gozarse libremente. Los pueblos indígenas tienen derecho natural e inalienable a conservar los territorios que poseen y a reivindicar las tierras de las cuales han sido despojados. Esto es, tienen el derecho al patrimonio 18 Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías. Organización de las Naciones Unidas. Resolución 4 B (XXIII), de 26 de agosto de 1970.

natural y cultural que el territorio contiene y a determinar libremente el uso y aprovechamiento de éste.”19

De aquí se entiende que en la relación entre los pueblos indígenas y los recursos naturales que se encuentran en la naturaleza hay fuertes rasgos de espiritualidad, la cual, a juicio del estudio de Naciones Unidas, merece ser reconocida y respetada. Esta ha sido la línea seguida por diversos organismos internacionales, como la ya citada ONU para la cual la relación de los pueblos indígenas con sus tierras y territorios tradicionales constituye “una parte fundamental de su identidad y espiritualidad y está profundamente arraigada en su cultura y en su historia” 20, o la Organización de los Estados Americanos, que a través de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos reconoce el “respeto al medio ambiente por las culturas de los pueblos indígenas de las Américas, así como la relación especial que éstos tienen con él, y con las tierras, recursos y territorios que habitan.”21

El caso chileno no se aleja de este diagnóstico, donde “los mapuches y araucanos tenían una cosmovisión basada en el mantenimiento del orden del universo y todas las cosas, que sólo es posible en la medida que el actuar del hombre sea el correcto. Caso contrario, ese orden establecido se quebrará desatando el conflicto entre la fuerzas positivas y negativas en relación con la Che o Ce (el pueblo). El respeto por la Naturaleza constituía la base filosófica para transformarla en un recurso para la reproducción de la existencia de los pueblos”22

Estos aspectos culturales y espirituales que envuelven a los recursos naturales desde la perspectiva indígena explican el por qué desde la última mitad del siglo pasado se ha generado una regulación especial a determinados aspectos de la propiedad indígena, al uso de los suelos, del agua y de los recursos naturales en general. Ya en 1962 la Asamblea General de las Naciones Unidas emitió una resolución titulada "Soberanía permanente sobre los recursos naturales" 23 en que se reconoció “el derecho de los pueblos y de las naciones a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales”, por el cual “la exploración, el desarrollo y la disposición de tales recursos, así como la importación de capital extranjero para efectuarlos, deberán conformarse a

19 Estudio general y completo del problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas. Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías. Organización de las Naciones Unidas. Resolución 8 (XXIV), de 18 de agosto de 1971. En línea, recuperado el 3 de marzo de 2015 de http://www.derechos.org/nizkor/bolivia/doc/coboes.html 20 Los Pueblos Indígenas – Tierras, Territorios y Recursos Naturales. Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas de las Naciones Unidas. En línea, recuperado el 3 de marzo de 2015 de http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/6_session_factsheet1_es.pdf 21 Proyecto de Declaración Americana sobre los derechos de los Pueblos Indígenas. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 26 de febrero de 1997. En línea, recuperado el 3 de marzo de 2015 de http://www.cidh.org/Indigenas/Cap.2g.htm 22 Los pueblos originarios y los recursos naturales. Filosofía, territorio e identidad en la construcción del desarrollo latinoamericano en el siglo XXI. Richeri, Paola Elizabeth; Ordoqui, Javier Martín y Hernández, Facundo Martín. En línea, recuperado el 5 de marzo de 2015 de http://observatoriogeograficoamericalatina.org.mx/egal12/Geografiasocioeconomica/Geografiacultural/64.pdf 23 Resolución 1803 (XVII) de la Asamblea General, de 14 de diciembre de 1962, titulada "Soberanía permanente sobre los recursos naturales". En línea, recuperado el 5 de marzo de 2015 de http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/NaturalResources.aspx

las reglas y condiciones que esos pueblos y naciones libremente consideren necesarios o deseables para autorizar, limitar o prohibir dichas actividades”.

En la ya citada ley 19.253 o “Ley indígena” se plantea desde un principio, en el primer inciso de su artículo 1, la importancia de la tierra para los indígenas como “el fundamento principal de su existencia y cultura”, cultura que en el artículo siguiente es relacionada con “la práctica de formas de vida, costumbres o religión de estas etnias de un modo habitual”. En esta línea, por medio de la ley se obliga al Estado a reconocer el derecho de los indígenas a mantener y desarrollar sus propias manifestaciones culturales y a promover estas culturas como parte del patrimonio de la nación chilena, tipificándose como falta la discriminación manifiesta e intencionada en contra de la cultura indígena.

Es precisamente esta cultura indígena, que como hemos dicho dota a los recursos naturales en general de una dimensión trascendental que dista mucho de la meramente económica, la que trae como consecuencia un deber de tutela por parte del Estado en el reconocimiento, protección y desarrollo de las tierras indígenas, y en definitiva de la propiedad indígena, que es aquella que una persona o comunidad de carácter indígena (lo que viene definido por criterios legales) detenta en relación a un determinado bien o derecho de naturaleza, en razón de su calidad indígena. De este modo, sólo resulta jurídicamente relevante cuando acaece respecto de un bien de naturaleza inmueble, por cuanto sólo en dicha hipótesis la cualidad indígena de la relación propietarial determina la aplicación de un estatuto jurídico y principios especiales. En los demás casos, ante un deliberado silencio normativo, el legislador ha querido aplicar las disposiciones comunes a toda relación de propiedad.

En este sentido, la ley comienza el título que dedica a regular la propiedad –más precisamente, tierra- indígena con una definición legal en su artículo 12° de lo que ella entiende por tierras indígenas y, en consecuencia, determinando y circunscribiendo su ámbito de aplicación a aquellas que se correspondan con su definición, excluyendo a aquellas que no encuadren.

Interesante es dentro del apartado de la regulación de las tierras indígenas el artículo 19, que establece que “los indígenas gozarán del derecho a ejercer comunitariamente actividades en los sitios sagrados o ceremoniales, cementerios, canchas de guillatún, apachetas, campos deportivos y otros espacios territoriales de uso cultural o recreativo, que sean de propiedad fiscal”, pudiendo incluso la Comunidad Indígena interesada solicitar la transferencia a título gratuito de los inmuebles referidos anteriormente. El mismo criterio es utilizado en el establecimiento de las denominadas “Áreas de Desarrollo Indígena”, las cuales deben focalizarse en espacios terriotriales en que han vivido “ancestralmente” etnias indígenas.

III. EL CONVENIO 169 OIT Y SU ADOPCIÓN EN CHILE.1. CONTEXTO.

Con fecha 27 de junio de 1989 la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, aprobó el Convenio Nº 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, entrando en vigencia internacional en septiembre de 1991. Dicho texto fue aprobado por 328 votos, 1 en contra y 49 abstenciones, entre las cuales estuvo la de nuestro país.

Con este Convenio se superó el primer intento de codificar las obligaciones internacionales de los Estados en su relación con los pueblos indígenas y tribales que significó el Convenio n° 107

de la Organización Internacional del Trabajo24. Este antiguo convenio cubrió un amplio espectro de temas relacionados con las poblaciones indígenas, como los derechos a las tierras, laborales, de formación profesional, seguridad social, salud, educación, etc. La gran falencia de este primer convenio fue su marcado enfoque integracionista, basándose en el supuesto de que los pueblos indígenas y tribales, en palabras de la misma OIT, eran “sociedades temporarias destinadas a desaparecer con la «modernización»”25, a diferencia del actual Convenio n° 169 que, a fin de eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores, se basa en la creencia de que estos pueblos son sociedades permanentes, reconociendo y respetando su diversidad étnica y cultural.

El principal objetivo del Convenio Nº 169 es contribuir al reconocimiento y protección de los derechos de los “pueblos interesados”, entendiendo por esto tanto a pueblos tribales como a pueblos indígenas en países independientes.

Al incorporar este convenio en la legislación interna de un Estado y ratificarlo, los gobiernos asumen, en palabras del artículo 2 del texto, la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.

El Convenio protege a los pueblos interesados de diversas formas, reconociendo a los pueblos indígenas como sujetos colectivos de derechos y estableciendo derechos políticos, territoriales y culturales.

Los principios básicos del Convenio n° 169 de la OIT son:26

1. Identificación de los pueblos indígenas y tribales.2. No discriminación.3. Reconocimiento de la cultura y otras características específicas de los pueblos indígenas y

tribales.4. Consulta y participación.5. Derecho a decidir las prioridades para el desarrollo.

2. TRAMITACIÓN DEL PROYECTO DE ACUERDO PARA APROBAR EL CONVENIO.27

24 Convenio relativo a la protección e integración de las poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribuales y semitribuales en los países independientes, adoptado en Ginebra en la 40ª reunión CIT, el 26 junio de 1957. En línea, recuperado el 5 de marzo de 2015 de http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:312252:NO

25 Página web OIT. En línea, recuperado el 5 de marzo de 2015 de http://www.ilo.org/indigenous/Conventions/no107/lang--es/index.htm 26 Desarrollados en la página web de la OIT. En línea, recuperado el 5 de marzo de 2015 de http://www.ilo.org/indigenous/Conventions/no169/lang--es/index.htm 27 Complementar con “Estudio de Caso Chile Convenio N° 169 de la OIT y la consulta a los pueblos indígenas en proyectos de inversión” (2014), OIT. En línea, recuperado el 7 de marzo de 2015 de http://www.cpc.cl/wp-content/uploads/2014/10/141016EstudioCasoChileOITCapitulosI-II-III-IV.pdf

El Convenio 169 fue enviado al Congreso Nacional por el entonces Presidente Patricio Aylwin Azócar con fecha 21 de diciembre de 199028, siendo ratificado y entrando en vigencia en nuestro país el 15 de septiembre de 2009, tras casi 18 años de tramitación en el Congreso, y promulgado el 14 de octubre de 200829. Entró en vigencia, conforme a su artículo 38.3, “doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación”.

La ratificación del Convenio era un compromiso adquirido por Aylwin durante su campaña para la presidencia de la República, y resultaba un complemento indispensable para la ley indígena que en ese momento se encontraba tramitándose en el Congreso. Sin embargo, el trámite de aprobación del Convenio fue prolongándose en el tiempo de manera muy dilatada, pasando a ser un elemento de relevancia en todos los programas de gobierno de los candidatos de la Concertación de partidos por la Democracia, conglomerado político al que pertenecía Aylwin.

Al ingresar el proyecto al Congreso le correspondió iniciar su estudio a la Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía de la Cámara de Diputados, la cual emitió un informe favorable para su aprobación con fecha 12 de marzo de 1991 30, indicándose por unanimidad la conveniencia de aprobar el proyecto.

Tras este trámite, ese mismo año, el proyecto pasó a la Comisión de Relaciones Exteriores, Asuntos Interparlamentarios e Integración Latinoamericana de la Cámara de Diputados, comisión en la que se estuvo tramitando hasta octubre de 1999, aprobándose con 7 votos a su favor, 5 abstenciones y un voto en contra con reserva de constitucionalidad31.

Vale la pena decir que este trámite probablemente se pudo haber extendido mucho más de los nueve largos años que duró si no hubiera sido por el acto del entonces Presidente de la República, Eduardo Frei Ruiz-Tagle, en una ceremonia en el Palacio de la Moneda frente a cerca de 800 representantes mapuches de comunidades de las regiones VIII, IX y X el 5 de agosto de 1999, en donde se firmó el “Pacto Por el Respecto Ciudadano”32.

Finalizado el trabajo de las comisiones, el proyecto pasó a la sala de la Cámara de Diputados para su discusión en general, donde los temas más discutidos fueron:

28 Boletín 233-1029 Decreto Supremo (RR. EE.) N° 236 de 2 de octubre de 2008.30 Historia del Decreto Nº 236, p.7.31 Voto emitido por el diputado de Renovación Nacional Carlos Kuschel Silva, con la siguiente reserva: "En diversos informes provenientes del Ejecutivo y de sus ministerios especializados en la materia, plantean la posible insconstitucionalidad del Convenio 169 por contravenir, entre otros, el derecho de propiedad del Estado sobre las minas, según se consigna en el artículo 19, Nº 24, de la Constitución Política. Por su parte, se nos ha indicado que dicha inconstitucionalidad se trataría de obviar, recurriendo al expediente de formular una declaración al momento de la ratificación. Estimando que el texto que debemos aprobar es el convenio mismo, ya que la declaración referida es un acto unilateral discrecional del Ejecutivo, que como tal no es parte del proceso legislativo, vengo en hacer reserva de constitucionalidad, por las razones invocadas. Asimismo, considero más conveniente solicitar a la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara un informe al respecto, y luego emitir un juicio de mérito sobre el proyecto.".32 Discurso disponible en línea, recuperado el 7 de marzo de 2015 de http://www.archivochile.com/Gobiernos/gob_edo_freirt/de/GOBdefreirt0007.pdf

- La inclusión del concepto “pueblo” en el Convenio, que podría interpretarse como un reconocimiento del derecho a la libre determinación de los pueblos en el plano del Derecho Internacional, vulnerando la soberanía del Estado chileno.

- La eventual inconstitucionalidad de la normativa referida al derecho de participación y consulta de las comunidades indígenas respecto a la propiedad minera, ya que podría interpretarse como un derecho a veto por parte de los dueños indígenas de los terrenos en donde se encuentren los yacimientos mineros, que constitucionalmente son reconocidos como propiedad del Estado.

- El establecimiento preferente de penas que no impliquen privación de la libertad a los miembros de los pueblos indígenas y tribales que fueran declarados culpables por delitos en sede penal, en lo referido a los artículos 9 y 10 del Convenio, que vulnerarían la igualdad ante la ley.

Finalmente el proyecto fue aprobado por la sala de la Cámara de Diputados el 11 de abril del año 2000, aprobándose por la afirmativa, 72 votos; por la negativa, 3 votos y con 11 abstenciones. Tras esto, con fecha 7 de julio del mismo año treinta y uno diputados presentaron un requerimiento ante el Tribunal Constitucional por posibles inconstitucionalidades del Convenio, el que el 4 de agosto de ese año resolvió que dicho Convenio se ajustaba a la Constitución33.

En su tramitación en el Senado, el proyecto fue derivado a la Comisión de Relaciones Exteriores de dicha cámara, que sesionó siete veces entre los días 10 de octubre de 2000 y 23 de enero de 2001, deteniéndose la discusión en la comisión hasta ser retomada el 11 de septiembre de 2007, concluyendo el trabajo de la comisión el 9 de enero de 200834.

Durante el periodo de receso de discusión del proyecto en esta comisión del Senado, el 16 de abril de 2004, el entonces Presidente de la República don Ricardo Lagos Escobar presentó la “Política del Nuevo Trato”35, con la que se comprometió a poner urgencia al proyecto de ratificación del Convenio, impulsado por las consideraciones hechas por la Comisión sobre Verdad Histórica y Nuevo Trato, constituida en el año 2001, y cuyo informe final fue presentado el día 28 de octubre de 200336.

Así también, por la importancia política que significada para la Concertación la ratificación del Convenio, la también presidente de la República, doña Michelle Bachelet Jeria, el 30 de abril de 2007, hizo el anuncio de “Los Nuevos Ejes de la Política Indígena”37, volviendo a dar urgencia a la aprobación del Convenio 169 en el Congreso, discusión que sería retomada 5 meses después por la Comisión de Relaciones Exteriores.

Volviendo al trámite constitucional, tras ser informado favorablemente por la Comisión de Relaciones Exteriores, el proyecto pasó a la Sala del Senado, donde se discutió y se llevó a votación

33 Sentencia rol N° 309 de 2000 del Tribunal Constitucional. En línea, recuperado el 5 de marzo de 2015 de http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=310 34 Historia de la Ley Decreto Nº 236. En línea, recuperado el 5 de marzo de 2015 de http://www.leychile.cl/Navegar/scripts/obtienearchivo?id=recursoslegales/10221.3/538/3/hdl-236.pdf 35 En línea, recuperado el 7 de marzo de 2015 de http://www.mapuche.info/mapuint/newtreat040400.pdf 36 En línea, recuperado el 7 de marzo de 2015 de http://biblioteca.serindigena.org/libros_digitales/cvhynt/ 37 Los nuevos ejes de la Política Indígena del Gobierno. Michelle Bachelet, 30 de abril de 2007. En línea, recuperado el 7 de marzo de 2015 de http://www.mapuexpress.net/content/publications/print.php?id=625

el 4 de marzo de 2008, aprobándose en general y en particular el proyecto de acuerdo con 36 votos a favor y 1 en contra, quedando terminada su tramitación.

El trámite solo se pudo destrabar, logrando la aprobación del proyecto, tras llegar a un acuerdo político entre las fuerza de gobierno y la bancada opositora, consistente en el compromiso por parte del gobierno de emitir una declaración interpretativa que acompañara el documento de ratificación, en alusión al artículo 35 del Convenio, que establece que “La aplicación de las disposiciones del presente Convenio no deberá menoscabar los derechos y ventajas garantizados a los pueblos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales”.

El texto de la declaración aprobado por la Comisión de Relaciones Exteriores del Senado señala que “El Gobierno de la República de Chile, al ratificar el convenio 169 de Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, formula una declaración interpretativa al artículo 35 del referido instrumento internacional en el sentido que este sólo es aplicable en relación a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”38.

Con esta declaración interpretativa se pretendió limitar los efectos del artículo 35 del Convenio, definiendo su alcance solo para aquellos instrumentos internacionales en que el Estado chileno haya consentido en ratificar.

Este hecho generó la indignación del mundo indígena, que acusó al Gobierno de “alta traición”39 por considerarlo una maniobra política para obstruir la aplicación de la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas de la Organización de las Naciones Unidas. Finalmente, y tas un pronunciamiento por parte de la OIT, el Gobierno ratificó el Convenio sin la mencionada declaración, pasando, aparentemente, inadvertido entre los senadores que habían condicionado su aprobación al proyecto a la aprobación de esta declaración interpretativa.

El 5 de marzo de 2008 el proyecto aprobado por el Senado pasó nuevamente a trámite de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, sobre aquellas normas del Convenio que habían sido aprobadas con quórum de ley orgánica constitucional, emitiéndose sentencia el día 3 de abril de ese año40.

Así, el 2 de octubre de 2009 fue promulgado en Chile el proyecto de acuerdo que aprobó el Convenio N° 159 de la OIT, siendo publicado en el Diario Oficial el día 14 del mismo mes y entrando en vigencia el 15 septiembre del año 2009, en conformidad al artículo 38, párrafo 3, del instrumento.

38 Convenio Nº 169 de la OIT: Implicancias de una ratificación, p.4. Sebastián Donoso. Facultad de Gobierno, Universidad del Desarrollo. 2009. En línea, recuperado el 7 de marzo de 2015 de http://gobierno.udd.cl/files/2014/07/CONVENIO-169-DE-LA-OIT-IMPLICANCIAS-DE-UNA-RATIFICACI%C3%93N-PDF-KB-Sebastian-Donoso.-11-2009.pdf 39 Ibíd. 40 Sentencia rol N° 1050 de 2008 del Tribunal Constitucional. En línea, recuperado el 7 de marzo de 2015 de http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=904