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Quedan reservados todos los derechos. Se prohíbe la explotación, reproducción, distribución, comunicación pública y
transformación, total y parcial, de esta obra, sin autorización escrita de CMS Albiñana & Suárez de Lezo.
BOLETÍN MERCANTIL Nº 8
Noviembre 2011 – Febrero 2012
SUMARIO
1. DERECHO SOCIETARIO
2. DERECHO DE LOS MERCADOS FINANCIEROS
3. CONTRATOS MERCANTILES
4. TEMAS DE ACTUALIDAD
5. PROPIEDAD INTELECTUAL
6. ABREVIATURAS
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BOLETÍN MERCANTIL Nº 8 Noviembre 2011 – Febrero 2012
SUMARIO DETALLADO
1.- DERECHO SOCIETARIO
TEMAS ACTUALES
- Reglamento de la Ley de Auditoría de Cuentas.
JURISPRUDENCIA Y RESOLUCIONES
- Dos nuevas victorias de Iberdrola en su conflicto
judicial con ACS.
- Buena fe en el ejercicio de la acción prevista en
el artículo 262.5 LSA: incidencia de la
suspensión de pagos y del convenio alcanzado.
STS 23-11-2011:
- El derecho de información del socio incluye el
derecho a conocer los salarios pagados por la
sociedad. STS 21-11-2011.
- Separación de los administradores designados
por el sistema proporcional STS 24-11-2011:
- Derecho de información de los accionistas –
cuentas anuales. STS 30-11-2011.
- Algunas particularidades de la Junta Universal.
(RDGRN 07-12-2011).
- Designación de la persona física representante
del administrador persona jurídica. (RDGRN 22-
09-2011)
2.- DERECHO DE LOS MERCADOS FINAN-
CIEROS
TEMAS ACTUALES
- Real Decreto-Ley 2/2012, de saneamiento del
sector financiero.
- Orden de transparencia y protección del cliente
de servicios bancarios
- Últimas Novedades Legislativas del Banco de
España y de la CNMV (Circulares 4/20011,
5/2011 y 6/2011 de la CNMV y Circulares 4/2011
y 5/2011 del BE).
- Circular 7/2011, de 12 de diciembre, de la CNMV
sobre folleto informativo de tarifas y contenido de
los contratos-tipo.
JURISPRUDENCIA Y RESOLUCIONES
- Sentencias Lehman: esta vez por incumplimiento
contractual del deber de asesoramiento.
3.- CONTRATOS MERCANTILES
JURISPRUDENCIA Y RESOLUCIONES
- Eficacia de un pacto de no competencia
prohibido y nulo según el Derecho de la
Competencia (STS 20-12-2011).
- Contrato de Agencia. No hay indemnización por
clientela si no se va a producir beneficio futuro
para la empresa que extingue unilateralmente el
contrato. (STS 11-11-2011).
4.- TEMAS DE ACTUALIDAD
- Modificación de los Aranceles Notariales y de los
Registradores.
5.- PROPIEDAD INTELECTUAL
- La supresión del canon digital.
La nueva comunicación audiovisual tras la
aprobación del Real Decreto 1624/2011.
6.- ABREVIATURAS
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1. DERECHO SOCIETARIO
TEMAS ACTUALES
Reglamento de la Ley de Auditoría de Cuentas. Por Fernando García
El BOE Nº 266 publicó el Real Decreto 1517/2011,
aprobado por el Gobierno con el objetivo de desarrollar el
texto refundido de la Ley de Auditoría de cuentas,
culminando el proceso de adaptación a la normativa
comunitaria iniciado con la Ley 12/2010,de 30 de junio.
El Reglamento pretende incrementar la claridad de la
normativa de la auditoría de cuentas, completando
aquellos aspectos de la ley que requieren un necesario
desarrollo reglamentario, con el objetivo de cubrir lagunas
o evitar ambigüedades.
Los principales aspectos recogidos en el Reglamento
pueden resumirse así:
Incorpora la prohibición expresa de limitar la
distribución o uso del informe de auditoría de
cuentas, consecuente con la relevancia pública
de esta actividad por los posibles efectos frente
a terceros que puede tener todo informe.
(Capítulo I)
Desarrolla la facultad legalmente establecida de
no emitir el informe de auditoría o de renunciar al
contrato de auditoría, fijándose los criterios que
deben seguirse así como la línea que separa
dicha facultad con la obligación de emitir un
informe con opinión denegada, cuando
concurran circunstancias de carácter técnico que
impidan la aplicación de procedimientos de
auditoría para obtener evidencia de acuerdo con
las normas de auditoría. (Capítulo I)
Precisa los distintos requisitos que deben
reunirse para obtener la autorización necesaria
para ejercer la actividad de auditoría, procurando
una mayor calidad formativa en quien va a ser
auditor y facilitando su seguimiento por parte del
supervisor público. El Reglamento contribuye a
fortalecer el sistema de supervisión pública
atribuido al Instituto de Contabilidad y Auditoría
de Cuentas (ICAC), al introducir nuevas medidas
tendentes a facilitar el ejercicio de supervisión
pública en materia formativa. (Capítulo II).
Desarrolla la forma y condiciones en que debe
cumplimentarse la obligación legal de formación
continuada, con lo que se cumple con la
normativa comunitaria. (Capítulo III)
Clarifica el conjunto de actuaciones que deben
seguir los auditores de cuentas en la
observancia del deber de independencia y en la
delimitación de las causas que generan
incompatibilidad. (Capítulo III)
Delimita la finalidad y extensión de las
actuaciones de supervisión y control que el ICAC
puede realizar. (Capítulo IV).
Introduce normas especiales en el régimen de
infracciones y sanciones, regulando la
información que debe remitirse al ICAC, lo que
contribuye al buen funcionamiento de las labores
de supervisión pública (Capítulo V).
Desde el momento de su aprobación, este Reglamento
no ha estado exento de polémica. Las tres corporaciones
españolas que agrupan al colectivo de auditores (Instituto
de Censores Jurados de Cuentas, Consejo General del
Colegio de Economistas de España y Consejo Superior
de Colegios Oficiales de Titulares Mercantiles de España)
han sido muy críticas con este Reglamento, por no
haberse considerado la mayoría de sus propuestas en la
redacción final del Reglamento.
En opinión de estas corporaciones, no se ha seguido el
artículo 24, de la Ley 50/1997 del Gobierno, de 27 de
noviembre, que establece los procedimientos a seguir en
la elaboración de los reglamentos.
El mismo día en que se aprobó el Reglamento, estas
corporaciones presentaron una valoración conjunta,
donde además de anunciar que estudiaban la
presentación de un recurso contra el Reglamento, por
considerarlo un fraude de Ley, señalaron:
“Advierten que nace muerto e infringe
numerosos preceptos legales.
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No se ha tenido en cuenta al Banco España, a la
CNMV y al conjunto de los auditores.
Lamentan que este Reglamento rompe la
unanimidad que logró la Ley en el Congreso, con
el agravante político de hacerlo cuando las
Cortes están disueltas.
Denuncian el escaso interés por la protección de
la legalidad y por la calidad de la auditoría de
cuentas.”
Además de estas críticas, al referirnos a este
Reglamento, no debemos olvidar que la Comisión
Europeo ha elaborado un Proyecto de Reglamento de
Auditoria. Este Proyecto de Reglamento pretende
introducir modificaciones en la normativa europea de la
auditoria, que corrija las deficiencias detectadas durante
la crisis en la actividad de la auditoría.
Con este panorama, no podemos terminar más que
prediciendo un futuro muy incierto para el Real Decreto
1517/2011.
JURISPRUDENCIA Y RESOLUCIONES
Dos nuevas victorias de Iberdrola en su conflicto judicial con ACS. Andrés Recalde.
La contienda por el control de Iberdrola que lleva
lidiándose desde hace algunos años en relación con la
pretensión de ACS (a través de Monte Carmelo) de
acceder al consejo de administración de la eléctrica de
Bilbao ha conocido recientemente dos nuevas batallas de
las que la última ha salido victoriosa. La primera tuvo su
desenlace en la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Vizcaya de 20 de enero de 2012, que desestimó el
recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado
Mercantil nº 1 de Bilbao de 26 de enero de 2011, en la
que se había desestimado la demanda sobre
impugnación de los acuerdos que se aprobaron en la
junta ordinaria de Iberdrola del 26 de marzo de 2010.
Aquellos acuerdos destituyeron a dos consejeros
nombrados Monte Carmelo en ejercicio del sistema de
representación proporcional y redujeron el número de
vocales del consejo de administración. La resolución
judicial se ocupa de la competencia de la junta para
separar a los administradores de la sociedad cuando
existe un “conflicto de interés directo, estructural y
permanente” entre los consejeros (o quien les nombra) y
la sociedad. La existencia del conflicto sería causa
suficiente para separarlos, de acuerdo con la regla por la
que todos los administradores están sometidos al
régimen común, incluidos los que habían sido nombrados
por los accionistas en ejercicio del sistema de
representación proporcional. Pero ese argumento serviría
para una separación ad nutum, es decir, acordada sin
invocación de un motivo (SSTS 2.7.2008 y 24.11.2011).
Queda, por tanto, en el aire el tema de la relación entre la
separación acordada por la junta por concurrencia de
justa causa y la que no requiere alegación de causa
alguna, debiendo situarse la frontera en la prohibición de
abuso, lo que la Audiencia negó que concurriera en este
caso.
La otra sentencia, que aquí se considera más
detenidamente, es la que dictó el Juez de Juzgado de lo
Mercantil nº 2 de Bilbao el 10 de enero de 2012 ante la
demanda presentada por Monte Carmelo de impugnación
de los acuerdos adoptados en la Junta ordinaria de
Iberdrola celebrada el 27 de mayo de 2011. En esos
acuerdos se aprobaron varias modificaciones de los
estatutos sociales y del reglamento de la junta general de
la eléctrica en los que se delimitaba el contenido del
derecho de información del accionista (admitiéndose la
denegación de este derecho si la solicitud de información
fuera inoportuna, innecesaria o abusiva, o pudiera
perjudicar el interés social), se facultaba al presidente de
la junta para suspender o limitar los derechos políticos
(incluido el de voto) de los accionistas, se prohibía
estatutariamente la cesión del derecho de voto y su
delegación a cambio de una contraprestación, y , con
carácter general se prohibía el voto del accionista que
estuviere en una situación de conflicto de interés con la
sociedad.
El juez parte de la idea de que, más allá del
reconocimiento legal de los derechos del accionista, los
estatutos y el reglamento de la junta pueden precisar el
modo de su ejercicio y, eventualmente, los criterios que
determinan su extensión y contenido. En relación con el
derecho de información la sentencia dice que los
estatutos no pueden restringir lo previsto en la Ley. Pero
no caben objeciones cuando lo que prevén se
corresponde con la delimitación jurisprudencial del
contenido de los derechos del socio. En este caso los
estatutos se limitan a concretar, en consonancia con lo
que han establecido por los tribunales, el concepto de
“interés social” y a ofrecer al presidente de la junta
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criterios con los que poder aplicar la excepción al ejercicio
del citado derecho que la ley expresamente prevé.
La sentencia afirma, también, que la atribución estatutaria
al presidente de la junta de la competencia para
determinar si una persona puede o no votar en la junta es
lícita, porque, en último caso, no representa más que el
reconocimiento de una regla que la ley presupone: el
presidente de la junta es la persona competente para
realizar el recuento de votos emitidos en cada acuerdo y,
por tanto, para decidir los votos que deben computarse y
los que no; todo ello sin perjuicio del control judicial sobre
la legalidad de cada decisión particular de suspender o de
excluir el voto de un accionista.
En relación con la inclusión en los estatutos de una
cláusula que prohíbe vender el voto y delegar la
representación, el debate se centra en el segundo ámbito,
pues el primero no es objeto de discusión en la dogmática
del Derecho de sociedades. La licitud de esa cláusula
estatutaria se justifica en el elemento que cualificaría la
citada prohibición: la existencia de una contraprestación a
cambio de la representación. El pago supone que el voto
ya no se ejerce en nombre e interés del accionista, con lo
que se abriría el camino a la ruptura del principio por el
que el poder de voto debe ser estrictamente proporcional
a la participación en el capital de cada accionista. La
decisión no parecía fácil, porque el juez era consciente de
que los estatutos no pueden imponer a los accionistas
condiciones adicionales a las previstas en la Ley en el
ejercicio de sus derechos a través de la delegación. Sin
embargo, su tesis se sostuvo sobre la razonable base de
que la Ley no impide que los estatutos ofrezcan criterios
que veden formas ilícitas de representación.
La prohibición en los estatutos de que voten los
accionistas en situación de conflicto de interés encuentra
amparo en que el establecimiento de un régimen
estatutario aplicable a los conflictos de intereses (que,
según la sentencia, el art. 190 LSC admite expresamente
para la SRL, lo que no es tan claro) deriva de que esta
regulación no está prohibida. Y, por tanto, del principio de
que lo se prohíbe debe considerarse autorizado. Y, en
concreto, los accionistas, en uso de su libertad de pactos,
podrían determinar libremente en los estatutos una
regulación particular del régimen de los conflictos de
intereses. Todo ello, de nuevo, sin perjuicio del control
judicial sobre la privación del derecho de voto que se
acordara en cada caso.
El interés mayor de esta sentencia se sitúa en lo que
sugiere respecto de la concepción de la sociedad
anónima y del ámbito que en ella debe reconocerse a la
libertad de pactos. En concordancia con las propuestas
que desde hace tiempo promueven una “teoría
contractual” del Derecho de sociedades, la sentencia del
Juzgado de lo mercantil de Bilbao atribuye un ámbito muy
amplio a los pactos estatutarios en la ordenación interna
de la sociedad anónima. Con ello se desechan las
estrecheces que en el pasado se promovían a partir de
una concepción institucionalista de la sociedad anónima
cotizada o de la referencia legal a los “principios
configuradores” del tipo, cláusula que siempre se mostró
de escasa utilidad práctica en la delimitación tipológica de
la sociedad anónima. En la medida en que la libertad
estatutaria se extiende, igualmente, al reglamento de la
junta general, quizá se echa en falta alguna matización
sobre las relaciones jerárquicas entre los estatutos
sociales y los reglamentos de funcionamiento de los
órganos sociales. Pero esta cuestión no era objeto de
discusión.
En fin, la sentencia tiene también interés cuando dice
cómo se calcula el número de votos que pueden emitirse,
estando aún en vigor la cláusula estatutaria que limita el
número máximo de votos de un accionista (en aquella
junta todavía no era aplicable la reforma legislativa que
en 2010 suprimió estas cláusulas). El Juez,
razonablemente, entendió que los votos que no pueden
ejercitarse no deben computar, tampoco, a los efectos de
la asistencia sobre la que se establece la cantidad total
de votos que podían emitirse. Esto es relevante para fijar
la cuantía proporcional de los votos positivos sobre el
conjunto total, cuando los estatutos exigían un porcentaje
de votos.
El derecho de información del socio incluye el derecho a conocer los salarios pagados por la sociedad. Por Jesús Alfaro
La STS 21-11-2011 se detiene en el análisis de las
informaciones que los administradores de una sociedad
están obligados a facilitar a los accionistas cuando éstos
ejercen su derecho de pregunta en la Junta. Además de
exponer la doctrina más generalizada (aunque el caso de
la SAP de Madrid de 28-11-2011 que comentaremos otro
día introduce, en lo que nos consta, el primer caso en que
se autoriza a los administradores a denegar una
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información solicitada por accionistas que representan
más del 25 % del capital social) el TS analiza si los
administradores pueden negarse a facilitar información
acerca de los contratos laborales de la sociedad (altas,
bajas, indemnizaciones…) sobre la base de proteger los
derechos de terceros, en este caso, de los trabajadores.
El TS comienza explicando que preguntar esas cosas no
es abusivo y tiene perfecto sentido en el marco de los
instrumentos de control que la Ley pone a disposición del
minoritario respecto de la gestión de los administradores
El control de eventuales nepotismos y favoritismos en
la política de personal seguida por los administradores de
la sociedad, y de obtención de beneficios al margen del
reparto de dividendos, puede justificar el interés de los
accionistas en el conocimiento de los datos requeridos,
que no puede obstaculizarse al amparo de su pretendida
"intimidad",
Y, a continuación, explica que el salario que percibe un
trabajador no forma parte de su intimidad. Citando – bien
– al TC, dice que el derecho a la intimidad no comprende
“
“en principio los hechos referidos a las relaciones sociales
y profesionales en que se desarrolla la actividad
laboral"… tratándose de retribuciones, la referida
sentencia 142/1993 del Tribunal Constitucional precisa
que "Las retribuciones que el trabajador obtiene de su
trabajo no pueden en principio desgajarse de la
esfera de las relaciones sociales y profesionales que
el trabajador desarrolla fuera de su ámbito personal e
íntimo".
De modo que, comunicar tales datos a los accionistas
encaja plenamente en el ejercicio del derecho de
información y no contradice la legislación de protección
de datos. Cita en este sentido, una sentencia de la Sala
4ª de 3 de mayo de 2011 en la que se reitera que "el
salario o la retribución no es un dato de carácter personal
ni íntimo susceptible de reserva para salvaguardar el
respeto a la intimidad, sino que se trata de un elemento
esencial del contrato de trabajo, de naturaleza
contractual, laboral y profesional (...) Ni el derecho
fundamental a la intimidad personal, ni el derecho a la
protección de datos son absolutos pudiéndose y
debiéndose, dentro de la relación jurídico laboral,
modularse e incluso limitarse, sin que los datos de
carácter profesional y laboral se integren, a estos efectos,
como datos de carácter personal especialmente
protegibles..."
Buena fe en el ejercicio de la acción prevista en el artículo 262.5 LSA. Incidencia de la suspensión de pagos y del convenio alcanzado. (STS 23-11-2011). Por Carlota Sancho.
Los administradores de las sociedades mercantiles
aceptan de manera implícita desde su nombramiento la
obligación de comportarse como un ordenador
empresario. Esta obligación va más allá de la idea del
buen padre de familia del Código Civil ya que al
administrador se le exige que la diligencia de ordenado
empresario se ponga en práctica dentro del sector
concreto en el que realiza su actividad.
En el ámbito de las sociedades mercantiles nos
encontramos con una de las obligaciones (y
responsabilidades) básicas como es la del artículo 262.5
de la derogada LSA hoy el artículo 367 LSC. Esta
obligación de convocar junta se debe cumplir, en palabras
del TS, desde el momento en que los administradores
“conocieron o pudieron conocer” la situación de
desequilibrio patrimonial de la sociedad en la que ejercen
su cargo.
Asimismo y de acuerdo con lo establecido en la sentencia
analizada “carece de toda justificación la referencia a la
buena fe, en el sentido de estándar, arquetipo o modelo
de conducta socialmente aceptado (…) para eludir la
responsabilidad que implícitamente aceptaron asumir
como administradores de la sociedad deudora, la cual no
desaparece por el hecho de que el consejo de
administración de la misma hubiera designado un
consejero delegado”.
Por el contrario, se entiende que existe buena fe si “no se
sentó como probado que la administradora absuelta
tuviera durante el corto período en que ejerció el cargo,
datos cabales y precisos para adoptar la situación de
instar la disolución de la sociedad, y en todo caso los
administradores han de tener el necesario conocimiento
de la situación” (SSTS 20-07-2011 y de 23-03-2010).
La responsabilidad prevista en el artículo 262.5 LSA no
exige la “insolvencia definitiva” de la sociedad, sino que
esté incursa en alguna de las causas del disolución
previstas (hoy en artículo 363.1 LSC), así como “no
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deriva del daño provocado por una actuación dolosa
tendente a ocultar a terceros la situación de insolvencia
de la sociedad, sino del hecho de no promover en tiempo
la disolución o, alternativamente, la remoción de la causa
de disolución en los supuestos indicados por la norma”.
La convocatoria de Junta de la sociedad se debe de
hacer dentro de los dos meses siguientes al momento en
que los administradores, si se comportan como un
ordenado empresario, entre cuyos deberes se encuentra
el de informarse diligentemente de la marcha de la
sociedad, conozcan la situación de desequilibrio
patrimonial.
Por ello, obviar la obligación de convocar en tiempo, y
llevar a cabo en su lugar la solicitud de suspensión de
pagos y por ende la adopción de un convenio que vincule
a quienes votaron a favor con los efectos previstos en el
artículo 136 de la Ley Concursal, no opera como causa
de exención de la responsabilidad solidaria que recae
sobre los administradores ya que de lo contrario esta
garantía en favor de los acreedores quedaría privada de
sentido cuando más útil es “por lo el convenio aprobado
judicialmente en un procedimiento de suspensión de
pagos no afecta a quienes deben responder por el deudor
suspenso frente al acreedor que no votó a favor”.
Cuando la causa de disolución de una sociedad son las
pérdidas patrimoniales la responsabilidad del artículo
262.5 LSA tiene una finalidad previa al concurso como es
la de que, pese a las pérdidas, los acreedores aún tienen
parte del patrimonio de la sociedad deudora como
garantía del cobro de sus créditos en la liquidación
extraconcursal. Por lo tanto pretender que la declaración
de insolvencia provisional de una sociedad por medio de
un expediente de suspensión de pagos opere como
causa para eludir la responsabilidad del mencionado
artículo carece de todo apoyo legal.
Separación de los administradores designados por el
sistema proporcional (STS 24-11-2011). Por Javier
Leyva.
La STS de 24 de noviembre de 2011 versa, entre otros
asuntos, sobre la destitución por la junta general de los
consejeros designados por la minoría en ejercicio del
derecho de representación proporcional. Concretamente,
el accionista mayoritario, en junta general de accionistas,
cesó al consejero nombrado por los accionistas
minoritarios por el sistema proporcional al entender que
existía conflicto de intereses con la sociedad.
Antes de pronunciarse, el TS hace alusión al artículo 131
LSA –hoy 223 LSC- donde matiza que dicho precepto “no
distingue, en orden a la libre revocabilidad de los
consejeros designados por la mayoría y la de los que lo
fueron por el sistema proporcional, de tal forma que no es
preciso en estos supuestos la justa causa a la que se
refiere el artículo 132.2 LSA –hoy 224.2 LSC-“.
Es evidente la colisión existente entre los artículos. 131 y
137 LSA -hoy 223 y 243, respectivamente, LSC-
denunciada ya al tiempo de la promulgación de la LSA de
1951. Los nombramientos llevados a cabo por el sistema
proporcional en ocasiones se ven frustrados y vacíos de
contenido por la aplicación del art. 223 LSC. No obstante,
dicha situación viene siendo admitida por la doctrina y
jurisprudencia –como ocurre en la Sentencia objeto de
comentario-. El art. 223 LSC contempla un supuesto de
libre revocabilidad, ad nutum, sin necesidad de alegar
justa causa que motive la separación del administrador
(haya sido o no nombrado por el sistema proporcional).
Por otro lado, el TS recuerda la doctrina declarada en la
STS de 2-07-2008 que entiende que la libre revocabilidad
otorgada a la junta general –sin exigencia de quórums de
asistencia o mayorías reforzadas-, debe someterse a los
limites generales impuestos al ejercicio de cualquier
derecho –art. 7 Cc- así como a las condiciones que son
consideradas precisas para la validez de los acuerdos
sociales –art. 204.1 LSC-. O lo que es lo mismo, la
destitución ad nutum de los consejeros por parte de la
junta general no tiene más limites que el abuso del
derecho por parte de la mayoría
Pues bien, el TS confirmó la sentencia de la Audiencia
Provincial, que había considerado la inexistencia de
causa razonable de separación por no haberse
demostrado la concurrencia de unos intereses opuestos a
los de la sociedad por parte del consejero designado por
la minoría que alegaba la mayoría del accionariado.
Según el TS la alegación de la concurrencia de unos
intereses opuestos a los de la sociedad, revela el ejercicio
anómalo por la mayoría de la facultad que a la misma
atribuye el art. 223 LSC-. Tal y como hemos dicho
anteriormente la facultad de cesar a los consejeros por
parte de la junta, de conformidad con dicho precepto, no
requiere la necesidad de alegar justa causa que motive la
decisión a diferencia de lo que ocurre en los supuestos
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especiales de cese de los administradores que recoge el
art. 132 LSA -hoy 224.2 LSC- que sí es necesario la
acreditación de dichas causas para la validez de dicho
cese.
Es más, a la vista de los dos pronunciamientos
mencionados, parece más que recomendable, si se
quiere ejercitar la facultad -de libre revocabilidad de los
administradores- consagrada en el art. 223 LSC, no
mencionar en el acuerdo de cese las razones o los
motivos por los que la junta general ha decido adoptar
dicho acuerdo. En estos supuestos será la minoría la que
tenga que alegar el abuso de derecho por parte de la
mayoría, cuestión que en ocasiones es difícilmente
demostrable. De lo contrario existirá el riesgo, de que los
motivo aludidos por la junta general no sean demostrados
y nos encontremos de nuevo, tal y como ocurre en las
STS de 02-07-2008 y 24-11-2011, en un supuesto de
ejercicio anómalo del art. 223 LSC.
Algunas particularidades de la Junta Universal. Por
Rafael Sánchez.
Con fecha 7 de diciembre de 2011, la DGRN ha dictado
una Resolución en la que se tratan diversas cuestiones
que se pusieron de manifiesto con ocasión de la
elevación a público y posterior presentación a inscripción
registral de determinados acuerdos, entre ellos un
aumento de capital social, adoptados en una Junta
General de socios de una sociedad limitada, con carácter
de universal.
De conformidad con la Doctrina de la DGRN, la
singularidad de una Junta universal reside en que esta
mantiene la validez de su constitución aun cuando no se
hayan cumplido los requisitos de convocatoria y
publicación del orden del día previstos en la ley y en los
estatutos sociales; y ello porque la presencia de todos los
socios (requisito necesario pero no suficiente para que
una Junta goce del carácter de universal) y la unanimidad
exigida respecto de la celebración de la Junta y de su
orden del día garantizan la no lesión de los derechos de
asistencia, de información sobre el orden del día y de
voto de los socios, cuya protección subyace a las reglas
sobre publicidad de la convocatoria y del orden del día
(no observadas en el caso de una Junta universal).
Sin embargo, el carácter universal de una Junta no exime
del cumplimiento de otros requisitos legales y/o
estatutarios de publicidad y/o comunicación distintos de
los relativos a la convocatoria y el orden del día. Así las
cosas, la DGRN establece en su Resolución que el hecho
de que se acuerde un aumento de capital social en una
Junta universal no puede suponer una dispensa de la
observancia del deber de comunicación o notificación
previsto en el artículo 305 de la Ley de Sociedades de
Capital, cuya finalidad es hacer público el inicio del
periodo de ejercicio del derecho de preferencia de que
gozan los socios en el marco de un aumento de capital
social, tal y como pretendía el recurrente.
No obstante, la propia DGRN entiende que la aceptación
de la celebración de Junta universal por parte de los
socios implica la renuncia a otros derechos de
información, como, por ejemplo, el consignado en el
artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital, según el
cual, con ocasión de una modificación estatutaria -como
sería un aumento de capital- “en el anuncio de
convocatoria de la junta general, deberán expresarse con
la debida claridad los extremos que hayan de modificarse
y hacer constar el derecho que corresponde a todos los
socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro
de la modificación propuesta”. Resulta obvio que si la
Junta que acuerda una modificación estatutaria es de
carácter universal, una de cuyas características es la
ausencia de convocatoria, no puede observarse el
anterior precepto. Una interpretación en el sentido
contrario llevaría a la absurda conclusión de que una
Junta universal no puede acordar modificaciones
estatutarias o aprobar cuentas anuales (habida cuenta del
derecho de información previsto en el artículo 272.2 de la
Ley de Sociedades de Capital). Esta interpretación de la
DGRN se apoya, además, en jurisprudencia del Tribunal
Supremo, que entiende que un socio no puede instar la
invalidez de un acuerdo adoptado en Junta universal
alegando la infracción de sus derechos de información
con carácter previo a la celebración de la Junta, ya que si
dicho socio entiende que no ha recibido información
suficiente para formar su voluntad respecto a un punto del
orden del día basta con que se oponga a la celebración
de Junta universal, forzando así la convocatoria en forma
y, por tanto, la observancia de tales derechos.
Designación de la persona física representante del
administrador persona jurídica. Calificación negativa
del Registrador (RDGRN 22 -09-20120). Por Carmen
Crespo.
Supuesto de hecho:
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La negativa del Registrador Mercantil a inscribir una
escritura de constitución de una sociedad limitada en la
que se nombra como miembros de su Consejo de
Administración a cinco sociedades, se justificó en que, a
su juicio, faltaban las certificaciones de dos de las cinco
sociedades, en virtud de las cuales aceptaran el cargo y
nombraran representante persona física (en este sentido,
Resolución DGRN de 11 de marzo de 19911), lo que
constituía un defecto de carácter subsanable.
Las dos sociedades en cuestión eran las siguientes:
- Una de ellas, fundadora de la sociedad
constituida, aparecía representada por una
persona física apoderada en virtud de escritura
pública; y
- La otra sociedad, aparte de no ser fundadora,
sino simplemente administradora mancomunada
de otra de las sociedades fundadoras, estaba
representada por un mandatario verbal. Del
recurso interpuesto no se desprende que la
sociedad hubiera ratificado la representación
alegada por su mandatario verbal.
El Notario autorizante de la escritura interpone recurso
por estimar injustificada la suspensión de la
inscripción; a su juicio, no era necesaria certificación,
toda vez que tanto la aceptación del cargo por parte
de dichas sociedades, así como el nombramiento de
representante persona física (y su aceptación
correspondiente), constaban en la propia escritura de
constitución, por lo que reiterarlos en una certificación
nada añadiría a lo ya consignado.
Doctrina de la DGRN:
1 Según la doctrina de la DGRN, cuando el nombramiento de
administrador de una sociedad anónima o de responsabilidad limitada recaiga en una persona jurídica, no puede pretenderse que la designación de la persona física que como representante suyo ejercite las funciones propias del cargo, acceda al Registro, conforme al Artículo 143 RRM, “solo por la simple aseveración del órgano certificante de la sociedad que provee al nombramiento de administrador por cuanto no se trata de un acto social interno respecto de esta entidad, sino de una decisión que compete exclusivamente a la persona jurídica nombrada y dado que ésta revestirá la naturaleza bien del apoderamiento, bien de la delegación de facultades, se precisará para su inscripción, respectivamente, su formalización en documento público o la certificación del acuerdo delegatorio expedida por el órgano de la persona jurídica que sea competente al efecto”.
La DGRN confirma en parte la calificación negativa
impugnada:
- Respecto de la sociedad representada por
apoderado - sobre la que el Notario expresó su
juicio de suficiencia sobre las facultades
representativas acreditadas y el Registrador no
hizo reservas sobre tal representación -, admite la
designación de la persona física que realiza,
mediante un apoderado, la propia sociedad
nombrada administradora para que ejerza las
funciones propias del cargo.
- Respecto de la otra sociedad, la DGRN confirma
la calificación impugnada, considerando que la
designación de la persona física representante de
misma no es correcta, puesto que ha sido
realizada por una persona que representa
únicamente a dicha sociedad en su calidad de
administradora mancomunada de una de las
sociedades fundadoras, sin que nada se exprese
sobre el título representativo hábil para realizar en
nombre de la ahora nombrada administradora la
designación a la que se refiere el artículo 143 del
Reglamento del Registro Mercantil2.
Derecho de información de los accionistas – cuentas
anuales. (STS 30-11-2011). Por Fernando Revuelta.
La STS de 30 de noviembre de 2011 confirma una
sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que
declaraba la nulidad de los acuerdos aprobados en junta
general ordinaria en relación al punto 1º del orden del día,
aprobación de las cuentas anuales y el informe de gestión
y en relación al punto 2º, de aprobación de la propuesta
de aplicación del resultado por haberse vulnerado el
2 Art. 143 RRM (Designación administrador persona jurídica):
“En caso de administrador persona jurídica, no procederá la inscripción del nombramiento en tanto no conste la identidad de la persona física que aquélla haya designado como representante suyo para el ejercicio de las funciones propias del cargo.” En este sentido, debe tenerse en cuenta la regulación contenida en la Ley de Sociedades de Capital, artículo 212 bis (Administrador persona jurídica): “1. En caso de ser nombrado administrador una persona jurídica, será necesario que ésta designe a una sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo. 2. La revocación de su representante por la persona jurídica administradora no producirá efecto en tanto no designe a la persona que le sustituya. Esta designación se inscribirá en el Registro Mercantil en los términos previstos en el artículo 215.”
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derecho de información de los accionistas recogido en el
artículo 197 LSC (antiguo artículo 112 LSA). El TS
consideró que la vulneración del citado derecho se
produjo como consecuencia de la negativa por parte del
órgano de administración de la sociedad a facilitar
documentación acerca de los puntos comprendidos en el
orden del día a accionistas que representaban más de
una cuarta parte del capital social de la sociedad.
En cuanto a la relación existente entre el derecho de
información y el derecho de voto, recogidos,
respectivamente, en los apartados (d) y (c) del artículo 93
LSC, el TS interpreta el derecho de información como un
derecho autónomo, sin perjuicio de que pueda cumplir
una finalidad instrumental del derecho de voto.
Por otro lado, el derecho a solicitar información relativa a
las cuentas anuales se regula en el artículo 272 LSC,
según el cual, a partir de la convocatoria de la junta
general, el Alto Tribunal afirma que, cualquier accionista
además de poder obtener de la sociedad, de forma
inmediata y gratuita, los documentos que han de ser
sometidos a aprobación, también podrá solicitar
informaciones o aclaraciones que estime precisas en aras
de garantizar el deber de transparencia en la gestión
social. De esta forma, se permite al accionista ejercer una
labor de control del cumplimento por el órgano de
administración de sus deberes de diligente
administración, fidelidad y lealtad, en relación con la
actividad que la sociedad refleja en la cuentas anuales
sometidas a la aprobación.
La sentencia distingue entre (i) el derecho de información
“en sentido amplio”, que incluiría la facultad de cualquier
accionista de examinar los documentos aportados por el
órgano de administración para su aprobación en junta
general, y (ii) el derecho de información “en sentido
estricto” que hace referencia a las operaciones
económicas que las cuentas reflejan. A juicio del TS, no
parece cuestionable que si la aprobación de las cuentas
anuales y de la gestión social es competencia de la junta
general, los accionistas tengan derecho de solicitar
información al respecto.
Ambos sentidos del derecho de información (i.e. en
sentido amplio y en sentido estricto) son complementarios
y no excluyentes. De este modo, el hecho de que se
hubiesen nombrado auditores y de que los accionistas
hubiesen podido tener acceso a los documentos
contables y al informe de dichos auditores con
anterioridad a la celebración de la junta general, no exime
a los administradores del cumplimiento de su deber de
proporcionar a los accionistas la información relativa a los
asuntos del orden del día que éstos soliciten. Por lo tanto,
los administradores deben permitir a los accionistas hacer
valer no solo el derecho de voto, sino todos aquellos
derechos para cuyo ejercicio el derecho de información
es un instrumento necesario previo.
Como consecuencia de lo anterior, el TS señala que el
órgano de administración no puede negarse a facilitar
información a los accionistas, siempre que (i) las
informaciones o aclaraciones que los accionistas soliciten
estén comprendidas o tengan relación con el orden del
día y (ii) se soliciten en tiempo y forma.
En cuanto hasta dónde llega el derecho de información
en relación con las cuentas anuales, asumiendo un uso
no abusivo del mismo, el TS entiende, basándose en el
artículo 197 LSC que el derecho de información recogido
en este precepto no es solo en interés del accionista en
cuanto tal, sino también en favor del interés social y del
buen funcionamiento de la sociedad, por lo que el
ejercicio adecuado del derecho de información no debería
entenderse perjudicial para el interés social.
Por último, cabe destacar en el caso de referencia que, al
tratarse de una sociedad no cotizada y pese a tener una
estructura formalmente abierta en la que no había límites
a la entrada y salida de socios, la sociedad contaba con
un número reducido de accionistas y en la que uno de
ellos roza el 50% del capital social, el TS considera que la
sociedad realmente tenía una estructura cerrada. Este
hecho supone dificultades reales para que el socio
minoritario pueda proceder a una eventual desinversión y,
por ello, en este caso se exige mayor transparencia y
posibilidad de control por parte de los accionistas
minoritarios de la actuación de los administradores y del
accionista mayoritario.
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2. DERECHO DE LOS MERCADOS FINANCIEROS
TEMAS ACTUALES
Real Decreto-Ley 2/2012, de saneamiento del sector
financiero.
El pasado de febrero se aprobó por el Consejo de
Ministros la esperada reforma del sistema financiero
mediante Real Decreto-ley 2/2012, de 3 febrero (“RDL
2/2012”) que ha entrado en vigor el día 4 de febrero y ha
sido convalidado por el Pleno del Congreso de los
Diputados el día 16 de febrero de 2012.
Con carácter general, las medidas adoptadas por medio
de esta norma complementan y/o modifican los
principales instrumentos de reforma y reestructuración del
sistema financiero que le han precedido desde el
comienzo de la crisis estructural y de solvencia del
sistema financiero español, tales como el Real Decreto-
ley 9/2009 sobre reestructuración bancaria y
reforzamiento de los recursos propios de las entidades de
crédito (“RDL 9/2009”, por medio del cual se creó el
Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria o
“FROB”), el Real Decreto-ley 11/2010 (“RDL 11/2010”) de
órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico
de las cajas de ahorros, el Real Decreto-ley 2/2011 (“RDL
2/2011”) para el reforzamiento del sistema financiero, o el
real decreto-ley 16/2011 por el que se crea el Fondo de
Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito
Puede leerse un comentario más detallado elaborado por
el departamento de Bancario y Financiero de CMS
Albiñana & Suárez de Lezo pinchando en este link:
Alerta Bancario & Financiero - La Reforma del Sistema
Financiero
Orden de transparencia y protección del cliente de
servicios bancarios.
En el BOE del sábado 29 de octubre se ha publicado la
Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 28 de
octubre, de transparencia y protección del cliente de
servicios bancarios. PDF
Entrará en vigor a los seis meses de su publicación. No
obstante, el Capítulo II del Título III (Normas relativas a
los créditos y préstamos hipotecarios), entrará en vigor a
los nueve meses de su publicación, a excepción de la
sección 3ª relativa a los tipos de interés.
Tiene por objeto garantizar el adecuado nivel de
protección de los clientes de entidades de crédito
mediante la implantación de medidas de transparencia en
la prestación de servicios financieros bancarios.
a) Concreta en un único texto la normativa básica
de transparencia.
b) Actualiza el conjunto de las previsiones relativas
a la protección del cliente bancario, con el fin de
racionalizar, mejorar las obligaciones de
transparencia y conducta de las entidades de
crédito.
Se mejoran las exigencias en materias
tales como información relativa a tipos de
interés y comisiones, comunicaciones con
el cliente, información (pre)contractual,
servicios financieros vinculados, etc.
Se incluye una mención expresa al
asesoramiento, con el fin de garantizar que
la prestación de este servicio bancario se
realice siempre en mejor interés del cliente,
y valorando adecuadamente su situación y
el conjunto de servicios disponibles en el
mercado.
Se distingue el servicio de asesoramiento
de la directa comercialización por parte de
las entidades de sus propios productos,
actividad sometida al régimen general de
transparencia y explicaciones adecuadas.
Se reconocen definitivamente los medios
electrónicos en la relación de las entidades
de crédito con sus clientes como
mecanismos a todos los efectos
equiparables al tradicional soporte papel.
c) Desarrolla los principios generales previstos en
la Ley de Economía Sostenible en lo relativo al
préstamo responsable.
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La Orden ha diseñado un sistema basado
en la evaluación de la solvencia, cuyo fin es
la valoración de impago a efectos de la
posible concesión de un préstamo.
d) Ámbito de aplicación:
Será de aplicación a los servicios bancarios
dirigidos o prestados a clientes, o clientes
potenciales, en territorio español por
entidades de crédito españolas o
sucursales de entidades de crédito
extranjeras. Se entiende a estos efectos
por clientes y potenciales clientes a
personas físicas.
Se entiende por servicios bancarios a
aquellos que comprenden servicios de caja,
la captación de fondos reembolsables,
especialmente depósitos, la concesión de
crédito y préstamo, los servicios de pago y
las demás actividades contenidas en el art.
52 de la Ley 26/1998, de Disciplina e
Intervención de Entidades de Crédito
(excepto las letras h a m)
Quedan excluidas del ámbito de aplicación
de esta Orden los servicios, operaciones y
actividades comprendidas en el ámbito de
la LMV, de la LIIC y en el Texto Refundido
de la Ley de Ordenación y Supervisión de
Seguros Privados, de la Ley de Regulación
de Planes y Fondos de Pensiones y de la
Ley de Mediación de Seguros y
Reaseguros Privados.
e) La norma desarrolla también la normativa de
transparencia del préstamo hipotecario para la
adquisición de vivienda y sustituye la anterior
regulación de 1994:
El nuevo sistema de transparencia se
diseña sobre una serie de requerimientos
de información unificada tanto de carácter
precontractual como contractual.
Se difunde una Guía informativa adaptada
a este producto.
Se refuerza específicamente la
transparencia en relación con determinados
servicios: las cláusulas suelo o techo y los
instrumentos financieros de cobertura del
tipo de interés.
En lo relativo a la hipoteca inversa, la orden
desarrolla lo previsto en la disposición
adicional primera de la Ley 41/2007 de
modificación de la ley de regulación del
Mercado hipotecario.
f) Regula también los que serán tipos de interés
oficiales.
g) Quedan derogadas las siguientes normas:
Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre
tipos de interés y comisiones, normas de
actuación, información a clientes y
publicidad de las entidades de crédito.
Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.
Orden de 24 de abril de 2003, sobre transparencia de los precios de los servicios bancarios prestados mediante cajeros automáticos.
Orden de 27 de octubre de 1962, por la que se regula provisionalmente la tramitación de los expedientes y asuntos en materia de banca oficial y privada y cajas de ahorro.
Últimas Novedades Legislativas del Banco de España
y de la CNMV.
En los últimos meses se han publicado varias Circulares
de la CNMV y del Banco de España. Pinchando en este
link se resumen y detallan las novedades más relevantes
de cada una de ellas.
Alerta Bancario y Financiero - Novedades CNMV y Banco
de España
- Circular 5/2011, de 30 de noviembre, del Banco
de España, por la que se modifica la Circular
4/2004, de 22 de diciembre, sobre normas de
información financiera pública y reservada, y
modelos de estados financieros (BOE Nº296 de 9
de diciembre de 2011)
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- Circular 4/2011, de 30 de noviembre, del Banco
de España, por la que se modifica la Circular
3/2008, de 22 de mayo, sobre determinación y
control de los recursos propios mínimos. (BOE Nº
296 de 9 de diciembre de 2011)
- Circular 4/2011, de 16 de noviembre, de la
Comisión Nacional del Mercado de Valores por la
que se modifica la Circular 4/2008, de 11 de
septiembre, de la Comisión Nacional del Mercado
de Valores (BOE Nº293 de 6 de diciembre de
2011)
- Circular 5/2011, de 12 de diciembre, de la
Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la
que se modifica la Circular 12/2008, de 30 de
diciembre, sobre solvencia de las empresas de
servicios de inversión y sus grupos consolidables,
y la Circular 7/2008, de 26 de noviembre, sobre
normas contables, cuentas anuales y estados de
información reservada de las empresas de
servicios de inversión, sociedades gestoras de
instituciones de inversión colectiva y sociedades
gestoras de entidades de capital-riesgo. (BOE Nº
301 de 15 de diciembre de 2011)
- Circular 6/2011, de 12 diciembre, de la CNMV,
por la que se modifica la Circular 9/2008, de 10
de diciembre, sobre normas contables, estados
financieros de información reservada y pública y
cuentas anuales de las sociedades rectoras de
los mercados secundarios oficiales, con la
exclusión del Banco de España, de las entidades
rectoras de los sistemas multilaterales de
negociación, de la Sociedad de Sistemas, de las
entidades de contrapartida central, de la
Sociedad de Bolsas, de las sociedades que
tengan la titularidad de todas las acciones de
organismos rectores de los mercados
secundarios oficiales y de sistemas multilaterales
de negociación y de otros sistemas de
compensación y liquidación de los mercados que
se creen al amparo de los previsto en la Ley del
Mercado de Valores (BOE Nº 308 de 23 de
diciembre de 2011)
Circular 7/2011, de 12 de diciembre, de la CNMV,
sobre folleto informativo de tarifas y contenido de los
contratos-tipo. Por Alejandro Alberte.
1.- Introducción.
La Circular 7/2011, de 12 de diciembre, de la CNMV,
sobre folleto informativo de tarifas y contenido de los
contratos-tipo (la “Circular”) viene a completar un nuevo
marco regulatorio como consecuencia de los cambios en
las relaciones entre clientes y entidades establecidos por
la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados
de instrumentos financieros (MIFID). A través de la
Circular se derogan la Circular 1/1996, sobre normas de
actuación, transparencia identificación en las
operaciones del mercado de valores y la 2/2000, sobre
modelos normalizados de contratos tipo de gestión
discrecional e individualizada de carteras de inversión.
La Circular se vale de las habilitaciones establecidas en
la Orden, de 11 de junio, por la que se desarrollan los
artículos 71 y 76 del Real Decreto 217/2008, de 15 de
febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de
servicios de inversión y de las demás entidades que
prestan servicios de inversión en materia de tarifas y
contratos tipo (“Orden EHA 1665/2010”).
2.- Ámbito de aplicación
La Circular regula el contenido y el control por la CNMV
de los folletos informativos de tarifas que establezcan las
entidades y el contenido mínimo de los contratos tipo que
elaboren para regular las relaciones con sus clientes
minoritas. Por tanto, conviene dejar claro que no es
objeto de la Circular regular las tarifas, folletos
informativos, ni los contratos que se apliquen a clientes
no minoristas, los cuales se regirán por lo establecido
entre las partes.
Es por tanto, una norma básica reguladora de las
relaciones entre las entidades prestadoras de servicios de
inversión y auxiliares, y sus clientes minoristas.
El ámbito de aplicación, por tanto, incluye las operaciones
y actividades realizadas con clientes minoristas
comprendidas en el ámbito de la Ley 24/1988, de 28 de
julio, del Mercado de Valores, que hayan sido realizadas
en España por las siguientes entidades:
h) Empresas de servicios de inversión y otras entidades, como las de crédito, autorizadas para la prestación de determinados servicios de inversión y servicios auxiliares.
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i) Las siguientes entidades extranjeras:
Sucursales de empresas de servicios de inversión y de entidades de crédito.
Empresas de servicios de inversión y
entidades de crédito de Estados miembros de la Unión Europea que operen en régimen de libre prestación de servicios en España mediante agentes establecidos en España.
Empresas de servicios de inversión y
entidades de crédito de Estados no
miembros de la Unión Europea que presten
servicios de inversión en España sin
sucursal.
3.- Regulación de los folletos informativos de tarifas
En el ámbito de los folletos informativos de tarifas aplicables exclusivamente a clientes minoristas, se ha establecido la forma de elaboración y remisión electrónica, lo que agiliza notablemente el trámite, control y publicidad de las informaciones que recibe la CNMV, pero además, permite el tratamiento electrónico de los datos recibidos de las entidades, facilitando su comparabilidad. En concreto, para facilitar que los inversores minoristas puedan comparar dicha información se concretan las bases de cálculo y conceptos de algunas de las operaciones más habituales que se prestan a los clientes minoristas, como son intermediación en mercados nacionales y extranjeros, custodia y administración de instrumentos financieros, gestión de carteras y asesoramiento en materia de inversión. Para tal fin, el modelo de folleto que propone la Circular consta de una parte fija en la que se recojan las tarifas aplicables a las operaciones anteriormente mencionadas y una parte variable en la que cada entidad recogerá las tarifas por otras operaciones o servicios que pueda prestar.
De este modo se pretende que los inversores dispongan
de elementos suficientes de juicio para valorar que las
tarifas se ajusten al principio de proporcionalidad con la
calidad del servicio prestado. Para las entidades se
configura como un incentivo para que las tarifas máximas
se ajusten real y efectivamente a las aplicadas con
carácter general a los clientes minoristas.
4.- Contratos tipo
En lo referente a los contratos tipo, dado que no existe el
control previo de la CNMV a su contenido, sin perjuicio de
la facultad de exigir su rectificación o resolución conforme
al artículo 8 de la Orden EHA 1665/2010, se desarrollan
sus contenidos obligatorios en las materias establecidas
en el artículo 6 de dicha Orden, regulando expresamente
aquellos aspectos que la práctica supervisora y las
reclamaciones y consultas de clientes han puesto de
manifiesto que requerían de mayor transparencia y no
eran adecuadamente comprendidos por los inversores.
5.- Publicidad de los folletos informativos de tarifas y
los contratos tipo
En relación a la publicidad se establece la necesaria
puesta a disposición de los clientes o potenciales clientes
tanto de los folletos informativos de tarifas, como de los
contratos tipo en todas sus oficinas de atención a
clientes, incluidos los agentes externos y en su página
web, en sitio de fácil acceso.
6. Entrada en vigor
La Circular entrará en vigor a los seis meses desde su
publicación en el BOE, es decir, a partir del 24 de junio de
2012.
JURISPRUDENCIA Y RESOLUCIONES
Sentencias Lehman: esta vez por incumplimiento contractual del deber de asesoramiento. Por Jesús Alfaro:
SAP de Asturias de 26-09-2011. A un cliente de banca
privada se le aconseja comprar preferentes de Lehman Brothers. Cuando las cosas empiezan a ir mal, se le aconseja mantener la inversión. El Juzgado y la Audiencia niegan que hubiera vicio del consentimiento. Pero la Audiencia dice que el banco incumplió su obligación contractual de prestar asesoramiento
En primer término, éste Tribunal comparte plenamente la conclusión a la que llega la Sentencia apelada, en el sentido de que, más allá de la denominación que se dio al contrato celebrado entre las partes ("contrato de depósito o administración de valores"), la entidad "BANIF" se obligó a prestar asesoramiento financiero a la actora, y de hecho se lo prestó, pues así se deduce del tipo de actividad a que se dedica la entidad (es la división de
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Banca privada del Grupo Santander), del perfil inversor de la demandante, y del hecho de que de la documentación obrante en autos se desprende con toda claridad que la entidad designó a la actora un "asesor de patrimonios", en la persona de D. Adrian , que fue, además, quien se reunió con la demandante y sus hijos en el mes de abril de 2.008, y quien ha reconocido que en esa reunión, no solo informó a la demandante de la evolución negativa de los valores adquiridos, sino también que aconsejó a la demandante mantener la inversión, ante la posibilidad de vender con pérdidas. Pues bien, partiendo de que el contrato de gestión celebrado entre las partes incluía el asesoramiento, y así se le hizo ver a la demandante, y partiendo también de la nula prueba practicada por la entidad demandada, en relación con la información facilitada a la actora acerca del producto ofertado, hemos de concluir que la demandada no solo incumplió "ab initio" su obligación de informar a la demandante acerca de las características del producto y sus riesgos, sino que, además, incumplió su deber de mantener informada a la demandante, de forma efectiva, y no meramente formal, mediante la remisión de extractos mensuales, acerca de la evolución de la inversión efectuada, máxime a partir del momento en que dicha evolución empezó a ser claramente negativa, pues solo consta que en abril de 2.008 se produjo una reunión del Sr. Adrian con la demandante y sus hijos, en que se ofreció información a estos sobre la mala evolución de los valores adquiridos, reconociendo el Sr. Adrian que informó a la demandante de que se podía liquidar el producto y recuperar parte de la inversión, aunque fuese con pérdidas, pero que aconsejó finalmente a la demandante mantener la inversión ante una posible recuperación que nunca se produjo, sin que "BANIF" haya intentado siquiera justificar que dicho consejo fuese ya entonces defendible, dado que la crisis económica y financiera, gestada en el año 2.007 en Estados Unidos con la crisis de las hipotecas "subprime", debió ser ya entonces una variable a tener en cuenta en el asesoramiento que prestaba la demandada a sus clientes, y sobre todo a clientes como la demandante, que no eran expertos inversores.
Y la SAP de Baleares de 2-09-2011 ha prescindido,
igualmente, de la calificación del contrato (administración de valores/gestión de carteras) porque, de facto, el banco había prestado asesoramiento y no mera administración:
Con tales datos la Sala infiere que la entidad demandada presta un servicio muy activo de asesoramiento que excede de un simple contrato de administración de valores, lo cual supone una clara discordancia entre lo que la entidad demandada dice haber contratado y el servicio realmente prestado, de modo que los consumidores ahora demandantes pueden razonablemente creer que la entidad bancaria les asesora adecuadamente sobre los productos adquiridos para
obtener el mayor rendimiento posible en cada momento, teniendo en cuenta los riesgos, y les recomienda sustituir alguno de ellos por otros pasado un año
En esta sentencia, sin embargo, se desestima la demanda en cuanto a la existencia de vicio del consentimiento por parte de los inversores o de incumplimiento contractual por parte del Banco en lo que a la información facilitada se refiere. En el momento de la suscripción de la participación preferente en Lehman, el banco no podía saber que Lehman quebraría un año y pico después. Pero estima la demanda en cuanto – nuevamente – a la obligación del banco de haber recomendado la venta de las preferentes cuando aparecieron en el mercado noticias sobre la evolución de Lehman.
Por el contrario, cuando el Banco advirtió expresamente de los riesgos de la inversión, los tribunales dan la razón al banco como en el caso de la SAP Madrid 7 de julio de 2011.
3. CONTRATOS MERCANTILES
JURISPRUDENCIA Y RESOLUCIONES
Eficacia de un pacto de no competencia prohibido y nulo según el Derecho de la Competencia (STS 20-12-2011). Aida Oviedo.
La STS de 20 de diciembre de 2011 confirma la de la
Audiencia Provincial de Tarragona que había admitido el
incumplimiento y, por tanto, la validez de una cláusula de
no competencia pactada entre dos operadores de
máquinas recreativas. Dicha cláusula reservaba a cada
una de éstas los establecimientos donde tenían
instaladas sus máquinas recreativas en la Comunidad de
Cataluña durante un periodo de 5 años.
La razón de la controversia fue que algunos de los
titulares de los establecimientos en los que una de las
partes tenía instaladas sus máquinas decidieron no
renovar el acuerdo con aquélla, aprovechando este hecho
la otra compañía para instalar sus máquinas en dichos
establecimientos.
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En su sentencia, el TS confirma la interpretación de la
Audiencia Provincial, que afirmaba que hay
incumplimiento del pacto de no competencia aunque las
máquinas del operador demandante hubieran sido
retiradas de los establecimientos a instancias de los
titulares de éstos. Es decir, el demandado debió
abstenerse de instalar sus máquinas en dichos
establecimientos para cumplir con el acuerdo de no
competencia pactado con el demandante.
El incumplimiento dio lugar a una indemnización –
confirmada ahora por el Tribunal Supremo – por lucro
cesante a favor del demandante3, que fue calculada en
base a los ingresos medios anuales netos, teniendo en
cuenta los años que faltaban para que el pacto de no
competencia expirase.
En cualquier caso, lo interesante de este asunto es que
tanto la Audiencia como el TS estiman la eficacia de un
pacto que podría considerarse ilícito desde el punto de
vista del Derecho de la competencia. Así, de acuerdo con
del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa
de la Competencia (“LDC”), dicho pacto podría
considerarse un acuerdo de reparto de mercado
restrictivo de la competencia por su objeto y por tanto,
prohibido y nulo.
Y es que, a pesar de que la normativa establece que las
prohibiciones recogidas en los artículos 1 a 3 LDC no se
aplicarán a aquellas conductas que por su escasa
importancia no sean capaces de afectar de manera
significativa a la competencia4 (artículo 5 LDC), el
Reglamento de Defensa de la Competencia5 exceptúa
claramente en su artículo 2 las conductas entre
competidores que tengan por objeto, de manera directa o
indirecta, entre otros, el reparto de mercados o clientes.
La excepción de la aplicación de la regla de minimis a los
acuerdos restrictivos por el objeto o a las “cláusulas
negras” (hardcore restrictions) por parte de la normativa
3 Ambas instancias estimaron que no procedía indemnización
por el daño emergente puesto que la demandante podría haber colocado sus máquinas en otros establecimientos. 4 El RDC considera que se entenderán como conductas de
menor importancia las conductas entre empresas competidoras cuando su cuota de mercado conjunta no exceda del 10 por ciento en ninguno de los mercados relevantes afectados y las conductas entre empresas que no sean competidoras cuando la cuota de mercado de cada una no exceda del 15 por ciento. 5 Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero.
española se debe a que la normativa europea, en la que
aquélla está basada, así lo establece también6.
Sin embargo, la posibilidad de exclusión de los acuerdos
restrictivos de la competencia – incluyendo los cárteles de
precios o de repartos de mercado – que se celebren entre
empresas de pequeña dimensión es defendida por gran
parte de la doctrina europea7. El argumento es fácilmente
comprensible: si las empresas que participan en una
conducta potencialmente restrictiva no son capaces de
influir, ni de forma individual ni conjuntamente, en las
condiciones del mercado en el que se enmarca la
conducta, entonces no es necesaria la protección que
pretende garantizar la aplicación del artículo 1 LDC.
De hecho, apartándose de la norma que excluye las
cláusulas negras de la aplicación de la regla de minimis,
la CNC ha considerado que un acuerdo en el que se
incluía una cláusula negra (la fijación de precios de
reventa, de carácter vertical) no era apto para restringir la
competencia debido al reducido tamaño de la empresa en
cuestión8.
En el presente caso, es difícil pensar cómo el pacto
concluido entre dos operadores de máquinas recreativas
en Cataluña podría afectar de forma significativa la
competencia en dicho territorio y por tanto, resultar
prohibido dada la muy reducida cuota de mercado de
ambos operadores. Sin embargo, y ya que a partir de la
entrada en vigor de la LDC los jueces españoles tienen
6 Véase en este sentido la Comunicación de la Comisión relativa
a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (de minimis) (artículo 101 TFUE), 2001/C 368/07, que prevé que los acuerdos entre empresas que afectan al comercio entre los Estados miembros no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del artículo 101 TFUE cuando la cuota conjunta de las partes en el acuerdo no exceda del 10% en caso de que sean competidoras y cuando la cuota individual de las partes en el acuerdo no exceda del 15% en caso de que no sean competidoras. 7 Dutch de minimis exemption for hardcore infringements in line
with EU law, De Brauw Blackstone Westbroek, International Law Office. 8 Resolución de 3 de diciembre de 2009 de la CNC en el Asunto
S/0105/08, Corral de las Flamencas. Para justificar tal conclusión, la CNC argumentó que dada la naturaleza vertical de la conducta, su exclusión de la regla de minimis no impedía su análisis individual para verificar la existencia de efectos apreciables contrarios a la competencia, concluyendo que la conducta no era apta para restringir la competencia en el mercado afectado.
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competencia para aplicar los artículos 1 y 2 de la LDC9, la
empresa demandada podría haber opuesto la nulidad del
pacto de no competencia pudiendo eludir así el pago de
la indemnización que por su incumplimiento le hubiera
correspondido.
Contrato de Agencia. No hay indemnización por clientela si no se va a producir beneficio futuro para la empresa que extingue unilateralmente el contrato. (STS 11-11-2011). Por Ángel Vizcaíno.
El contrato de agencia está regulado en la Ley 12/1992,
de 27 mayo, sobre contrato de agencia (la “Ley del
Contrato de Agencia”).
Por el contrato de agencia, una persona natural o jurídica,
denominada agente, se obliga frente a otra de manera
continuada o estable a cambio de una remuneración, a
promover actos u operaciones de comercio por cuenta
ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en
nombre ajenos, como intermediario independiente, sin
asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de
tales operaciones.
La Ley del Contrato de Agencia establece en su artículo
28 una indemnización por clientela a favor del agente. A
estos efectos, el apartado 1 de este artículo dispone que
“Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por
tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese
aportado nuevos clientes al empresario o incrementado
sensiblemente las operaciones con la clientela
preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su
actividad anterior puede continuar produciendo ventajas
sustanciales al empresario y resulta equitativamente
procedente por la existencia de pactos de limitación de
competencia, por las comisiones que pierda o por las
demás circunstancias que concurran”.
La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre
de 2011, objeto de análisis en este artículo, aclara un
punto muy importante relativo al artículo 28 de la Ley del
Contrato de Agencia. Desestima la solicitud de
indemnización por parte de un agente tras la extinción de
un contrato de agencia por decisión unilateral del
9 La anterior Ley de Defensa de la Competencia (Ley 16/1989)
consideraba que la aplicación directa de las normas de libre competencia correspondía a las autoridades administrativas quedando la intervención judicial limitada a la declaración de los efectos civiles de la infracción que, además, sólo resultaba procedente si la actuación administrativa había declarado la ilicitud de la conducta (follow-on actions).
empresario por considerar que no se cumplen los
requisitos que establece el artículo 28 de la Ley del
Contrato de Agencia. La Audiencia Provincial de Alicante
había reconocido el derecho del agente a la
indemnización por clientela.
Establece la mencionada sentencia del TS que “tanto de
la letra del precepto como de su interpretación por la
jurisprudencia de esta Sala se desprende que la
indemnización o compensación por clientela requiere no
sólo que el agente hubiera aportado nuevos clientes al
empresario o incrementado sensiblemente las
operaciones con la clientela preexistente y que la
indemnización resulte equitativamente procedente por las
comisiones que pierda, sino también que la actividad
anterior del agente pueda continuar produciendo
ventajas al empresario que, además, habrán de ser
sustanciales. Así lo ha declarado esta Sala en su
sentencia de 4 de enero de 2010, ratificando la doctrina
del carácter cumulativo de dichos requisitos contenida en
las sentencias de 26 de diciembre de 2001, 27 de enero y
7 de abril de 2003, 13 de octubre y 30 de noviembre de
2004, 23 de junio de 2005 y 15 de enero y 23 de junio de
2008, y así lo han declarado asimismo las sentencia de, y
15 de marzo de 2011”.
Es decir, es necesario que el principal pueda
aprovechar en el futuro la clientela generada por el
agente y, además, de una manera sustancial. En el
caso de la sentencia que estamos comentando, no
procede la indemnización ya que el principal cesa su
actividad, siendo absorbida por otra sociedad
dedicada a una actividad completamente ajena a la
del principal.
Acaba argumentando el Supremo que dicha omisión de la
sentencia recurrida no puede entenderse como un simple
olvido o una deficiencia técnica que el TS podría suplir,
según parece pretender la parte actora-recurrida en su
escrito de oposición, dando por existente ese requisito del
potencial aprovechamiento de la clientela con base en los
hechos probados. Antes al contrario, la omisión solo
puede responder a una incompleta consideración del
artículo 28.1 de la Ley del Contrato de Agencia por el
tribunal de apelación, ya que si tuvo por cierto que la
extinción del contrato de agencia estaba justificada por el
cese de la actividad del principal, sociedad absorbida
luego por otra sociedad dedicada a una actividad
completamente ajena a la del principal, difícilmente podía
considerar concurrente el requisito de que se trata, es
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decir, que la actividad anterior del agente pueda continuar
produciendo ventajas al empresario.
4. TEMAS DE ACTUALIDAD
Modificación de los Aranceles Notariales y de los Registradores. Por Marta Ortiz
El pasado 17 de noviembre se publicó en el BOE, el Real
Decreto 1612/2011, de 14 de noviembre, por el que se
modifican los Reales Decretos 1426/1989, de 17 de
noviembre, y 1427/1989, de 17 de noviembre, por los que
se aprueban los aranceles de los notarios y los
registradores, así como el Decreto 757/1973, de 29 de
marzo, por el que se aprueba el arancel de los
registradores mercantiles.
El Real Decreto tiene como objetivo ordenar y clarificar la
normativa vigente sobre los aranceles aplicables por
notarios y registradores, cuya aplicación ha dado lugar a
diversas dudas interpretativas.
La norma se ha dictado como consecuencia de las
denuncias presentadas por la Organización de
Consumidores y Usuarios a causa de la inseguridad
jurídica que en materia de subrogación, novación
modificativa y cancelación de créditos, la normativa
suscitaba.
Además de resolver esta cuestión, el Real Decreto aclara
las dudas surgidas en relación con la aplicación de la
rebaja del 5% en los aranceles notariales y registrales,
prevista por el Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo,
por el que se adoptan medidas extraordinarias para la
reducción del déficit público. Dicha rebaja se aplicará en
documentos de cuantía, quedando incólumes los
honorarios sobre los documentos sin cuantía. Se aplicará
además con carácter adicional a los demás descuentos,
reducciones, bonificaciones o rebajas que se prevean en
relación con los aranceles notariales y registrales que se
calculen sobre la base que se indica en esta norma.
Asimismo, se recogen los aranceles para la constitución
de sociedades de responsabilidad limitada, también
llamadas “sociedades express” que se establecieron en el
Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de
actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras
para fomentar la inversión y la creación de empleo.
Por último, se introducen criterios de transparencia y
claridad en las minutas: y se declara expresamente que,
con independencia de su modo de tramitación, las
operaciones que no tengan señalados derechos en el
arancel, no devengarán derecho de cobro alguno.
Por consiguiente, las minutas de los notarios ya no
podrán incluir gastos como información registral,
certificado de cargas, diligencia del catastro, obtención de
certificaciones bancarias o búsqueda de antecedentes,
siendo indiferente que sean en papel o telemáticas.
En las de los registradores, los conceptos que hasta
ahora incrementaban su importe y ya no podrán aplicarse
son, entre otras: la certificación telemática, certificación
gráfica y catastral, nota informativa al notario, cambio de
titular de la vivienda.
5. PUBLICIDAD / PROPIEDAD INTELECTUAL
La supresión del canon digital. Por Blanca Cortés
“Con las leyes pasa como con las salchichas: es mejor no
ver cómo se hacen”. Otto Von Bismarck.
El Consejo de Ministros aprobó en fecha 30 de diciembre
el Real Decreto-Ley 20/2011, de medidas urgentes en
materia presupuestaria, tributaria y financiera para la
corrección del déficit público (“RD”), en cuya disposición
adicional 10ª se procede a la supresión del sistema de
compensación por copia privada (“canon”). La aprobación
del RD ha causado un gran desconcierto en el sector, no
tanto por la supresión del canon, hasta ahora defendida
con fuerza desde las filas del PP, sino por la ausencia de
derecho transitorio y una fórmula clara de compensación
de la copia privada para el futuro.
Antecedentes
Al día de hoy es notorio que el canon constituye un
gravamen sobre los soportes y/o equipos (“soportes”)
idóneos para la realización de copias de prestaciones
protegidas por derechos de propiedad intelectual. El
canon, así, pretende compensar las reproducciones de
obras sujetas a protección que en cualquier soporte
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pueda realizar una persona física para uso privado, para
lo cual la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la
armonización de determinados aspectos de los derechos
de autor y derechos afines a los derechos de autor en la
sociedad de la información (“Directiva 2001/29”)
establece como requisito que los titulares de los derechos
reciban una compensación equitativa.
En España, la regulación del canon se recoge en el
artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual (“LPI”). Este
gravamen se paga por los fabricantes o importadores de
soportes a la entidad de gestión colectiva
correspondiente, sin perjuicio de su repercusión como
parte del precio del soporte a lo largo de la cadena de
distribución hasta llegar al usuario final. La entidad de
gestión colectiva, a su vez, tiene que repartir las
cantidades recaudadas a los titulares correspondientes.
A la luz del artículo 25 LPI, serán deudores del canon los
fabricantes en España, en tanto actúen como
distribuidores comerciales, así como los importadores de
soportes materiales sujetos al canon. Asimismo, actuarán
como responsables solidarios -que no deudores- los
distribuidores, mayoristas y minoristas, en tanto sucesivos
adquirentes de los mencionados soportes, debiendo
responder del pago de la compensación solidariamente
con los deudores que se los hubieran suministrado, salvo
que acrediten haber satisfecho efectivamente a éstos la
compensación.
En cuanto a la obligación de pago del canon, la LPI
establece que nace para los deudores en el momento en
que se produzca por su parte la transmisión de la
propiedad o, en su caso, la cesión del uso o disfrute de
cualquiera de aquéllos.
Sentencia Padawan
A pesar de constituir el canon un mecanismo de
compensación de las reproducciones que en cualquier
soporte pueda realizar una persona física para uso
privado, lo cierto es que en nuestro país el canon se ha
aplicado de forma indiscriminada. Tal aplicación carente
de criterio ha provocado una reacción en masa de la
sociedad, disconforme con la obligación de pago de un
canon por la mera adquisición de un soporte idóneo para
la copia. Así, hasta la promulgación del RD, el canon se
ha remunerado por empresas, administraciones y
particulares que no han utilizado los soportes adquiridos
con fines privados.
En este contexto, una pequeña empresa de productos
informáticos de Barcelona, tras casi siete años de
procesos judiciales y a raíz del recurso a una condena
previa en un Juzgado de lo Mercantil, consiguió ser
eximida por la Audiencia Provincial de Barcelona,
sección 15, del pago del canon exigido por SGAE.
La sentencia de la Audiencia (“sentencia Padawan”)
10asume la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE, en
respuesta a una consulta de la propia Audiencia, la cual
declaró que la aplicación del canon a los dispositivos de
reproducción adquiridos por empresas y profesionales
para fines distintos de la copia privada no es conforme
con el derecho de la Unión Europea; que sólo cabe
aplicar el canon cuando el usuario es una persona física
que adquiere los productos para su uso privado; y, en
esencia, que el sistema español de canon no cumple con
los criterios previstos por la Directiva 2001/29 para
constituir una compensación equitativa.11
En consecuencia, la Audiencia reconoce a SGAE el
derecho a reclamar el canon, pero desestima sus
pretensiones por carecer de medios para clasificar el uso
-privado o no- que se dará al soporte.
Aprobación del RD y supresión del canon
La sentencia Padawan exige, pues, la modificación de los
sistemas en los que se aplica el canon de forma
indiscriminada a nivel del fabricante o importador con
base en la mera idoneidad técnica de los soportes aptos
para copiar. Tal adaptación, no realizada por el legislador
tras la sentencia, carece de sentido tras la aprobación del
RD, el cual mantiene el derecho a realizar copias
privadas, modificando únicamente la forma de
10
La Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15, ha dictado sentencia de fecha 22 de diciembre de 2011, tomando como referencia la sentencia Padawan. El planteamiento, al igual que en Padawan, es que disponiendo las entidades de gestión de un instrumento procesal adecuado para conocer del material susceptible de canon -como son las diligencias preliminares-, no es defendible que tomen como referencia las facturas de compra del material, que impiden discriminar si, en atención al destinatario, ese material presumiblemente será empleado para copia privada de obras protegidas por propiedad intelectual. 11
A la sentencia Padawan continuó la declaración de nulidad por la Audiencia Nacional de la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio, norma en la que se contenían una serie de dispositivos a los que se aplicaba el canon, con las cantidades correspondientes. Dada la declaración de nulidad de pleno derecho de dicha Orden, la regulación anterior, a saber, la Disposición Transitoria Única de la Ley 23/2006 que la Orden había derogado, volvía a estar en vigor.
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compensarlo: la remuneración a los perceptores del
canon con cargo a los Presupuestos Generales del
Estado, cuya determinación, al día de hoy indefinida, se
realizará vía reglamentaria.
El Gobierno opta, pues, por la llamada fórmula Noruega,
la cual es, a juicio de muchos12
, un sistema ideal de
compensación desde un punto de vista económico, ya
que minimiza las distorsiones en el mercado y elimina los
múltiples costes y pérdidas de la recaudación, cual
derechos que no llegan a manos de los respectivos
titulares- por falta de identificación o por no estar
adscritos a las correspondientes entidades de gestión- o
los gastos administrativos y honorarios de la gestión
colectiva. Otorga, además, una mayor seguridad jurídica,
al adecuarse a las necesidades de los operadores
económicos y evitar el perjuicio a aquellos consumidores
que no destinarán los soportes a la realización de copias
privadas.
La adopción de este modelo no ha aportado grandes
dosis de controversia; ahora bien, la falta de mención del
RD al derecho transitorio ha generado un desorden de
magnitud en la cascada de deudores y responsables
solidarios del canon. Así, si bien el RD establece con
claridad que los soportes no serán gravados por el canon
a partir del 1 de enero de 2012, la falta de derecho
transitorio deja en el aire qué ocurre con aquellos cuya
propiedad -y, por tanto, obligación de pago- se transmitió
con anterioridad a tal fecha y llegarán al consumidor final
una vez suprimido el canon; o, a título de ejemplo, qué
postura debe adoptar el distribuidor que abonó el canon
al fabricante en 2011 y no puede repercutirlo al minorista
-ni éste al destinatario final- al haberse transmitido la
propiedad tras el RD.
El tenor literal del RD no ofrece una alternativa de
recuperación del canon para aquellos que no han podido
repercutirlo a tiempo al siguiente eslabón de la cadena, lo
12 Entre otros, tal es la postura de AMETIC y del estudio
realizado a su instancia por D. José Luis Ferreira, Doctor en Económicas por la Universidad de Northwestern (EEUU). El estudio analiza en profundidad diversas alternativas al canon regulado en el artículo 25 LPI - recaudación a través de impuestos indirectos sobre los dispositivos digitales, pago del canon a través del comercio minorista, fijación de un canon sobre la obra original protegida -, así como las incoherencias del sistema de recaudación: el canon provoca una pérdida económica de, al menos, 50 céntimos por cada euro ingresado.
que genera una situación de indefensión en los
perjudicados y de cierto enriquecimiento de las entidades
de gestión, que han cobrado un canon que los demás no
podrán repercutir. Sólo la sentencia Padawan abre una
vía, si bien su invocación no está exenta de complejidad,
pues la sentencia invoca que el canon no debe aplicarse
indiscriminadamente sobre el consumidor final, no
haciendo mención alguna ni a los intermediarios ni a una
situación, a todas luces insólita, como la que hoy nos
ocupa.
A la fecha, en consecuencia, sólo queda esperar a la
fórmula de compensación anunciada por el Gobierno.
Cualquier sistema propuesto deberá observar, en todo
caso, el uso efectivo realizado y el perjuicio económico
real derivado de dicha copia, exonerando de pago a
aquellas situaciones en las que el perjuicio causado al
titular haya sido mínimo.13
La nueva comunicación audiovisual tras la aprobación del Real Decreto 1624/2011. Por Pedro Merry
Con el fin de completar el marco regulatorio que vino a
modificar la reciente Ley 7/2010, de 31 de marzo, General
de la Comunicación Audiovisual - en lo que a los
aspectos jurídicos de la comunicación comercial
audiovisual se refiere - el pasado 7 de diciembre de 2011,
se publicó en el BOE, el Real Decreto 1624/2011, de 14
de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de
desarrollo de la Ley General de la Comunicación
Audiovisual.
Este nuevo Reglamento, cuya aplicación se circunscribe
únicamente a los prestadores de comunicación
audiovisual de cobertura estatal - sin incidencia en los
prestadores de otros ámbitos territoriales inferiores -, ha
pretendido precisar algunos aspectos de la publicidad
comercial que no fueron lo suficientemente detallados en
la Ley General de la Comunicación Audiovisual. Así,
aporta una detallada regulación de las Autopromociones,
Telepromociones, el Patrocinio y distintas modalidades de
13
Es lo que el Tribunal de Justicia denomina regla de minimis, prevista en el trigésimo quinto considerando de la Directiva 2001/29, conforme a la cual “determinadas situaciones en las que el perjuicio causado al titular del derecho haya sido mínimo no pueden dar origen a una obligación de pago” -copias de obras audiovisuales para visionarlas en un momento posterior (time-shifting)-.
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mensajes publicitarios durante las retransmisiones
deportivas.
Respecto de las autopromociones, la Ley General de la
Comunicación Audiovisual excluye la autopromoción del
cómputo máximo de 12 minutos por hora de publicidad.
No obstante, establece un límite de 5 minutos por hora
para este tipo de anuncios. El Reglamento precisa cuales
de estas emisiones serán consideradas como
susceptibles de computar dentro del límite: los avances
de programación, las sobreimpresiones publicitarias o
promocionales y las autopromociones de la cadena que
tengan un carácter promocional o publicitario.
En cuanto a las telepromociones, la Ley General de la
Comunicación Audiovisual excluye las telepromociones
del límite de 12 minutos máximo por hora de publicidad,
pese a que la limita a 3 minutos por hora y 36 minutos por
día. El Reglamento, por su lado, incluye una
característica definidora de toda telepromoción: su
duración mínima, establecida en 45 segundos. Se regula
asimismo el emplazamiento dentro de la parrilla de la
cadena, que debe ser dentro de los propios programas o,
en el caso de las telepromociones relativas a obras de
ficción, inmediatamente antes o después de los mismos.
Finalmente, el Reglamento establece la obligación de
indicar la naturaleza del espacio con la indicación
“publicidad”.
En lo que se refiere a patrocinios, se fijan las condiciones
y requisitos sobre los cuales debe juzgarse si estamos, o
no, ante un caso de patrocinio que no compute como
mensaje publicitario en el límite de los 12 minutos. Así, se
establecen como requisitos (i) la existencia de un contrato
previo de patrocinio, (ii) la necesidad de estar referido a
un programa en concreto considerado en su totalidad –
no se considerarán secciones de programas-. Se fija con
carácter general (iv) una duración máxima de 10
segundos y se especifica que (v) deberán situarse
inmediatamente antes o después del programa
patrocinado, no admitiéndose la emisión de patrocinios
durante el transcurso de los programas. También se
establecen condiciones en cuanto a su contenido, (vi)
prohibiéndose expresamente aquellos patrocinios que
inciten directamente a la compra de bienes o servicios.
Cuando un patrocinio no cumpla las condiciones
establecidas, se considerará publicidad convencional y
por tanto computará dentro del límite de 12 minutos por
hora.
Finalmente, en cuanto a las comunicaciones comerciales
durante la retransmisión de acontecimientos deportivos
se refiere, la Ley General de la Comunicación Audiovisual
permite la emisión de anuncios aislados cuando el
acontecimiento se encuentre detenido. Cuando no esté
detenido, únicamente se consiente la emisión de
mensajes publicitarios cuando permitan al telespectador
la posibilidad de seguimiento de su desarrollo. Se regula
el uso de publicidad mediante sobreimpresión o “doble
pantalla”, aclarándose el tamaño de las ventanas y el uso
o desconexión del audio del evento deportivo
dependiendo del tamaño de la “ventanilla” elegida por la
cadena.
En definitiva, este nuevo Reglamento otorgará una
mayor seguridad jurídica a anunciantes, cadenas y
espectadores, dado que esclarece bastantes
indeterminaciones contenidas en la ley.
6. ABREVIATURAS
AP Audiencia Provincial
BOE Boletín Oficial del Estado
BORME Boletín Oficial del Registro Mercantil
CNMV Comisión Nacional del Mercado de Valores
DGRN Dirección General de los Registros y del
Notariado
IIC Instituciones de Inversión Colectiva.
LC Ley Concursal
LIIC Ley de Instituciones de Inversión Colectiva.
LMV Ley del Mercado de Valores
LPI Ley de Propiedad Intelectual
LSA Ley de Sociedades Anónimas
LSC Ley de Sociedades de Capital
LSRL Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada
TS Tribunal Supremo
STS Sentencia del Tribunal Supremo
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con el texto “BAJA”.
Los asuntos tratados o reseñados en este Boletín han sido seleccionados de acuerdo con criterios subjetivos del Departamento
Mercantil de CMS Albiñana & Suárez de Lezo, no siendo nuestro objetivo ni presentar una revisión completa de la actualidad
mercantil ni realizar un examen exhaustivo de los asuntos tratados por lo que los comentarios vertidos no constituyen, en ningún
caso, la opinión legal de CMS Albiñana & Suárez de Lezo.
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