BOLSA DE VALORES DE COLOMBIA S - … · regulan la intermediación de valores, motivo por el cual [el Tribunal Disciplinario de AMV] carece de competencia para pronunciarse de fondo

AUTORREGULADOR DEL MERCADO DE VALORES DE COLOMBIA - AMV -

TRIBUNAL DISCIPLINARIO

SALA DE REVISIÓN

RESOLUCIÓN No. 1

Bogotá, D.C., 18 de marzo de dos mil diez (2010)

NÚMERO DE INVESTIGACIÓN: 02-2008-098

ACTORES: AMV Vs. FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de

Asuntos Legales y Disciplinarios de AMV en contra la Resolución No. 9 del 30

de septiembre de 2009, en virtud de la cual la Sala de Decisión “5” del

Tribunal Disciplinario se abstuvo de declarar la responsabilidad disciplinaria

de Fiduciaria La Previsora S.A. y en consecuencia ordenó el archivo de la

investigación correspondiente.

1. ANTECEDENTES

El 28 de noviembre de 2008 la Dirección Legal y Disciplinaria de AMV (en

adelante AMV) en ejercicio de las facultades establecidas por el artículo

57 del Reglamento de AMV, le solicitó explicaciones institucionales a

Fiduciaria La Previsora S.A. (en adelante Fiduprevisora) sobre dos cargos

relacionados con unos mismos hechos a saber.

En un primer cargo, AMV requirió explicaciones a la fiduciaria por el posible

desconocimiento de lo establecido en el numeral 1° del artículo 1234 del

Código de Comercio, el inciso 2º del artículo 1° del Decreto 1049 de 2006, y

el ordinal v) del literal b) del numeral 2.2.1 del Capítulo Primero del Título

Quinto de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera de

Colombia, en tanto que a juicio de AMV, Fiduprevisora, en principio, habría

desconocido el deber indelegable de diligencia por parte del fiduciario en

el ejercicio de las actividades de intermediación.

En relación con el segundo cargo, AMV consideró oportuno solicitar

explicaciones a la misma entidad por la posible trasgresión a lo

consagrado en el literal c) del numeral 7.1 del artículo 1.1.3.10 de la

Resolución 400 de 1995 de la Sala General de la Superintendencia de

Valores, ya que presuntamente Fiduprevisora no cumplió con el deber de

contar con mecanismos apropiados, seguros y eficientes que garanticen

que efectivamente se cumpla con la prohibición conforme a la cual, en las

mesas de negociación no se puede utilizar ningún mecanismo de

comunicación que sirva para el envío de mensajes de voz o de datos y

que no permita su grabación o registro.

Hoja N° 2 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución N° 1 del 18 de marzo de 2010

Los hechos en los que se fundamentó dicha solicitud de explicaciones se

resumen a continuación:

1. En criterio de AMV, durante el período comprendido entre junio de 2007

y agosto de 2008, Fiduprevisora habría celebrado un total de 150

operaciones de compra de títulos para algunos fideicomisos por ella

administrados, los cuales, en todos los casos, habrían sido previamente

“adelgazados” por un fideicomiso y un encargo fiduciario

pertenecientes a la sociedad AAAAA Negocios e Inversiones Ltda.

2. Según el certificado de Cámara de Comercio la sociedad AAAAA

Negocios e Inversiones Ltda., tiene como socios por partes iguales a

FFFFF y GGGGG.

3. GGGGG en calidad de representante legal de AAAAA Negocios e

Inversiones Ltda. suscribió un contrato de fiducia mercantil de

administración e inversión con Fiduciaria BBBBB S.A. el 19 de abril de

2005.

4. De otra parte la sociedad AAAAA Negocios e Inversiones Ltda. es la

constituyente y beneficiaria de un contrato de encargo fiduciario de

administración e inversión suscrito por GGGGG con Fiduciaria CCCCC

S.A. el 8 de abril de 2008.

5. Según AMV, las utilidades del Fideicomiso AAAAA se derivaba de la

venta de unos títulos a un mayor valor de mercado a Fiduprevisora, lo

que se tradujo a su vez en una menor rentabilidad para los fideicomisos

bajo su administración.

6. La conducta asumida por Fiduprevisora generó un sobrecosto

aproximadamente de $1.070’239.936 a algunos fideicomisos, la gran

mayoría constituidos con recursos públicos

7. Existen 679 conversaciones realizadas vía celular, sostenidas entre los

señores DDDDD y EEEEE, funcionarios de Fiduprevisora para la época de

los hechos objeto de investigación, con los señores FFFFF y GGGGG,

propietarios de AAAAA Negocios e Inversiones Ltda., que dan cuenta

presuntamente de la forma concebida de operar y de asegurar que el

título objeto de la operación respectiva quedara en cabeza de

Fiduprevisora luego de que éste habría sido previamente “adelgazado”

por parte de AAAAA.

La investigada presentó en tiempo las explicaciones solicitadas1, las cuales

no fueron de recibo, pues AMV consideró que las mismas no tenían la

fuerza jurídica necesaria para explicar la actuación investigada, motivo

por el cual procedió a dar inicio a la etapa de decisión en los términos del

artículo 74 del Reglamento de AMV, dando traslado del respectivo pliego

1 La solicitud formal de explicaciones y las explicaciones rendidas obran en la carpeta de

actuaciones finales a folios 000001 al 0000040 y del folio 000066 al 000116.


de cargos al Tribunal Disciplinario por la posible trasgresión de las

disposiciones antes señaladas2.

2. FUNDAMENTO DEL PLIEGO DE CARGOS PRESENTADO POR AMV Y DE LOS

DESCARGOS PRESENTADOS POR LA INVESTIGADA

En relación con el primer cargo, en criterio de AMV, durante el período

comprendido entre el 8 de junio de 2007 y el 25 de agosto de 2008,

Fiduprevisora habría celebrado un total de 150 operaciones de compra de

títulos siguiendo una dinámica y patrones comunes, los cuales formarían

parte de un esquema a través del cual habría adquirido títulos para

algunos fideicomisos por ella administrados, los cuales en todos los casos

habrían sido previamente “adelgazados”, traduciéndose lo anterior en un

mayor valor de adquisición para dicha fiduciaria y por ende, en una menor

rentabilidad de compra para los fideicomisos bajo su administración.

En sus explicaciones Fiduprevisora señaló que cuenta con una estructura

adecuada para el desarrollo de sus funciones correctamente, pues al

interior de la entidad existen políticas, códigos, manuales y procedimientos

que tienen por objeto que la labor de la fiduciaria se desarrolle de manera

diligente.

Sostuvo que si AMV evidenció que alguno o algunos de los funcionarios

vinculados a Fiduprevisora actuaron de manera irregular, dicha situación

debía entenderse como una situación aislada, contraria a las políticas de

la entidad, que a pesar de los mecanismos de control existentes al interior

de la sociedad no pudo ser detectada.

Afirmó que una vez fue enterada de los hechos mencionados por AMV,

abrió investigaciones disciplinarias internas en contra de los funcionarios

sobre los que tiene competencia, así como también efectuó traslados a la

Procuraduría, la Contraloría y la Fiscalía General de la Nación.

Finalizó su argumentación en relación con este punto manifestando que la

entidad cuenta con una póliza de seguro que cubre potenciales siniestros

como infidelidad o deshonestidad de los empleados, hecho que

demuestra su actuar diligente.

En lo que hace al segundo cargo, AMV imputó a Fiduprevisora el hecho

de haber facilitado la comisión de las operaciones a las que se hace

mención en el numeral uno de este pronunciamiento, en la medida en que

permitió que entre sus funcionarios de la mesa de negociación y terceras

personas, se llevaran a cabo conversaciones, en horas de negociación,

por medio de teléfonos móviles que no permiten su grabación.

Al respecto, Fiduprevisora manifestó que si bien es cierto que de las

pruebas se pueden desprender aspectos importantes en la investigación

2 El pliego de cargos obra en la carpeta de actuaciones finales a folios 000121 al000170 y la

respuesta al mismo obra en la misma carpeta a folios 000178 al 000280


de conductas irregulares, no es pertinente tenerlas como indicios que

demuestren el incumplimiento al deber de diligencia o a la existencia de

controles, pues efectivamente la entidad tenía políticas, controles y

mecanismos adecuados para verificar el permanente cumplimiento de la

norma.

Sostuvo que al no estar demostrado que las llamadas se hubieran hecho

dentro de las mesa de negociación, ni que se hubieran hecho para la

realización de operaciones de intermediación, “elementos indispensables

de la conducta reprochada, fuerza concluir que no hay tipicidad en la

conducta”3.

3. LA RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

La Sala de Decisión “5” que falló en primera instancia el presente caso,

resolvió abstenerse de declarar la responsabilidad disciplinaria de

Fiduprevisora en relación con los cargos formulados por AMV, sustentando

su fallo de los cargos en los siguientes planteamientos:

3.1. Posible desconocimiento del deber indelegable de diligencia por

parte del fiduciario en el ejercicio de las actividades de

intermediación

La Sala analizó las normas alegadas como vulneradas por AMV para definir

si era competente o no para tomar una decisión sobre este cargo.

En criterio de la Sala, los contratos de fiducia mercantil o encargo fiduciario

cuyo objeto sea el desarrollo de operaciones de adquisición y enajenación

de valores, tienen dos mecanismos de regulación:

1) “Las normas que regulan el objeto del contrato, que en este caso

son las disposiciones legales que regulan la intermediación de

valores, empezando por las mismas normas consagradas en la

Resolución 400 de 1995 de la Sala General de la Superintendencia

de Valores con sus respectivas modificaciones y adiciones, así como

por las demás normas que desarrollan o complementan dichas

actividades de intermediación, como es el caso del Reglamento de

AMV, y

2) Las normas que regulan el contrato de fiducia y encargo fiduciario

como negocio fiduciario establecido en el artículo 1226 y siguientes

del Código de Comercio y las normas que lo reglamentan, caso del

Decreto 1049 de 2006 y la Circular Básica Jurídica de la

Superintendencia Financiera de Colombia y que se aplican de

manera complementaria y subsidiaria al primer esquema de

regulación”4.

3 Folio 000211 de la carpeta de actuaciones finales. 4 Ver folios 000296 y 000297 de la carpeta de actuaciones finales.


En ese sentido, a las sociedades fiduciarias en desarrollo de las actividades

de intermediación de valores les son aplicables “… los deberes

consagrados en el Código de Comercio, las normas que lo reglamentan,

las disposiciones dictadas por la Superintendencia Financiera de Colombia

en ejercicio de sus facultades de instrucción acerca de la forma como

deben cumplirse las disposiciones de dicho Código, así como también les

son aplicables los deberes exigibles a los intermediarios de valores, previstos

en la Resolución 400 de 1.995 de la Sala General de la Superintendencia

de Valores y el Reglamento de AMV”5.

Sin embargo, este aspecto es diferente del “…relacionado con la

competencia del Tribunal Disciplinario…”, el cual, “…se circunscribe a los

deberes establecidos en las dos últimas disposiciones citadas, [Resolución

400 y Reglamento de AMV] en la medida en que éstas hacen parte de las

normas que regulan las actividades de intermediación de valores

desarrollas por las sociedades fiduciarias”, concluyendo que “…las normas

endilgadas por parte de AMV no hacen parte de las disposiciones que

regulan la intermediación de valores, motivo por el cual [el Tribunal

Disciplinario de AMV] carece de competencia para pronunciarse de fondo

sobre la conducta investigada”6.

Finalmente le solicitó a AMV que cuando formule un pliego de cargos ante

el Tribunal Disciplinario, “evalúe y determine la competencia de éste para

fallar el caso que se pretende disciplinar, asumiendo la carga de

establecer las razones por las cuáles el Tribunal es competente para asumir

el conocimiento de cada caso en particular, no sin antes aclarar que

independientemente de ello, el Tribunal siempre verificará previo al estudio

de fondo de cada uno de los casos investigados, si es competente o no

para conocer de los cargos endilgados en los pliego de cargos formulados

por AMV”7.

3.2. Posible desconocimiento de la obligación de contar con

mecanismos apropiados, seguros y eficientes que garanticen el

cumplimiento efectivo de la prohibición conforme a la cual en las

mesas de negociación no se puede utilizar ningún mecanismo de

comunicación que no permita su grabación

En relación con este cargo la Sala consideró que no existía prueba que

demostrara que “las llamadas vía celular mencionadas por AMV se hayan

efectuado cuando los señores DDDDD y EEEEE, funcionarios de

Fiduprevisora se encontraban en las mesas de negociación, limitándose

AMV a señalar simplemente que las horas durante las cuales se produjeron

las llamadas coinciden con las horarios del sistema de negociación en el

cual se realizaron las 150 operaciones investigadas”8.

5 Ver folio 000298 de la carpeta de actuaciones finales. 6 Ibid. 7 Ver folio 000299 de la carpeta de actuaciones finales. 8 Ibid.


Así mismo sostuvo que dicha obligación “se predica de la entidad que

realiza actividades de intermediación de valores”, por lo que “el efectivo

cumplimiento de dicha prohibición es una obligación institucional que

deberá atenderse a través de los mecanismos de control interno más

idóneos para la consecución del propósito buscado por la norma, que no

es otro diferente que la grabación o registro de todos los mecanismos de

comunicación que se utilicen en las mesas de negociación”9.

Sin embargo, lo anterior no implica que los intermediarios de valores deban

“vigilar a todos sus funcionarios de la mesa de negociación, en cualquier

lugar diferente a ésta, mientras dure el periodo de negociación”, pues son

las personas naturales quienes, por su carácter de expertos prudentes y

diligentes, deben evitar la utilización de mecanismos de comunicación que

no permitan su grabación o registro por fuera de los espacios de la mesa

dentro de los horario de negociación10.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR AMV

Surtido el traslado respectivo de la Resolución, AMV interpuso recurso de

apelación por no estar de acuerdo con el pronunciamiento hecho por la

Sala de Decisión respecto de los dos cargos formulados. Los argumentos en

los que se sustenta el recurso se presentan a continuación11.

4.1. Normas del mercado de valores y competencia del Tribunal

Disciplinario

El Director de Asuntos Legales y Disciplinarios de AMV disiente de los

argumentos expuestos por la Sala de Decisión en relación con la falta de

competencia que tiene el Tribunal Disciplinario para proferir un fallo de

fondo, en relación con las normas que sustentan el cargo imputado a

Fiduprevisora, por el posible incumplimiento del deber indelegable de

diligencia fiduciaria.

Señaló que si bien es cierto “que la actividad fiduciaria en el campo de la

intermediación de valores se rige de manera integral tanto por las normas

que regulan el contrato de fiducia en general, contenidas

fundamentalmente en el Código de Comercio, como también por las

especiales que regulan la intermediación de valores [y] que la

competencia disciplinaria del Autorregulador está referida en general a la

violación de las “normas del mercado de valores” y en particular a la

violación de las que regulan la actividad de intermediación de valores”12,

como lo afirma la Sala de Decisión, no comprende por qué “el Tribunal

decide escindir dicha normativa para concluir que parte de la misma

pertenece a la que regula la actividad de intermediación de valores y

parte no, para concluir de allí que la norma que se imputa como violada

9 Ibid. 10 Ver folios 000299 y 000300 de la carpeta de actuaciones finales. 11 Ver folios 000305 al 000315 de la carpeta de actuaciones finales. 12 Ver folio 000306 de la carpeta de actuaciones finales.


por la sociedad investigada, si bien debe cumplirla, no puede ser

examinada por AMV por no ser parte de la regulación del mercado de

valores”13.

Mencionó que en la medida en que no existe una determinación de

cuáles son las normas que regulan el mercado de valores, estas se han

tenido que determinar en los distintos procesos disciplinarios en la medida

en que sería complejo e impreciso hacer a priori un listado taxativo de las

normas que rigen ese mercado.

Igualmente precisó que “los agentes, negocios, operaciones, contratos y

actividades del mercado de valores se rigen por distintas fuentes

normativas, algunas de naturaleza civil, comercial o contable, y por otras

más específicas y claramente identificables como normas expedidas para

regular asuntos particulares del mercado de valores. Lo importante aquí es

tener presente que estas últimas normas no son excluyentes de las

primeras, y por el contrario pueden ser un desarrollo, complemento o

aclaración de éstas”14.

Por lo anterior, en criterio de AMV “el grupo de normas que rige el

mercado de valores o más específicamente una actividad del mercado

de valores, resulta de determinar las normas de carácter general – civiles,

comerciales, contables- que sean aplicables y las de carácter específico

pertinentes, siendo la suma de las generales y de las especiales el conjunto

de normas que regulan de manera integral la operación o actividad del

mercado de valores que se esté evaluando”15.

Mencionó que existen algunos antecedentes disciplinarios en AMV, en los

que se da cuenta de la imposición de sanciones a personas naturales

vinculadas e intermediarios por la violación de normas del Código de

Comercio referidas a los límites del mandato16. Así mismo trajo a colación

que la Superintendencia Financiera, con fundamento en el artículo 49 de

la Ley 964 de 2005, ha sancionado a entidades vigiladas por el

incumplimiento de disposiciones del Código de Comercio y del Código

Civil, en actuaciones relativas a su condición de intermediarios de

valores.17

13 Ibid. 14 Ver folio 000307 de la carpeta de actuaciones finales. 15 Ibid. 16 Acuerdo de Terminación Anticipada No. 61 de 2008. Celebrado entre AMV y Carlos Fernando

Álvarez Bautista: “3.1. El señor Carlos Fernando Álvarez Bautista desconoció el artículo 1266 del

Código de Comercio”. 17 A manera ilustrativa se mencionan a continuación algunas sanciones de dicha autoridad por

incumplimiento a normas del mercado de valores, dentro de las cuales están comprendidas

disposiciones del Código de Comercio, la Ley 222 de 1995 y el Código Civil:

- Resolución 2096 de 2007: La Superintendencia Financiera de Colombia sancionó a la

sociedad comisionista Proyectar Valores S.A. por el incumplimiento al artículo 185 del

Código de Comercio.

- Resolución 0523 de 2008: La Superintendencia Financiera de Colombia sancionó a Iván

Camilo Correa, representante legal de Agronegocios S.A. por el incumplimiento del inc. 1 y

num. 2 y 7 del art. 23 de la Ley 222 de 1995, arts. 1266, 1271 del Código de Comercio, art.

2157 del Código Civil y el art. 20 del Reglamento de Funcionamiento y Operación de la BNA.

- Resolución 1908 de 2007: La Superintendencia Financiera de Colombia sancionó a la

Fiduciaria Corficolombiana S.A. por la infracción a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo


Finalmente, afirmó que “Si se tiene en cuenta que el cargo que se imputa

a Fiduprevisora está referido a la violación al deber de diligencia con que

debió adelantar una actividad de intermediación, cabe preguntarse cuál

es la fuente jurídica que regula ese deber. En el entendido que se plantea

en la Resolución, habría de invocarse como norma violada una que señale

que los intermediarios de valores tienen el deber de obrar con diligencia (si

bien ella existe –artículo 36 del Reglamento de AMV vigente para la época

de los hechos investigados-, tiene la característica de ser de carácter

puramente general). Sin embargo, este razonamiento pierde de vista que

dentro de las normas que regulan el contrato de fiducia y que son

aplicables a la actividad de intermediación, existe una disposición de

carácter especial y concreto que se refiere al deber indelegable de

diligencia con que los fiduciarios deben realizar todos los actos necesarios

para la consecución de la finalidad de la fiducia.

En consecuencia, frente a la posibilidad de aplicar a un caso concreto dos

normas del mercado de valores, ha de preferirse aquella que por su

especialidad resulte más pertinente, es decir, para el caso concreto el

numeral 1 del artículo 1234 del Código de Comercio y el artículo 1 del

Decreto 1049 de 2006”18.

Concluye AMV que este cargo imputado a la fiduciaria “se encuentra

dentro de la esfera de actividades de intermediación desarrolladas en el

mercado de valores por parte de esa entidad”, por lo que le solicita a la

Sala de Revisión que se declare que el Tribunal Disciplinario de AMV es

competente para pronunciarse de fondo sobre la responsabilidad

disciplinaria que le asiste a Fiduprevisora por la inobservancia del numeral 1

del artículo 1234 del Código de Comercio y el inciso segundo del artículo

1° del Decreto 1049 de 2006 y, en consecuencia, le imponga la sanción

correspondiente.

4.2. Desconocimiento por parte de Fiduprevisora, de la obligación de

contar con mecanismos apropiados, seguros y eficientes que

garanticen el cumplimiento efectivo de la prohibición de utilizar en

las mesas de negociación mecanismos de comunicación que no

permitan su grabación

Frente a este cargo, AMV planteó la existencia de una “ausencia de la

valoración probatoria”, pues si bien es cierto que “no existe prueba directa

que evidencie que los señores DDDDD y EEEEE se encontraban en la mesa

de negociación para el momento en que conversaron por celular con los

señores GGGGG y FFFFF”19, como lo concluyó la Sala de Decisión, existen

indicios que permiten inferir que dicha situación se habría presentado.

Señaló que “en el registro de llamadas a celular realizadas entre las

personas citadas, se observa que gran parte de las comunicaciones se

1234 del Código de Comercio y al literal h) del artículo 156 del Estatuto Orgánico del

Sistema Financiero, en relación con la administración de unas carteras colectivas. 18 Ver folio 000310 de la carpeta de actuaciones finales. 19 Ver folio 000312 de la carpeta de actuaciones finales.


llevaron a cabo en días y horas de negociación del MEC y algunas de

manera previa a la celebración de las operaciones cuestionadas, aspecto

este último que se evidencia al contrastar el registro de llamadas con el log

de auditoría del MEC de las operaciones celebradas por Fiduprevisora.

Estos hechos, analizados frente a las reglas de la experiencia, permiten

inferir que tales conversaciones se hicieron cuando los funcionarios de

Fiduprevisora estaban observando las pantallas de negociación y podían

efectivamente celebrar las operaciones. De hecho, fue dicha

coordinación vía celular, la que les habría permitido a los funcionarios de

Fiduprevisora celebrar las operaciones para los fideicomisos y la posición

propia de la sociedad fiduciaria, sin dejar evidencia de ello en los sistemas

de grabación de la fiduciaria”20.

Mencionó que el indicio es un medio de prueba que está consagrado

expresamente como un “elemento de convicción suficiente para sustentar

importantes decisiones en los distintos estadios del proceso”, y que

aplicado según la técnica jurídica que dicho medio de prueba demanda,

le permitió a AMV concluir que efectivamente los funcionarios de

Fiduprevisora sostuvieron conversaciones en las mesas de negociación sin

que las mismas quedaran grabadas en los sistemas de grabación de la

sociedad, razón por la cual la afirmación que la Sala hace en relación con

este cargo resulta infundada, más aún si se tiene en cuenta que se dejó de

valorar el indicio como prueba.

Como último argumento planteó que el enfoque del cargo formulado es

distinto al que la Sala le dio en su Resolución “toda vez que lo que se

imputa a Fiduprevisora es la falta de mecanismos apropiados, seguros y

eficientes para garantizar el cumplimiento efectivo de la prohibición de

utilizar celulares u otros mecanismos de comunicación en las mesas de

negociación que no permitan su grabación”21.

Con fundamento en lo anterior, solicitó a la Sala de Revisión que se declare

que Fiduprevisora es responsable disciplinariamente por el incumplimiento

del literal c) del numeral 7.1 del artículo 1.1.3.10 de la Resolución 400 de

1995 y en consecuencia que se le imponga la sanción correspondiente a

la sociedad investigada.

5. CONTESTACIÓN DE LA INVESTIGADA AL RECURSO INTERPUESTO POR AMV

Fiduprevisora una vez hizo un recuento de los hechos investigados, así

como de los argumentos expuestos por parte de AMV en su recurso,

ratificó lo mencionado en sus actuaciones anteriores y manifestó que el

recurrente se equivocaba en las apreciaciones hechas en su escrito de

apelación.

Recordó que “de acuerdo con lo establecido en la ley 964 de 2005, en el

decreto 1565 de 2006, en el Reglamento de AMV y en sus estatutos, las

20 Ver folios 000312 y 000313 de la carpeta de actuaciones finales. 21 Ver folio 000314 de la carpeta de actuaciones finales.


funciones y competencias de esta corporación se limitan a la supervisión

del desarrollo de las operaciones de intermediación en el mercado de

valores, actividades éstas que se encuentran taxativamente establecidas

en el artículo 1.5.1.1. y siguientes de la resolución 400 de 1995”22, razón por

la cual, en su criterio, la competencia del Autorregulador se encuentra

circunscrita única y exclusivamente a las infracciones del mercado de

valores que versen sobre intermediación.

Señaló que el juez de conocimiento de un proceso, debe estudiar el bien

jurídico que busca proteger la norma así como la intención del legislador al

expedirla, evaluando cuáles normas fueron expedidas con el objeto de

regular la actividad de intermediación y cuáles no, para poder determinar

su competencia únicamente respecto de las primeras.

Así mismo sostuvo que “ es claro que aunque las normas de carácter

general establecidas en el Código de Comercio y en el Decreto 1049 de

2006 puedan entrar a reglamentar la actividad de una sociedad fiduciaria

que realice actividades de intermediación, únicamente lo podrán hacer

respecto del objeto y naturaleza de su creación, la cual es el cumplimiento

de los deberes y obligaciones del fiduciario para el desarrollo de la labor

encomendada y no sobre aspectos determinados que se desarrollan en

normas de orden especial, como aquellas que hablan de la actividad de

intermediación”23.

Por otro lado, cuando abordó el tema de la especialidad de la norma que

menciona AMV, manifestó que “no existe claridad acerca de la

interpretación que el Autorregulador del Mercado de Valores - AMV da al

principio de especialidad de las normas, toda vez que claramente las

especiales harían expresa referencia a la actividad de intermediación y

dentro de éstas no se encuentran comprendidas los artículos 1234 del

Código de Comercio y 1° del Decreto 1049 de 2006”, ya que “Una cosa

son las normas atinentes al contrato de fiducia y, otra muy diferente, las

normas especiales de la intermediación de valores”24.

Puntualmente y en lo que hace al cargo en sí mismo considerado afirmó

que lo que se pretende disciplinar es la falta de diligencia en la

administración de fideicomisos, que para eso AMV no mencionó las

disposiciones que reglamentan la actividad de intermediación de valores,

y que por tanto el cargo formulado no puede ser competencia del órgano

disciplinario de AMV, sino que deben ser objeto de verificación por parte

de la Superintendencia Financiera.

Finalizó sus planteamientos en relación con este tema, indicando que “no

es procedente que el apelante solicite una interpretación excesivamente

extensiva de las normas presuntamente transgredidas por mi representada,

pues esto lleva a desconocer el derecho fundamental de defensa, toda

vez que las normas por medio de las cuales se profirió el pliego de cargos y

22 Ver folio 000322 de la carpeta de actuaciones finales. 23 Ver folio 000325 de la carpeta de actuaciones finales. 24 Ver folio 000327 de la carpeta de actuaciones finales.


respecto de las que se ejerció del derecho de defensa, son las normas de

carácter general que regulan los deberes y obligaciones de estricta

observancia para todas las sociedades fiduciarias en desarrollo de los

contratos de fiducia mercantil y encargo fiduciario; y, no respecto de las

normas que regulan la actividad de intermediarios de valores”. Planteó

“que posiblemente existió un error en la tipificación o sustentación

normativa de la investigación, lo cual desde ningún punto de vista, puede

llegar a ser subsanado en una instancia posterior con detrimento del

investigado”25.

En relación con el segundo cargo, la fiduciaria mencionó que contrario a

lo afirmado por AMV la Sala de Decisión sí tuvo en cuenta todas y cada

una de las pruebas allegadas al expediente cuando concluyó que no

estaba demostrado donde se encontraban ubicados los interlocutores al

momento de realizar las llamadas acusadas. En su criterio “al no estar

demostrado que las llamadas se hicieron dentro de la mesa de

negociación y para la realización de operaciones de intermediación,

fuerza concluir que no hay tipicidad en la conducta”26 así como tampoco

se puede afirmar que existió una infracción a la norma “si la conducta

imputada se realizó por fuera del área delimitada para la mesa de

negocios” situación ésta respecto de la cual tampoco existe certeza de su

ocurrencia.

Señaló que AMV no evaluó los contra indicios existentes, no demostró que

la fiduciaria careciera para la fecha de la ocurrencia de los hechos de

mecanismos idóneos para registrar todas y cada una de las

comunicaciones que se realizaran desde la mesa de negociación, y

tampoco probó que las llamadas objeto de discusión se realizaron dentro

del área estrictamente prohibida. En ese sentido y ante la duda de los

hechos investigados se debe presumir la inocencia de la fiduciaria,

presunción que en todo caso no fue desvirtuada por AMV en la medida en

que no reunió los elementos materiales probatorios suficientes para

hacerlo.

Mencionó que se atenta en contra del principio del debido proceso

cuando se relacionan a título de ejemplo alguno correos, y no se

relacionan todos ellos, pues se le impide a la investigada conocer la

integridad de las pruebas en las que AMV basó su argumentación. Acto

seguido señaló que “Es un principio básico dentro de toda actuación

disciplinaria que las imputaciones formuladas deben estar respaldadas por

un material probatorio legalmente obtenido y perfectamente identificado.

Lo anterior quiere decir que, por cada hecho atribuido, debe relacionarse

la totalidad de las pruebas que lo soportan y, sobre éstas últimas, realizarse

una valoración juiciosa, con el fin de que el investigado pueda hacer una

adecuada defensa”.

Finalizó su argumentación concluyendo “que el simple hecho de que se

hayan realizado llamadas a teléfonos celulares no implica per se que mi

25 Ver folio 000331 de la carpeta de actuaciones finales. 26 Ver folio 000333 de la carpeta de actuaciones finales.


representada no contaba con mecanismos apropiados, seguros y

eficientes que garantizaran el cumplimiento efectivo de la prohibición

conforme a la cual en las mesas de negociación no se puede utilizar

ningún mecanismo de comunicación que no permita su grabación,

máxime si quedó demostrada su existencia en el expediente respectivo”27.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA DE REVISIÓN

Corresponde a la Sala de Revisión decidir el recurso de apelación

interpuesto por parte de AMV contra la decisión de primera instancia de la

Sala de Decisión en la que ésta se abstuvo de declarar la responsabilidad

disciplinaria de Fiduprevisora.

La Sala observa que el proceso disciplinario bajo estudio se encuentra

estructurado por dos cargos, los cuales fueron analizados de manera

independiente por la Sala de Decisión de primera instancia y que en esa

misma forma fueron abordados tanto por la recurrente como por la

investigada en sus respectivos escritos.

Así las cosas, el análisis del recurso interpuesto se llevará a cabo separando

los cargos, tal y como ha sucedido a lo largo de las diferentes actuaciones

del proceso.

6.1. Posible desconocimiento del deber indelegable de diligencia por

parte del fiduciario en el ejercicio de las actividades de

intermediación

AMV, con fundamento en los hechos mencionados en el numeral 1 de esta

providencia, imputó a Fiduprevisora el desconocimiento de lo establecido

en el numeral 1° del artículo 1234 del Código de Comercio, el inciso 2º del

artículo 1° del Decreto 1049 de 2006 y el ordinal v) del literal b) del numeral

2.2.1 del Capítulo Primero del Título Quinto de la Circular Básica Jurídica de

la Superintendencia Financiera de Colombia, incumpliendo con ello, el

deber indelegable de diligencia del fiduciario en el ejercicio de las

actividades de intermediación.

La Sala de Decisión número “5”, que conoció el caso en primera instancia,

consideró que las normas acusadas como trasgredidas por parte de AMV

no hacen parte de las disposiciones que regulan la intermediación de

valores, por lo que el Tribunal Disciplinario y, por ende, la Sala de Decisión

carecen de competencia para fallarlo. En consecuencia, dicho fallador

decidió abstenerse de pronunciarse de fondo.

Debe precisarse que dicho argumento no fue alegado en ningún

momento por la investigada sino que fue la Sala “motu proprio” quien

consideró necesario pronunciarse acerca de este aspecto.

27 Ver folio 000342 de la carpeta de actuaciones finales.


AMV impugnó dicha decisión solicitando que se declarara la competencia

del Tribunal Disciplinario para conocer de la trasgresión a lo establecido en

el numeral 1° del artículo 1234 del Código de Comercio y el inciso 2º del

artículo 1° del Decreto 1049 de 200628. Fiduprevisora solicitó que se

confirmara el fallo proferido por la Sala de Decisión.

AMV solicito una audiencia con la Sala de Revisión, la cual se llevó a cabo

el día 11 de diciembre de. La Sala de Revisión solicitó que por Secretaria se

informara a la investigada sobre la citada audiencia29.

Le corresponde entonces a esta instancia definir, en primer lugar, si el

Tribunal Disciplinario de AMV es competente para pronunciarse de fondo

en relación con el cargo imputado por AMV a Fiduciaria La Previsora S.A.,

por el posible desconocimiento del deber indelegable de diligencia por

parte del fiduciario en el ejercicio de las actividades de intermediación,

consagrado en el numeral 1° del artículo 1234 del Código de Comercio y el

inciso 2º del artículo 1° del Decreto 1049 de 2006, con ocasión de los

hechos ocurridos entre junio de 2007 y agosto de 2008 que se encuentran

mencionados en el pliego de cargos. Definido lo anterior, el segundo paso

a seguir, si es el caso, será definir qué pasa con el cargo en sí mismo

considerado.

6.1.1. Competencia del Tribunal Disciplinario de AMV

A efectos de establecer la competencia del Tribunal Disciplinario de AMV

para pronunciarse de fondo en relación con el cargo imputado por AMV

a Fiduciaria La Previsora S.A. es indispensable determinar cuál es marco

legal y reglamentario que establece el ámbito de la autorregulación y el

alcance de las funciones de supervisión y disciplinaria que le

corresponden a AMV como organismo autorregulador.

La actividad de autorregulación30 se encuentra establecida en los

artículos 24 y siguientes de la Ley 964 de 2005, los cuales fueron

reglamentados por el Decreto 1565 de 200631.

El artículo 24 de la Ley 964 de 2005, también denominada Ley de Valores,

determina el ámbito de la autorregulación y precisa las funciones que le

corresponde ejercer:

28 El argumento de falta de competencia del Tribunal Disciplinario para pronunciarse en relación

con el ordinal v) del literal b) del numeral 2.2.1 del Capítulo Primero del Título Quinto de la Circular

Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia no fue recurrido por AMV en su

escrito. Al respecto dicha entidad solicitó que: “se declare: (1) Que el Tribunal Disciplinario de AMV

es competente para pronunciarse de fondo sobre la responsabilidad disciplinaria que le asiste a

Fiduprevisora por la inobservancia del numeral 1 del artículo 1234 del Código de Comercio y el

inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1049 de 2006, normas todas relacionadas con el deber

indelegable de diligencia en el ejercicio de actividades de intermediación de valores”. 29 Ver folios 000355 y 000358 de la carpeta de actuaciones finales. 30 El artículo 3º, letra b), de la Ley 964 de 2005, califica la autorregulación como actividad del

mercado de valores. Por lo tanto, como actividad del mercado de valores es también una

actividad de interés público, al tenor de lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución Nacional. 31 Modificado por los Decretos 3516 de 2006 y 039 de 2009.


a) Función normativa: Consistente en la adopción de normas para

asegurar el correcto cumplimiento de la actividad de

intermediación.

b) Función de supervisión: Consistente en la verificación del

cumplimiento de las normas del mercado de valores y de los

reglamentos de autorregulación, y

c) Función disciplinaria: Consistente en la imposición de sanciones por

el incumplimiento de las normas del mercado de valores y de los

reglamentos de autorregulación.

La norma citada, de manera expresa, otorga competencia a los

organismos autorreguladores para que a través de sus funciones de

supervisión y disciplinaria verifiquen el cumplimiento de las “normas del

mercado de valores” e impongan sanciones por su incumplimiento,

además de velar por el cumplimiento de los reglamentos de

autorregulación.

Para el caso particular de la función disciplinaria, el artículo 29 de la Ley

964 de 2005, señala que:

“En ejercicio de la función disciplinaria, se deberán establecer

procedimientos e iniciar de oficio o a petición de parte acciones

disciplinarias por el incumplimiento de los reglamentos de

autorregulación y de las normas del mercado de valores, decidir

sobre las sanciones disciplinarias aplicables e informar a la

Superintendencia de Valores sobre las decisiones adoptadas en

materia disciplinaria.”

Así mismo, el artículo 32 de la Ley de Valores, en relación con el proceso

disciplinario, establece que dicho proceso deberá estar soportado por la

“norma del mercado de valores” o del reglamento del autorregulador,

que específicamente haya resultado violada.

Por su parte, el artículo 3º del Decreto 1565 de 2006,32 en concordancia

con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 964 de 2005, establece que el

alcance de la autorregulación comprende las actuaciones de los

intermediarios de valores, tanto en los sistemas de negociación como en

el mercado mostrador, así como las demás actuaciones propias de la

actividad de intermediación, incluyendo las relaciones de los

intermediarios con sus clientes. Así mismo, establece que los organismos de

autorregulación ejercerán funciones sobre los intermediarios de valores en

asuntos relacionados con el desarrollo de la actividad de intermediación

de valores.

A su vez, el primer inciso del artículo 20 y el primer inciso del artículo 21, del

Decreto 1565 de 2006, disponen, respectivamente, lo siguiente:

32 Modificado por los Decretos 3516 de 2006 y 039 de 2009.


“Función de supervisión de los organismos de autorregulación. La

función de supervisión de los organismos de autorregulación consiste

en la verificación del cumplimiento de las normas del mercado de

valores relativas a la actividad de intermediación, los reglamentos

expedidos por los organismos de autorregulación respectivos y los

reglamentos de las bolsas de valores, los sistemas de negociación y

los sistemas de registro, a través de metodologías y procedimientos

de reconocido valor técnico.

(…)”

“Función disciplinaria de los organismos de autorregulación. La

función disciplinaria de los organismos de autorregulación consiste

en la investigación de hechos y conductas con el fin de determinar

la responsabilidad por el incumplimiento de las normas del mercado

de valores, de los reglamentos de autorregulación y de los

reglamentos de las bolsas de valores, de los sistemas de

negociación y de los sistemas de registro, iniciar procesos e imponer

las sanciones a que haya lugar.

(…)”

De las normas anteriores, es forzoso concluir que, desde el punto de vista

legal y reglamentario, el ámbito de la competencia y el alcance de las

funciones de supervisión y disciplinaria de los organismos autorreguladores,

como es el caso de AMV, comprende las actuaciones de los

intermediarios de valores, así como el cumplimiento de las “normas del

mercado de valores”, de los reglamentos de autorregulación, de los

reglamentos de las bolsas de valores, de los sistemas de negociación y de

los sistemas de registro.

Después de establecer el marco de la normativa legal y reglamentaria,

resulta procedente precisar el alcance de las normas expedidas por AMV,

en ejercicio de la actividad de autorregulación, en relación con su

competencia.

En primer lugar, el artículo 2º del Reglamento de AMV dispone que tal

organismo autorregulador será competente en el ejercicio de sus

funciones respecto de los sujetos de autorregulación33, de conformidad

con la “normatividad aplicable”.

En igual sentido, el primer inciso del artículo 10º y el primer inciso del

artículo 11º del Reglamento de AMV, señalan, respectivamente:

“La función de supervisión consiste en la verificación del

cumplimiento de la normatividad aplicable por parte de los sujetos

de autorregulación, mediante la realización de las actividades que

33 Según el artículo 1º del Reglamento de AMV se define como Sujeto de autorregulación: Los

miembros, los asociados autorregulados voluntariamente y sus personas naturales vinculadas.


se consideren apropiadas para cumplir con tal fin, como las

siguientes: (…)”

“La función disciplinaria consiste en la investigación de hechos y

conductas con el fin de determinar la responsabilidad por el

incumplimiento de la normatividad aplicable, así como el

juzgamiento de las mismas, mediante la realización de las siguientes

actividades: (…)”

En ambos casos, las funciones se ejercen en relación con la “normatividad

aplicable”.

Por su parte, de manera específica sobre el proceso disciplinario el artículo

54 del Reglamento de AMV establece que los sujetos pasivos del mismo

serán “los sujetos de autorregulación”. Y el artículo 56 del Reglamento

dispone que la finalidad de tal proceso es “determinar la responsabilidad

por el incumplimiento de la normatividad aplicable”.

Ahora bien, el concepto de “normatividad aplicable” se encuentra

definido en el artículo 1° del mismo Reglamento, el cual establece que

hacen parte de dicho concepto las “(n)ormas del mercado de valores, los

reglamentos de autorregulación y los reglamentos de los administradores

de mercados”.

Así las cosas, y a manera de conclusión de este primer punto, es viable

afirmar que la competencia de AMV en materia de supervisión y

disciplinaria desde el punto de vista legal y reglamentario, se concreta en

dos factores:

Factor subjetivo: Se refiere a los sujetos sobre los cuales ejerce AMV

su supervisión y la disciplina.

Factor objetivo: Se refiere a la normativa aplicable, es decir, las

normas del mercado de valores, los reglamentos de autorregulación

y los reglamentos de los administradores de mercados.

A continuación, la Sala estudiará los dos factores citados, en relación con

el primer cargo imputado por AMV a Fiduprevisora en su pliego de cargos,

con el fin de definir si el Tribunal Disciplinario es competente o no para

tomar una decisión de fondo sobre el mismo.

6.1.1.1. Factor Subjetivo - Calidad del sujeto investigado

Como se dijo anteriormente, los sujetos pasivos de los procesos disciplinarios

que adelante AMV en ejercicio de su función disciplinaria, deben ser los

denominados “sujetos de autorregulación”. De acuerdo con el artículo 1º

del Reglamento de AMV, son sujetos de autorregulación:

a) Los miembros de AMV, esto es, los intermediarios de valores

aceptados como miembros de AMV.


b) Los asociados autorregulados voluntariamente, es decir, aquellas

personas que si bien no son intermediarios de valores, deciden

autorregularse voluntariamente, siempre y cuando hayan sido

aceptados en tal calidad por parte de AMV.

c) Las personas naturales vinculadas a los miembros o a un asociado

autorregulado voluntariamente, independientemente del tipo de

relación contractual, en cuanto participen, directa o indirectamente

en la realización de actividades propias de la intermediación de

valores y a la gestión de riesgos y de control interno asociada a ésta,

aún cuando tales personas no se encuentren inscritas previamente

en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores o

no hayan sido inscritas en el organismo autorregulador.

La fiduciaria aquí investigada, fue admitida por AMV como Miembro desde

el 26 de abril de 200734. En consecuencia, corresponde a AMV ejercer

sobre la citada entidad sus funciones normativa, de supervisión y

disciplinaria, de conformidad con la regulación aplicable, a partir de la

fecha mencionada35.

Lo anterior implica que para la época de ocurrencia de los hechos objeto

de la presente investigación, el sujeto pasivo de este proceso tenía la

calidad de “sujeto de autorregulación”, razón por la cual, en relación con

el presente cargo y con el factor subjetivo, el Tribunal Disciplinario tiene

competencia para adelantar su función disciplinaria.

6.1.1.2. Factor Objetivo - Normativa aplicable

El factor objetivo es el segundo aspecto que determina la competencia

del Tribunal Disciplinario y tiene que ver con la responsabilidad de los

sujetos pasivos en el “incumplimiento de la normativa aplicable”, que de

acuerdo con lo señalado anteriormente, consiste en la imposición de

sanciones por el incumplimiento de las normas del mercado de valores y,

dentro de éstas, las “relativas o relacionadas con la actividad de

intermediación de valores”, como claramente lo dispone el primer inciso

del artículo 20 del Decreto 1565 de 2006, así como la imposición de

sanciones por el incumplimiento de los reglamentos de autorregulación y

de los reglamentos de los administradores de mercados.

Para efectos de comprender cuáles son las normas del mercado de

valores, corresponde abordar las nociones de mercado de valores y de

intermediación de valores.

34 Según consta en el Acta 15 del 26 de abril de 2009 del Consejo Directivo de AMV. 35 Artículos 2 y 5 del Reglamento de AMV.


Mercado de valores e intermediación de valores

Pues bien, de conformidad con el artículo 335 de la Constitución

Nacional,36 las actividades financiera, bursátil37, aseguradora y cualquier

otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los

recursos captados del público son de interés público.

En desarrollo de la citada disposición constitucional, fue expedida la Ley

964 de 2005. Dicha norma cambió la noción de mercado de valores que

consagraba el artículo 6º de la Ley 32 de 197938.

En efecto, a partir de la nueva Ley de Valores, el concepto de oferta

pública ya no constituye el eje de regulación, sino que se pasa “a una

noción en la cual es indiferente la forma jurídica o práctica a través de la

cual se instrumente la captación de recursos del público y la forma en que

circule o se negocie el instrumento financiero, atendiendo a la realidad

económica de la operación” (Exposición de Motivos del Proyecto de Ley

del Mercado de Valores).

Ciertamente, como afirma la doctrina39, “(…) aunque la ley no define de

manera explícita qué es el mercado de valores, sí establece unos

elementos que lo conforman, que lo dotan de amplitud y que tienen en

cuenta las actuales necesidades del mismo. Tales elementos se relacionan

en seguida:

A. El manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del

público mediante valores (encabezamiento de la Ley 964 de 2005).

B. El concepto de valor (artículo 2º de la Ley 964 de 2005).

C. Las actividades del mercado de valores (artículo 3º de la Ley 964 de

2005).”

Dentro de las actividades del mercado de valores se encuentra la

intermediación de valores40, la cual consiste en “la realización de

operaciones que tengan por finalidad o efecto el acercamiento de

36 Artículo 335 de la Constitución: “Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra

relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se

refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas

previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del

gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito.” 37 “Tradicionalmente, se equiparaba el Derecho del Mercado de Valores al Derecho Bursátil de la

misma manera que se equiparaba mercado de valores y Bolsa, por cuanto no había mercados

adicionales de valores que no fueran las Bolsas. Hoy en día la realidad es distinta. El mercado de

valores es un género de mercados, y la Bolsa es una especie del mismo.” José Enrique Cachón

Blanco, “Derecho del Mercado de Valores” Tomo I, Ed. DYKINSON, 1992, Pg. 27. 38 “Conforman el mercado público de valores la emisión, suscripción, intermediación y negociación

de los documentos emitidos en serie o en masa respecto de los cuales se realice oferta pública, que

otorguen a sus titulares derechos de crédito, de participación y de tradición o representativos de

mercancías.” La Ley 964 de 2005 derogó expresamente el artículo 6 de la Ley 32 de 1979. 39 Revista de Derecho Privado Número 39, Sistema de Negociación y de Registro de Valores y de

Compensación y Liquidación de Valores, Germán Dario Abella Abondano– Guillermo Quiroga

Barreto, Pág. 50 y 51. 40 Ley 964 de 2005, artículo 3º.


demandantes y oferentes en los sistemas de negociación de valores o en

el mercado mostrador, sea por cuenta propia o ajena, (…) para:

1. La adquisición o enajenación en el mercado primario o secundario de

valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE;

2. La adquisición o enajenación en el mercado secundario de valores

listados en un sistema local de cotizaciones de valores extranjeros; y

3. La realización de operaciones con derivados y productos estructurados

que sean valores en los términos de los parágrafos 3º y 4° del artículo 2º de

la Ley 964 de 2005. (…)”41

Por su parte, el artículo 1.5.1.2 de la Resolución 400 de 1995, subrogado por

el artículo 3º del Decreto 1121 de 2008, señala como operaciones de

intermediación en el mercado de valores las siguientes:

“1. Las operaciones ejecutadas en desarrollo del contrato de

comisión para la adquisición o enajenación de valores inscritos en el

Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE o de valores

extranjeros listados en un sistema local de cotizaciones de valores

extranjeros; así como, las operaciones de adquisición y enajenación

de tales valores ejecutadas en desarrollo de contratos de

administración de portafolios de terceros y de administración de

valores.

Estas operaciones sólo podrán ser desarrolladas por las sociedades

comisionistas de bolsa de valores, sociedades comisionistas

independientes de valores y las sociedades comisionistas de bolsas

de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros

commodities, cuando estas últimas realicen dichas operaciones

sobre valores de conformidad con su régimen de autorizaciones

especiales;

2. Las operaciones de corretaje sobre valores inscritos en el

Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE o de valores

extranjeros listados en un sistema local de cotizaciones de valores

extranjeros.

Estas operaciones sólo podrán ser desarrolladas por las sociedades


independientes de valores y las sociedades comisionistas de bolsas

de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros

commodities, cuando estas últimas realicen dichas operaciones

sobre valores;

3. Las operaciones de adquisición y enajenación de valores

inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE o

listados en un sistema local de cotización de valores extranjeros,

41 Artículo 1.5.1.1 de la Resolución 400 de 1995, subrogado por el artículo 3 del Decreto 1121 de 2008.


ejecutadas en desarrollo de contratos de fiducia mercantil o

encargo fiduciario, que no den lugar a la vinculación del

fideicomitente o del constituyente respectivo a una cartera colectiva

administrada por una sociedad fiduciaria.

Las operaciones señaladas en este numeral solamente podrán ser

desarrolladas por las sociedades fiduciarias;


inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE o de

valores extranjeros listados en un sistema local de cotizaciones de

valores extranjero, ejecutadas por:

a. Las sociedades comisionistas de bolsa de valores en su calidad

de administradoras de carteras colectivas y de fondos de inversión

de capital extranjero.

b. Las sociedades fiduciarias en su calidad de administradoras de

carteras colectivas, de fondos de pensiones voluntarias y de fondos

de inversión de capital extranjero.

c. Las sociedades administradoras de fondos de pensiones y

cesantías en su calidad de administradoras de fondos de pensiones

obligatorios, de fondos de pensiones voluntarias y de fondos de

cesantía.

d. Las compañías de seguros en su calidad de administradoras

de fondos de pensiones voluntarias, y

e. Las sociedades administradoras de inversión en su calidad de

administradoras de carteras colectivas;

5. Las operaciones de colocación de valores inscritos en el

Registro Nacional de Valores – RNVE en las cuales el intermediario

colocador garantice la totalidad o parte de la emisión o adquiera la

totalidad o parte de los valores de la misma por cuenta propia, para

colocarlos posteriormente en el mercado; así como, las operaciones

de colocación de valores al mejor esfuerzo.

Estas operaciones podrán ser realizadas por las sociedades


independientes de valores y corporaciones financieras, de

conformidad con su respectivo régimen normativo.

Igualmente, en adición a las demás operaciones sobre valores

autorizadas, los establecimientos bancarios, las corporaciones

financieras y las sociedades comisionistas de bolsa de valores,

obrando como creadores de mercado y conforme a su respectivo

régimen legal, podrán colocar títulos de deuda pública emitidos por

la Nación, pudiendo o no garantizar la colocación del total o de una

parte de tales emisiones, o tomando la totalidad o una parte de la

emisión para colocarla por su cuenta y riesgo, en los términos del

Decreto 1638 de 1996, la Ley 448 de 1998 y demás normas que los

modifiquen o sustituyan, y



inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE o

listados en un sistema local de cotización de valores extranjeros,

efectuadas por cuenta propia y directamente por los afiliados a un

sistema de negociación de valores o a un sistema de registro de

operaciones sobre valores.

Parágrafo. Sólo podrán ser afiliados a un sistema de negociación de

valores las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de

Colombia y las entidades de naturaleza pública que, de

conformidad con el Decreto 538 de 2008 y demás normas que lo

modifiquen o sustituyan, puedan acceder directamente a dichos

sistemas.

Adicionalmente, sólo podrán ser afiliados a un sistema de registro de

operaciones sobre valores las entidades vigiladas por la

Superintendencia Financiera de Colombia.”

Por último, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 1.5.1.3. sustituido por

el artículo 1º del Decreto 4939 de 2009, también se consideran operaciones

de intermediación de valores: i) la asesoría de cualquier naturaleza para la

adquisición o enajenación de valores inscritos en el Registro Nacional de

Valores y Emisores – RNVE- o de valores extranjeros listados en un sistema

local de cotizaciones de valores extranjeros; ii) el ofrecimiento de servicios

de cualquier naturaleza para la realización de las operaciones a que se

refiere el artículo 1.5.1.2 de la Resolución 400 de 1995; iii) el ofrecimiento de

servicios de cualquier naturaleza para la asesoría indicada en el numeral i)

anterior, y iv) el ofrecimiento de servicios orientados a negociar, tramitar,

gestionar, administrar u ordenar la realización de cualquier tipo de

operación con valores, instrumentos financieros derivados, productos

estructurados, carteras colectivas, fondos de capital privado u otros

activos financieros que generen expectativas de beneficios económicos.

Desarrollo de las normas del mercado de valores

Ahora bien, las normas del mercado de valores en general, y las normas

relativas o relacionadas con la intermediación de valores en particular, han

tenido un desarrollo congruente con el desarrollo del mercado de valores.

Así lo explica el profesor José Enrique Cachón Blanco en su libro el Derecho

del Mercado de Valores, Tomo I, a cuyo tenor 42:

“El derecho del mercado de valores no ha tenido nunca una

estructuración unitaria. Este derecho se ha ido desarrollando a

medida que se aprobaban normas jurídicas diversas que de una y

otra manera afectaban a este mercado. Normalmente estas normas

nacían históricamente bajo la perspectiva de determinar el control

estatal o gubernamental sobre las mismas, es decir, fijando los

requisitos de autorización de una bolsa, los requisitos de los

42 José Enrique Cachón Blanco “Derecho del Mercado de Valores” Tomo I, ed. DYKINSON, año 1992

Pg 30


intermediarios que iban a operar en la misma o sistemas para un

efectivo control fiscal de las transacciones. El moderno derecho del

mercado de valores se desarrolla igualmente a medida que son

aprobadas normas relativas al mercado, y junto con la primera

finalidad de control e intervención, que no desaparecen, surge una

segunda finalidad de protección genérica al inversor. En este

proceso de desarrollo normativo, el derecho del mercado de valores

se integra por normas jurídicas generales, (…), por normas jurídicas

específicas de este mercado pero de ámbito general, (…), por

normas jurídicas de ámbito específico, (…) y a veces por normas que

incidentalmente afectan la materia.”

“Cada una de estas normas ha tenido un origen tradicionalmente

diferenciado en el tiempo y además una motivación concreta

distinta para cada caso. No ha habido un origen común en la

elaboración de la normatividad del mercado de valores, por lo que

no ha sido fácil hablar de unos principios generales del derecho del

mercado de valores en el sentido de orientación común a todas

estas normas, pero a posteriori se han ido decantando algunos

principios generales. La ley del mercado de valores trata de romper

con el esquema anterior de normas jurídicas deshilachadas,

buscando ofrecer un marco jurídico unitario y un esquema de

principios del Derecho de Mercado de Valores, sobre los que pueda

inspirarse la producción normativa posterior de desarrollo, aunque

esta ley mantiene, a veces expresamente, a veces tácitamente, la

vigencia de normas anteriores …”

Es así como, a diferencia de otras materias, en el derecho colombiano las

normas del mercado de valores y, por ende, las normas del mercado de

valores relativas o relacionadas con la intermediación de valores, no se

encuentran totalmente estructuradas dentro de un cuerpo normativo

único, como un estatuto orgánico, un código, o una ley.

Igualmente, en nuestro sistema jurídico hay normas que fueron dictadas

con el propósito específico de regular el mercado de valores y otras

normas de carácter general que, si bien no fueron dictadas con el

propósito específico de regular el mercado de valores, resultan necesarias

para el entendimiento o el funcionamiento de dicho mercado y, por lo

tanto, hacen parte de lo que se denomina como normas del mercado de

valores.

Las normas dictadas con el propósito específico de regular el mercado de

valores en general y la intermediación de valores en particular, tienen hoy

en día su punto de partida en los artículos 189, numeral 25, y 335, antes

mencionado, de la Constitución Política de Colombia. De acuerdo con el

primero de tales artículos, el Presidente de la República tiene la facultad

para (…) “ejercer la intervención en las actividades financieras, bursátil,

aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,

aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de

terceros de acuerdo con la ley” y, de conformidad con el segundo, “las

actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada


con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación

(…) son de interés público y solo pueden ser ejercidas previa autorización

del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del

gobierno en estas materias (…)”.

En desarrollo de dichas normas constitucionales han sido dictadas otras

tantas normas reglamentarias que pasamos a enumerar:

a. El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, mediante el cual el

Gobierno Nacional compiló la parte de la regulación marco aplicable a la

actividad financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada

con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del

público, de conformidad con la facultad extraordinaria conferida por la

Ley 35 de 1993.

b. La Ley 964 de 2005 “por la cual se dictan normas generales y se señalan

los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional

para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de

recursos captados por el público que se efectúen mediante valores.”

c. Los decretos de intervención y reglamentarios de la Ley 964 de 2005 y las

Resoluciones 400 y 1200 de 1995 de la Superintendencia de Valores.

d. Las Circulares de la Superintendencia Financiera de Colombia (antes de

Valores), mediante las cuales dicha entidad interpreta e instruye acerca

del cumplimiento de la normativa superior.

e. Las dictadas por los organismos de autorregulación, las bolsas de valores

y los administradores de sistemas de negociación y de registro de

operaciones sobre valores. Éstas tienen, sin embargo, una fuente distinta a

las facultades otorgadas al Gobierno para regular la materia, y es la

manifestación de la voluntad privada de los participantes en el mercado.

Entre estas normas se encuentran los reglamentos de AMV y de la Bolsa de

Valores de Colombia S.A.

En todo caso, la Sala aclara que la enumeración que se ha hecho en este

punto no es una enumeración exhaustiva y, por lo tanto, hay otras normas

jurídicas que regulan el mercado de valores en general y la actividad de

intermediación de valores en particular y que no han sido mencionadas.

Como se había establecido, existen otras normas de carácter general que,

si bien no fueron dictadas con el propósito específico de regular el

mercado de valores, resultan necesarias para el entendimiento o el

funcionamiento de dicho mercado.

Dentro de este grupo de normas se encuentran aquellas que fueron

expedidas con propósitos más generales o con propósitos específicos de

otras materias, pero que se relacionan con las distintas actividades del

mercado de valores y, en consecuencia, son consideradas como normas

del mercado de valores para efectos de la competencia del Tribunal

Disciplinario.


En este sentido, normas como las contenidas en el Estatuto Orgánico del

Sistema Financiero, el Código de Comercio, o el Código Civil, resultan ser

también normas del mercado de valores, en cuanto se relacionan

directamente con él, bien por remisión normativa expresa (como es el caso

del artículo 22 de la Ley 964 de 2005, modificado por el artículo 83 de la Ley

1328 de 2009, que remite a las normas del Estatuto Orgánico del Sistema

Financiero, o los artículos 1.2.4.24 y 2.2.10.1 de la Resolución 400 de 1995),

bien porque tratan materias específicas de los contratos que se utilizan en

el mercado de valores (como es el caso de las normas sobre los contratos

de compraventa, comisión, corretaje, fiducia mercantil o encargo

fiduciario, colocación o “underwriting”, etc.), o bien porque tratan

materias que se refieren a los intermediarios de valores (como es el caso

del artículo 1304 código de comercio o las normas del código de comercio

sobre la sociedad anónima).

Incluso es posible que en algunos eventos haya normas de carácter

general que no correspondan a los casos antes señalados, pero que

resultan aplicables al mercado de valores y, específicamente, a alguna de

sus actividades, como sería el caso de la intermediación de valores. En

estos eventos la autoridad de supervisión o el juez disciplinario competente

deberá determinar si se está frente a una norma relativa o relacionada con

el mercado de valores en general o con la actividad de intermediación en

particular, por razón de los efectos que produce su incumplimiento en el

mercado de valores.

Tales efectos tienen que ver con el quebrantamiento de los objetivos,

criterios y principios del mercado de valores establecidos en la Ley 964 de

2005, entre los que se encuentra la protección a los derechos de los

inversionistas, la promoción del desarrollo y la eficiencia del mercado de

valores, la prevención y manejo del riesgo sistémico del mercado de

valores y la preservación del buen funcionamiento, la equidad, la

transparencia, la disciplina y la integridad del mercado de valores

Con base en lo expuesto, esta Sala concluye que la competencia del

Tribunal Disciplinario, por razón del factor objetivo, se refiere tanto a las

normas del mercado de valores propiamente dichas, dentro de las que se

encuentran las relativas o relacionadas con la actividad de

intermediación de valores, como a las normas generales o las especiales

de otras materias que se relacionan con las actividades, contratos e

intermediarios del mercado de valores, o cuyo incumplimiento produce

efectos relevantes en dicho mercado.

6.1.2. Competencia del Tribunal Disciplinario de AMV en el caso sub-

examine

Le corresponde a esta Sala de Revisión definir si el numeral 1° del artículo

1234 del Código de Comercio y el inciso 2º del artículo 1° del Decreto 1049

de 2006, son normas del mercado de valores propiamente dichas, o son

normas que se relacionan con el mercado de valores, o cuyo


incumplimiento produce efectos relevantes en dicho mercado, o si,

definitivamente, no tienen relación alguna con el mercado de valores y,

por lo tanto, AMV no tiene competencia para ejercer sus funciones de

supervisión y disciplina respecto de las mismas.

En el cargo que se estudia, AMV acusó a Fiduprevisora de que ésta, en el

ejercicio de las actividades de intermediación43, en principio habría

desconocido el deber indelegable de realizar diligentemente todos los

actos jurídicos necesarios para la consecución de la finalidad del

fideicomiso, lo cual se encuentra contemplado en el artículo 1234 del

Código de Comercio y en el artículo 1° del Decreto 1049 de 2006.

Dicho deber de diligencia lo deben observar las sociedades fiduciarias en

la ejecución de cualquier negocio de fiducia mercantil y, en

consecuencia, se obligan a administrar o enajenar uno o más bienes que

le fueron trasferidos por el fiduciante para cumplir una finalidad

determinada por éste en provecho propio o de un tercero llamado

beneficiario.

Si bien las normas antes referidas tienen un alcance determinado dentro

de la actividad mercantil, cuando el negocio de fiducia mercantil o el

encargo fiduciario conllevan actos jurídicos relativos al mercado de valores

y, específicamente, a la actividad de intermediación de valores,

corresponde al juez valorar dichas normas con base en los criterios

anunciados.

Pues bien, ciertamente el artículo 1234 del Código de Comercio y el

artículo 1° del Decreto 1049 de 2006 no son normas del mercado de valores

propiamente dichas, pero sí se se relacionan con el mercado de valores en

cuanto regulan el tipo contractual mediante el cual se cumple la

intermediación de valores44.

Así mismo, el incumplimiento del artículo 1234 del Código de Comercio y

del artículo 1° del Decreto 1049 de 2006 produce efectos relevantes en el

mercado de valores, como claramente lo establece la letra f del artículo

50 de la Ley 964 de 2005, a cuyo tenor:

“Artículo 50. Infracciones. Se consideran infracciones las siguientes: (…)

f) Incumplir las disposiciones sobre conflictos de interés; incumplir los

deberes profesionales que les correspondan a quienes participen en el

43 El presente proceso tiene origen en operaciones de intermediación de valores consistentes en la

adquisición y enajenación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE,

ejecutadas en desarrollo de contratos de fiducia mercantil o encargo fiduciario. 44 Artículo 1.5.1.2. de la Resolución 400 de 1995 – “Operaciones de intermediación en el mercado de

valores. Son operaciones de intermediación en el mercado de valores las siguientes: (…) 3. Las

operaciones de adquisición y enajenación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y

Emisores – RNVE o listados en un sistema local de cotización de valores extranjeros, ejecutadas en

desarrollo de contratos de fiducia mercantil o encargo fiduciario, que no den lugar a la vinculación

del fideicomitente o del constituyente respectivo a una cartera colectiva administrada por una

sociedad fiduciaria.

Las operaciones señaladas en este numeral solamente podrán ser desarrolladas por las sociedades

fiduciarias; (…)”


mercado en cualquiera de sus actividades; incumplir los deberes o las

obligaciones frente al mercado, respecto de los accionistas de

sociedades inscritas, incluidos los minoritarios, o respecto de los

inversionistas; incumplir los deberes o las obligaciones que impongan la

ley o las normas que la desarrollen o complementen, frente a quienes

confieran encargos a intermediarios de valores o frente a aquellos en

cuyo nombre se administren valores o fondos de valores, fondos de

inversión, fondos mutuos de inversión.”

En el caso que se estudia, “el deber indelegable de realizar diligentemente

todos los actos jurídicos necesarios para la consecución de la finalidad del

fideicomiso”, consagrado en el artículo 1234 del Código de Comercio y en

el artículo 1° del Decreto 1049 de 2006, es una obligación inherente a la

actividad fiduciaria que impone la ley a quienes, en calidad de

intermediarios de valores, realizan operaciones de adquisición y

enajenación de valores en desarrollo de contratos de fiducia mercantil o

encargo fiduciario.

Dicho deber procura que el fiduciario ejecute de una manera segura y

diligente45, en beneficio de los inversionistas (también llamados

constituyentes), la adquisición y enajenación de valores encomendada en

procura de obtener lo querido en beneficio propio o de un tercero

(también llamado beneficiario), logrando con esto la ejecución del objeto

del contrato de fiducia, en este caso de inversión de recursos en el

mercado de valores.

Lo anterior implica que la observancia del artículo 1234 del Código de

Comercio y del artículo 1° del Decreto 1049 de 2006 por parte de las

sociedades fiduciarias intermediarios de valores, debe ser supervisada y su

incumplimiento estará sujeto a la función disciplinaria de AMV.

Por lo expuesto, la Sala de Revisión, considera que el Tribunal Disciplinario

del Autorregulador del Mercado de Valores, sí es competente para tomar

una decisión de fondo en relación con el cargo imputado por AMV en

contra de Fiduprevisora por “el posible desconocimiento del deber

indelegable de diligencia por parte del fiduciario en el ejercicio de las

actividades de intermediación, consagrado en el numeral 1 del artículo

1234 del Código de Comercio y el inciso 2 del artículo 1° del Decreto 1049

de 2006”, con ocasión de los “hechos ocurridos entre junio de 2007 y

agosto de 2008” y que se encuentran mencionados en el pliego de cargos.

Por otra parte y en relación con la Resolución que se recurre, la Sala de

Revisión echa de menos el desarrollo argumentativo que sirviera de

fundamento a la declaración de “falta de competencia”, en la medida en

que los efectos que tal posición doctrinaria podría generar en futuras

decisiones son bastante significativos. Igualmente, no definir este aspecto

45 La diligencia se encuentra definida por la Real Academia de la lengua como el “Cuidado y

actividad en ejecutar algo”, es decir, que el deber de diligencia que deben tener las sociedades

fiduciarias en desarrollo de un contrato de fiducia implican por parte de esta un cuidado y un

comportamiento activo al desarrollar el objeto de dicho contrato, de tal suerte que si no se observa

esto, se pondría en riesgo la ejecución de la relación jurídica.


de manera clara y razonada, puede generar un riesgo jurídico en la

firmeza de la decisión que se adopte.

6.1.3. El fallo inhibitorio y el principio de la doble instancia. Efectos del

presente fallo.

La Sala de Decisión, después de haber formulado los argumentos que

consideró pertinentes para resolver el presente caso, decidió en la parte

resolutiva del fallo impugnado “Abstenerse de declarar la responsabilidad

disciplinaria de Fiduciaria La Previsora S.A.”.

De acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua46,

abstener significa “Privarse de algo”. Según el mismo diccionario, inhibir

significa “Decretar que un juez no prosiga en el conocimiento de una

causa por no ser de su competencia”, “Abstenerse, dejar de actuar”. Esto

quiere decir que el fallo del juez de primera instancia es un fallo inhibitorio,

en virtud del cual y respecto de la acusación de que se trata, dicho

fallador no conoció la causa por no ser de su competencia.

De acuerdo con la doctrina47, una sentencia inhibitoria es aquella que por

naturaleza no resuelve las pretensiones del demandante, ni las

excepciones del demandado y, por tanto, respecto del caso concreto no

se dicta una sentencia estimatoria o desestimatoria. Esta clase de

providencia es, por ende, todo lo contrario a una sentencia, la cual por

definición legal48 implica un pronunciamiento del juez sobre las

excepciones y sobre las pretensiones que se planteen en el caso.

Así también lo ha considerado la jurisprudencia49 cuando menciona que

“(e)n lo relativo a providencias judiciales, se denominan inhibitorias

aquellas en cuya virtud, por diversas causas, el juez pone fin a una etapa

del proceso, pero en realidad se abstiene de penetrar en la materia del

asunto que se le plantea, dejando de adoptar resolución de mérito, esto

es, "resolviendo" apenas formalmente, de lo cual resulta que el problema

que ante él ha sido llevado queda en el mismo estado inicial. La

indefinición subsiste”. (Negrilla y Subrayas fuera del texto original).

Lo anterior significa que en relación con el cargo cuya impugnación se

analiza en este numeral, no existió un fallo de fondo por parte de la

primera instancia, pues en la medida en que ésta se declaró

incompetente para conocer del cargo, no podía revisar los hechos, ni las

pruebas que lo sustentaban, razón por la cual el cargo en sí mismo

considerado, no fue definido

Así las cosas advierte la Sala que, si con fundamento en la competencia

que tiene el Tribunal Disciplinario para conocer el cargo -tal y como se

46 www.rae.es 47 Hernán Fabio López Blanco, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo I, Ed. ABC,

Páginas 489 y 743. 48 Artículo 302 del Código de Procedimiento Civil. 49 Corte Constitucional, Sentencia C-666 de 1996.


estudió atrás- se entrara a decidir de fondo, se estaría llevando a cabo, por

primera vez en lo que va corrido de esta actuación disciplinaria, la función

decisoria del Tribunal Disciplinario.

El problema que previene entonces esta instancia, es que de acuerdo con

el Reglamento de AMV “Los procesos disciplinarios en cada una de las

instancias terminarán con la notificación de las Resoluciones en las que se

adopten las decisiones de las correspondientes Salas”50, es decir, que si la

Sala de Revisión decidiera avocar el conocimiento de fondo de este

cargo, una vez se notifique la Resolución que contenga su decisión, se

agotaría formalmente la segunda instancia del proceso disciplinario

adelantado en contra de Fiduprevisora, aun cuando sobre el cargo en sí

mismo considerado materialmente solo se ha fallado una vez.

Lo anterior implicaría que Fiduprevisora y AMV no tendrían la posibilidad de

impugnar la decisión de fondo que llegara a tomar esta Sala de Revisión51,

con lo que se les estaría vulnerando el principio de la doble instancia

consagrado en artículo 31 de la Constitución Política según el cual “Toda

sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones

que consagra la ley”. Obsérvese cómo la norma hace mención a “toda

sentencia”, las cuales según ya se dijo, son aquellas providencias donde el

juez hace un pronunciamiento de fondo en relación con lo que se pide y

dentro de las cuales no se encuentran los pronunciamientos inhibitorios.

Para la Sala, decidir de fondo el cargo que ahora nos ocupa, impediría

que esta actuación fuera susceptible de tramitarse ante un funcionario de

diferente categoría y jerárquicamente superior, con lo que se estarían

vulnerando los principios de impugnación, contradicción y doble instancia

que le asisten a las partes en este proceso, y cuya consagración tiene el

carácter de constitucional.

Tomando en consideración los argumentos expuestos y debido a que en el

Reglamento de AMV (que regula en su libro 3 los procesos disciplinarios

que adelanta AMV), no se contempla qué hacer en caso de que se

declare una falta de competencia por parte de las Salas de Decisión, la

Sala de Revisión del Tribunal Disciplinario de AMV, en procura de garantizar

los derechos procesales de las partes intervinientes, se abstendrá de tomar

una decisión de fondo en relación con el cargo investigado y, en su lugar,

devolverá el proceso a las Salas de Decisión, para que a quien por reparto

le corresponda, avoque el conocimiento únicamente del cargo

relacionado con el posible desconocimiento por parte de Fiduprevisora del

deber indelegable de diligencia por parte del fiduciario en el ejercicio de

las actividades de intermediación consagrado en el numeral 1 del artículo

1234 del Código de Comercio y el inciso segundo del artículo 1° del

Decreto 1049 de 2006, por los hechos ocurridos entre junio de 2007 y

agosto de 2008.

50 Artículo 114 del Reglamento de AMV. 51 Artículo 90 del Reglamento de AMV.


Obsérvese que lo que se pretende con dicha devolución es que la Sala de

Decisión a la que le corresponda el caso, inicie el estudio del mismo bajo el

aspecto cierto de que es competente para hacerlo, pues esta Sala así lo

ha señalado, y partiendo de dicho punto, tome una decisión de fondo que

eventualmente pueda ser susceptible de impugnación por parte de los

sujetos interesados, ante la Sala de Revisión, con lo que formal y

materialmente se estaría dando aplicación al principio constitucional de la

doble instancia.

Aclárase que lo anterior no significa que se deba presentar un nuevo

pliego de cargos por parte de AMV, ni que se deba dar un nuevo traslado

del mismo al investigado, pues la formulación del cargo así como las

normas, los hechos y las pruebas que lo sustentan y sobre las que se debe

pronunciar la Sala de Decisión tienen que ser las mismas sobre las que se

pudo haber pronunciado la Sala de Decisión “5” si hubiera decidido fallar

de fondo. De lo contrario, ello implicaría que se adelantara un nuevo

proceso disciplinario por el mismo cargo y hechos, atentando así contra el

derecho al debido proceso y defensa que le asiste a la Fiduciaria

investigada.

La Sala de Decisión a la cual le corresponda proferir el fallo de fondo sobre

este cargo, contará con todas las facultades legales y reglamentarias para

el ejercicio de su función decisoria.

Por último, la Sala de Revisión es enfática en señalar que el estudio que se

ha hecho en relación con el cargo sobre el posible desconocimiento de

Fiduprevisora del deber indelegable de diligencia por parte del fiduciario

en el ejercicio de las actividades de intermediación, consagrado en el

numeral 1 del artículo 1234 del Código de Comercio y en el inciso segundo

del artículo 1° del Decreto 1049 de 2006, ha sido única y exclusivamente en

relación con la competencia del Tribunal Disciplinario para conocer del

mismo y no constituye, por tanto, una decisión de fondo pues con esta no

se resuelve la existencia o no de responsabilidad disciplinaria por el cargo

formulado.

Se debe resaltar el hecho de que esta decisión al no ser de fondo, no

agota la segunda instancia del cargo tratado, así como tampoco se

agotó la primera instancia del mismo en la Resolución que se recurre, pues

como ya se indicó cada una de las instancias de los procesos disciplinarios

adelantados ante el Tribunal Disciplinario terminan con la notificación de la

Resolución en la que se adopte el fallo de responsabilidad

correspondiente, evento que no ocurrió con el pronunciamiento de la Sala

de Decisión y que no ocurrirá en este pronunciamiento.


6.2. Vulneración al deber de contar con mecanismos apropiados, seguros

y eficientes que garanticen el cumplimiento efectivo de la prohibición

conforme a la cual en las mesas de negociación no se puede utilizar

ningún mecanismo de comunicación que no permita su grabación.

La Sala de Revisión suspenderá el estudio de la apelación interpuesta en

contra de la decisión adoptada por la Sala de primera instancia en

relación con este segundo cargo, hasta tanto no se haya fallado de fondo

el cargo imputado a Fiduprevisora por el posible desconocimiento del

deber indelegable de diligencia por parte del fiduciario en el ejercicio de

las actividades de intermediación a que se hace referencia en el numeral

6.1 de este pronunciamiento, en razón a la unidad del presente proceso

disciplinario.

7. DECISIÓN

En mérito de todo lo expuesto, la Sala de Revisión del Tribunal Disciplinario

del Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia -AMV-, integrada

por los doctores Germán Abella Abondano, Roberto Pinilla Sepúlveda y

Alberto Echavarría Saldarriaga (ad-hoc), asistidos por Juan Pablo Buitrago

León y Miguel Angel Lozada Urrego, funcionarios de la Secretaría del

mencionado Tribunal, en ejercicio de sus atribuciones legales y

reglamentarias,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR que el Tribunal Disciplinario de AMV sí es competente

para pronunciarse de fondo en relación con el cargo imputado por AMV a

Fiduciaria La Previsora S.A., por el posible desconocimiento del deber

indelegable de diligencia por parte del fiduciario en el ejercicio de las

actividades de intermediación, consagrado en el numeral 1° del artículo

1234 del Código de Comercio y el inciso 2º del artículo 1° del Decreto 1049

de 2006, por los hechos ocurridos entre junio de 2007 y agosto de 2008, y

que se encuentran mencionados en el pliego de cargos que obra a folios

000121 al 000170 de la carpeta de actuaciones finales que hace parte de

la investigación disciplinaria.

SEGUNDO: ABSTENERSE de emitir un pronunciamiento de fondo en relación

con el cargo mencionado en el numeral primero de esta decisión.

TERCERO: DEVOLVER el expediente que sustenta el cargo mencionado en

el numeral primero de esta decisión a la Secretaría del Tribunal Disciplinario.

CUARTO: ORDENAR a la Secretaría del Tribunal Disciplinario que conforme al

Reglamento Interno del Tribunal Disciplinario designe la Sala de Decisión

que conocerá del cargo mencionado en el numeral primero de esta

decisión.

QUINTO: ORDENAR a la Sala de Decisión que sea designada para conocer


el cargo mencionado en el numeral primero de esta decisión, que tome

una decisión de fondo dentro de las consideraciones de competencia

hechas en la parte motiva de esta Resolución.

SEXTO: SUSPENDER el pronunciamiento del recurso interpuesto por AMV en

contra de la decisión adoptada por la Sala de Decisión “5” en la

Resolución 9 de 2009 en relación con el cargo imputado por AMV a

Fiduciaria La Previsora S.A., por el posible desconocimiento de la

obligación de contar con mecanismos apropiados, seguros y eficientes

que garantizaran el cumplimiento efectivo de la prohibición conforme a la

cual en las mesas de negociación no se puede utilizar ningún mecanismo

de comunicación que no permita su grabación, consagrado en el literal c)

del numeral 7.1 del artículo 1.1.3.10 de la Resolución 400 de 1995 de la Sala

General de la Superintendencia de Valores, por los hechos ocurridos entre

junio de 2007 y agosto de 2008, hasta cuando no se de cumplimiento a lo

estipulado en el numeral anterior.

SÉPTIMO: ORDENAR a la Secretaría del Tribunal Disciplinario que en el

evento en que no se interpongan recursos en contra del fallo de primera

instancia que decida el cargo mencionado en el numeral primero de esta

decisión, inmediatamente se le informe a la Sala de Revisión de tal

situación para que ésta proceda a conocer lo relacionado con el recurso

interpuesto en contra de la decisión que resolvió en primera instancia el

cargo mencionado en el numeral anterior.

OCTAVO: ADVERTIR a Fiduciaria La Previsora S.A. que contra la presente

resolución no procede recurso alguno.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

GERMAN DARIO ABELLA ABONDANO

PRESIDENTE

JUAN PABLO BUITRAGO LEÓN

SECRETARIO

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BOLSA DE VALORES DE COLOMBIA S - … · regulan la intermediación de valores, motivo por el cual [el Tribunal Disciplinario de AMV] carece de competencia para pronunciarse de fondo