El rgimen de asignaciones familiares y la situacin de las personas

privadas de su libertad. La crcel es un lmite infranqueable para los

derechos (sociales)?.

I. Introduccin

En este artculo pretendo abordar una cuestin poco problematizada dentro del universo

de arbitrariedades, degradaciones y abusos que padecen en forma cotidiana las personas

privadas de su libertad. Me refiero al problema de las restricciones que impiden a las

personas detenidas acceder a determinados beneficios dispuestos legalmente en materia

de seguridad social.

La problemtica que describo en este artculo podra considerarse menos relevante y

nada prioritaria si se repara en la gran cantidad de muertes violentas y torturas que

ocurren cotidianamente en las prisiones de nuestro pas1. Desde esa perspectiva, quiz el

valor de este artculo radique exclusivamente en exhibir un problema poco examinado

incluso por las personas y las organizaciones que se ocupan de los temas de la crcel.

Sin embargo, quiero destacar que los abusos ms graves que sistemticamente se

verifican en prisin y la decisin de negar a los detenidos la percepcin de prestaciones

de seguridad social, constituyen dimensiones de diversa magnitud, por cierto de la

arbitrariedad que caracteriza al gobierno de la vida intramuros, donde la fuerza o vas de

hecho prevalecen sobre el imperio de la ley.

En principio, el artculo analiza solo la situacin de las personas detenidas en

establecimiento del Servicio Penitenciario Federal (SPF)2. No obstante, varios de los

problemas y las irregularidades que expongo aqu se reproducen en otras jurisdicciones,

1 Cfr. Procuracin Penitenciaria de la Nacin, Cuerpos castigados. Malos tratos fsicos y tortura encrceles federales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008; CELS, Derechos Humanos en Argentina,Informe 2005, captulo VII, Las polticas de privacin de la libertad, Buenos Aires, Siglo XXI Editores,2005; CELS, Derechos Humanos en Argentina, Informe 2008, captulo III, La situacin carcelaria: unadeuda de nuestra democracia, Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2008; CELS, Derechos Humanos enArgentina, Informe 2009, capitulo V, La agenda de derechos humanos sin lugar para las personasprivadas de su libertad en Argentina, Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2009; Defensora del Pueblo dela Nacin Observatorio Internacional de Prisiones, informe Las crceles en Argentina, Buenos Aires,2006.2 Poblacin de las unidades penitenciarias federales: 9.778 (al 10/08/12 segn SPF),http://www.ppn.gov.ar/

1

donde incluso estas anomalas pueden ser ms graves3. En la primera parte, analizo el

contenido normativo del derecho a la seguridad social ya que es el marco jurdico con el

que creo debiera ponderarse la situacin de los presos federales que luego describir en

la tercera parte. Pero antes de describir las restricciones que padecen los detenidos,

explico brevemente en qu consiste el Rgimen de Asignaciones Familiares en nuestro

pas. Finalizo con unas reflexiones muy breves.

II. La seguridad social como un derecho

El concepto seguridad social est asociado al desarrollo de polticas publicas que

buscan proteger a las personas de determinados riesgo sociales y de contingencias

tpicas de la vida, tales como la posibilidad de enfermarse, la incapacidad para mantener

el trabajo o para encontrar un empleo debido a la prdida de habilidades, la eventual

falta de ingresos para afrontar la maternidad, la paternidad o la crianza de nios/as, la

necesidad de garantizarse un ingreso durante la vida pasiva o ante la prdida del sostn

del hogar. Estas polticas de seguridad social procuran satisfacer las necesidades de las

personas y sus grupos familiares frente a circunstancias que disminuyen o excluyen

sus posibilidades de obtener medios de sustento o le crean cargas econmicas

adicionales que los ponen en situacin de inferioridad4. Ello implica garantizar a todas

aquellas personas afectadas por las contingencias sociales aludidas, las prestaciones o

beneficios indispensables, ya sea en dinero o en especie, que les permitan mantener su

salud, y/o su poder de compra o consumo5.

3 Por ejemplo, en la provincia de Crdoba se establece como principio que el trabajo en la crcel nogenera relacin laboral y, consecuentemente, no rige en la especie la legislacin laboral y de seguridadsocial que rige a los trabajadores en libertad. En tal sentido, el Reglamento del Trabajo para los Internos(Decreto Reglamentario N 1293/00, texto ordenado, adecuado y actualizado por Decreto N 344/08)dispone lo siguiente: Artculo 6: La ejecucin del trabajo penitenciario no generar relacin laboral ode empleo alguna entre el interno y la administracin penitenciaria, ni entre el interno y el Gobierno dela Provincia, sino que se desarrollar en el marco de la relacin de sujecin especial con origen en laejecucin de la pena.4 Cfr. Offe, Claus, Un diseo no productivista para las polticas sociales. En Lo Vuolo, Rubn (Comp.)Contra la exclusin. La propuesta del ingreso ciudadano. CIEPP/Mio y Dvila Editores. 1995, pg. 83.Ver tambin, Pautassi, Laura,El derecho a la seguridad social. Una aproximacin desde AmricaLatina. En: Abramovich, V.; An, M. J.; Courtis, C. (comps.), Derechos Sociales: instrucciones deuso. Doctrina Jurdica Contempornea, Mxico, Fontamara Ediciones, 2003; Esping Andersen, Gosta,Los tres mundos del Estado del Bienestar, Valencia, Edicions Alfons el Magnanim, 1993. Fleury,Sonia, Estado sin ciudadanos. Seguridad social en Amrica Latina, Buenos Aires, Lugar Editorial,1997; Martinez Franzoni, Regmenes de Bienestar en Amrica Latina: consideraciones generales eitinerarios regionales, en Revista Centroamericana de Ciencias Sociales, FLACSO, Vol. 4 Nro. 2. 5Fernndez Madrid, Juan Carlos, Tratado prctico de derecho del trabajo, Tomo I, La Ley, Bs. As.,2000. 2 Ed. Actualizada. Pg. 188.

2

En Argentina, el reconocimiento del derecho a seguridad social, surge por primera vez

en la Constitucin Nacional (CN) de 1949, que lo estipulaba como un derecho especial

de los trabajadores a ser amparados en los casos de disminucin, suspensin o prdida

de su capacidad para el trabajo6. Esta Constitucin fue ilegtimamente derogada por

un rgimen dictatorial en 1956. Sin embargo, en la reforma constitucional de 1957 se

incorpora nuevamente al texto de la Constitucin actualmente vigente el concepto

de seguridad social, reconocindolo como un derecho, en el tercer prrafo del artculo

14 bis7, y estableciendo la competencia del Congreso de la Nacin para legislar en la

materia8. Finalmente, la reforma constitucional de 1994 incorpora la necesidad de

adoptar medidas de accin positiva que garanticen el derecho a la igualdad y entre ellas

enfatiza el deber de dictar un rgimen de seguridad social especial e integral para nios

y madres durante el embarazo y el tiempo de lactancia (art. 75, inc. 23). Dicha reforma

tambin aade la posibilidad de que las provincias y la ciudad de Buenos Aires

conserven organismos de seguridad social (art. 125).A su vez, se les otorga jerarqua

constitucional a tratados internacionales en materia de derechos humanos que

contemplan expresamente el derecho a la seguridad social (art. 75, inc. 22)9.

6 Especficamente, este derecho estaba contemplado en el Captulo III, Derechos del trabajador, de lafamilia, de la ancianidad y de la educacin y la cultura, art. 37, parte I, sobre derechos especiales Deltrabajador, inciso 7, Derecho a la seguridad social: El derecho de los individuos a ser amparados enlos casos de disminucin, suspensin o prdida de su capacidad para el trabajo promueve la obligacinde la sociedad de tomar unilateralmente a su cargo las prestaciones correspondientes o de promoverregmenes de ayuda mutua obligatoria destinados, unos y otros, a cubrir o complementar lasinsuficiencias o inaptitudes propias de ciertos perodos de la vida o las que resulten de infortuniosprovenientes de riesgos eventuales.7 El art. 14 bis, tercer prrafo, de la Constitucional Nacional, establece lo siguiente: El Estado otorgarlos beneficios de la seguridad social que tendr el carcter integral e irrenunciable. En especial la leyestablecer el seguro social obligatorio, que estar a cargo de entidades nacionales o provinciales, conautonoma financiera y econmica administrada por los interesados con participacin del Estado, sin quepueda existir superposicin de aportes; jubilaciones y pensiones mviles; la proteccin integral de lafamilia; la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna.8 Actualmente se trata del inciso 12 del art. 75, CN.9 Nos referimos a la Declaracin Universal de Derechos Humanos (DUDH), que establece:

Articulo 22: Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y aobtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habida cuenta de la organizaciny los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales,indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.

Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESyC):

Artculo 9: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a laseguridad social, incluso al seguro social.

Convencin sobre los Derechos del Nio:

Artculo 26: 1. Los Estados Partes reconocern a todos los nios el derecho a beneficiarse de laseguridad social, incluso del seguro social, y adoptarn las medidas necesarias para lograr la plenarealizacin de este derecho de conformidad con su legislacin nacional. 2. Las prestaciones deberan

3

Las expresiones del art. 14 bis, tercer prrafo, de la CN, el estado otorgar los

beneficios de la seguridad social y la ley establecer, definen la obligacin estatal

de desarrollar y garantizar las prestaciones de la seguridad social. Sin embargo, la Corte

Suprema ha admitido que no contradice los trminos del art. 14 bis, tercer prr., de la

CN, obligar legalmente a los empleadores a pagar ciertas prestaciones de seguridad

social que tienen por objeto cubrir contingencias de la relacin de trabajo o relacionadas

con ella10. En esta lnea, la Observacin General N 19 del Comit de Derechos

Econmicos, Sociales y Culturales (Comit DESC)11 establece que el Estado debe

asumir la responsabilidad de administrar el sistema de seguridad social o bien de

supervisar la administracin o participacin de los agentes del sector privado12.

A diferencia de su regulacin en la Constitucin Nacional de 1949, en su redaccin

actual el derecho a la seguridad social es un derecho reconocido a todas las personas,

cuenten o no con un empleo formal y aun cuando no contribuyan personalmente a

solventar el sistema. Esta concepcin universalista del derecho a la seguridad social se

sustenta, en primer lugar, en el hecho de que el art. 14 bis reconoce los beneficios de la

seguridad social (tercer prrafo) en forma independiente a los derechos de los

trabajadores (enunciados en el primer prrafo) y a los derechos colectivos del trabajo

(segundo prrafo)13. En segundo lugar, el carcter universal del derecho a la seguridad

social se deriva de los trminos en los que est definido en los tratados internacionales

con jerarqua constitucional, tales como la DUDH, que en su articulo 22 establece que

concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situacin del nio y de laspersonas que sean responsables del mantenimiento del nio, as como cualquier otra consideracinpertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el nio o en su nombre..

Asimismo, la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de DiscriminacinRacial incorpora al derecho a la seguridad social cuando enumero los derechos econmicos, sociales yculturales cuyo ejercicio debe garantizarse en forma igualitaria (art. 5, inc. e, iv). Tambin, laConvencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer enumera alderecho a la seguridad social entre aquellos derechos cuyo ejercicio deben garantizarse en condiciones deigualdad entre hombres y mujeres (art. 11, 1, inc. e). 10 Fallos, 304:415. 11 Comit DESC, Observacin General N 19, El derecho a la seguridad Social (artculo 9), aprobadael 23 de noviembre de 2007, E/C.12/GC/19. 12 Comit DESC, Observacin General N 19, op. cit., prr. 11 y 45.13 Aldao, Martn y Clrico, Laura, Derechos de la seguridad social en materia previsional: jubilacionesy pensiones, en La Constitucin 2020. 48 propuestas para una sociedad igualitaria, Gargarella,Roberto (coordinador), coleccin derecho y poltica, Siglo Veintiuno editores, Buenos Aires, 2011, pg.172.

4

[t]oda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social , y

el PIDESyC, que en su articulo 9 dispone que los Estados deben reconocer el derecho

de toda persona a la seguridad social. En consecuencia, el derecho a la seguridad

social comprendera tanto el derecho a percibir prestaciones contributivas como a

percibir prestaciones no contributivas, financiadas con ingresos fiscales14.

El art. 14 bis, tercer prr., de la CN, establece que el derecho a la seguridad social tendr

carcter de irrenunciable e integral. Irrenunciable significa que la

incorporacin al sistema de seguridad social no depende la voluntad de las personas, es

decir que ella resulta obligatoria15. El carcter integral de las prestaciones en materia

de seguridad social determina el nivel de cobertura de las mismas. En este sentido,

Bidart Campos identifica dos dimensiones de esta cualidad: en sentido horizontal y

en sentido vertical. El carcter integral, en sentido horizontal, significa que la

cobertura debe proteger a toda la poblacin, de acuerdo tambin al principio de

universalidad. El carcter integral, en sentido vertical, significa que las prestaciones

deben cubrir en forma total las necesidades ms bsicas de las personas1617.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que la cobertura

"integral" prevista en el artculo 14 bis de la CN, preserva a las personas de las

consecuencias negativas producidas por las contingencias sociales18. Al respecto el

Comit DESC enumer, en forma amplia y precisa, cules son esas contingencias

(patolgicas, socioeconmicas y biolgicas) que debern estar cubiertas por las

prestaciones dispuestas en la materia19. A su vez, estipul que estas prestaciones

14 Comit DESC, Observacin General N 19, op. cit., prr. 4 y 23.15 Por ejemplo, la realizacin de los aportes y contribuciones correspondientes en materia de seguridadsocial resultan obligatorios tanto para el empleador como para el trabajador.16 Cfr. Bidart Campos, Germn, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo I-B,Nueva edicin ampliada y actualizada a 1999-2001, EDIAR, Buenos Aires, 2001, pag. 536. 17 El derecho a la seguridad social se encuentra estrechamente vinculado con el derecho a un nivel de vidaadecuado, que se refiere a derechos bsicos sin los cuales no puede hablarse de vida digna. Laalimentacin, el vestido y la vivienda adecuados se encuentran dentro de este concepto, y en el casoespecfico de los nios se relaciona este derecho con el desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social(CELS, Plan Jefes y Jefas. Derecho social o beneficio sin derechos?, Coleccin investigacin yanlisis nro. 1, Buenos Aires, 2004). 18 Fallos: 317:1921; 324: 1980, 3988; 326: 1326; entre otros.19 Comit DESC, Observacin General N 19, op. cit., prr. 12 a 21.

5

deben ser suficiente en importe y duracin a fin de que todos puedan gozar () de

unas condiciones de vida adecuadas20.

En aras de definir con mayor precisin el contenido normativo del derecho a la

seguridad social, el Comit DESC estableci que el reconocimiento de ese derecho

impone tres tipos de obligaciones a los Estados: la obligacin de respetar, la obligacin

de proteger y la obligacin de cumplir21. Al mismo tiempo, determin el alcance de tales

obligaciones22. Adems, el Comit DESC estableci que los Estados deben garantizar el

ejercicio del derecho a la seguridad social sin discriminacin alguna23 ni restricciones

arbitrarias24 y que deben prestar especial atencin a aquellas personas o grupos sociales

que tradicionalmente han tenido mayores dificultades para acceder a este derecho25.

Obviamente, definir a la seguridad social como un derecho implica de manera

necesaria que es posible exigir judicialmente, por un lado, el cumplimiento de las

obligaciones correlativas de respetar, proteger y cumplir y, por el otro, la reparacin de

los daos que eventualmente produzca cualquier incumplimiento verificado26.

20 Comit DESC, Observacin General N 19, op. cit., prr. 22.21 El Comit DESC adopta el esquema interpretativo del contenido de los derechos propuesto por Friedvan Hoof y Asbjorn Eide (cfr. Abramovich, Victor y Courtis, Christian, Los derechos sociales comoderechos exigibles, editorial Trotta, Madrid, 2002, pgs.. 27/33. 22 Comit DESC, Observacin General N 19, op. cit., prr. 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46/51 y 59.23 Comit DESC, Observacin General N 19, op. cit., prr . 2, 29, 30 y 62.24Comit DESC, Observacin General N 19, op. cit., prr. 9.25 Comit DESC, Observacin General N 19, op. cit., prr.. 31, 32, 35, 36, 37, 38 y 39.26Comit DESC, Observacin General N 19, op. cit., prr. 77 y ss;

Sobre la judicializacin de las violaciones de derechos sociales, ver Abramovich, Victor y Courtis,Christian, op. cit.; Abramovich, Vctor, El rol de la justicia en la articulacin de polticas y derechossociales en La revisin judicial de las polticas sociales. Estudio de casos, Buenos Aires, Editores DelPuerto, Buenos Aires, 2009; Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos en CourtisChristian y Vctor Abramovich, Los derechos sociales como derechos exigibles. Derecho al trabajo,salud, vivienda, educacin y seguridad social, editorial Trotta, Madrid, 2002; Abramovich, Vctor yPautassi, Laura, El enfoque de derechos y la institucionalidad de las polticas sociales. En: Abramovich,Vctor y Pautassi, Laura (comp.). La revisin judicial de las polticas sociales. Estudio de casos. BuenosAires: Editores del Puerto; Pisarello, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantas elementos para unareconstruccin, editorial Trotta, Madrid, 2007; Fairstein, Carolina, Kletzel, Gabriela y Garca Rey,Paola, En busca de un remedio judicial efectivo: Nuevos desafos para la justiciabilidad de los derechossociales, en Derechos sociales: justicia, poltica y economa en Amrica Latina, Pilar Arcidiacono,Nicols Espejo y Cesar Rodrguez Garavito (coordinadores), Siglo del Hombre Editores, UniversidadDiego Portales, Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y Red (Latino) americana y europea dederechos Humanos (LAEHR), Bogot, 2010.

6

b) El Rgimen de Asignaciones Familiares y la nueva Asignacin Universal por

Hijo para Proteccin Social (ms la Asignacin Universal por Embarazo para

Proteccin Social).

Las Asignaciones Familiares (AAFF) son prestaciones no remunerativas (es decir que

no integran el salario) previstas en el Sistema de Seguridad Social27 de acuerdo al

mandato del artculo 14 bis, tercer prr. de la CN, que prescribe que la ley establecer:

() la compensacin econmica familiar28.

Las AAFF constituyen una herramienta de poltica social que procura mejorar los

ingresos per cpita de los hogares en funcin de las circunstancias familiares de cada

beneficiario (por ejemplo, tener un hijo menor de 18 aos, tener un hijo discapacitado,

por nacimiento, por matrimonio, etc.)29. Estas asignaciones alcanzan principalmente- a

cerca de 5 millones de nios cuyos padres poseen un empleo formal. Los montos varan

de acuerdo al nivel del salario del trabajador (a mayor salario menor asignacin

familiar) y la zona del pas en la que viva el beneficiario (se divide el pas en zonas y las

ms perifricas reciben los montos ms altos). Los trabajadores de mayores ingresos

reciben asignaciones implcitas a travs de la exencin impositiva del impuesto a las

ganancias, que les permite reducir de la base imponible hasta cinco mil pesos anuales

($417 por mes) por cada hijo a cargo30.

En octubre de 1996, la ley 24.714 organiz el Rgimen de AAFF sobre la base de (1) un

subsistema contributivo integrado por trabajadores/as que presten servicios remunerados

en relacin de dependencia en la actividad privada, beneficiarios/as de la Ley sobre

Riesgos de Trabajo y beneficiarios/as del Seguro de Desempleo; y (2) un subsistema no

27 El Sistema de Seguridad Social est conformado por el Sistema nico de Seguridad Social (SUSS) creado por el Decreto 2284/91 y el Sistema Nacional de Seguro de Salud creado a travs de la ley23661. El SUSS est integrado, a su vez, por el Subsistema Previsional, el Subsistema de AsignacionesFamiliares, el Subsistema de Riesgos de Trabajo y el Subsistema de Desempleo (cfr. ANSES, Marcoconceptual del sistema de estadsticas e indicadores del Sistema Integrado Previsional Argentino(SIPA), Gerencia Estudios de la Seguridad Social, Gerencia Planeamiento, Buenos Aires, 2010). 28 Comit DESC, Observacin General N 19, op. cit., prr. 18 y 19. 29 Rofman, Rafael, Grushka, Carlos y Chbez, Vctor, El Sistema de Asignaciones Familiares comoherramienta central en la poltica social argentina, trabajo presentado en el VI Congreso Internacionaldel CLAD sobre la Reforma del Estado y la Administracin Pblica. Buenos Aires, 5 al 9/11/2001.30 Gasparini, Leonardo y Cruces, Guillermo Las Asignaciones Universales por Hijo: Impacto, Discusiny Alternativas, Documento de Trabajo n 102, Julio de 2010, Centro de Estudios Distributivos,Laborales y Sociales (CEDLAS), Maestra en Economa, Universidad Nacional de La Plata, pg. 16.

7

contributivo integrado por los beneficiarios/as del Sistema Integrado de Jubilaciones y

Pensiones y beneficiarios/as del rgimen de pensiones no contributivas por invalidez.

En funcin de 1o previsto en el artculo 24 de la ley 24.714, las AAFF correspondientes

a los empleados pblicos nacionales se regirn, en cuanto a las prestaciones, montos y

topes por lo establecido en la citada ley. Sin embargo, en este caso, el sostenimiento de

estas prestaciones lo realiza el Tesoro Nacional mediante presupuesto pblico. Por su

parte, los empleados pblicos provinciales reciben las prestaciones dispuestas en los

respectivos regmenes provinciales31.

Fueron excluidos originariamente de la percepcin de las AAFF aquellos sectores

pertenecientes a la economa informal: trabajadores/as precarizados, cuentapropistas y

personal de servicio domestico. La situacin de las personas excluidas del mercado

laboral formal fue abordada mediante la implementacin de polticas focalizadas, como

por ejemplo el Plan Jefes y Jefas de Hogar y el Programa Familias por la Inclusin

Social32.

En octubre de 2009 se modific el Rgimen AAFF extendiendo el beneficio a hijos/as

de personas desocupadas y trabajadores/as informales. Mediante el Decreto de

Necesidad y Urgencia (DNU) N 1602 se instaur la Asignacin Universal por Hijo

para la Proteccin Social (AUH) como un nuevo subsistema no contributivo en el marco

de la ley 24.714 (art. 1, inc. c).

El Decreto 1602 reconoce que si bien las polticas de estado llevadas a cabo han

producido una mejora en la situacin econmica y financiera del pas reduciendo los

niveles de pobreza y de marginalidad alcanzndose, asimismo, un importante

incremento del nivel ocupacional, subsisten situaciones de exclusin de diversos

sectores de la poblacin que resulta necesario atender.

31Hintze, Susana y Costa, Mara Ignacia, La reforma de las asignaciones familiares 2009: aproximacinal proceso poltico de la transformacin de la proteccin , en Protecciones y desprotecciones: laseguridad social en la argentina 1990-2010, Claudia Danani, y Susana Hintze (coordinadoras),Universidad Nacional de General Sarmiento, 2011; lvarez, Fernando, El rgimen de Asignacinfamiliar por hijo en Argentina, en Entrelneas de la Poltica Econmica, N 18, Ao 3, abril, 2009,Disponible en: www.ciepyc.org.32 Carmona Barrenechea, Vernica y Straschnoy, Mora, El ingreso ciudadano para la infancia: unanueva perspectiva sobre polticas sociales, trabajo presentado en el Encuentro Iberoamericano deIngreso Ciudadano, 6 y 7 de noviembre de 2008, Buenos Aires, pg. 8.

8

Concretamente la AUH consiste en el pago de una suma fija de dinero, no retributiva,

(actualmente, $220). El 80% de ese monto se paga mensualmente, mientras que el pago

del 20% restante se condiciona a la acreditacin de los controles sanitarios y plan de

vacunacin (para los menores de 5 aos), y el cumplimiento del ciclo escolar lectivo

correspondiente para los menores en edad escolar (art. 18, inc. k).

La AUH se abona a uno solo de los padres, al tutor, curador o pariente por

consaguinidad hasta el tercer grado, por cada menor de 18 aos que se encuentre a su

cargo o sin lmite de edad cuando se trate de un discapacitado, hasta un mximo

acumulable al importe equivalente a cinco (5) menores (art. 14 bis).

Con la incorporacin de la AUH al sistema de AAFF se pretende aliviar las cargas de

familia de trabajadores/as formales e informales procurando que prcticamente todos los

menores queden amparados por el beneficio de una asignacin familiar. Sin embargo,

an despus del DNU N 1602/09, el rgimen de AAFF dista de ser un programa

universal. Sin perjuicio de que luego se incorpor a los empleados/as del servicio

domstico que perciban un ingreso menor al salario mnimo, vital y mvil al universo

de beneficiarios/as de la AUH (Resolucin 393/2009, art. 4) y --ms recientemente-- a

los hijos/as de los trabajadores temporarios registrados del sector agropecuario, todava

existen varios grupos de personas excluidas del beneficio de una asignacin familiar,

como por ejemplo: los hijos de trabajadores/as que se desempeen en la economa

informal o en el servicio domestico y perciban una remuneracin superior al salario

mnimo, vital y mvil (art. 2, ley 24.714) y los hijos/as de monotributistas o autnomos.

En cuanto a las exclusiones especificas del sistema de AUH cabe destacar a los jvenes

menores de 18 aos emancipados, los nios/as extranjeros con menos de 3 aos de

residencia del pas (art. 14 ter, ley 24.714)33, los/as nios/as que asistan a escuelas

privadas34, entre otros.

33Al respecto, ver Ceriani, Pablo, Cyment, Paola y Morales. Diego, Migracin, derechos de la niez yAsignacin Universal por Hijo: las fronteras de la inclusin social. Disponible enhttp://www.derhuman.jus.gov.ar/conti/2011/10/mesa_2/ceriani_cyment_morales_mesa_2.pdf.34 En realidad, la exclusin de los alumnos de escuelas privadas se encuentra por el momento suspendidaante la ausencia de datos fidedignos [que hagan posible el control] y por la enorme asimetra eincompatibilidad de las bases de datos y sistemas tecnolgicos que maneja ANSES frente a otras basesde datos, especialmente las educativas provinciales en lo que refiere a la gestin de establecimientosprivados. En estas condiciones, el ANSES inform que se ha decidido prorrogar el pago de la AUH enestos casos, hasta poder realizar un relevamiento ms exhaustivo de la situacin que permita hacer

9

Por otro lado, la normativa estipula que la AUH resulta incompatible con cualquier otra

prestacin que suponga la transferencia de ingresos, ya sea esta contributiva o no, como

por ejemplo, el Plan Jefes y Jefas de Hogar Desocupados, el Programa Familias por la

Inclusin Social, Ciudadana Portea en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, entre

otros, con la nica excepcin del Programa Ingreso Social con Trabajo Argentina

Trabaja35.

En mayo de 2011 se implement la Asignacin Universal por Embarazo para Proteccin

Social (AUE), que supone una nueva prestacin destinada a mujeres embarazadas

dentro del subsistema no contributivo creado por el DNU N 1602. Los requisitos o

parmetros exigidos a las potenciales receptoras son los mismos que los previstos para

la AUH y las condicionalidades se encuentran fijadas por el Plan Nacer36. El monto de

la prestacin es idntico al de la AUH ($220), aunque slo se abona el 80% de esa cifra.

El 20% restante que se vaya acumulando, se abona al momento del nacimiento o

perdida del embarazo y a condicin de que se demuestre el cumplimiento de las

condicionalidades sanitarias37.

c) La situacin de las personas privadas de su libertad.

La ley 24660, que regula la ejecucin de la pena privativa de la libertad, establece que el

trabajo constituye un derecho y un deber del interno. Es una de las bases del

tratamiento y tiene positiva incidencia en su formacin (art. 106). Asimismo, se

especifica que el trabajo de los presos deber ser remunerado (art. 107, inc. f), no se

impondr como castigo (art. 107, inc. a), no ser aflictivo, denigrante, infamante ni

forzado (art. 107, inc. b), propender a la formacin y al mejoramiento de los hbitos

distinciones que eviten exclusiones injustas (http://www.anses.gob.ar/prensa/chicos-que-concurren-escuelas-privadas-continuaran-cobrando-asignacion-universal-hijo-15). 35 Arcidicono, Pilar, Barrenechea, Vernica y Straschnoy, Mora, op. cit. pg. 6.36 El Plan Nacer es un programa federal del Ministerio de Salud de la Nacin que invierte recursos paramejorar la cobertura de salud y la calidad de atencin de las mujeres embarazadas, purperas y de losnios/as menores de 6 aos que no tienen obra social. Se inici en el ao 2005 en las provincias del NEAy NOA y en 2007 se extendi a todo el pas. En el marco de este plan se establecen una serie de controlessanitarios para las mujeres beneficiadas y sus hijos. (cfr.http://www.plannacer.msal.gov.ar/index.php/contents/detail/institucional)37 Arcidicono, Pilar, Barrenechea, Vernica y Straschnoy, Mora, op. cit. pg. 6.

10

laborales (art. 107, inc. c), procurar su capacitacin para la vida libre (art. 107, inc. d) y

respetar la legislacin laboral y de seguridad social vigente (art. 107, inc. g)38.

La caracterizacin del trabajo como un derecho y un deber del interno resulta, a

primera vista, contradictoria. Una misma conducta no puede calificarse como facultativa

y obligatoria al mismo tiempo. Una interpretacin razonable de esta definicin que

ofrece la ley 24660 obliga a postular que se est haciendo referencia a distintos tipos de

actividades de naturaleza diversa que desarrollan las personas privadas de su

libertad. Por un lado, la referencia al trabajo, como derecho de los internos, denotara a

la actividad laboral en sentido estricto que la autoridad penitenciaria debe ofrecer

a todos los detenidos y que se rige por los principios enumerados en el art. 107 de la ley

24660. En este sentido, la realizacin de esta actividad laboral en sentido estricto

resulta voluntaria para los presos, quienes no pueden ser sometidos a ningn tipo de

coaccin para asumir esa actividad remunerada. Por el otro, la referencia al trabajo,

como deber de los internos, aludira a las tareas mnimas necesarias que contribuyan al

cuidado y limpieza de sus respectivos lugares de alojamiento. El desarrollo de estas

tareas deriva de la necesidad de respetar pautas mnimas de convivencia y reglas

esenciales de conducta y disciplina (arts. 5 y 79, Ley 24660). Por eso resultan

obligatorias y la negativa injustificada a realizarlas es considerada una falta (art. 110)39.

A su vez, el hecho de que se puntualice la necesidad de respetar la legislacin () de

seguridad social vigente entre los principios que rigen al trabajo carcelario no abroga

ni restringe el carcter universal del derecho a la seguridad social que, tal como

explicamos anteriormente, surge de nuestra Constitucin Nacional y de tratados

internacionales en materia de derechos humanos con jerarqua constitucional. En

consecuencia, el derecho a gozar de los beneficios de la seguridad social comprende,

necesariamente, a todas personas detenidas, ms all de que tengan o no la calidad de

trabajadores. Esta interpretacin es coherente con el principio pro homine40 y con el38 El destacado es agregado. Sobre el derecho al trabajo de las personas detenidos ver Volpi, Alberto yGual, Ramiro, Trabajo, Crcel y Derechos Humanos una aproximacin al estudio de los derechoslaborales de las personas privadas de su libertad en el mbito federal en Revista de Derecho delTrabajo y la Seguridad Social, Tomo 2008 B, pgs. 1889/1904, Editorial Lexis Nexis.. 39 Lpez, Axel y Machado, Ricardo, Anlisis del rgimen de ejecucin penal. Ley 24660, Ejecucin dela Pena Privativa de la Libertad. Comentarios. Jurisprudencia. Concordancias. Decretosreglamentarios, Fabin Di Placido Editor, Buenos Aires, 2004, pgs. 299/30140 El llamado principio pro homine es una clusula que contienen diversos tratados internacionales enmateria de derechos humanos (como por ejemplo, art. 29, de la Convencin Americana sobre Derechos

11

principio que establece que quienes se encuentren privados de su libertad continan

gozando de los derechos reconocidos a todas las personas, con las restricciones que

necesariamente se deriven del cumplimiento de una pena de prisin41. De esta manera,

las personas privadas de su libertad tendran, en principio, el derecho a acceder tanto a

prestaciones en materia de seguridad social de naturaleza contributiva como a las de

naturaleza no contributiva. Sin embargo, como luego veremos, en realidad las personas

detenidas no acceden a ninguna de estas prestaciones, con lo cual lo que se termina

efectivizando sin discriminacin y de manera universal es la violacin del derecho a

la seguridad social de los privados de libertad.

El artculo 120 de la ley 24660 establece que la remuneracin [de los internos] ser

igual al salario de la vida libre correspondiente a la categora profesional de que se

trate42. No obstante, el sistema remunerativo de las personas detenidos presenta

algunas particularidades. El art. 121 de la ley 24660 dispone quitas a la retribucin del

Humanos y art. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) que estipula que siempredeber preferirse la interpretacin menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos.

Al respecto, la Corte Suprema ha sealado lo siguiente: el principio de legalidad (art. 18 de laConstitucin Nacional)exige priorizar una exgesis restrictiva dentro del lmite semntico del texto legal,en consonancia con el principio poltico criminal que caracteriza al derecho penal como la ultima ratiodel ordenamiento jurdico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretacin legalque ms derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal ( in re Acosta, Alejandro Esteban,rta. el 23/04/08, Fallos, 331:858)41 En tal sentido, el art. 2 de la ley 24660 establece que: El condenado podr ejercer todos los derechosno afectados por la condena o por la ley y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten ycumplir con todos los deberes que su situacin le permita y con todas las obligaciones que su condicinlegalmente le impone.

Asimismo, la Corte Suprema ha enfatizado que El ingreso a una prisin no despoja al hombre de laproteccin de las leyes y, en primer lugar, de la Constitucin Nacional (CSJN, in re Dessy, Fallos318:1894).

Por su parte, los Principios Bsicos para el Tratamiento de los Reclusos sealan que (c)on excepcin delas limitaciones que sean evidentemente necesarias por el hecho del encarcelamiento, todos los reclusosseguirn gozando de los derechos humanos y las libertades fundamentales consagrados en laDeclaracin Universal de Derechos Humanos y, cuando el Estado de que se trate sea parte, en el PactoInternacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de DerechosCiviles y Polticos y su Protocolo Facultativo, as como de los dems derechos estipulados en otrosinstrumentos de las Naciones Unidas (Aprobados por Resolucin 45/111 de la Asamblea General de lasNaciones Unidas el 14 de diciembre de 1990).

Segn la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), (l)as personas privadas de libertadgozarn de los mismos derechos reconocidos a toda persona en los instrumentos nacionales einternacionales sobre derechos humanos, a excepcin de aqullos cuyo ejercicio est limitado orestringido temporalmente, por disposicin de la ley y por razones inherentes a su condicin de personasprivadas de libertad (CIDH, Resolucin 1/08, Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin de lasPersonas Privadas de Libertad en las Amricas, Principio VIII).42 Esa misma norma estipula que [s]i los bienes o servicios producidos se destinaren al Estado o aentidades de bien pblico, el salario del interno no ser inferior a las tres cuartas partes del salariomnimo vital y mvil.

12

condenado que trabaja durante su encierro tales como las siguientes: 10 % para

indemnizar los daos y perjuicios causados por el delito, conforme lo disponga la

sentencia; 35 % para la prestacin de alimentos, segn el cdigo civil; 25% para costear

los gastos que causare en el establecimiento43. Asimismo, se establece que el 30% ser

retenido para formar un fondo propio que se le entregar a su salida. En el primer

prrafo de este artculo se aclara que estas quitas se realizarn luego de ser deducidos

los aportes correspondientes a la seguridad social.

En el sistema federal, el trabajo carcelario se canaliza a travs del Ente de Cooperacin

Tcnica del Servicio Penitenciario Federal (ENCOPE), organismo descentralizado del

Servicio Penitenciario Federal44. A travs del ENCOPE, y bajo su responsabilidad, se

administran las utilidades generadas por el trabajo en los establecimientos federales.

Asimismo, este organismo es el encargado de distribuir las remuneraciones que les

corresponden a los internos45 y de cumplir con la normativa laboral, previsional y de

seguridad social en general.

Respecto al rgimen de AAFF, segn un dictamen de la asesora jurdica del ENCOPE,

de fecha 14 de mayo de 2010, a las personas privadas de su libertad no les

correspondera percibir AAFF por tener suspendido el ejercicio de la patria

potestad. Por tal motivo, dicho organismo inform que se encuentra trabajando en la

elaboracin de un proyecto legislativo tendiente a que las personas privadas de su

libertad, condenadas o procesadas, que trabajen en los talleres productivos del

[ENCOPE] y que se encuentren ubicados en los Complejos o Unidades del Servicio

Penitenciario Federal, perciban Asignaciones Familiares46.

43 El inciso c del art. 121, ley 24660, que prev esta quita, fue declarado inconstitucional por la CorteSuprema de Justicia de la Nacin, en una resolucin del 1ero. de noviembre de 2011, in re Mendez,Daniel Roberto. 44El ENCOPE es una persona jurdica de derecho pblico creada por la ley 24372, cuya finalidad consisteen propender al mejor funcionamiento y modernizacin de los mtodos operativos de los talleres delaborterapia de los internos trabajadores. Con el funcionamiento de este organismo, se pretende lograr laprogramacin de la produccin de los bienes y servicios, y optimizar la comercializacin de los mismos,en el marco de las prescripciones que estipula la ley de ejecucin de la pena privativa de la libertad. Eneste sentido, la ley de creacin del ENCOPE es taxativa respecto a las utilidades que produzca el trabajo ola produccin penitenciaria, destinndolos exclusivamente al trabajo de los internos..45 Lpez, Axel y Machado, Ricardo, op. cit., pg. 316.46 PPN, Expte. 53/10

13

Sin perjuicio de reconocer la conveniencia de una regulacin especfica de la

problemtica con el objeto de obviar imprecisiones y ambigedades o bien promover

una cobertura ms amplia del rgimen de AAFF, el dictamen aludido parece obviar

algunas circunstancias concretas que permitiran arribar a una conclusin distinta de la

que se expuso en la citada opinin.

En primer lugar, y de acuerdo a lo establecido en los artculos 12 del Cdigo Penal y

309 del Cdigo Civil, slo podra considerarse alcanzadas por la suspensin de la patria

potestad a las personas con condena firme47. De tal manera, la exclusin planteada por

el ENCOPE carece de toda base legal, cuanto menos en lo que respecta a quienes se

encuentran detenidos en calidad de procesados.

En segundo lugar, no todas las AAFF requeriran que el titular del beneficio tenga

hijos/as a su cargo (por ejemplo, la asignacin por matrimonio, asignacin prenatal,

asignacin por nacimiento de hijo, asignacin por ayuda escolar). Por tal motivo, las

personas privadas de su libertad que trabajen no deberan ser excluidas por las

razones que invoca el ENCOPE de la posibilidad de percibir esas asignaciones.

Asimismo, el dictamen del ENCOPE omite considerar la situacin de las mujeres

detenidas que trabajan y conviven con sus hijos. Es evidente que los motivos invocados

47 El artculo 12 del CP establece que la condena a prisin o reclusin por ms de tres aos importa laprivacin de la patria potestad mientras dure la pena. Por su parte, el articulo 309 del CC establece que elejercicio de la autoridad de los padres queda suspendido () en los supuestos establecidos en elartculo 12 del Cdigo Penal.

Vale destacar, que la incapacidad civil que estipula la segunda parte del articulo 12 del CP ha sidodeclarada inconstitucional por algunos tribunales, por ejemplo, el Tribunal Oral de Necochea (Expte. T.C.N 3027-0146) en autos "Sorensen, Carlos Alberto s/ Homicidio", el Superior Tribunal de Justicia deCorrientes, en autos Sotelo, Miguel, 10/04/2006, la Cmara de Apelacin y Garantas en lo PenalDepartamental de Mar del Plata, Sala III, en autos R., E. O. y S., J. E. s/ Homicidio Calificado, y elJuzgado de Ejecucin Penal de General Roca (Rio Negro), en autos "Defensor particular Dr. JorgeCrespo s/Planteo de Inconstitucionalidad", 07/04/2011.

Al respecto, Zaffaroni, Slokar y Alagia han destacado que [s]i bien el art. 12 prev la privacin de lapatria potestad, debe interpretarse restrictivamente su alcance para no afectar el principio deproporcionalidad mnima entre injusto y pena, por lo que esta incapacidad debe operar solamente en loscasos en que a la inhabilitacin puede vinculrsela con la naturaleza del hecho (por ej., delitoscometidos por los padres contra los hijos menores), pues como queda claro, el hecho fsico del encierrono impide a los padres ejercer obligaciones y derechos sobre las personas y bienes de los hijos para suproteccin y formacin mientras sean menores y no se hayan emancipado (art. 265, CC). Tampocopodra obviarse la objecin fundada en que esta pena lesiona la prohibicin de trascendencia a los hijosdel penado, ni negarse la acusacin de pena cruel con motivo de la afectacin al principio deproporcionalidad mnima entre injusto y pena, cuando el delito no lo es perjuicio de los menores (incs. 1,2, 3 del art. 307, CC) (Derecho Penal Parte General, segunda edicin, Ediar, Buenos Aires, 2002,pg. 986).

14

en el dictamen no son idneos para justificar la exclusin de estas personas a las cuales

la ley autoriza especialmente a mantener en prisin la custodia de sus hijos menores de

cuatro aos48.

Ahora bien, las AAFF que benefician a los trabajadores registrados (art. 1, inc. a, Ley

24714), en tanto constituyen un subsistema contributivo, requieren indefectiblemente

de la existencia de un fondo comn que las sustente (conformado principalmente por las

contribuciones de los empleadores49). Pero el ENCOPE no es una empresa privada, ya

que integra el Sector Publico Nacional segn la definicin del artculo 8 de la Ley N

24156. Tal como explicamos anteriormente, en el caso de los empleados del sector

pblico no existe tal fondo comn. El Estado directamente asigna el dinero del

presupuesto para cubrir las AAFF. En tal sentido, la Ley 24156 dispone que los

Organismos, Empresas, Entes y Sociedades que integran el Sector Publico Nacional

deben confeccionar su propio presupuesto de recursos y gastos, uno de cuyos captulos

es el referido a las erogaciones para el personal que comprende el rubro destinado al

pago de AAFF. En consecuencia, el ENCOPE debera contar necesariamente en su

respectivo presupuesto con partidas que solventen el pago de estas prestaciones.

En esta misma lnea, la ANSES advirti que quien deber proveer el pago de dichas

asignaciones familiares [a las personas privadas de su libertad que trabajan], como un

tem de su reserva presupuestaria, de acuerdo a lo previsto en la Resolucin N 358/92

de la Secretara de Hacienda Anexo I, es el ENCOPE50. La opinin del ANSES en este

punto debera resultar determinante ya que es la autoridad de aplicacin del Rgimen de

AAFF, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 1 del Decreto N 2741/91. Adems,

segn el artculo 13 del Decreto N 1245/96, la ANSES tiene atribuciones de

determinacin, contralor, verificacin e intimacin atinentes a los recaudos especficos,

plazos y documentacin requerida para la percepcin de las AAFF. En funcin de ello,

todos los Organismos del Sector Publico Nacional estn obligados a informar

mensualmente a la ANSES sobre las AAFF liquidadas y puestas en pago de sus

trabajadores bajo relacin de dependencia (art. 1 del Decreto N 1316/11). Incluso la

48 Segn el art. 195 de la Ley 24660,La interna podr retener consigo a sus hijos menores de cuatro aos.Cuando se encuentre justificado, se organizar un jardn maternal a cargo de personal calificado. 49 Cfr. art. 5 de la ley 24714. 50Nota GAFyD N 464/10, enviada en respuesta, del 30 de marzo de 2010, a un requerimiento previo de laProcuracin Penitenciaria de la Nacin (cfr. PPN, Expte. 53/10).

15

ANSES tiene facultades para retener preventivamente la partida correspondiente al pago

de las AAFF de los trabajadores dependientes del organismo que incumpliera la

obligacin mensual de informar (art. 3 del Decreto N 1316/11). Sin embargo, como ya

expusimos, el ENCOPE mantiene actualmente el criterio de que la legislacin vigente

no contempla la posibilidad de que los presos cobren AAFF, y lo concreto es que no

cobran.

Las personas privadas de su libertad tampoco acceden a las prestaciones no

contributivas contempladas en el artculo 1, inc. b, de la Ley 2471451. El artculo 19 del

Cdigo Penal establece lo siguiente: La inhabilitacin absoluta52 importa: () 4. La

suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar, cuyo importe

ser percibido por los parientes que tengan derecho a pensin. De esta manera,

Cdigo Penal dispondra la suspensin del goce de cualquier pensin slo para los

condenados inhabilitados en forma absoluta. No obstante las disposiciones

reglamentarias sobre pensiones no contributivas niegan el derecho a cobrar estas

prestaciones a cualquier detenido, incluso an cuando ni siquiera tenga condena firme.

Tampoco la reglamentacin de las pensiones no contributivas contempla la posibilidad

prevista en el Cdigo Penal de que algn pariente contine percibiendo el importe de

esa prestacin cuyo goce es suspendido al condenado inhabilitado.

El artculo 9 de la Ley 13478 faculta al Poder Ejecutivo Nacional a otorgar pensiones no

contributivas por invalidez y a la vejez53, en las condiciones que fije la

51 Cfr. PPN, La situacin de los derechos humanos en las crceles federales de la Argentina, InformeAnual 2011, Captulo V. El acceso a los derechos econmicos, sociales y culturales en las crcelesfederales, acpite 4. Dificultades para el acceso a la Asignacin Universal por Hijo, pgs. 220/221. 52 La inhabilitacin absoluta consiste en la perdida de derechos, ms all de las implicancias en s de unapena de multa o de prisin. La inhabilitacin absoluta puede aplicarse como pena principal o como penaaccesoria. La inhabilitacin absoluta esta especialmente contemplada como pena principal en diversasfiguras del Cdigo Penal (arts. 248 bis, 256, 261, 268, 269, 270,273, 274, 287, 291 y 298, CP).Asimismo, el carcter de pena accesoria surge de lo dispuesto en el artculo 12 del CP, que establece quetoda condena a pena de prisin o reclusin por ms de tres aos lleva como inherente la inhabilitacinabsoluta, por el tiempo de la condena. 53 Estas pensiones asistenciales se dirigen a aquellas personas en estado de vulnerabilidad social que seencuentran sin amparo previsional o no contributivo, no posean bienes, ingresos ni recursos que permitansu subsistencia y que no tienen parientes obligados legalmente a proporcionarle alimentos o quetenindolos se encuentren impedidos para poder hacerlo. La pensin por invalidez se otorga a aquellaspersonas que se encuentren incapacitadas en forma total y permanente que cumplan con los demsrequisitos que exige la normativa. Se presume que la incapacidad es total cuando la Invalidez produzca enla capacidad laborativa una disminucin del 76% o ms. En el caso de la pensin por vejez, losbeneficiados son las personas mayores de 70 aos que cumplan con los dems requisitos previstos en laregulacin.

16

reglamentacin54. El Decreto N 432/97, que estipula las Normas reglamentarias

para el otorgamiento de pensiones a la vejez y por invalidez, dispone expresamente

como requisito para acceder a estas pensiones [n]o encontrarse detenido a disposicin

de la Justicia. A su vez, el Decreto N 582/03, que establece algunas modificaciones a

la reglamentacin respecto a las pensiones no contributivas a la vejez, estipula an

mayores restricciones para esta prestacin. Segn este decreto, la condena a prisin o

reclusin por ms de tres (3) aos debe ser considerada una causal de caducidad del

derecho al cobro de la pensin a la vejez. Esto significa que en estos casos el derecho a

percibir la pensin ya no se suspendera como establece el artculo 19, CP sino que

directamente se extinguira.

Las restricciones establecidas en los citados decretos, que impiden el acceso de las

personas privadas de su libertad a una prestacin que integra el contenido del derecho a

la seguridad social, constituyen una reglamentacin ilegtima, en los trminos del

artculo 28 de la CN55 y las normas concordantes de tratados de derechos humanos. El

primer requisito constitucional en materia de restricciones a los derechos es que stas

surjan de una ley formal56, circunstancia que no se verifica en estos casos, en los que se

avanza con las restricciones por va de decretos, ms all de lo que establecen leyes

nacionales como el Cdigo Penal. Por los dems, suspender el goce de las pensiones no

contributivas a los detenidos procesados resulta violatorio del principio de inocencia

previsto en el artculo 18, CN.

A continuacin, me referir a la obstaculizacin del acceso de las personas detenidas a

la AUH y la AUE.

El artculo 17 de la Resolucin N 393/09 de la ANSES57 prev especialmente que la

AUH se perciba, en forma provisoria, a travs de un apoderado cuando el titular se

54 Texto modificado por Ley N 18.910.55 El art. 28 de la CN establece: Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anterioresartculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.56 Pinto, Mnica, El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la regulacin de losderechos humanos, en La aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos por lostribunales locales, CELS-Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, pg. 166; CELS, Las pensiones porvejez frente al derecho a la seguridad social, julio de 2004, disponible enwww.cels.org.ar/common/documentos/pensiones_por_vejez.pdf57 Esta resolucin es la que reglamenta Rgimen de AUH.

17

encuentre privado de su libertad. Sin embargo, en la prctica, los presos tampoco

acceden a esta prestacin. Segn la Procuracin Penitenciaria de la Nacin, el principal

problema est relacionado con la falta de informacin a los presos y las trabas

burocrticas de diverso tipo, como por ejemplo para entregar el correspondiente

formulario de otorgamiento de poder o certificar la firma del detenido58.

Adems, la implementacin de la AUH suscit algunos inconvenientes puntuales dentro

de la poblacin carcelaria. As, por ejemplo, en un primer momento, los presos federales

que trabajaban para el ENCOPE, al estar registrados como trabajadores regulares,

bloqueaban la posibilidad de que sus esposas cobraran la AUH, an cuando por el

trabajo en prisin tampoco les pagaran AAFF. En estas condiciones, los detenidos se

vean muchas veces forzados a dejar sus trabajos en prisin para no obstaculizar la

percepcin del beneficio a la cnyuge.

Frente a esta circunstancia, en noviembre de 2010, la PPN present un reclamo ante la

ANSES. En respuesta a tal reclamo, la ANSES destac lo siguiente: Para que esta

ANSES pudiera determinar el derecho al pago de la AUH por los hijos de los internos

procesados o condenados es que se le solicit al ENCOPE que nos remitiera de

manera mensual informacin con los datos de las personas que se encuentran privadas

de su libertad, como as tambin, la condicin de los detenidos; es decir condenados

o procesados; todo ello a fin de dar cumplimiento a los Dictmenes n45.011 y

46.205. En tal sentido, la ANSES dispuso que en lo sucesivo las declaraciones

juradas del ENCOPE registradas en el Sistema Previsional Argentino (SIPA) no sern

motivo de incompatibilidad para la liquidacin de la AUH59.

A partir de la citada disposicin de la ANSES, las cnyuges de los presos que trabajan

para el ENCOPE pudieron volver a cobrar la AUH, aunque no se efectuaron pagos

retroactivos por aquellos meses en los que se haba dejado de pagar la prestacin60.

58 PPN, Informe Anual 2010, Captulo VII. Mujeres en prisin, diversidad sexual y cuestin de genero,acpite 5. Acceso a la Asignacin Universal por Hijo y problemas detectados, pgs. 389 y ss. 59 ANSES, Nota GAFyD N 1959/10 (PPN, Expte. 53/10).60 PPN, La situacin de los derechos humanos en las crceles federales de la Argentina, InformeAnual 2011, op. cit., pgs. 214 y ss.

18

Particularmente controvertida resulta la restriccin del acceso a la AUH de aquellas

mujeres detenidas en prisin que conviven con sus hijos menores de cuatro aos61. A

partir de un requerimiento de la PPN, la ANSES justific tal restriccin mediante un

dictamen en el que alega lo siguiente: () Es el Estado el que debe asegurar la

asistencia a las madres recluidas, para que puedan cumplir con sus roles y

responsabilidades maternales, y debe sobre todo, procurar el bienestar, el correcto

desarrollo fsico y psicolgico del nio. Es decir, a travs del Servicio Penitenciario se

provee a la madre de todo lo necesario para la asistencia y cuidado de su hijo

(artculo 195 de la ley 24.660) () Partiendo de dicha base esta Gerencia [de

Asignaciones Familiares y Desempleo], (), concluye que no corresponde liquidar a

los padres, tutores y curadores de los nombrados la prestacin Universal por Hijo62.

Asimismo, la ANSES agreg () teniendo en cuenta que en el mencionado Dictamen

no hace diferencia entre madres procesadas, condenadas o que se encuentren o no

desempeando tareas dentro de las unidades del Servicio Penitenciario Federal, no

corresponde liquidar la Asignacin Universal por Hijo para Proteccin Social por los

menores que se encuentren en dicha situacin63.64

Con la misma excusa, de que el SPF provee a la madre de todo lo necesario para su

asistencia y cuidado, se le niega tambin a las mujeres embarazadas detenidas la

posibilidad de acceder a la AUE.

Tal discriminacin es arbitraria y no se encuentra expresamente prevista en la ley. Al

respecto, cabe sealar que cuando el legislador quiso excluir alguna actividad de las

previsiones del Rgimen de Asignaciones Familiares lo hizo expresamente y slo por

excepcin en aquellos casos de trabajadores que tuviesen un determinado nivel de

ingreso (vgr. arts. 2 y 3, respectivamente, de la ley 24714). Por tal razn, donde la ley

no distingue, no cabe distinguir65.

61 Art. 195 de la Ley 24660.62 ANSES, Nota GAFyD N 1959/10 (PPN, Expte. 53/10).63 Se refiere al alojamiento en prisin junto a sus madres. 64 ANSES, Nota GAFyD N 128/11 (PPN, Expte. 53/10).65 CSJN, Fallos 304:226.

19

Es criterio reiterado de la Corte Suprema que las leyes en materia de seguridad social

deben interpretarse conforme a la finalidad que persiguen, por lo que cualquier

interpretacin que conlleve a su cercenamiento debe ser examinada con suma cautela.

Asimismo, la Corte ha destacado que el rigor de los razonamientos lgicos debe ceder

ante la necesidad de que no se desnaturalicen los objetivos que las inspiran, que no son

otros que la cobertura de riesgos de subsistencia, ancianidad y proteccin integral de la

familia66.

El cercenamiento del derecho de las mujeres detenidas a cobrar la AUH y la AUE

resulta ilegal por vulnerar adems el derecho a la igualdad consagrado en el

artculo 16 de la Constitucin Nacional, pues se discrimina en forma arbitraria a un

colectivo particularmente vulnerable que, por tal condicin, requiere mayor proteccin

del Estado6768.

Finalmente, debe sealarse que es falso que a las mujeres detenidas se les provea todo

lo necesario para la asistencia y cuidado de su hijo (sic)69. De ms est decir que

estas necesidades no pueden limitarse, como pretende el ANSES, a la entrega irregular

de leche y paales. Por mandato del artculo 14 bis de la Constitucin Nacional, las

prestaciones en materia de seguridad social deben proveer una cobertura "integral"

frente a contingencias tales como la maternidad y el embarazo. Pero en todo caso, el

argumento del ANSES es reprochable pues implica transferir a las internas el costo de la

obligacin de su manutencin que, segn el marco normativo vigente, pesa por entero

sobre el Estado70.

d) Palabras finales.

Los problemas extramuros de las polticas sociales se agudizan en el interior de las

crceles, en donde la arbitrariedad y los abusos son usuales. En un mbito en donde

66 Fallos: 316:2402; 319:610; 322:2676; 323:2081; 327:870; etc.67 PPN, Recomendacin N 758/11 (PPN, Expte. 53/10). 68 Comit DESC, Observacin General N 19, op. cit., prr. 31, establece: Aunque toda persona tienederecho a la seguridad social, los Estados Partes deben prestar especial atencin a las personas ygrupos que tradicionalmente han tenido dificultades para ejercer este derecho, en particular () lospresos y los detenidos. 69 PPN, La situacin de los derechos humanos en las crceles federales de la Argentina, InformeAnual 2011, op. cit., pgs. 217/8. 70 Cfr. CSJN, Mendez, Daniel Roberto, op. cit., considerando 6.

20

resulta ardua la lucha por el reconocimiento de derechos civiles bsicos (como el

derecho a no ser torturado), promover la vigencia de los derechos sociales puede

parecer una extravagancia. Sin embargo, cabe enfatizar que tal pretensin es el lgico

correlato del reconocimiento de las personas privadas de su libertad como sujetos de

derecho. Bajo esa calidad, todos los detenidos se encuentran comprendidos en la

obligacin estatal de construir las condiciones para una ciudadana basada en el respeto

y la profundizacin de los derechos individuales y sociales71. Entonces, es precisamente

frente a este colectivo particularmente vulnerable que cabe resaltar que las dificultades

que hacen a la integracin social deben ser percibidas como problemas tanto de

derechos civiles y polticos como de derechos sociales, econmicos y culturales que se

encuentran ligados a la construccin y reproduccin de ciudadana72.

Los problemas analizados muestran las deficiencias del Rgimen de Asignaciones

Familiares, en funcin de los estndares vigentes en materia de derechos sociales, en

particular con respecto al derecho a la seguridad social, a la igualdad y a acceder a la

justicia. Como dijimos, estas deficiencias resultan ms significativas en el contexto de

encierro carcelario. All se reproducen los problemas de exclusin ya presentes en la

implementacin extramuros. Adems, se pone en una situacin de mayor desventaja a

los ms desventajados73. Incluso se los responsabiliza a los propios individuos, al borde

de obligarlos a renunciar a su trabajo para que su familia tenga derecho a cobrar la

AUH74.

71 Arcidiacono, Pilar, Pautassi, Laura, Royo, Laura, Strachnoy, Mora y Carmona, Vernica, Tensionesen un marco de crecimiento econmico. La poltica social pendiente, en Informe Anual del CELS sobreDerechos Humanos 2007, Siglo XXI, Buenos Aires, 2008, pg. 306. 72 Arcidiacono, Pilar, Pautassi, Laura, Royo, Laura, Strachnoy, Mora y Carmona, Vernica, op. cit. 73 Pautassi, Laura, Gamallo, Gustavo, Arcidicono, Pilar, Straschnoy, Mora, Royo, Laura y CarmonaBarrenechea, Vernica, Comentarios del Grupo de Trabajo Interdisciplinario Derechos Sociales yPolticas Pblicas (UBA) a la Procuracin Penitenciaria de la Nacin sobre Documento de trabajorelativo a AUH, Noviembre de 2011, (PPN, Expte. 53/10). 74Pautassi, Laura, Gamallo, Gustavo, Arcidicono, Pilar, Straschnoy, Mora, Royo, Laura y CarmonaBarrenechea, Vernica, op. cit.

21

En la Resolucin N 603/0975 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social se

destaca que es necesario garantizar () que las personas privadas de su libertad

tengan acceso a las polticas pblicas generales desarrolladas por las agencias

estatales, no debiendo existir restricciones para ello ms all de lo que exija el

cumplimiento del fin de la pena: es decir, la resocializacin. En funcin de ello,

cabe formular el siguiente cuestionamiento: en qu medida podra resultar congruente

con lo que se esgrime en la Resolucin 603/09, MTESS, postular cualquier criterio que

excluya a las personas privadas de su libertad de los beneficios de la ley 24.714 y sus

modificatorias? Sin lugar a dudas, las dificultades de las personas privadas de su

libertad para acceder a las polticas que tienden a garantizar la efectividad del derecho a

la seguridad social, no resultan compatibles con el principio postulado.

75 Esta resolucin extiende la cobertura instituida por Decreto N 336/06 (Seguro de Capacitacin yEmpleo) a las personas privadas de su libertad y a las que estn incorporadas a medidas de tratamiento enel medio libre en virtud de disposicin judicial. El Seguro de Capacitacin y Empleo prev la asignacinde una prestacin dineraria para el trabajador desocupado, el reconocimiento a los fines previsionales deltiempo de permanencia en el mismo y la participacin del trabajador en acciones de formacinprofesional, entrenamiento laboral, orientacin y apoyo a la bsqueda de empleo e insercin laboral.

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