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BREVES APUNTES SOBRE LA DISCRECIONALIDAD EN EL DERECHO

TRIBUTARIO1

CÉSAR M. GAMBA VALEGA2

“Suprimir la discrecionalidad de un ordenamiento es algo que, lógicamente, no resulta posible, dado que, en muchas ocasiones, se necesitará del criterio

administrativo (su experiencia o conocimiento, por ejemplo) para adoptar la decisión más adecuada al Derecho y más conforme con el interés público prevalente”

JUAN IGNACIO MORENO FERNANDEZ3

“La ausencia de discrecionalidad en materia tributaria es, pues, una idea preconcebida que no se corresponde con la realidad”

CECILIO GOMEZ CABRERA4

I. INTRODUCCION Es común encontrar en nuestro medio opiniones totalmente contrarias a la admi-sión de discrecionalidad en el Derecho Tributario. Efectivamente, se señala con bastante frecuencia que se debe eliminar a la discrecionalidad del sistema tributa-rio -o mantenerse en supuestos verdade-ramente residuales-, pues ésta no es más

que una fuente de arbitrariedades. Se ha llegado incluso ha sostener que en el ejercicio de las potestades discrecionales la Administración actúa al margen del ordenamiento jurídico, circunstancia que a todas luces parece -por decir lo menos- bastante discutible5. Sin embargo, en la doctrina extranjera ya empiezan a escucharse voces -que de un

1 Las ideas principales del presente trabajo han sido obtenidas de la tesis doctoral que, bajo el título Ladiscrecionalidad en el Derecho Tributario (especial referencia a la potestad para condonar sancionestributarias), fue sustentada por el suscrito el día 12 de mayo de 2000 en la Facultad de Derecho de laUniversidad Complutense de Madrid. Valgan las presentes líneas como un insuficiente y modestoagradecimiento al Director de la Tesis Dr. Pedro Herrera Molina, así como a todos los que de una u otraforma me brindaron su valioso y desinteresado apoyo para la culminación de la misma.

2 Doctor en Derecho - Universidad Complutense de Madrid, Master en Tributación/Asesoría Fiscal - Centrode Estudios Financieros de Madrid, Abogado - Universidad de Lima.

3 Vid., su libro La discrecionalidad en el Derecho Tributario (condonación, comprobación, aplazamientos ysuspensión), Lex Nova, Valladolid, 1998, pág. 21.

4 Vid, su excelente tesis doctoral publicada bajo el título La discrecionalidad de la Administración tributaria:su especial incidencia en el procedimiento de la Inspección, Mac Graw Hill, Madrid, 1998, pág. 93.

5 Vid., a modo de ejemplo, las opiniones de M. MUR VALDIVIA (Algunos temas para el debate, enCuadernos Tributarios, N° 25, 2000, que recoge las ponencias del Primer Congreso Institucional: “El Sis-tema Tributario Peruano: Propuesta para el 2000”, págs. 140 y ss.): “Parece increíble, pero el mismo Código

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modo u otro- empiezan a reconocer y a justificar la presencia de extensos ámbitos de discrecionales a favor de la Adminis-tración Tributaria6. Ello sin dejar de mencionar que la Ordenanza Tributaria Alemana -¡de 1977!- ya consagra un precepto en el que lejos de negar la pre-sencia de facultades discrecionales, las reconoce expresamente7 con el siguiente tenor: “cuando la autoridad financiera esté facultada para actuar discrecional-mente, deberá ejercitar su potestad dis-crecional de conformidad con el fin de la habilitación y con respecto a los límites de la discrecionalidad”. Contribuyendo a este debate, nuestro Código Tributario se ha pronunciado

sobre el tema reconociendo desde 1996 con carácter expreso que determinadas potestades se ejercen con carácter discre-cional8, tales como la facultad de fiscali-zación (artículo 62°), para aplicar las sanciones tributarias (artículo 82°), del ejecutor coactivo para ordenar las medi-das cautelares [numeral 2) del artículo 116°], para determinar y sancionar las infracciones (artículo 166°) y para denun-ciar delitos tributarios (artículo 192°). Asimismo, últimamente la Ley N° 27335 ha introducido un último párrafo a la Norma IV del Título Preliminar del refe-rido Código, estableciendo la forma en la que debe actuar la Administración Tri-butaria cuando se encuentra facultada para actuar discrecionalmente.

Tributario que en sus artículos 62°, 82°, 166° y 192° proclama la discrecionalidad, sanciona con nulidada través del artículo 109° los actos de la Administración Tributaria que se dicten prescindiendo delprocedimiento legal establecido”; F. ZUZUNAGA DEL PINO (“Código Tributario” Conclusiones yRecomendaciones, en Cuadernos Tributarios, N°s. 19 y 20, 1995, edición dedicada a las JornadasNacionales de Tributación, realizadas el 23 y 24 de octubre de 1995, pág. 257), para quien una de lasconclusiones de las Jornadas es “restringir al máximo la facultad discrecional de la Administración”; L.HERNANDEZ BERENGUEL (“Código Tributario”, en Cuadernos Tributarios N°s. 19 y 20, pág. 236):“Nadie (...) puede estar en desacuerdo con que la Administración tenga todas las facultades necesariaspara cobrar lo que legalmente se debe. Pero al mismo tiempo, nadie puede estar de acuerdo en que esasfacultades no estén regladas y que queden, en su aplicación, al libre arbitrio de los funcionarios de laAdministración” y A. ZOLEZZI MÖLLER (“Código Tributario” Contenido del Código Tributario, enCuadernos Tributarios N°s. 19 y 20, pág. 218): “la Administración Tributaria debería tener reducida almáximo, sino eliminada, la facultad discrecional y, obviamente, no puede tener facultades normativas”(las cursivas son nuestras).

6 Nos estamos refiriendo a autores tales como C. GOMEZ CABRERA (La discrecionalidad de laAdministración tributaria…, cit., pp. 427 ss., concretamente 428) para quien, en el ámbito tributario “no essólo que la discrecionalidad no constituya un mal en sí misma, sino que, en determinadas parcelas deactuación administrativa, responde a una verdadera necesidad jurídica”; J. ALVAREZ MARTINEZ (Lamotivación de los actos tributarios, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1999, pág. 180) quien demuestra que“la existencia de discrecionalidad en el ámbito tributario” es una “realidad” y P. ALGUACIL MARI(Discrecionalidad técnica y comprobación tributaria de valores. La problemática de su control judicial,Diálogo, Valencia, pág. 59), para quien “a efectos de la reserva de ley, no parece evidente que la actividadadministrativa (…) en materia tributaria se encuentre rígidamente vinculada por la ley, excluyendo laexistencia de poderes discrecionales sólo en los puntos en que se exige total predeterminación legal; en elresto, la discrecionalidad sería posible, si bien de forma limitada, y cupiendo siempre poderes deapreciación o valoración (…)” (la cursiva es nuestra).

7 En su artículo 5, bajo la rúbrica: discrecionalidad (traducción y notas por C. PALAO TABOADA, IEF,Madrid, 1980, pág. 59).

8 Nos estamos refiriendo al Decreto Legislativo N° 816, publicado el 21.04.96.

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Pero, ¿qué hay de cierto en todo ello?, ¿es acaso posible que el propio Derecho habilite a la Administración a actuar con-traviniendo los límites jurídicos fijados por ese mismo Derecho que, a su vez, es la fuente de toda su actuación?, ¿es posible que el legislador configure con carácter reglado todo el actuar administrativo, prescindiendo de toda discrecionalidad?, ¿es cierto que cuando la Administración se encuentra habilitada para actuar discre-cionalmente, su decisión puede obedecer a la mera voluntad o al puro capricho del funcionario, ausente de todo tipo de con-trol administrativo o jurisdiccional?. En las presentes líneas el lector podrá en-contrar unas brevísimas respuestas a estas preguntas, mediante la aproximación que hagamos de nuestro tema de estudio: la discrecionalidad tributaria. Es un obje-tivo que esperamos alcanzar, y sobre el que cada uno sabrá obtener sus propias

conclusiones, sobre un tema harto debatido en nuestro medio.

II. EL PUNTO DE PARTIDA: SOMETIMIENTO PLENO DE LA ADMINISTRACION A LA LEY Y AL DERECHO

Hoy en día resulta obvio señalar que la Administración se encuentra plenamente sujeta a la ley y al Derecho9. Es decir, toda la actuación administrativa sin ex-cepciones está vinculada no sólo a las normas positivas, sino también al Dere-cho, término este último que incluye, además de aquéllas, a los principios del Derecho10. Este mandato de sujeción de la Administración al Derecho no viene a ser otro que el principio de legalidad11. Decir que la discrecionalidad no es una excepción a este mandato, igualmente

9 Así, lo tiene declarado expresamente la Constitución española en su artículo 103.1: “La AdministraciónPública (…) actúa (…) con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”. En nuestro medio, merece señalarseque el proyecto de Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos elaborado por laComisión nombrada por RM N° 198-97-JUS estableció -en su artículo IV- entre los principios delprocedimiento administrativo al Principio de Legalidad, en virtud del que -señala el proyecto- “lasautoridades administrativas deben actuar con respeto a la ley y al derecho, dentro de las facultades que leestén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”.

10 No creemos que sea necesario insistir más en el hecho por el cual el Derecho, como regla de sujeción de laAdministración, no se identifica, ni mucho menos, con la ley, al ser un concepto más amplio, pues comotiene dicho E. GARCIA DE ENTERRIA (Democracia, jueces y control de la Administración, 3° edición,Cívitas, Madrid, 1998, pág. 127) en el Derecho “entran, además de las leyes formales, todos los «valores»constitucionales, desde los proclamados como «superiores» en el mismo artículo 1 de su texto [se refiere ala CE (el añadido es nuestro)] hasta todos los esparcidos a lo largo de éste y, señaladamente, los derechosfundamentales (art. 53.1), en los que se incluyen ciertas «garantías institucionales», y los llamadosexpresamente «principios» en el artículo 9.3”.

11 El mismo que debe ser diferenciado de la reserva de ley -como la exigencia constitucional de quedeterminados sectores del ordenamiento sean necesariamente regulados y suficientemente por una normacon rango de ley-; conceptos que no pocas veces han sido confundidos por la doctrina e incluso por lapropia legislación. Vid., por ejemplo, la norma IV de nuestro Código Tributario vigente, así como, porejemplo, la opinión de M. MUR VALDIVIA, (Algunos temas para el..., cit., págs. 137 y ss.).

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constituye algo incuestionable. Efectiva-mente, si bien la discrecionalidad consiste básicamente en una escasa regulación o programación de las actuaciones adminis-trativas que definan con exactitud cual es la decisión que deba adoptar la Adminis-tración en un supuesto determinado12, ello no obsta para que estos actos también estén sometidos al Derecho (ante la ausen-cia de parámetros normativos), como sucede con toda la actuación administrati-va. Pues aún en esos casos las decisiones administrativas deben encontrarse dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico13. En ese sentido, si bien, no siempre podrá valorarse toda la actuación administrativa en términos de estricta legalidad, pues no en todos los casos las normas ofrecen parámetros suficientes para ello -como sucede en la discrecionalidad-, al menos siempre podrá efectuarse dicha valoración en términos de Derecho14. Por ese motivo, esta cláusula de sometimiento pleno de la

Administración a la ley y al Derecho no implica necesariamente una habilitación normativa previa a cada actuación admi-nistrativa, ni tampoco una densidad abso-luta en las normas que establecen potes-tades administrativas, sino que, por el con-trario, sólo la posibilidad de valorar toda la actuación administrativa en términos jurídicos. Es decir, que ésta sea recon-ducible en términos de derecho15, prohi-biendo cualquier decisión contraria al ordenamiento jurídico. Lo dicho nos lleva a una conclusión -siquiera preliminar- en ningún caso la Administración podrá exceder los límites trazados por el ordenamiento jurídico: ni cuando aplica potestades íntegramente tasadas por el ordenamiento jurídico, ni cuando ejercita potestades discrecionales, pues aún en estos últimos casos la con-ducta elegida por la Administración tam-bién debe encontrarse sometida al Derecho, como sucede con toda actuación administrativa. Por esta razón, conside-

12 Como veremos seguidamente. 13 Sin embargo, no por esta razón puede negarse que en estos casos la libertad administrativa es mayor ante la

ausencia o disminución de parámetros normativos o regulativos de la actuación administrativa. 14 Como tiene dicho M. SANCHEZ MORON (Discrecionalidad administrativa y control judicial, Tecnos,

Madrid, 1994, pág. 104) “No hay ningún ámbito material de esa actuación [administrativa (el añadido esnuestro)] que no esté vinculado a la ley y al Derecho, es decir, que esté exento de valoración en derecho,idea ésta sobre la que existe unanimidad en la doctrina jurídica y en la jurisprudencia”.

15 Como señala M. BELTRAN DE FELIPE (Discrecionalidad administrativa y Constitución, Tecnos, 1995,pp. 175 y 176): “el sometimiento «pleno» a la ley y al Derecho (…) no quieren decir (…) que toda decisiónadministrativa requiera de una expresa, tasada y previa habilitación legal concreta, ni que las habilitacionesdiscrecionales genéricas atenten contra esa plenitud ni contra esta vinculación positiva. Sometimientopleno y vinculación positiva significan sencillamente que las decisiones que adopta la Administracióndeben poder ser reconducidas al ordenamiento jurídico (…). En definitiva, el indudable carácter positivode la vinculación de la Administración a la ley y al Derecho no sólo no está reñido con habilitacioneslegales genéricas sino que es necesariamente complementario de las mismas, al ser ésta fuente dediscrecionalidad e imprescindible para la gestión de la cosa pública” (la cursiva es nuestra).

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ramos -cuando menos- censurable que el artículo 86° del Código Tributario establezca que los funcionarios de la Administración Tributaria deben sujetarse a las normas tributarias, para luego -a renglón seguido- añadir que ello se hará sin perjuicio de las facultades discre-cionales que señale el Código Tributario. ¡Cómo si en estos casos lo pudiera hacer al margen del ordenamiento jurídico!. Efectivamente, si ya dijimos que la Admi-nistración actúa siempre sometida al Derecho, independientemente de cual sea la naturaleza de la potestad que ejercita: reglada o discrecional. La aplicación de éstas últimas no tiene absolutamente ninguna particularidad especial, mas que no sea la que se deriva de una escasa pro-gramación de las actuaciones adminis-trativas, como veremos luego. Por lo demás, este -y no otro- es el sentido del añadido efectuado por la Ley N° 27335 a la Norma IV de nuestro Código Tributario al reconocer que aún cuando la Adminis-tración Tributaria ejercite potestades dis-crecionales lo hará dentro del marco que establece la ley16.

III. EL APODERAMIENTO NOR-MATIVO COMO UN MECA-NISMO DE ATRIBUCION DE

FACULTADES A LA ADMI-NISTRACION. LAS POTES-TADES REGLADAS Y DIS-CRECIONALES

El Tribunal Constitucional español ha dejado establecido que “la lucha contra el fraude fiscal es un fin y un mandato que la Constitución impone a todos los poderes públicos, singularmente al legislador y a los órganos de la Administración Tribu-taria”. En atención a ello “el legislador ha de habilitar las potestades o los instru-mentos jurídicos que sean necesarios y adecuados para que, dentro del respeto debido a los principios y derechos consti-tucionales, la Administración esté en condiciones de hacer efectivo el cobro de las deudas tributarias”17. Si bien la afirmación precedente está razonada para el ámbito tributario, tal premisa resulta aplicable a todos los sec-tores del actuar administrativo, dado que, en cada uno de ellos la Administración precisará estar habilitada con las potes-tades o los instrumentos jurídicos necesa-rios y adecuados para cumplir con efica-cia y objetividad su razón básica de ser: el servicio a los intereses generales18. Ahora bien, el mecanismo más adecuado para dotar a la Administración de estos

16 “Ley” en sentido lato, claro está, incluyendo a las normas reglamentarias y, en general, al Derecho en suconjunto.

17 Vid., la STC 76/1990, de 26 de abril de 1990 (fj 3°). 18 Por tanto, la función de la Administración dista mucho de ser una mera aplicación de las normas jurídicas -co-

mo muchas veces se ha pretendido-. Sobre la función de servicio a los intereses generales que está llamadaa cumplir la Administración, vid. el ya clásico trabajo de A. NIETO, La Administración sirve conobjetividad los intereses generales, en Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al profesorEduardo García de Enterría, Tomo III, Cívitas, Madrid, 1991, pp. 2185 ss.

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poderes es nada menos que la técnica de la atribución de potestades administrativas por la ley19. Es decir, son las normas las que atribuyen potestades a la Adminis-tración. En buena cuenta, este Derecho que a su vez es un límite a la actuación de la Administración Tributaria -como vimos anteriormente-, es también la fuente de su actuación. Y Para ello, el legislador tiene dos alter-nativas: 1°) Programar la actuación administrativa

en forma rígida, de tal modo que, una vez realizado el presupuesto habili-tante que la norma contiene, su apli-cador -es decir, la Administración- se encuentre obligado a adoptar la conse-cuencia jurídica prevista -también en forma determinada- por la norma. Como se puede apreciar en este caso, la Administración no goza de libertad alguna, sino que, por el contrario, ante una situación concreta, ella se encuen-tra obligada a aplicar en forma automática la consecuencia estable-cida previamente. En este sentido, el control jurídico de la actuación admi-nistrativa, ejercida en virtud de una norma de tales características, tam-poco genera mayores dificultades,

pues los órganos de control cuentan con parámetros normativos suficientes que les indiquen el contenido concreto que debe tener la decisión administra-tiva, de tal modo que si se apartara de ella, éstos pueden fácilmente determi-nar la disconformidad de la actuación con el ordenamiento y, en consecuen-cia, condenar a la Administración a adoptar la única decisión válida para el Derecho.

2°) Fijar los presupuestos habilitantes de

la actuación administrativa en forma indeterminada o imprecisa, de tal modo que, para la aplicación de una norma de tales características, la Administración debe fijar sus propios parámetros de actuación, omitidos ini-cialmente por el legislador20. Como se puede apreciar, en este caso, la adop-ción o determinación de la consecuen-cia jurídica aplicable no se efectúa en forma inmediata -como en el caso anterior- sino que, por el contrario, ante la ausencia de parámetros norma-tivos de actuación, es la propia Ad-ministración la llamada a establecer-los. Igualmente, en este caso el con-trol jurídico de la actuación adminis-trativa -que sólo se presta en términos de juridicidad, es decir, de contraste

19 Ciertamente, E. GARCIA DE ENTERRIA Y T. R. FERNANDEZ (Curso de Derecho Administrativo I, 8ªedición, Cívitas, Madrid, 1997, pp. 431 ss, específicamente 433) aluden al “mecanismo de legalidad de laAdministración como técnica de atribución legal de potestades” en los siguientes términos: “El principio delegalidad de la Administración (…) se expresa en un mecanismo técnico preciso: la legalidad atribuyepotestades a la Administración”.

20 Pues una actuación administrativa discrecional ausente de pautas, criterios, razones, etc. que la justifiquense encuentra totalmente proscrita en un Estado de Derecho.

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entre la actuación y el ordenamiento jurídico21- no puede tener la misma intensidad que en el supuesto anterior, pues si el Derecho no es capaz de indicar el contenido que debe tener una determinada actuación administrativa ante un supuesto concreto, los órganos de control no contarán con los sufi-cientes parámetros normativos con los cuales contrastar todos los aspectos de la decisión adoptada. En tal medida, el control siempre será posible (¡qué duda cabe!), pero la fiscalización no podrá efectuarse mediante el contraste de la decisión adoptada con los parámetros (positivos) fijados por el legislador -pues éstos son inexistentes o, cuando menos, insuficientes-, sino que, la verificación de su juridicidad deberá realizarse con los parámetros establecidos en el resto del orde-namiento jurídico (principios jurídi-cos, valores consagrados por el sis-tema, Derechos fundamentales, etc.).

Sin embargo, no puede dudarse que este tipo de control (negativo) tiene una intensidad menor que el efectuado para las potestades regladas, pues, en estos casos, -en principio- el orde-namiento jurídico no indica en forma positiva el sentido de la decisión administrativa, sino que, a lo más se limita a proscribir el carácter que nunca puede tener (manifiestamente arbitraria, desproporcionada, irra-cional, irrazonable, etc.). En tal medi-da, el control de este tipo de potesta-des se limita a verificar si en su ejercicio la Administración transgre-dió o no los límites fijados en el orde-namiento jurídico22.

De acuerdo a lo dicho, resulta claro que si el legislador decidiera programar la inte-gridad de la actuación administrativa de la primera forma -es decir, mediante una programación rígida-, sin lugar a dudas, todas las decisiones administrativas serían

21 Sobre este punto parece haber unanimidad en la doctrina española. Así lo reconocen expresamente, sinánimo de ser exhaustivo, ni mucho menos: T. R. FERNANDEZ (El principio constitucional deinterdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos: Quid novum?, en su libro De la arbitrariedad de laAdministración, 2° edición, Cívitas, Madrid, 1998, pág. 247): “los tribunales no pueden utilizar parajustificar las suyas [se refiere a sus decisiones (el añadido es nuestro)], sino las razones del Derecho y sóloéstas”; L. PAREJO (Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias,Tecnos, Madrid, pág. 50): “el control es precisa y únicamente jurídico o de Derecho. Consiste, por tanto,en la determinación de la regularidad o no de la actuación de la Administración (…) mediante la aplicaciónde las reglas jurídicas previas pertinentes al caso y capaces de servir de medida para la valoración deaquella actuación”; M. BELTRAN DE FELIPE (Discrecionalidad administrativa…, cit., pág. 76): “latutela judicial efectiva se debe otorgar dentro de las reglas de Derecho y hasta dónde el Derecho permita” yC. GOMEZ CABRERA, La discrecionalidad de la Administración…, cit., pág. 33: “el papel de lajurisdicción frente a la actuación administrativa es verificar que ésta se ha operado dentro de los límitestrazados por el Derecho, por lo que el único elemento de contraste que puede ser utilizado por el juez paraenjuiciarla es, precisamente, el Derecho”.

22 Por esta razón, la novísima Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa española ha consagrado unartículo (71.2) que establece que: “Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar (...) el contenidodiscrecional de los actos anulados”. Prohibición que también resulta aplicable a los denominadosTribunales Administrativos, pues el control que éstos ejercen tiene la misma naturaleza, con excepción delcontrol difuso de la constitucionalidad de las leyes.

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plenamente justiciables, es decir, ante la existencia de parámetros normativos, el control (jurídico) se dispensaría, en todos los casos, con una intensidad absoluta. Sin embargo, ello obligaría al legislador a ejercer una función -desde ya inalcan-zable- consistente en prever la totalidad de supuestos que se presenten en la realidad. Asimismo, una densidad regulativa como la mencionada restaría flexibilidad a la Administración, al limitar su función a la mera aplicación de normas. En resumen: la distinción de una potestad como discrecional o reglada obedece a la diferente graduación con la que el legis-lador programa la actividad administra-

tiva23. Así, si la actuación administrativa ha sido regulada en su integridad, de tal modo que su aplicación se verifica en forma inmediata, sin requerir parámetros adicionales por parte de la Administra-ción, se tratará de una potestad reglada. Por el contrario, estaremos frente a una potestad discrecional, si el legislador ha regulado la actividad administrativa me-diante normas en las que su supuesto de hecho se encuentra claramente indetermi-nado, indefinido, insuficiente, etc., en general, cuando el Derecho no establece los parámetros suficientes de su actua-ción, sino que ella misma debe estable-cerlos. En ello, pues, consiste la discre-cionalidad24.

23 Es ésta y no otra la nota característica que diferencia a las potestades discrecionales de las regladas: ladensidad con la que el legislador regula el actuar administrativa. Como refiere M. BACIGALUPO (Ladiscrecionalidad administrativa, Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 84): “la discrecionalidad administrativa-entendida en sentido amplio, pues, como ausencia de programación plena o positiva de la actuaciónadministrativa- no es una magnitud rígida, derivada de una determinada cualidad intrínseca de la actividadadministrativa de que se trate (por ejemplo, de su carácter técnico, político, axiológico u otro parecido [enel que yo incluiría lo “tributario”], sino una magnitud en cualquier caso graduable por el normador” (lacursiva y el añadido entre corchetes son nuestros). En el mismo sentido, M. BELTRAN DE FELIPE(Discrecionalidad administrativa…, cit., pág. 111) manifiesta que: “La densidad normativa o de laprogramación legal -mejor, jurídica- de la decisión se convierte así en el criterio para distinguir ladiscrecionalidad de la no discrecionalidad”, J. IGARTUA SALAVERRIA (Discrecionalidad técnica,motivación y control jurisdiccional, Cívitas, Madrid, 1998, pág. 15): “es juicioso decir que ladiscrecionalidad no consiente el mismo grado de libertad en cualquier circunstancia, pero a condición deque -simétricamente- también se conceda que no toda regulación vincula del mismo modo; puntualizaciónque no es nada ociosa pues entre «discrecionalidad» y «regulación» hay un remite recíproco: cuanto másfuerte es la primera más floja resulta la segunda, y a la inversa (…)” (la cursiva es nuestra).

24 Como señalan J. SANTAMARIA P. y L. PAREJO A. (Derecho Administrativo. La jurisprudencia delTribunal Supremo, Ramón Aceres, Madrid, 1989, pág. 129): “en la construcción normativa de la potestad[“discrecional” (el añadido es nuestro)] no ha sido posible o no se ha considerado pertinente ultimar elcuadro de condiciones de ejercicio de dicha potestad, por lo que éste debe ser completado cada vez y paracada caso por la propia Administración a la vista de las circunstancias concretas concurrentes. En otraspalabras, el apoderamiento jurídico a la Administración incluye la facultad de integración, con elementosde su propia voluntad, del marco normativo determinante de la potestad” (la cursiva es nuestra). La mismaopinión parece compartir J. IGARTUA SALAVERRIA (Discrecionalidad técnica, motivación…, cit., pág.134) “una decisión discrecional no es en rigor un acto de aplicación ya que éste supone la pre-existencia deuna regla que anticipa lo que debe hacerse y la discrecional se define justo por la ausencia de una regla tal.De ahí que la imparcialidad comienza ya con la adopción de los criterios de actuación; es decir, no bastaaplicar imparcialmente unos criterios (preestablecidos, como es el caso de las potestades regladas) sino,con carácter previo y más básico, es necesario escoger criterios imparciales” (la cursiva en el original).Igualmente, vid., op. cit., pág. 17: “cuando la Administración actúa discrecionalmente, deberá decidircómo se regula tal o cual supuesto de hecho (…)”.

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IV. JUSTIFICACION DE LA DIS-CRECIONALIDAD

Ahora bien, si, como hemos visto, la dis-crecionalidad consiste en una disminución de la densidad de la programación norma-tiva de la actuación administrativa, que a la vez genera una menor intensidad de su control de las mismas; ¿por qué, entonces existe la discrecionalidad?. A nuestro criterio, ello se debe, básica-mente, a lo siguiente: a) Lo primero que debemos tener en

cuenta es que una configuración dis-crecional del actuar administrativo no se encuentra proscrita por el texto constitucional, sino que, por el contra-rio, ésta puede encontrar una justifi-cación razonable basada en el propio texto constitucional, pues el legislador -en uso de su libertad de configura-ción-, legítimamente puede optar por una regulación blanda de las deci-siones administrativas a fin de dar preferencia a otros valores constitu-

cionales, como el principio de efi-ciencia administrativa, la división de funciones de los poderes públicos, la cláusula del Estado social y demo-crático de Derecho, etc. Por ello, la discrecionalidad -en la medida que obedezca a razones fundadas y no a la simple comodidad administrativa- no es algo extraño en el Estado de Dere-cho25, sino que, por contra, constituye una exigencia constitucional imposi-ble de eliminar.

b) El rol principal de la Administración

no puede limitarse a ejecutar los man-datos de la ley sino que, por el contra-rio, su finalidad esencial es servir en forma eficiente al interés público. Pero para cumplir con dicha finalidad en forma adecuada, las leyes no deben atarla rígidamente al ejercicio de po-testades tasadas en todos los casos26, sino que, en determinadas ocasiones es preciso que la Administración goce de un margen de libertad frente al Poder Legislativo, para efectuar las prestaciones de adaptación que

25 A esta conclusión llegan: T. R. FERNANDEZ (voz “potestad discrecional”, en Enciclopedia JurídicaBásica, tomo III, Cívitas, Madrid, 1995, pp. 4962 ss., concretamente, 4964): “la existencia de potestades deesta clase (se refiere a las “discrecionales” -el añadido es nuestro-) dista mucho de ser una malformaciónpatológica del Estado de Derecho. Muy al contrario, hay que decir que tales potestades son no sóloinevitables, sino también imprescindibles y constituyen una exigencia indeclinable del gobierno humano”;y M. BULLINGER (La discrecionalidad de la Administración Pública, en La Ley, tomo 4, 1987, pp. 896ss., concretamente, 941): “como espacio libre para el cumplimiento de tan diversas funciones, ladiscrecionalidad no es un cuerpo extraño en el Derecho Administrativo de un Estado de Derecho, sino quees un elemento necesario de una administración eficiente, también en interés de cada ciudadano particular”.

26 Sobre la justificación de la discrecionalidad, vid., M. SANCHEZ MORON (Discrecionalidadadministrativa…, cit., pp. 112 ss., concretamente 113): “tampoco la función institucional de servicio a losintereses generales que la Administración (…) está llamada cumplir, por imperativo constitucional, podríadesempeñarse correctamente si estuviera (cosa por lo demás imposible en la práctica) predeterminada demanera absoluta y rígida por la ley”.

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requiere cada circunstancia concreta.

Efectivamente, la discrecionalidad implica un ámbito necesario de liber-tad de la Administración ante el Poder Legislativo, dado que, al omitir defi-nir estrictamente el contenido de la decisión administrativa, el órgano le-gislativo rehúsa adoptar la decisión que le corresponde, confiando en que la Administración es la más adecuada para hacerlo.

c) El nivel de complejidad y dinamicidad

de los amplios sectores en los que in-terviene la Administración, determina que la ley -que, por lo demás es irre-nunciablemente abstracta- no pueda programar en su totalidad las actua-ciones administrativas, por lo que re-sulta imprescindible remitir la última decisión a la Administración, a fin de que sea ella la que elija la actuación que más convenga al interés público. En tal medida, el legislador, al regular la actuación administrativa en deter-minados ámbitos, debe renunciar a en-contrar la solución al caso concreto y conformarse con fijar meras directri-

ces, pautas, criterios, cánones, patro-nes, etc., que, a la vez que permitan un control de su adecuación a los mis-mos por la Administración, limiten la discrecionalidad, pero sin impedir una continua adaptación a los cambios permanentes.

En definitiva, no es posible exigir a la ley que regule en forma acabada la actuación administrativa en todos los sectores del actuar administrativo, ni siquiera, se puede pretender hacerlo, pues en determinados ámbitos -sea por su complejidad, por los incesantes cambios, por la aparición de nuevos supuestos, etc.27- lo aconsejable es dejar abiertos los parámetros normati-vos a fin de que puedan ser completa-dos con apreciaciones subjetivas de la Administración.

d) La propia protección de los derechos

fundamentales puede exigir, en algu-nos casos, no ya que la Administración actúe sujeta a parámetros determina-dos, sino que, esta pueda hacerlo en forma flexible a fin de proveer una protección dinámica de los derechos28.

27 Al respecto, A. NIETO señala que “el desarrollo social y técnico hace surgir cada día nuevos supuestos dehecho, nuevos intereses y nuevos valores, que provocan obsolescencia antes de que se seque la tinta delBoletín Oficial del Estado. El legislador es consciente de esta circunstancia y ha intentado, siempre en vanoremediarla (…). No se pueden poner puertas al campo de la realidad social” (Vid., Estudios históricossobre Administración y Derecho Administrativo, INAP, Madrid, 1986, pág. 248).

28 Así lo ha puesto de relieve M. BACIGALUPO (La discrecionalidad administrativa…, cit., pp. 231 y 232)-siguiendo a la sentencia Kalkar, del Tribunal Constitucional Federal alemán, de 8 de agosto de 1978- en laque -manifiesta el autor- si bien se consideró que los requisitos para la autorización administrativa del esta-blecimiento y funcionamiento de instalaciones nucleares -delimitados por un concepto jurídico indetermi-nado (“acreditar que se han adoptado las medidas de seguridad exigibles en atención al estado de la técnicay la ciencia del momento”)- tenían una escasa densidad normativa, ello: “lejos de perjudicar a los derechosfundamentales, los favorece, en la medida en que permite dispensar una protección dinámica (y no sóloestática) al derecho fundamental afectado, a saber: el derecho a la vida y a la integridad física de las per-

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V. EL EJERCICIO DE LAS PO-TESTADES DISCRECIONA-LES POR PARTE DE LA ADMINISTRACION

Ahora bien, ya dijimos que la discrecio-nalidad se manifiesta como la ausencia de parámetros normativos que predetermi-nen con exactitud la actuación adminis-trativa que deba adoptarse en un supuesto concreto. Bueno, pues, si en estos casos el ordenamiento jurídico no establece con precisión la consecuencia jurídica que deba adoptarse o elegirse: ¿cómo ejercita -o no ejercita- la Administración sus potestades configuradas con carácter dis-crecional por el legislador?. Y la respuesta a ello es sencilla: si la Ley calla, es la Administración la única lla-mada -y no los órganos administrativos o jurisdiccionales de control de la misma- a fijar los parámetros de su propia actua-ción, lo que no viene a constituir sino la perfección o integración del supuesto de

hecho imperfecto de la norma con ele-mentos subjetivos propios29. De acuerdo a ello, al ejercer una potestad discrecio-nal no importa tanto la consecuencia jurídica elegida o adoptada por la Admi-nistración, cuanto la fijación, con carác-ter autónomo, de los parámetros o crite-rios que determinaron la aplicación de esa consecuencia jurídica, los mismos que no han sido fijados intencionalmente por el legislador30. De este modo, -para MARIANO BACI-GALUPO- la aplicación de una norma discrecional por la Administración com-prende los siguientes pasos: - El primero, de carácter propiamente

discrecional, consistente en “la perfec-ción o integración, en sede aplicativa, del supuesto de hecho normativo”31. Agrega el autor que ésta es “una tarea materialmente normativa, pues con-siste en la concreción o adopción de aquellos criterios determinantes de la

sonas” (la cursiva es nuestra). En el mismo sentido, M. BULLINGER (La discrecionalidad de laAdministración…, cit., pág. 904): “la discrecionalidad (…) se convierte en instrumento esencial de unagarantía flexible y dinámica de los derechos e intereses tanto de los ciudadanos como de la comunidadestatal en su conjunto. Distinta del legislador, la administración está en condiciones de reaccionarrápidamente frente a circunstancias inesperadas o cambiantes; distinta de un tribunal contenciosoadministrativo, la administración puede y debe, teniendo en cuenta todos los posibles casos de aplicación,realizar activamente las finalidades de la ley mediante una utilización planificada de todos los recursospersonales y financieros” (la cursiva en el original).

29 Lo que en la terminología de W. SCHMIDT (citado por M. BACIGALUPO, La discrecionalidadadministrativa…, cit., pág. 186) implica “cerrar el supuesto de hecho normativo inicialmente abierto”.

30 De este modo, para M. BACIGALUPO (La discrecionalidad administrativa…, cit., pág. 182) “ladiscrecionalidad consistiría en que la Administración puede (y debe) establecer -o, al menos, precisar- ensede aplicativa los presupuestos de su propia actuación, intencionadamente imperfectos (inacabados oindeterminados) en su configuración normativa inicial. De ahí que se conciba la discrecionalidadadministrativa como habilitación a la Administración para completar (o incluso crear) en sede aplicativa elsupuesto de hecho imperfecto (o inexistente) de una norma jurídico-administrativa”.

31 M. BACIGALUPO, La discrecionalidad administrativa…, cit., pág. 183 (la cursiva en el original).

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aplicación o no de una consecuencia jurídica u otra, que el creador de la norma omitió precisar o bien incluso prefigurar”32.

- El segundo, de carácter reglado, cuyo

ejercicio consiste en “la posterior sub-sunción bajo dichos criterios del su-puesto fáctico ante el cual la Admi-nistración está llamada a actuar, en su caso”33.

Así, a nuestro criterio, resulta esencial considerar dentro de la naturaleza misma de la discrecionalidad la obligación de la Administración de fijar los criterios, razones, fundamentos, etc. de su propia actuación -que fueron omitidos por el le-gislador-; circunstancia que revela como ilegítimo cualquier acto contrario a ese mandato, por más que haya sido dictado en uso de una facultad discrecional, y por más discrecional que ella sea. En ese sentido, básicamente, en el ejerci-cio de las potestades discrecionales la Administración debe seguir las siguientes pautas: a) La actuación o decisión administrativa

no puede obedecer a la mera voluntad

del funcionario -“el mero por que sí” se encuentra vedado por el Derecho- sino que, por el contrario, la Admi-nistración debe aportar las razones o criterios que la llevaron a elegir o de-terminar la consecuencia jurídica, evitando así cualquier ejercicio arbi-trario del poder34.

b) Pero es no es todo, sino que además,

estas razones o criterios deben ser objetivos, razonables, racionales y proporcionados con el fin que se pre-tende alcanzar, así como deben ser aplicables a todos los sujetos que se encuentren en la misma condición, a fin de evitar cualquier discriminación en su aplicación.

c) Finalmente, la decisión administrativa

así emitida debe respetar los elementos reglados de la potestad, así como sus hechos determinantes. Efectivamente, todas las potestades que se confieren a la Administración tienen elementos que son necesariamente reglados, tales como, la existencia misma de la potes-tad, su extensión, su fin y la competen-cia del órgano de la Administración. De esta forma, la Administración no puede apartarse de estos elementos al

32 Op. cit., pág. 184 (la cursiva en el original). 33 Op. cit., pág. 184 (la cursiva en el original). 34 Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo español (STS de 13.07.84) acostumbra señalar que discrecionalidad

no es arbitrariedad, sino más bien son “conceptos antagónicos” que “nunca es permitido confundir, puesaquello (lo discrecional) se halla o debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no,pero considerables en todo caso y no meramente de una calidad que lo haga inatacable, mientras que losegundo (lo arbitrario), o no tiene motivación respetable, sino -pura y simplemente- la conocida sit proratione voluntas o la que ofrece lo es tal que escudriñando su entraña, denota, a poco esfuerzo decontrastación, su carácter realmente indefinible y su inautenticidad”

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ejercer sus potestades discrecionales. Adicionalmente, cabe resaltar un ele-mento reglado de importancia como es el fin de la potestad, sobre el que se ha desarrollado la técnica de control de la desviación de poder, de acuerdo con la cual, si el ordenamiento otorga determinadas potestades a la Adminis-tración para un fin determinado, de tal modo que si ella se aparta del mismo, se incurre en un vicio y, como tal, el acto debe ser anulado. Sobre este punto regresaremos cuando tratemos las técnicas de control de la discre-cionalidad.

VI. EL CONTROL ADMINIS-TRATIVO Y JURISDICCIO-NAL DE LAS POTESTADES DISCRECIONALES

Ya dijimos que la Administración Tri-butaria se encuentra sometida plenamente a la Ley y al Derecho. Pero para que este mandato sea efectivo, además, es necesa-rio que los órganos de control de la Ad-ministración -administrativos o jurisdic-

cionales- puedan controlar en términos jurídicos -con carácter igualmente, plena-rio- todas las actuaciones administrati-vas35 sin excepción, cada vez que una persona solicite tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos (artí-culo 138.14 de la Constitución). IV.1 Naturaleza del control de las ac-

tuaciones administrativas Pero, ¿cuál es la naturaleza de este con-trol de la actuación administrativa?. Como ya lo dejamos intuir al inicio del presente trabajo se trata de un control de legalidad o, mejor dicho, de juricidad. Sin embargo, ello no debe entenderse en términos estrictos, como la verificación del ajuste o desajuste, conformidad o disconformidad de la actuación adminis-trativa, únicamente a la ley, sino que, esta operación de contraste debe efectuarse con el ordenamiento en su conjunto, pues la Administración no sólo se encuentra sometida plenamente a la ley, sino tam-bién al Derecho36. El control jurídico en los términos señala-

35 Como anota E. GARCIA DE ENTERRIA (Democracia, jueces y control…, cit., pp. 127, 128 y 130): “un«sometimiento pleno a la Ley y al Derecho» no puede tener sentido alguno si no implicase una sumisiónplena al juez, que es elemento indispensable para que cualquier Derecho pueda ser eficaz (…). No hayDerecho sin juez. El juez es una pieza absolutamente esencial en toda la organización del Derecho y estono es excepción en el Derecho Público cuando se trata de la observancia del Derecho por laAdministración”. Posteriormente anota: “El «sometimiento pleno a la Ley y al Derecho» de laAdministración implica, pues, en conclusión, el «sometimiento pleno» al juez, inexcusablemente”.

36 Como señala T. R. FERNANDEZ (De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio arbitrario, en sulibro De la arbitrariedad…, cit., pág. 152): “Toda decisión de la Administración, por discrecional que sea,es susceptible de control judicial, y ese control no es de mera legalidad (…), sino de juridicidad, supuestoque la Administración ha de actuar «con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho» (...), amén de «a losfines que la justifican»”.

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dos, que es el único que compete a los órganos de control de la Administración37, consistirá, por ello, en la verificación de si la actuación administrativa se ajusta o no al marco trazado por el ordenamiento en su conjunto38 (cuya, mayor o menor, den-sidad dependerá de los parámetros que fije el ordenamiento), incluyendo dentro de éste, a las normas positivas, los valores del ordenamiento, los derechos fundamen-tales y los principios del Derecho. Pero, eso es todo, ni pueden controlar las deci-siones con parámetros extrajurídicos, ni pueden eludir su control cuando el orde-namiento ofrezca parámetros para ello39. En consecuencia, este control de la actua-ción administrativa se presta bajo la forma de control de juridicidad, es decir, mediante la contrastación entre la actua-ción administrativa, no sólo con la ley, sino también con el Derecho40. El con-

trol, pues, se efectúa única y exclusiva-mente con parámetros jurídicos. IV.2 Intensidad del control de las

actuaciones administrativas Pero, ¿hasta donde pueden llegar los órganos de control de la Administración en la fiscalización de sus actuaciones?. Es decir, ¿cuáles son los límites que tie-nen para controlar a la Administración?. Y la respuesta a ello es sencilla: dado que -como hemos dicho, el control de las actuaciones administrativas sólo puede efectuarse con parámetros jurídicos- la mayor o menor intensidad de éste depen-derá de los parámetros con los que el or-denamiento jurídico regule la actuación administrativa41, es decir, de la medida de su vinculación, tanto a la ley, como al Derecho42. De este modo, -anota

37 Como anota M. BACIGALUPO (La discrecionalidad administrativa…, cit., pág. 68): “el control jurídicode la actividad administrativa no persigue -a diferencia de ésta- otro objetivo ni conoce otro método que nosean los de razonar jurídicamente si existe o no contradicción entre una regla jurídica de conducta y unaconcreta actuación (u omisión) de la Administración”

38 De hecho L. PAREJO (Administrar y juzgar…, cit., pág. 58) alude al control contencioso-administrativocomo “la comprobación (…) de si existe o no contradicción entre la decisión previa administrativa y elordenamiento jurídico”.

39 Como anota T. R. FERNANDEZ (en la presentación a su libro De la arbitrariedad…, cit., pág. 16) “nadieniega frontalmente que en su control del ejercicio del poder discrecional los jueces no tienen otraherramienta que el Derecho, de lo que, obviamente, se sigue que podrán llegar legítimamente en su críticade las decisiones discrecionales hasta donde el Derecho y el razonamiento jurídico lleguen y que más alláde ese límite, más que impreciso no precisado, no podrán dar un sólo paso”.

40 “no hay más que un tipo de control: el de ajuste de las decisiones administrativas al ordenamiento”, vid. M.BELTRAN DE FELIPE, Discrecionalidad administrativa…, cit., pág. 78.

41 “Así, pues el mandato constitucional de plena justiciabilidad de la actividad administrativa (...) significaque allí donde haya una norma de conducta, dirigida a la Administración, habrá siempre a la vez unanorma de control, dirigida al juez contencioso-administrativo”, vid., M. BACIGALUPO, Ladiscrecionalidad administrativa…, cit., pág. 78.

42 Por lo demás, este es el criterio adoptado en la exposición de motivos de la novísima Ley de la JurisdicciónContencioso-Administrativa española, al establecer que la potestad de control de los órganos judicialesdebe extenderse “hasta donde lo exija el sometimiento de la Administración al derecho”, vid. epígrafe VI.1(in fine).

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LUCIANO PAREJO- “el Derecho es, al propio tiempo, el presupuesto y el límite de la competencia judicial de la deci-sión”43. En pocas palabras: la intensidad de este control de la actuación administrativa depende de la densidad de la programa-ción de la actuación administrativa: a mayor densidad, mayor será la intensidad del control, mientras que a menor densi-dad, menor será la intensidad del control. Hay, pues, una relación directamente pro-porcional entre la naturaleza de la regu-lación de la actuación administrativa y la intensidad de su control44. Sin embargo, una insuficiente intensidad en el control jurídico derivada de la ausen-cia de parámetros normativos, no habilita a los órganos administrativos o judiciales ha extralimitar su control con parámetros no regulados por el Derecho. Pero, ha-biendo parámetros de actuación y, conse-cuentemente, de control45, el derecho a la

tutela judicial efectiva, obliga al órgano de control ha intensificar (sin sobrepasar-lo, lógicamente) el control hasta donde el Derecho se lo permita46. IV.3 Técnicas de control de las decisio-

nes discrecionales En virtud de las consideraciones señala-das anteriormente sobre el control de los actos discrecionales, la doctrina ha desa-rrollado determinadas técnicas de control de las actuaciones administrativas, las mismas que pasamos a detallar. a) El control de los elementos regla-

dos Esta técnica de control se fundamenta en el hecho por el cual, en todas las potesta-des que se confieren a la Administración hay elementos que son necesariamente reglados, y, por tanto, plenamente contro-lables47, tales como: la existencia misma de la potestad, su extensión, su fin y la

43 Vid., L. PAREJO, Administrar y juzgar…, cit., pág. 60 (la cursiva en el original). En el mismo sentido, J.TORNOS MAS (Discrecionalidad e intervención…, cit., pág. 393): “La estructura [de la norma (el añadidoes nuestro)] condiciona el proceso de razonamiento en la interpretación de la norma y, por tanto, el gradode intervención judicial en la revisión de la actuación administrativa (…). La norma habilitante contendráreglas jurídicas, principios, valores, puntos de referencia que constituyen a la vez la legitimación y límitedel control judicial, como control de legalidad basado en el razonamiento jurídico”.

44 Así, lo ha reconocido -expresa o implícitamente- entre otros, F. GARRIDO FALLA (Tratado de Derechoadministrativo I, parte general, 12° edición, Tecnos, Madrid, 1994, pág. 183): “la ley debe reglarprecisamente aquellos puntos que pueden ser fiscalizados por el juez y, viceversa, el Juez debe limitarse afiscalizar aquello que ha sido efectivamente reglado por la ley”.

45 “Las normas de conducta, dirigidas a la Administración, son siempre a la vez normas de control, dirigidasal juez contencioso-administrativo”, vid., M. BACIGALUPO, La discrecionalidad administrativa…, cit.,pág. 79.

46 Pues como indica M. BACIGALUPO (La discrecionalidad administrativa…, cit., pp. 57 y 58): “siempreque haya un límite jurídico a la actuación de cualquier autoridad es inexcusable el control judicial ordinariode su observancia”.

47 Como enseñó tempranamente E. GARCIA DE ENTERRIA (La lucha contra las inmunidades del poder enel Derecho Administrativo, en RAP, núm. 38, 1962, pág. 167): “en todo acto discrecional hay elementos

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competencia del órgano de la Adminis-tración. De esta forma, si la Adminis-tración al emitir un acto, en ejercicio de tales potestades, se aparta de los mismos comete un vicio en el ejercicio de la dis-crecionalidad plenamente controlable. Ello es así, dado que los elementos regla-dos de las potestades discrecionales cons-tituyen, a la vez que parámetros de ac-tuación administrativa, parámetros de con-trol inexcusable para los órganos de con-trol de la Administración. Adicionalmente, cabe resaltar un elemen-to reglado de importancia como es el del fin de la potestad, sobre el que se ha desa-rrollado la técnica de control de la desviación de poder48, recogida en el proyecto de ley de normas generales de procedimientos administrativos49. De acuerdo con la misma, el ordenamiento otorga a la Administración determinadas facultades para un fin determinado, de tal

modo que, si ella se aparta del mismo, se incurre en un vicio y, como tal, el acto debe ser anulado. Para ello, basta con que la finalidad de la Administración sea diferente de la cual, para la que fue conce-dida la facultad, y no que se trate de una finalidad ilícita, individual o egoísta. Pues como enseñan E. GARCIA DE ENTE-RRIA Y T. R. FERNANDEZ “para que se produzca desviación de poder no es nece-sario que el fin perseguido sea un fin pri-vado, un interés particular del agente o autoridad administrativa (…), sino que basta que dicho fin, aunque público, sea distinto del previsto y fijado por la norma que atribuya la potestad”50. Como se puede apreciar, el control judi-cial de los actos discrecionales mediante sus elementos reglados, pone énfasis en los parámetros legales51 que sirven de fun-damento al ejercicio de la potestad discre-cional, mas no así al núcleo mismo de la decisión que ha de adoptar52.

reglados suficientes como para no justificarse de ninguna manera una abdicación total del control sobrelos mismos” (la cursiva es nuestra).

48 Sobre la desviación del poder puede consultarse el libro de la profesora C. CHINCHILLA MARIN, Ladesviación de poder, 2ª edición, Cívitas, Madrid, 1999. Asimismo, vid., entre otros, E. GARCIA DEENTERRIA Y T. R. FERNANDEZ, Curso de Derecho…, cit., pp. 458 ss. y C. GOMEZ CABRERA, Ladiscrecionalidad de la Administración…, cit., pp. 24 ss.

49 En su artículo IV.1 con el siguiente tenor: “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a laley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que lesfueron conferidas”.

50 E. GARCIA DE ENTERRIA Y T. R. FERNANDEZ, Curso de Derecho…, cit., pág. 458. 51 Control que, desde luego, los jueces efectúan en estrictos términos jurídicos, es decir, mediante la

contrastación de los elementos reglados fijados en la norma y el acto administrativo, pues, como señalan E.GARCIA DE ENTERRIA Y T. R. FERNANDEZ (Curso de Derecho…, cit., pág. 459): “el vicio dedesviación de poder es un vicio de estricta legalidad. Lo que se controla a través de esta técnica es elcumplimiento del fin concreto que señala la norma habilitante y ese control se realiza mediante criteriosjurídicos estrictos y no mediante reglas morales” (la cursiva es nuestra).

52 De hecho, E. GARCIA DE ENTERRIA Y T. R. FERNANDEZ (Curso de Derecho…, cit., pp. 458 ss.),consideran que el control de los elementos reglados “permite (…) un primer control externo de laregularidad del ejercicio de la potestad discrecional”.

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b) El control de los hechos determi-nantes

Otro elemento de control judicial (exter-no) de la discrecionalidad lo encontramos en los hechos determinantes. Mediante esta técnica, los órganos de control de la Administración fiscalizan la realización de los hechos que, fijados en forma abstracta en el supuesto de hecho de la norma, habilitan a la Administración a ejercer una potestad discrecional. De acuerdo con ello, si una norma deter-minada fija como presupuesto para el ejer-cicio de una potestad la ocurrencia de un hecho determinado53, el órgano de control debe verificar que éste se haya producido, pues -como ha afirmado la jurisprudencia del Tribunal Supremo español- los hechos “son tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la Administración inven-tarlos o desfigurarlos aunque tenga facul-tades discrecionales para su valoración”54. Así, en el caso de que los hechos regula-dos en el supuesto de hecho no se den en la realidad, la Administración carecerá de norma habilitante, y, por tanto, el acto debe ser anulado. En conclusión, los hechos determinantes

fijados por la norma constituyen otro elemento susceptible de control pleno por los jueces y tribunales. Sin embargo, tal como sucedía con los elementos reglados del acto, éstos sólo constituyen un límite externo al ejercicio de la discrecionali-dad55. c) El control fundado en los princi-

pios del Derecho Como se puede apreciar, mediante las téc-nicas de control de la discrecionalidad referidas, los órganos encargados del mismo no realizan una verificación del núcleo mismo de la decisión discrecional, sino que, por el contrario, se limitan a la fiscalización del marco legal externo de la potestad atribuida por el legislador56. Por el contrario, la técnica de control de la discrecionalidad sustentada en los prin-cipios jurídicos sí permite controlar el núcleo mismo de la misma, aunque con carácter negativo. Veamos. Efectivamente, el control de los princi-pios del Derecho, basado en la razonabili-dad, racionalidad, proporcionalidad, inter-dicción de la arbitrariedad, igualdad, equidad, seguridad jurídica, buena fe, etc.,

53 Cuando lo existe, pues son múltiples los casos en los que el supuesto de hecho se encuentra tan indefinido(como por ejemplo, mediante habilitaciones genéricas) que el control del ejercicio de la potestad conparámetros (positivos) estrictamente jurídicos no resulta posible.

54 Vid., entre otras, las SSTS de 15-12-86, 23-1-89, 4-5-90, 2-4-91, 11-3-91 y 11-6-91. 55 Control que, insisto, se realiza exclusivamente con parámetros jurídicos, mediante la comparación de los

hechos fijados en la norma y los ocurridos en la práctica. 56 De acuerdo con C. GOMEZ CABRERA (La discrecionalidad de la Administración…, cit., pág. 28): estos

mecanismos de control implican “simplemente, trazar las fronteras que la discrecionalidad no puedesobrepasar”.

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de la medida adoptada, constituyen un mecanismo importante de fiscalización de las decisiones discrecionales ante la au-sencia de parámetros que le indiquen a la Administración cual es la decisión que deba adoptar. No obstante ello, sin dejar de reconocer su trascendencia para el mundo del Derecho, debe reconocerse que estos principios no son capaces de señalar a la Administración (parámetros de ac-tuación) y al juzgador (parámetros de con-trol) el contenido concreto que debe tener el acto ante una situación determinada, sino que sólo la naturaleza que éste no puede tener (manifiestamente irrazonable, irracional57, desproporcionada58, arbitra-

ria59, discriminatoria, defraudadora la confianza legítima, etc.). Ello es así, pues -como anota MARGA-RITA BELADIEZ- los principios jurídi-cos (incluso aquellos consagradas en la Constitución), al ser simplemente los valores jurídicos de una comunidad (valo-res que en cuanto tales no pueden ser definidos más que de forma genérica e indeterminada60), no pueden otorgar dere-chos subjetivos típicos o activos, ni impo-ner otro mandato que el de no actuar en contra del valor en él consagrado61. Efectivamente, se trata de un control de

57 Respecto a los principios de racionalidad o razonabilidad como parámetros de control negativo de laspotestades discrecionales, vid., L. PAREJO (Administrar y juzgar…, cit., pp. 104 ss., concretamente 104 y105): “la regla de la «razonabilidad» o «racionalidad» (…) entendida ésta no en el sentido de normapositiva capaz de indicar la única solución justa y, por tanto, de autorizar la sustitución judicial (sentido enel que se emplea por la jurisprudencia contencioso-administrativa y la doctrina españolas…), sino en elnegativo de precisión de los límites externos (el «marco») del referido espacio de libre decisiónadministrativa, capaz desde luego para justificar la anulación de la decisión administrativa, pero en modoalguno la reproducción del proceso de formación de la voluntad administrativa y, por tanto, de sustituciónde ésta por otra judicial”.

58 Señala M. SANCHEZ MORON (Discrecionalidad administrativa…, cit., pp. 142) que “el control jurídicoamparado en el principio de proporcionalidad sólo puede alcanzar a la anulación o corrección de lomanifiestamente desproporcionado, salvo que la ley determine otra cosa. Por el contrario, dicho principiogeneral no faculta al órgano de control para sustituir la ponderación de la Administración por la suyapropia”.

59 Como señala L. PAREJO (Administrar y juzgar…, cit., pp. 44 y 45), refiriéndose al principio deinterdicción de la arbitrariedad, éste “sólo postula, jurídicamente, la exclusión de las decisiones basadas enla mera y nuda voluntad del poder y no respaldadas por el ordenamiento, en particular por la Ley (…).Derivar de él, legítimamente, contenidos más concretos sólo es posible, dado el plano de generalidad yabstracción en que se mueve, en su relación y juego con otros principios y otras reglas más concretas”. Enel mismo sentido, M. BELTRAN DE FELIPE (Discrecionalidad administrativa…, cit., pág. 100): “elprincipio de interdicción de la arbitrariedad, consistente en un control material y eliminativo del núcleo dela discrecionalidad, es un criterio importante pero negativo anulatorio en la fiscalización de las potestadesadministrativas discrecionales”.

60 De hecho, su formulación corresponde a la de los conceptos jurídicos indeterminados. 61 Pues, como señala M. BACIGALUPO (La discrecionalidad administrativa…, cit., pp. 84 y 85), “por lo

general, tanto los derechos y principios constitucionales como los principios generales del Derecho sólovinculan negativamente las decisiones administrativas. Es decir, se limitan a excluir aquellas solucionesque desconozcan los valores jurídicos en ellos consagrados, pero no indican positivamente cuál es la que seha de adoptar entre aquellas otras que no adolezcan de tal vicio”. En el mismo sentido, J. TORNOS MAS(Discrecionalidad e intervención administrativa económica, en Discrecionalidad Administrativa y ControlJudicial, Cívitas, Madrid, 1996, pág. 408) considera que en estos casos: “La pretensión de buscar la solución

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juridicidad, y, si el contenido de tales prin-cipios no otorga parámetros positivos de control, su apreciación no faculta a los órganos de control a sustituir las aprecia-ciones efectuadas por la Administración, ni tampoco ha elegir el contenido -que el juzgador considere- más acorde a los cita-dos principios. Es decir, mediante un con-trol basado en los principios generales, el juzgador no podrá anular una decisión por considerar que otra -elegida, por el mismo, sin parámetros de control- es más racional, razonable o proporcional -por ejemplo-, sino, a lo más, le permitirá anu-lar la decisión, únicamente si ella supera ostensiblemente los límites de la raciona-lidad, razonabilidad o proporcionalidad62. De lo contrario, es decir, si la actuación administrativa se encuentra dentro de los límites de lo racional, razonable o propor-cional, el juzgador deberá desestimar el recurso y declarar la actuación conforme a Derecho.

VII. LAS FACULTADES DISCRE-CIONALES EN EL CODIGO TRIBUTARIO. LA NORMA IV (ULTIMO PARRAFO)

Desde 1996 nuestro Código Tributario63 ha calificado con carácter expreso que el ejercicio de determinadas potestades por la Administración Tributaria tiene carácter «discrecional». Como sabemos, esta men-ción se efectúa en los artículos 62°, 82°, 116.2, 166° y 192°, referidos a la facultad de fiscalización, a la facultad para aplicar las sanciones tributarias, del ejecutor coactivo para ordenar las medidas caute-lares, la potestad para determinar y san-cionar las infracciones, y para denunciar delitos tributarios, respectivamente. La referencia expresa a la «discrecionali-dad» de determinadas potestades adminis-trativas por el legislador, si bien no tiene antecedentes -hasta donde tenemos enten-

más razonable no puede encomendarse al Juez, pues no le compete esta misión cuando la norma deja a laAdministración un margen de apreciación. El razonamiento jurídico propio de la actividad jurisdiccionalpuede detectar que la decisión no es razonable, que es arbitraria, pero no puede ayudar a prefigurar ladecisión más razonable”. Resalta también, a nuestro criterio, el carácter negativo, -esta vez de losprincipios tributarios consagrados en el artículo 31.1 de la Constitución española- A. RODRIGUEZBEREIJO (Jurisprudencia constitucional y principios de la imposición, en “Garantías constitucionales delcontribuyente”, 2ª edición, Tirant lo blanch, Valencia, 1998, pág. 131), al señalar que “es más fácil deciraquello que se opone o vulnera los principios constitucionales tributarios que definir aquello que loscumple o realiza plenamente” (la cursiva es nuestra).

62 “O sea que los órganos jurisdiccionales no pueden escoger una situación más acorde con el interés generalo menos arbitraria”, vid., M. BELTRAN DE FELIPE (Discrecionalidad administrativa…, cit., pág. 100).Asimismo, J. TORNOS MAS (Discrecionalidad e intervención…, cit., pág. 393), refiriéndose “al controlen base a los principios de razonabilidad, proporcionalidad o interdicción de la arbitrariedad”, “se puedecontrolar los razonable, pero ya es mucho más difícil controlar lo más razonable”. Agrega que “tratar dedefinir lo más razonable desborda los límites propios del discurso jurídico del Juez. Por ello su examendebe contenerse en este nivel de examen y anular la decisión arbitraria, remitiendo a la Administración lasolución más razonable”.

63 Nos referimos al Decreto Legislativo N° 816, publicado en el Diario Oficial el 21 de abril de 1996.

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dido- en nuestro ordenamiento jurídico, en la legislación comparada podemos encon-trar algunas referencias a la misma, tales como: la facultad para condonar las san-ciones tributarias firmes de forma gracia-ble, lo que se concede -señala el precepto- de forma discrecional por el órgano administrativo correspondiente, contenida en el artículo 89.2 de la Ley General Tributaria española64; para aplazar o frac-cionar el pago de la deuda cuando la situación económico-financiera del deu-dor tributario, discrecionalmente aprecia-da por la Administración, le impida transitoriamente efectuar el pago de sus débitos, contenida en el artículo 48.2 del Reglamento General de Recaudación es-pañol; para condonar por gracia las mul-tas impuestas, previa apreciación discre-cional de los motivos que tuvo la autori-dad para imponer la sanción, conferida en el artículo 65° del Código Fiscal de la Federación Mexicana. Ahora bien, ya sabemos que en estos casos el ejercicio por la Administración de estas potestades debe enmarcarse dentro de la Ley y el Derecho, y estas actuaciones son plenamente controlables en la medida de su vinculación al Derecho. Sin embargo, la duda que se presenta es si las potestades

calificadas como discrecionales por el le-gislador son las únicas que gozan de esa condición (discrecional) o, si por el con-trario, existen otras facultades que -aún cuando no hayan sido calificadas de tales- se ejercen con carácter discrecional. Y la respuesta a esta cuestión es sencilla: si ya dijimos que la discrecionalidad se produce debido a una baja densidad en la programación de las actuaciones adminis-trativas, realmente resulta irrelevante la calificación que de ellas efectúe el legis-lador, pues una potestad será discrecional cuando la norma no le indique a la Ad-ministración -ni tampoco al juzgador- cual es el contenido concreto que debe tener la decisión en un supuesto determi-nado, independientemente de la utiliza-ción -o no- de la palabra «discrecional» en la norma habilitante. La consecuencia de ello no es otra que en nuestro Código Tributario se presentan potestades discrecionales con carácter expreso y tácito65. A todas ellas, pues, les resulta de aplicación el último párrafo de la Norma IV del Título Preliminar del Código Tributario. Efectivamente, el dispositivo citado esta-

64 Nótese que la norma se refiere a una potestad graciable, con la clara intención de establecer un plus sobrela discrecionalidad, tal como fue entendido por la Corte Suprema de ese país, en el sentido que el ejerciciode esta potestad no se encuentra sometido a la Ley y al Derecho. Criterio con el que discrepamos en untrabajo anterior.

65 Por tanto, desde nuestro punto de vista resulta cuestionable que consideremos que las únicas potestadestributarias con carácter discrecional sean las contenidas en los artículos 62°, 166° y 192° del CódigoTributario, conforme se desprende -si no interpreto mal- del Informe Tributario: La facultad discrecionalde la Administración Tributaria, preparado por la División de Estudios Legales de la Gaceta Jurídica, Vid.,Gaceta Jurídica - Sección de Actualidad Jurídica, Tomo 82-B, setiembre de 2000, págs. 65 y ss.

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blece que en los casos que la Administra-ción Tributaria se encuentra facultada pa-ra actuar discrecionalmente: - Debe optar por la decisión administra-

tiva que considere más conveniente para el interés público.

- Debe adecuar su actuación al marco

que establece la ley. De la norma glosada pueden extraerse las siguientes consecuencias: a) Dada su ubicación sistemática -Título

Preliminar del Código Tributario-, se aplica a todos los casos en los que la Administración Tributaria se encuen-tra facultada para actuar discrecio-nalmente.

b) Su aplicación se extiende a todos los

supuestos de potestades discreciona-les, independientemente de si la norma califica o no “expresamente” la potestad como “discrecional”.

c) En ningún caso la Administración

podrá exceder el marco trazado por la ley, debiendo entenderse esta última referencia en sentido lato, es decir, in-cluyendo a la Constitución, a las Le-yes y a las normas reglamentarias.

d) La Administración debe optar necesa-

riamente por la opción más conve-niente para el interés público -pues, la

decisión que deba adoptarse no ha sido configurada con carácter reglado en la norma habilitante-, y no para satisfacer un interés privado o distinto de aquél.

e) La decisión administrativa discrecio-

nal debe adoptarse sobre la base de razones, criterios o parámetros de carácter técnico o de oportunidad, aplicables a todos los sujetos que se encuentren en la misma condición, a fin de evitar cualquier ejercicio arbitrario de las potestades discre-cionales66.

Para finalizar este punto es conveniente citar algunos ejemplos que expliquen de manera gráfica el ejercicio de las potesta-des discrecionales por parte de la Admi-nistración: a) Así, por ejemplo podemos citar el

artículo 62° del Código Tributario en el que -al margen de la utilización del término «discrecional»- se habilita a la Administración a adoptar o elegir de-terminadas actuaciones administrativas dentro de un procedimiento de fisca-lización sin establecer de modo exacto cual es el sentido puntual que éstas han de tener en cada supuesto que se pre-senta en la compleja realidad que se regula. Efectivamente, piénsese en la amplia libertad de la que goza la Ad-ministración para elegir o determinar a los sujetos que serán objeto de

66 A nuestro criterio, ello resulta aplicable aunque la norma no lo digo expresamente, pues ya dijimos que lanecesidad de aportar las razones o criterios de las decisiones administrativas se encuentra en la naturalezamisma de la discrecionalidad.

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una fiscalización. Pero, si bien este margen de libertad parece ser bastante extenso, las decisiones administrativas que se adopten sobre el particular también se encuentran sometidas a Derecho; es decir, la elección de los sujetos a fiscalizar debe obedecer a criterios o parámetros de carácter téc-nico67, para no ser arbitrarios.

Ciertamente es claro que la potestad de fiscalización fue otorgada por el le-gislador a la Administración para ve-rificar el cumplimiento de las obliga-ciones tributarias de los deudores tri-butarios, pero si esta facultad se uti-lizara con una finalidad distinta, la decisión sería arbitraria, en tanto que no se estaría cumpliendo la finalidad para la cual el legislador otorgó esa potestad. Esa es, precisamente, la for-ma en la que no deben ejecutarse las potestades administrativas.

b) Otro ejemplo lo constituye la potestad

para denunciar delitos tributarios es-tablecida en el artículo 192º del Códi-go Tributario68. En dicha norma se es-tablece que la Administración -“de constatar hechos que presumiblemen-te constituyan delito tributario, o estén encaminados a ese propósito”- tiene la facultad discrecional de formular de-nuncia penal ante el Ministerio Públi-co. Así, -según el precepto- rea-

lizados y verificados los hechos a que alude la norma, ésta (la norma habili-tante) omite fijar con carácter absolu-to los criterios o parámetros en virtud de los cuales la Administración debe decidir si ejerce o no su potestad.

Por tanto, el ejercicio de la discrecio-nalidad por la Administración impli-cará la elección o determinación por la Administración de la actuación o decisión que sea más conveniente pa-ra el interés público sobre la base de parámetros o criterios objetivos y ge-nerales, los mismos que han sido omi-tidos por el legislador. Es decir, en el caso propuesto, la decisión consistirá en la formulación de la denuncia pe-nal respectiva en función de paráme-tros tales como, el interés fiscal, la modalidad empleada, la reiteración, los antecedentes, etc69.

Ahora bien, los criterios utilizados en un determinado supuesto no pueden modificarse sin una justificación ade-cuada y razonable, pues, de lo contra-rio, podrían verse afectados los prin-cipios de igualdad y seguridad jurí-dica. Es decir, en ejercicio de las po-testades discrecionales no es posible que la Administración dispense un tra-to desigual ante supuestos idénticos, salvo que para ello cuando cuente con una justificación adecuada.

67 “Criterios de oportunidad, aleatoriedad u otros que se estimen pertinentes”, tal como señala el artículo 19.1del Reglamento General de la Inspección de los Tributos español.

68 Sobre la cual se puede discrepar o no, pero la potestad -como tal- existe en nuestro ordenamiento, y debepostularse su ejercicio adecuado.

69 Parámetros, todos ellos, fijados en la circular de la SUNAT Nº 47-95 de fecha 11.12.95.

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c) Finalmente, piénsese en las medidas cautelares que el artículo 118° del Código Tributario faculta a adoptar al ejecutor coactivo en un Procedimiento de Cobranza Coactiva -incluso aqué-llas que no se encuentren reguladas expresamente-.

Pero si bien en estos casos la libertad parece bastante amplia, la decisión que se adopte sobre el particular siempre deberá ponderar dos valores en conflicto: la ne-cesidad de continuar con las actividades del contribuyente y la necesidad de ga-rantizar al menor costo los intereses del fisco. Por ello, ante una serie de bienes susceptibles de aplicarse las medidas cau-telares, debe elegirse aquélla que afecte menos al negocio, sin que por ello deje de garantizarse adecuadamente los intereses de la Administración, todos ellos criterios que deben tenerse en cuenta para adoptar-se una decisión adecuada, y por ende, no arbitraria70.

VIII. EL CONTROL ADMINIS-TRATIVO DEL EJERCICIO

DE LAS POTESTADES AD-MINISTRATIVAS POR EL TRIBUNAL FISCAL

En el presente apartado nos proponemos -a luz de la teoría general esbozada en forma resumida- confrontar algunas de las ideas más importantes vertidas sobre el tema con algunos casos obtenidos de las resoluciones del Tribunal Fiscal71. Este análisis nos permitirá determinar la co-rrección o no del control que ejerció este órgano administrativo respecto al ejerci-cio de las potestades conferidas a la Ad-ministración. Veamos. A. Facultad para conceder el aplaza-

miento de la deuda tributaria (Resoluciones N°s. 14542 de 22-8-78, 18099 de 10.01.84, 24250 de 22.08.91 y 2075-1-95)

El artículo 36° del Código Tributario -des-de que su texto fue aprobado por Decreto Ley N° 2585972- confiere a la Adminis-tración la potestad para conceder el apla-zamiento y/o fraccionamiento73 para el pago de la deuda tributaria, siempre que

70 Sobre el particular, vid., por ejemplo la RTF N° 237-1-98 de 20-03-98 que declara que se encuentra dentrode los límites de la discrecionalidad que confiere el Reglamento del Procedimiento de Cobranza Coactivaal acto del Ejecutor Coactivo que amplía el embargo en forma de retención ordenado inicialmente sobredeterminados conceptos -para que pueda seguir cumpliendo con sus deudas corrientes- a la totalidad de susderechos crediticios, debido que éste -según la resolución- siguió acumulando deuda.

71 Debemos dejar constancia que únicamente se toman algunas resoluciones en forma aleatoria para graficarlas ideas que pretendemos sostener a lo largo del presente trabajo. Por ende, las presentes líneas noimplican un estudio sistemático de los pronunciamientos elegidos.

72 Anteriormente a estas normas, la potestad se encontraba regulada en el artículo 30° del Código Tributario -Principios Generales, aprobado por Decreto Supremo N° 1218-90-EF.

73 Técnicamente, debemos recordar que resulta un tanto reiterativo referirse al «aplazamiento y/ofraccionamiento», bastando hacerlo al «aplazamiento», debido que el «fraccionamiento» no es más que unamodalidad de aquél. Sobre el particular, vid., por ejemplo, a F. PEREZ ROYO, Derecho Financiero yTributario. Parte General, 7ma. edición, Cívitas, Madrid, 1997.

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se cumplan -en líneas generales- con las condiciones establecidas por la Adminis-tración Tributaria y con los requisitos a que alude el citado precepto. Pues bien, desde la vigencia de la Reso-lución de Superintendencia N° 012-93-EF/SUNAT hasta la N° 089-99/SUNAT, la SUNAT ha restringido ostensiblemente su margen de actuación discrecional en el otorgamiento de este beneficio hasta el punto de convertirse en una potestad íntegramente reglada. Efectivamente, el funcionario encargado de resolver una solicitud de aplazamiento no goza de ningún margen de libertad administra-tivo74, dado que las citadas normas regu-lan al detalle cuando se debe aprobar y cuando se debe denegar este beneficio; ello sin dejar de mencionar que estos dispositivos son de obligado cumpli-miento para todos sus funcionarios de la SUNAT75. En consecuencia, en estos su-puestos los órganos de control de la Ad-ministración cuentan con parámetros de fiscalización suficientes que le indiquen si ésta se ajustó o no las normas corres-pondientes, pudiendo incluso éstos mis-mos conceder el beneficio solicitado si

esta decisión es la única que se deriva de la información actuada en el expediente. Adicionalmente, aún cuando la Adminis-tración no hubiera emitido dichas Resolu-ciones de Superintendencia, los Códigos Tributarios vigentes -si bien no regulaban con carácter reglado la potestad- estable-cían determinados parámetros suficientes que debían ser controlados de manera ineludible por el juzgador, amén de aque-llos elementos que siempre tienen carác-ter reglado, tales como la competencia, la existencia de la potestad, elementos que ya tratamos anteriormente, así como los principios del Derecho. Ahora bien, éste sin embargo, no fue el criterio asumido por el Tribunal Fiscal en las resoluciones citadas, mediante las que se declara incompetente para conocer las apelaciones interpuestas contra una reso-lución que deniega la solicitud de frac-cionamiento presentada por el contribu-yente, “desde que la concesión del apla-zamiento o fraccionamiento de la deuda tributaria, en casos particulares, es fa-cultad discrecional de la Administración Tributaria”76.

74 Tal como si gozan, por ejemplo, los funcionarios de la Administración Tributaria española, para apreciarla situación económico-financiera del deudor tributario que le impida transitoriamente efectuar el pago desus débitos, supuesto de hecho fijado por la norma para la aprobación del beneficio.

75 Este es un típico supuesto en el que una potestad configurada inicialmente con carácter discrecional por ellegislador, se convierte en una potestad reglada, debido que es la propia Administración la que ha auto-limitado su facultad mediante normas propias.

76 Es cierto que el Tribunal Fiscal parece haber cambiado de criterio en relación a los motivos por los cualesno es competente para conocer las resoluciones administrativas que deniegan las solicitudes defraccionamiento: dado que se trataría de “cuestiones estrictamente administrativas no vinculadas a ladeterminación de la deuda tributaria”. Sin embargo, consideramos que los pronunciamientos citadosgrafican un punto de vista muy difundido entre nosotros -a mi parecer cuestionable- por el cual lodiscrecional no es controlable. Vid., las resoluciones N°s. 029-2-96 de fecha 30-4-96, 988-5-97 de 07-07-97, 996-5-97 de 10-7-97 y 577-5-98 de 30-09-98.

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En ese sentido, para el juzgador las po-testades discrecionales no sólo no son controlables, sino que, además, son un motivo suficiente para que se declare incompetente, criterio con el que discre-pamos por los fundamentos señalados en el presente trabajo, los mismos que ya no es necesario reiterar. B. Facultad de compensación (Reso-

lución N° 5125-1-98, 23-12-98) El artículo 40° del Código Tributario -con anterioridad a la modificación efectuada por la Ley N° 27335- establecía como una potestad de la Administración Tribu-taria la de compensar total o parcialmente la deuda tributaria con los créditos por tributos, sanciones e intereses pagados en exceso o indebidamente, siempre que sean liquidados y exigibles, no se en-cuentren prescritos y sean administrados por el mismo órgano. Cabe señalar que de acuerdo con el texto literal de la norma, la referida potestad tenía carácter facultativo para la Admi-nistración, lo que se deduce de la utiliza-ción del término «podrá» como nexo en-tre el supuesto de hecho y la consecuen-cia jurídica fijada en el precepto. Es

decir, una vez verificadas las condicio-nes de los débitos y créditos tributarios fijados en la norma como presupuesto para la concesión de la compensación, a la Administración Tributaria -y sólo a ella, en tanto que la potestad fue con-ferida por ley a la Administración y no a sus órganos de control77- le competía una función de integración del supuesto de hecho imperfecto de la norma con criterios propios a fin de determinar si concedía o no la compensación (con-secuencia jurídica)78. Sin embargo, éste no fue el criterio adoptado en el supuesto analizado, pues en éste el órgano de control sustituyó en forma ilegítima -a nuestro parecer- a la Administración y ordenó directamente la compensación antes de que la propia Administración Tributaria se pronuncie sobre el tema. Veamos. La controversia se inicia con un pedido de devolución presentado por el contribu-yente y luego variado a uno de compen-sación, respecto al Impuesto a los Juegos aplicable a las Máquinas Tragamonedas. El pedido fue denegado por la Adminis-tración debido que consideró que los pagos efectuados por el recurrente no

77 Así, también fue entendido por el Tribunal Fiscal, entre otras, en su resolución N° 531-4-97 de fecha 16-5-97, donde se menciona que si bien el artículo 40° del Código Tributario exige determinados requisitos paraque proceda la compensación, “debe señalarse también que los mismos (créditos) deben estar liquidados yexigibles, es decir, requiere un pronunciamiento expreso de la Administración que reconozca el pago enexceso o indebido y que acepte o disponga la compensación respectiva” (la cursiva es nuestra).

78 Sobre el particular, debemos señalar que podemos discrepar o no del precepto, pero ese -y no otro-fue elsistema adoptado por el legislador, y como tal es de obligado cumplimiento para todos, salvo que suinconstitucionalidad o inaplicación sea declarada por los órganos a los que la Constitución les dio esafacultad (Tribunal Constitucional y Organos jurisdiccionales).

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eran indebidos, por lo que no podían ser objeto de devolución o compensación. Una vez apelada la resolución, el Tribu-nal Fiscal asume competencia y considera que efectivamente los pagos efectuados por el contribuyente -por los tributos cuya compensación se solicitaba- eran indebi-dos. Hasta ahí la resolución no parece objeto de cuestionamiento. En tal caso, el ór-gano de control debió anular la resolución y ordenar a la Administración que se pronuncie sobre la solicitud de compen-sación -y fije adecuadamente los paráme-tros y criterios de su actuación-, dado que no lo había hecho anteriormente, por considerar que los pagos no eran indebi-dos. Sin embargo, el Tribunal Fiscal va más allá, ordenando a la Administración que efectúe la compensación solicitada, ejer-ciendo la discrecionalidad que la ley le otorgó al órgano de decisión (Adminis-tración), ¡y no al de control!. C. Determinación de la obligación

tributaria sobre base presunta (Resolución N° 643-4-97, de fecha 10.06.97)

Como sabemos, el Código Tributario otorga a la Administración Tributaria la facultad de determinar la deuda tributaria, mediante la cual -señala la norma- “veri-fica la realización del hecho generador de

la obligación tributaria, identifica al deu-dor tributario, señala la base imponible y la cuantía del tributo”79. Esta determina-ción procede sobre base cierta o presunta, según el artículo 63° del referido Código. Con esa finalidad, normalmente la Admi-nistración debe recurrir a la determina-ción sobre base cierta; mientras que lo hará sobre base presunta, cuando aquélla (base cierta) resulte imposible, como consecuencia del incumplimiento de alguna obligación tributaria. El artículo 64° del Código Tributario establece los supuestos en que procede la determina-ción sobre base presunta, pero la decisión sobre si procede una u otra forma de determinación ha sido otorgada por la ley a la Administración -y no así, a sus órga-nos de control-. Es decir, en estos casos el órgano de control de la Administración deberá veri-ficar si las actuaciones administrativas se encuentran o no dentro de los parámetros fijados por el ordenamiento: si se ha con-figurado en la realidad el presupuesto que la habilita a efectuar una determinación sobre base presunta o si los elementos y pruebas obtenidas en la fiscalización son suficientes para efectuar cierta determi-nación. Pero lo que no podrá hacer es adoptar -¡por sí mismo!- la decisión respecto de cuál es la forma correcta de determinar la obligación tributaria en un supuesto determinado, pues ello implica-ría arrogarse una atribución otorgada únicamente a la Administración. Además

79 Vid., capítulo II (Facultades de determinación y fiscalización), del título II (Facultades de laAdministración Tributaria) del Libro Segundo (La Administración Tributaria y los Administrados).

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al hacerlo estaría actuando más como órgano de decisión, que como uno de control80. No obstante ello, éste no fue el criterio adoptado por el Tribunal Fiscal en el supuesto señalado, pues lejos de limitarse a controlar a la Administración decidió que en el supuesto concreto lo que proce-día era una determinación de la obliga-ción tributaria sobre base presunta. Efectivamente, en la resolución citada el Tribunal Fiscal considera que las anoma-lías e inconsistencias en la contabilidad obrantes en el expediente dan mérito a una determinación sobre base presunta, ordenando que esa sea la forma en la que se deba determinar la obligación tributa-ria81. Bueno, pues, lógicamente para la Admi-nistración las anomalías detectadas no eran de tal naturaleza que impedían la determinación sobre base cierta, pues en base a ellas determinó la obligación co-rrespondiente. Sin embargo, si ello no resultaba consistente el Tribunal Fiscal

estaba facultado para anular la determina-ción así practicada, a fin de que se verifi-que la veracidad de tales operaciones, pero para lo que no se encuentra legiti-mado es para decidir por sí mismo que en ese caso lo que procede es la determina-ción sobre base presunta, y no sobre base cierta. D. Facultad para aceptar el desisti-

miento (Resoluciones N°s 571-2-98 de 08-07-98)

Como sabemos, el artículo 130° del Có-digo Tributario establece que es potesta-tivo del órgano encargado de resolver aceptar el desistimiento del recurso pre-sentado por el deudor tributario en el Procedimiento Contencioso-Tributario. Pero, si bien la norma se encarga de po-ner de manifiesto el carácter potestativo de dicha aceptación, ello no implica que la decisión de no aceptar el pedido for-mulado por el deudor tributario pueda encontrarse fuera de toda motivación, habida cuenta que el deudor tributario ha manifestado su renuncia a continuar el procedimiento iniciado por él82.

80 Efectivamente, la doctrina suele diferenciar dos actuaciones diferenciadas: una de decisión, quecorresponde a la Administración, y que implica, básicamente, adoptar la actuación administrativa quemejor se adecue al interés público; y una de control, por la cual se verifica si la decisión adoptada seencuentra o no dentro de los parámetros fijados por el Derecho. Ahora bien, si ejerciendo esta últimafunción (control), el juzgador vuelve a decidir el asunto, y adopta la decisión que el mismo considera másacorde con el interés público, estaría extralimitando sus funciones, y ocupando indebidamente el lugar dela Administración. Vid., por ejemplo, al excelente libro de L. PAREJO, bajo el sugerente título:Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, cit.

81 Efectivamente, en la resolución puede leerse lo siguiente: “Que en tal sentido, la AdministraciónTributaria, al encontrar las incorrecciones y deficiencias en la contabilidad de la recurrente, debióprescindir de dicha información y calcular su deuda tributaria en función de los lineamientos establecidospara la determinación sobre base presunta, previstos en el Código Tributario”.

82 Ya dijimos anteriormente que en un Estado de Derecho “el mero porque sí” se encuentra vedado. Así,pues, todas las decisiones administrativas deben obedecer a razones.

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Siguiendo a JUAN MONROY GALVEZ podemos señalar que “entre renuncia y desistimiento hay, jurídicamente, una relación de género a especie. La primera es la dejación voluntaria de un derecho o facultad. Es, expresado de otra manera, la dimisión rechazo o negativa ante una propuesta, ofrecimiento o petición. La re-nuncia como acto voluntario del titular de una facultad o derecho, tiene un ámbito vasto de aplicación. En cambio el desis-timiento, sin dejar de ser un acto de dejación, se presenta con exclusividad en el proceso. El desistimiento es el acto jurídico procesal por el que, a solicitud de una de las partes, se eliminan los efectos jurídicos de un proceso, de algún acto jurídico procesal realizado en su interior, o de la pretensión procesal”83. De este modo, si el recurrente renuncia a continuar su pretensión, el juzgador -que en todo caso debe mantenerse imparcial- debe contar con una fundamentación razonable para que -yendo en contra de la voluntad del contribuyente- no se acepte su petición. No obstante ello, en la resolución objeto de comentario el juzgador decide no acep-tar el desistimiento formulado por el re-currente alegando únicamente para ello el carácter potestativo que le confiere al ac-to el artículo 130° del Código Tributario.

Efectivamente, luego de señalar en el primer y segundo considerando que el recurrente ha presentado su desistimiento y que el artículo 130° del Código Tributa-rio establece que es potestativo del ór-gano encargado de resolver aceptarlo o no; a renglón seguido se señala lo si-guiente “Que en aplicación de dicho dis-positivo, en esta instancia no se acepta el citado desistimiento, por lo que procede emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto controvertido (...)”. A conti-nuación el órgano resolutor procede a revocar la resolución impugnada84. Sobre este particular, nos remitimos a lo señalado anteriormente.

IX. CONCLUSIONES Estamos convencidos -y nadie parece ponerlo en duda- que la Administración se encuentra plenamente sometida a la ley y al Derecho en cada una de sus actua-ciones (y también, omisiones), y, por lo tanto, -como un medio de garantizar este mandato- cada una de sus decisiones son susceptibles de control jurídico (también las discrecionales), pues la Constitución ha consagrado el derecho de todas las personas a obtener la plena justiciabilidad de toda la actuación de la Administración, sin excepción (artículo 139.14).

83 En JUAN MONROY GALVEZ, separata Jurisprudencia comentada. Concepto de Desistimiento (inédito),página 1.

84 Asimismo, vid., también la RTF N° 684-3-97 de 31-07-97 en la que se decide no aceptar el desistimientopresentado por el recurrente “invocando el principio de justicia”. Olvidando que su finalidad no es otra quela de controlar la legalidad de las actuaciones administrativas.

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Por ello, no existen decisiones adminis-trativas que no se encuentran sometidas al ordenamiento jurídico, y como tales, que sean inmunes a su control jurídico. Sin embargo, para la efectividad de estos mandatos -sometimiento pleno de la Ad-ministración al Derecho y control sin inmunidades- no es necesario negar la presencia de facultades discrecionales en el ordenamiento, pues el legislador no puede prescindir de ellas, al resultarle totalmente imposible regular todo el ac-tuar administrativo, y porque en ocasio-nes es necesario que remita la decisión de un asunto determinado a la apreciación administrativa. En tal medida, a nuestro juicio, el debate en torno a la discrecio-nalidad administrativa debe reformularse de postularse su negación a: 1°) Exigir que la Administración fije

adecuadamente los parámetros y crite-rios de su actuación, y los exteriorice en una motivación suficiente, cada vez que ejerza una potestad discrecio-nal habilitada por el ordenamiento, proscribiendo, de este modo, cual-quier decisión arbitraria.

2°) Despejar cualquier duda acerca de la

susceptibilidad de control de las deci-siones discrecionales, y por más am-plio que sea el ámbito de apreciación administrativa. Si bien eso sí, en es-tos casos el control del actuar admi-

nistrativo debe efectuarse en la me-dida de su vinculación jurídica (con-trol de juridicidad), mediante la veri-ficación de los parámetros fijados en la norma habilitante y en razón de los criterios utilizados por la Administra-ción en el ejercicio de su discreciona-lidad. Por esta razón, debemos invo-car a los órganos control de la Admi-nistración a no extralimitarse en la función para la que la Ley y la Cons-titución los ha llamado.

3°) Controlar si el ámbito discrecional

creado por el legislador es compatible o no con el texto constitucional, pues en caso de no satisfacer las exigencias que impone, la disconformidad de la actuación administrativa no derivará del ejercicio mismo de la potestad por la Administración, sino de la propia norma habilitante85.

En ese orden de ideas, consideramos que la discrecionalidad en el Derecho tributa-rio es una realidad que no debe seguir ne-gándose. Para ratificar lo dicho basta con remitirse a las leyes tributarias vigentes -del país que sea- para comprobar que son in-numerables las veces en las que la norma habilita a la Administración para adoptar o determinar una consecuencia jurídica sin fijar en el supuesto de hecho de la norma los parámetros de su actuación (siquiera en forma indeterminada)86

85 Tema sobre el que hemos dejado de pronunciarnos conscientemente en esta oportunidad, pues excederíaampliamente los límites del presente trabajo.

86 Nos estamos refiriendo a la delimitación de las potestades administrativas mediante conceptos jurídicosindeterminados, tema harto debatido en la doctrina, y sobre el que nos pronunciaremos en otraoportunidad.

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En tal medida, consideramos que debe incorporarse como un primer párrafo de la Norma IV del Título Preliminar del Código Tributario, el siguiente párrafo: “La Administración Tributaria actúa con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, dentro de las facultades que le son atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. En los casos en que se encuentra facul-tada para actuar discrecionalmente, en

forma expresa o tácita, por el ordena-miento jurídico, deberá elegir o deter-minar la actuación o la decisión admi-nistrativa que considere más conve-niente para el interés público, en base a parámetros o criterios razonables, objetivos y generales, así como respe-tando los principios jurídicos, tales como los de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad”.

Lima, Octubre de 2000.