C3723 D-5454

7/23/2019 C3723 D-5454

1/14

Procurador General 1

Bogot, D.C., diciembre 14 de 2004

SeoresMAGISTRADOS D !A CORT CO"STIT#CIO"A!. S. D.

R$% Dem&'d& de i'co'stit(cio'&)id&d co'tr& )os &rt*c()os + - de )&!e 21 de 2001,Por medio de la cual se modifica la Ley 75 de1968.M&gistr&do S(st&'ci&dor% Dr. A!$RDO B!TR/" SIRRADem&'d&'te% OA" DAID SA!DA3A A"O!A56edie'te "o. D78484Co'ce6to "o. +2+

De conformidad con lo establecido en los artculos 242 numeral 2 y 278 numeral 5de la Constitucin Poltica, procedo a rendir concepto en la demanda de

constitucionalidad presentada por el ciudadano OA" DAID SA!DA3A

A"O!A, contra los artculos 3 y 8 de la Ley 72 de 2!!" #l primero de los

cuales, se$ala %ue slo en a%uellos casos en %ue sea absolutamente imposible

disponer de la informacin de la prueba de &D', se recurrir( a otro medio

probatorio para emitir el fallo correspondiente y el se)undo, establece la obli)acin

para el *ue+ de ordenar la prueba de &D' con el auto admisorio de la demanda y adictar la sentencia una e+ se ten)a el resultado en firme de dic-a prueba"

1. 9)&'te&mie'tos de )& dem&'d&

.e)/n el ciudadano .alda$a &n+ola, los apartes demandados de los artculos 3 y

8 de la Ley 72 de 2!!, por medio de la cual se modifica la Ley 75 de 018,

ulneran los artculos 44, 1 y 228 de la Carta Poltica al consa)rar como

principal y plena prueba la de &D', de cuyos resultados depender( el fallo de

filiacin, sin atender nin)/n otro medio probatorio, o se$alando el car(cter

subsidiario de otros medios de prueba" #n su concepto, adem(s de los derec-os

fundamentales de los menores, se ulnera la independencia y autonoma del *ue+

7/23/2019 C3723 D-5454

2/14


al obli)arlo a aco)er el resultado de la prueba a/n en contra de su criterio, al

deriarse de esta prueba una presuncin de derec-o, como si la misma fuese

infalible"

2. 9rob)em& :(r*dico

Corresponde al inisterio P/blico establecer si la decisin del le)islador deconsa)rar como prueba principal y plena de la filiacin la prueba de &D', ulnera

los artculos 20, 44, 1 y 228 de la Constitucin, %ue consa)ran el derec-o al

debido proceso, la prealencia de los derec-os del ni$o, en especial su derec-o al

nombre y a tener una familia, como uno de los atributos de la personalidad y la

autonoma e independencia del *ue+"

.obre el particular, el Procurador eneral de la 'acin, retomando al)unos de los

ar)umentos planteados en el epediente D3070 y anali+ando los car)os

particulares de la presente demanda, -a de conceptuar lo si)uiente"

+. De) derec;o & )& 6erso'&)id&d :(r*dic& de )& '&t(r&)e'

+.1. #l derec-o a la personalidad *urdica y a un nombre, son atributos y

derec-os de las personas naturales, derec-os %ue se encuentran reconocidos porla Constitucin como derec-os in-erentes al ser -umano"

#stos derec-os personalismos, deben )o+ar de una certe+a incontrastable, a fin

de que dicho reconocimiento armonice con la norma superior que garantiza ese

derecho fundamental6sentencia C!4 de 008"

La Conencin sobre los Derec-os del 'i$o, establece en el par()rafo del

artculo 7, %ue el ni$o se re)istrar( inmediatamente despus del nacimiento y

tendr( derec-o & (' 'ombre, a una nacionalidad y en la medida de lo posible &

co'ocer & s(s 6&dres & ser c(id&do 6or e))os.

7/23/2019 C3723 D-5454

3/14


.e$ala dic-a Conencin, en el artculo 8, %ue los #stados partes se

comprometen a respetar los derec-os de los ni$os, a preserar su identidad

incluyendo el nombre y las relaciones familiares de acuerdo con la ley" Por tanto,

cuando un ni$o sea priado ile)almente de los elementos de su identidad, los

#stados deber(n presentar su asistencia y proteccin con miras a restablecer

r(pidamente su identidad"

#n este orden de ideas, el #stado colombianoest( obli)ado a implementar todos

los mecanismos necesarios para lo)rar la determinacin de la filiacin, como

derec-o fundamental %ue es" De a- %ue se desprenda el deber del #stado de

implementar sin costo al)uno para las partes, la pruebas tcnicas necesarias %ue

permitan la determinacin de la filiacin"

+.2. La filiacin, se)/n la *urisprudencia, es el nculo *urdico %ue une a los -i*os

con su padre o con su madre y consiste en la relacin de parentesco establecida

por la ley entre un ascendiente y un descendiente de primer )rado, %ue encuentra

su fundamento en el -ec-o fisiol)ico de la procreacin, salo en la filiacin

adoptia, %ue corresponde a una fi)ura le)al"

La maternidad y la paternidad constituyen pues, la doble fuente de la filiacin,

consiste la primera en el hecho de que una mujer haya tenido un parto y que el

hijo que paso por suyo sea realmente el producto de ese parto; y consiste la

segunda en que un ser haya sido engendrado por el hombre que es considerado

como su padre .&l respecto -a dic-o la Corte %ueEl parto dice que la mujer es

madre, pero no dice jams con la misma e!idencia quien es el padre. 6Carlos

#duardo 9acca ar+n" Paternidad #tramatrimonial" 002, p()" 32" Dbese eso

a %ue la paternidad no la determina el nacimiento, sino un -ec-o anterior, o sea la

concepcin, %ue implica, en la mayora de los casos, la participacin de un

-ombre, consistente en -aber co-abitado con una mu*er y ser la concepcin la

consecuencia de ella, i)ualmente se puede dar por la inseminacin artificial de

manera consentida o no consentida"

7/23/2019 C3723 D-5454

4/14


4. R&

7/23/2019 C3723 D-5454

5/14


La utilidad de la determinacin de paternidad mediante la comparacin de los

)rupos san)uneos del padre presunto, la madre y el ni$o6a se notaba

fundamentalmente en los casos de eclusin" #n estos casos, la probabilidad de

paternidad era de eactamente cero por ciento" .in embar)o, en )rupos -umanos

de poca ariabilidad tnica la preponderancia local de ciertos tipos de )rupos

san)uneos -aca %ue en la mayora de los casos slo se concluyera que el

hombre era probable que pudiera ser el padre biolgico de la criatura. .in

embar)o, mientras m(s com/n era el tipo san)uneo del padre presunto en el

)rupo tnico de la localidad, menor era su probabilidad de paternidad"

#ntre los a$os 04! y 07! se reali+aron aances importantes en la materia" #n

04! Leine y .tetson descubrieron el sistema R; y en a$os sucesios nueos

sub)rupos san)uneos empe+aron a ser descritos" .in embar)o, a/n persista el

problema de %ue lo /nico %ue se poda saber con !!E de certe+a era si el padre

presuntoNOera el padre biol)ico, es decir, si a%ul era ecluido como padre" La

metodolo)a disponible -asta entonces no -aca posible desi)nar con un )rado de

certe+a aceptable si un padre presuntoera el padre biol)ico 6caso de inclusin"

4.+. #l descubrimiento de los ant)enos asociados a los )lbulos blancos llamados

sistema FL& 6Fuman LeuGocyte &nti)en permiti la creacin de un mtodo m(s

sofisticado para determinar la paternidad, as, cuando se pudo usar la tecnolo)a

del &D' aplicada a los ant)enos FL&, se pudo conse)uir probabilidades de

paternidad %ue se aproimaban al 8!E" .in embar)o, ste era un alor a/n

insuficiente para encontrar ine%uocamente al erdadero padre biol)ico" #s

importante resaltar %ue -oy en da -ay al)unos laboratorios %ue e%uocamente

persisten en ofrecer pruebas de FL& -ec-as por &D' para determinacin de

paternidad, cuando la utilidad de este mtodo es para determinar-istocompatibilidad preia a un transplante de r)ano"

7/23/2019 C3723 D-5454

6/14


4.4. #n 085 se describi por primera e+ el uso de la tcnica conocida como

:@LP 6restriction fragment length polymorphisms para an(lisis de paternidad" #n

esta tcnica, se utili+a encimas llamadas de restriccin Hpor e*emplo, #ae$$$I para

cortar el &D' en sitios preiamente conocidos por su )ran ariabilidad 6re)iones

-iperariables en la b/s%ueda de una secuencia especfica" La tcnica :@L se

si)ue usando en al)unos laboratorios pero tecnol)icamente es considerada

obsoleta"

Desde mediados de los 0!s, la tcnica %ue es considerada como tecnolo)a de

punta en esta materia, es la %ue -ace uso de la -iperariabilidad natural de ciertas

re)iones Jsilenciosas del &D' conocidas como .:A 6s-ort tandem repeats"

#l &D' 6Kcido Desoiribo'ucleico constituye el material )entico de las clulas

del cuerpo -umano" Con un tipo de ecepcin, el &D' se encuentraeclusiamente en el n/cleo de las clulas" #n el )enoma -umano 6con*unto

inte)ral y secuenciado del &D' se estima %ue -ay aproimadamente 4!"!!!

m(s )enes" Los )enes son tro+os funcionales de &D' compuestos a su e+

de"!!! -asta 2!!"!!! unidades cu llamadas nucletidos" Los nucletidos se

encuentran or)ani+ados formando un par de cadenas apareadas %ue toman la

forma tridimensional de un doble -li"

#s importante resaltar %ue as como -ay re)iones con funcin conocida o

supuesta 6los )enes, sucede %ue casi la mitad del &D' del )enoma -umano tiene

re)iones 6intrones con funcin -asta -oy desconocida"

#s precisamente de la -iperariabilidad 6polimorfismo de estas re)iones del &D'

lo %ue se aproec-a para detectar diferencias 6o seme*an+as entre un ser

-umano y otro, estudiando su &D'" Las re)iones repetitias pueden presentarse

como tandas repetitias cortas o lar)as, a esto se le llama M'A:s 6 !ariable

number of tandem repeats entre los %ue est(n los .A: 6short tandem repeats,

%ue son las re)iones -iperariables %ue se estudian para las pruebas modernas

de paternidad"

7/23/2019 C3723 D-5454

7/14


Aoda clula nucleada contiene 41 cromosomas Hecepto los )ametosN Los

espermato+oides en el -ombre y los ulos en la mu*er, %ue tienen 23

cromosomas cada unoI" Los cromosomas son la forma como la clula ordena su

&D' combin(ndolo con ciertas protenas"

4.8. #n el momento de la concepcin, se necesita 41 cromosomas para procrear

un nueo ser -umano" #n consecuencia, una persona debe recibir eactamente )&

mit&d de s( m&teri&) ge'?tico de s( m&drebiol)ica y eactamente )& otr&

mit&d de) 6&drebiol)ico"

La prueba del &D' est( basada en un an(lisis eacto de los perfiles )enticos de

la madre del ni$o6a y del presunto padre" .i se conocen los perfiles )enticos de

la madre y de su -i*o6a, el perfil )entico del padre puede ser deducido con

certe+a casi total"

.i no se -ace la prueba a la madre, los perfiles del &D' del ni$o6a ser(n

comparados al perfil del &D' del presunto padre" La tcnica utili+ada permite

obtener el mismo )rado de eactitud 6probabilidad de paternidad en los an(lisis

en %ue no se eamina el &D' de la madre sino slo el del -i*o6a y el del padrepresunto"

#l &D' se puede etraer a partir de una ariedad de muestrasN

clulas epiteliales de la me*illa,

2 )lbulos blancos de la san)re"

3 folculos pilosos"

4 clulas fetales 6proenientes de l%uido amnitico en cultio semen"

7/23/2019 C3723 D-5454

8/14


8. De )&s 'orm&s de )& )egis)&ci>' ci@i) co)ombi&'& re)&cio'&d&s co' e)est&b)ecimie'to de )& 6&ter'id&d )& m&ter'id&d de )& 6rctic& de )&s6r(eb&s ge'?tic&s

8.1. &tendiendo los principios de la Constitucin Poltica, el #stado est( en la

obli)acin de )aranti+ar a las personas el derec-o a tener un nombre y una

familia, motio por el cual cuando eista la necesidad de determinar la filiacin, la

misma se definir( mediante los procesos del establecimiento de la maternidad ola paternidad, para lo cual se -ace imprescindible decretar la pr(ctica de los

e(menes %ue tcnica y cientficamente permitan determinar un alto ndice de

probabilidad"

ediante la Ley 75 de 018, se estableci %ue los e(menes y pruebas tcnicas

necesarias para el reconocimiento de -i*os, estaran a car)o del ?nstituto

Colombiano de 9ienestar @amiliar O?C9@, motio por el cual se crea el laboratorio

de )entica a car)o de dic-a entidad"

Posteriormente, se epide la Ley 7 de 070, %ue en el numeral 5 del artculo 2

consa)ra %ue entre la asistencia tcnica para atender al menor, est( lo

relacionado con los dict(menes periciales %ue se -acen necesarios dentro de un

proceso *udicial" ?)ualmente, esta asistencia tcnica la contempla el Decreto

#traordinario 2338 de 070, artculo 31"

8.2. #n 004, a ra+ del incremento de la demanda de pruebas solicitadas al

laboratorio del ?nstituto, la incapacidad de ste para atender estos pedidos por

insuficiencia de personal idneo, de los e%uipos adecuados, as como por no

contar con tecnolo)a actuali+ada, se plante la descentrali+acin del sericio y el

me*oramiento del laboratorio, lo %ue moti la epedicin del Decreto 2740 de

004, %ue autori+ al ?nstituto Colombiano de 9ienestar @amiliar para dele)ar en

otros laboratorios p/blicos idneos la toma de las muestras para determinar la

paternidad"

Como resultado de la norma anteriormente citada, se suscribieron arios

contratos interadministratios entre el instituto con uniersidades y -ospitales

7/23/2019 C3723 D-5454

9/14


p/blicos as como con otras entidades del sector estatal" #stos contratos

estuieron durante su e*ecucin, sometidos a una inesti)acin, %ue arro* como

resultado, %ue los laboratorios %ue estaban practicando las pruebas no reunan los

re%uisitos y est(ndares internacionales para %ue las pruebas tomadas con los

marcadores )enticos utili+ados, dieran el 00"00E de probabilidad sobre la

paternidad o maternidad 6epediente 'o" !234242"

8.+. &ctualmente, el ?nstituto solamente tiene contrato i)ente y en e*ecucin

para esta tarea, con el ?nstituto de edicina Le)al, %ue posee el laboratorio de

)entica %ue actualmente reali+a los e(menes de filiacin %ue solicitan las

autoridades *udiciales" Por ser ste el /nico laboratorio -abilitado, ello -a

)enerado un represamiento considerable de solicitudes %ue conllean a una

demora de por lo menos tres 63 a$os contados a partir de la radicacin de la

solicitud *udicial para la pr(ctica de la mencionada prueba"

8.4. Los artculos 5 y 1 del Decreto 2737 de 080 Cdi)o del enor,

determinan %ue todo menor tiene derec-o a %ue se le defina su filiacin y a crecer

en el seno de una familia y el #stado lo )aranti+ar( y fomentar(, artculos %ue

desarrollan el derec-o fundamental contemplado en el artculo 42 de la

Constitucin Poltica"

#l artculo 277, numeral ! del Decreto 2737 de 080, Cdi)o del enor, dispone%ue al defensor de familia le compete solicitar la pr(ctica de los e(menes

antropo-eredobiol)icos para preconstituir la prueba en los procesos de filiacin"

#s de destacar %ue, con la epedicin de la Constitucin Poltica de 00, se

)eneraron procesos de mayor sensibili+acin social e institucional en torno al

derec-o a tener una familia y sobre la prealencia de los derec-os del ni$o, de tal

suerte %ue el artculo 42 determina %ue la familia es el n/cleo fundamental, en

donde el #stado y la sociedad )aranti+ar(n la proteccin inte)ral de a%uella" &s

mismo, el artculo 44 dispone como derec-os fundamentales de los ni$os el de

tener un nombre y una familia y a no ser separado de ella"

7/23/2019 C3723 D-5454

10/14


8.8. De otra parte, ale la pena citar %ue a niel internacional, respecto a normas

aplicables a laboratorios de pruebas y ensayos, eiste la :esolucin ?#C ?.

Documents

C3723 D-5454