ALGUNOS APUNTES SOBRE LA CADUCIDAD DE LOS CONTRATOS ESTATALES EN EL RÈGIMEN JURÌDICO

COLOMBIANO

FELIPE PABLO MOJICA CORTES Abogado de la Universidad Santo Tomás, Bogotá, D. C. Especialista en Derecho Procesal y en Negociación, Conciliación y Arbitraje de la Universidad del Rosario.

Profesor de Contratos, Obligaciones y Derecho Procesal Civil. Actualmente Director del Área de Derecho Privado de la Fundación Universitaria “Los Libertadores”

FECHA DE RECEPCIÓN: 20 OCTUBRE 2007

FECHA DE APROBACIÓN: 24 OCTUBRE 2007

RESUMEN El contrato estatal, en esencia, es un acuerdo de voluntades mediante el cual la administración pública realiza los fines del Estado a través de manos particulares, por diferentes circunstancias. Lo sustancial del acto jurídico contractual con el Estado, debe regirse por las normas propias del derecho público, atendida su naturaleza estatal, no obstante, existe una serie de disposiciones jurídicas del derecho privado que le resultan aplicables, como las que se relacionan con los postulados de la autonomía de la voluntad de las partes o el desarrollo y contenido de ciertas obligaciones. Una de las cláusulas más representativas de los contratos del Estado es la relativa a la caducidad, como potestad o facultad de la Administración que le corresponde solo a ella en desarrollo de la supremacía o del poder preponderante que tiene y que ejerce frente al particular. En la práctica jurídica, las oportunidades, consecuencias y eventos en los cuales se declara la caducidad, tiene profundas repercusiones jurídicas, pues existen situaciones que la ley no contempla expresamente y que deben ser resueltas por los contratantes o en otros casos, con la intervención del Juez. El desarrollo del presente artículo, expone diferentes postulados aplicables a la figura especial de la caducidad, consideradas de utilidad en el transcurso de los contratos de la Administración, con la finalidad de entregar algunos elementos de juicio que aporten a la solución de problemas en la práctica jurídica contractual. PALABRAS CLAVE Contratos, Contrato estatal, caducidad, cláusulas excepcionales, ley 80 de 1993, autonomía de la voluntad. ABSTRACT The state contract, in essence, is an agreement of wills by means of which the public administration carries out the ends of the State through particular hands, for different circumstances. The substantial of the contractual juridical act with the State, it should be governed by the norms characteristic of the public, assisted right their state nature, nevertheless, a series of juridical dispositions of the private right that he finds exists applicable, as those that are related with the postulates of the autonomy of the will of the parts or the development and content of certain obligations. One of the most representative clauses in the contracts of the State is the relative one to the expiration, as imperium or ability of the Administration that it corresponds him alone to her in development of the supremacy or of the preponderant power that has and that it exercises in front of the matter. In the artificial practice, the opportunities, consequences and events in which the expiration is declared, he/she has deep juridical repercussions, because situations that the law doesn't contemplate expressly exist and that they should be solved by the contracting parties or in other cases, with the Judge's intervention.

The development of the present article, exposes different applicable postulates to the special figure of the expiration, considered of utility in the course of the contracts of the Administration, with the purpose of some trial elements that contribute to the solution of problems in the contractual practice. KEYWORDS Contracts, State contract, Lapsing, Exceptional clauses, law 80 of 1993, Autonomy of the will. INTRODUCCION

La caducidad del contrato es uno de los temas más controvertidos dentro de los aspectos

sustanciales que regulan la contratación de la Administración, no sólo por considerarse la

máxima expresión de Superioridad del Estado frente al particular sino porque además, hay

aspectos del tratamiento administrativo a que se somete dicha facultad que no están

definidos plenamente, de tal suerte que con la declaratoria de caducidad pueden cometerse

abusos con el consiguiente perjuicio al contratista.

El estudio de la declaratoria de la caducidad en los contratos estatales adquiere relevancia

toda vez que el Estatuto Contractual con la administración presenta vacíos frente a algunos

de los cuestionamientos aquí planteados y que han sido resueltos por el Consejo de Estado

a través de su jurisprudencia.

PROBLEMA

Teniendo en cuenta que la Administración Pública tiene la potestad de hacer uso de las

denominadas cláusulas excepcionales, como también los efectos que sobrevienen al

contratista por su declaratoria e incluso para la misma Administración, se consideran

pertinentes y constituyen parte del objeto de estudio del presente articulo, los siguientes

cuestionamientos:

¿Cuál es la naturaleza jurídica de la caducidad? ¿Es una cláusula abusiva o una

manifestación del poder de la Administración?

¿Entendida la declaratoria de caducidad como la facultad unilateral que tiene la

Administración de dar por terminado un contrato, acata las previsiones del Artículo 29 de la

Constitución?

¿Tendría responsabilidad la Administración cuando debiendo declarar la caducidad al

contratista no lo hace, o, cuando por el contrario, se declara precipitadamente?

1.- CONTRATO ESTATAL

Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren

las entidades, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del

ejercicio de la autonomía de la voluntad, como el contrato de obra, contrato de consultoría,

contrato de prestación de servicios, contrato de concesión, de encargos fiduciarios y de

fiducia pública.

El tratadista Younes Moreno1, dice refiriéndose al estatuto contractual que la Administración

celebra bajo la denominación de contratos estatales, tanto los contratos previstos en el

derecho común, como los contratos regidos por normas especiales de derecho público como

los contratos de obra, de consultoría, de concesión y de prestación de servicios.

Con la denominación de “contrato estatal”, se acoge el criterio orgánico para su distinción,

con lo cual, en adelante, sólo interesará, para determinar su naturaleza, que una de las

1 Diego Younes Moreno. Curso de Derecho Administrativo. 5ª Edición. Ediciones Jurídicas. Gustavo Ibáñez. 1996. Pág. 179.

partes del contrato sea una Entidad Estatal de las que define el artículo 2º de la Ley 80 de

1993, independientemente del régimen por el que haya de regirse2.

Los contratos estatales presentan algunas características que se pueden identificar en

cuanto a su formación, a los intereses que intervienen y a las cláusulas excepcionales que

contienen3. El perfeccionamiento del contrato corresponde al momento en el cual surgen las

obligaciones para las partes, es decir, con posterioridad a la adjudicación.4

1.1.- Principios generales de la Contratación Estatal

Los principios de la contratación estatal, son reglas generales que inspiran toda la

regulación, sin que requieran de una manifestación legal expresa. Tienen su aplicación al

momento mismo de hacer la interpretación del contrato o de cualquiera de sus

estipulaciones5.

Para el Tratadista Palacio Hincapié, la Ley 80 de 1993 ha regulado expresamente tres

principios que rigen la contratación estatal, a saber: El principio de la transparencia, el de la

economía y el de la responsabilidad y aunque no le da el nombre de principio, consagra el de

la ecuación económica contractual Igualmente al hablar de la interpretación de las reglas

contractuales, dispone que en ella se tendrá en consideración los fines y los principios de

que trata dicha Ley, pero además los mandatos de la buena fe, la igualdad y equilibrio entre

las prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos6.

El profesor José María de Soler Rafecas, en su tratado Contratos Administrativos y Contratos

Privados de la Administración, Editorial Tecnos, 1990, página 152, preceptúa que “El

principio de la autonomía privada que sanciona el Código Civil, es esencialmente distinto en

el Derecho Administrativo, puesto que mientras en el primer caso, se trata de un derecho

subjetivo que se reconoce en interés del propio titular, en el segundo evento, es un poder al

que corresponde una función o un officium, lo que conlleva la necesidad de ejercerlo para la 2 Juan Ángel Palacio Hincapié. Obra Citada. Pág. 35. 3 Jairo Ramos Acevedo. Cátedra de Derecho Administrativo general y colombiano. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 2003. Pág. 643. 4 Idem, Pág. 644. 5 Juan Ángel Palacio Hincapié. Obra Citada. Pág. 52. 6 Idem, Pág. 53.

consecución de los fines predeterminados por el ordenamiento jurídico”. Bajo esta

perspectiva jurídica es necesario indicar que el contrato estatal es un instrumento que se le

otorga a la Administración Pública para la realización de los fines del Estado, que consiste en

“la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e

intereses de los administrados”, al tenor del artículo 3º de la Ley 80 de 1993.

El tratadista Palacio Hincapié, señala igualmente dentro de los principios de la contratación

estatal, el Principio De la Buena Fe, del cual afirma que es un principio que no se predica

únicamente de las relaciones privadas, sino que debe acompañar el comportamiento de los

sujetos en sus relaciones, ya sea que se contrate con una persona particular o con una

entidad pública. Define la buena fe como la creencia de estar actuando conforme a la ley, y

que la conducta que corresponde a la otra persona, la asume también dentro de ese marco.

La buena fe da a la relación jurídica el tono moral y ético que hacen que la actuación del

sujeto y la prestación a su cargo, se cumpla no solo en lo que aparenta la expresión escrita

de su obligación sino en lo que intrínsecamente implica su ejecución. Supone entonces, la

lealtad de los sujetos en sus relaciones, el observar una conducta ejemplar frente al otro

obligado, pues implica dicho concepto, el que me comporte en mis obligaciones, como deseo

que el otro lo haga frente a mi, lo que presume honestidad de comportamiento y ánimo de

cooperación recíproca de las partes7.

1.2.- Elementos de los Contratos Administrativos

Los contratos administrativos, como actos jurídicos, están integrados por una serie de

elementos cuya presencia es esencial para su existencia. Estos elementos son: sujetos,

acuerdo de voluntades, objeto, motivo, forma y fin8.

Los sujetos son el órgano administrativo y el particular. El órgano administrativo debe ser

competente para la celebración del contrato y actuar en ejercicio de la función administrativa

y deberá sujetarse respecto de sus facultades, de su presupuesto. El particular deberá ser

7 Juan Ángel Palacio Hincapié. Obra Citada. Pág. 63. 8 Jairo Ramos Acevedo. Obra Citada. Pág. 644-645.

una persona física o moral, con capacidad para contratar y estar inscrita en el registro de

Contratistas o en el de Proveedores de la Cámara de Comercio.

El acuerdo de voluntades consiste en la manifestación del deseo de las partes para

obligarse, sin que medie error, dolor, violencia o intimidación.

El objeto es la prestación buscada por las partes, cuyo contenido es un dar, hacer o no

hacer, relacionado con prestación de servicios, arrendamiento, adquisiciones o con obras

públicas.

El motivo está representado por las situaciones de hecho que tanto en el órgano

administrativo como en el particular han influido para la celebración del contrato.

La forma comprende todo el procedimiento legal que la administración está obligada a

realizar, y que consiste en: la preparación del contrato por parte del órgano administrativo, la

convocatoria y su publicación, la resolución de apertura que contienen las condiciones, el

dictamen sobre las propuestas, el trámite y la adjudicación y, finalmente la firma del contrato,

Todo esto con la salvedad de los casos en que las leyes prevén la adjudicación directa.

El fin, por parte de la administración, debe ser la satisfacción del interés general, y el del

particular, su interés personal.

2.- CLAUSULAS EXCEPCIONALES

El poder de control y dirección de los contratos, está a cargo de la Entidad Estatal. Tal

función la cumple con los mecanismos que la Ley le otorga a través de las denominadas

cláusulas excepcionales o exorbitantes, denominadas así, porque con ellas se quiebra el

principio de libertad contractual basado en la autonomía de la voluntad y el de la igualdad

contractual, propios del Derecho Civil.

Las potestades excepcionales permiten que el Estado pueda dirigir y controlar el contrato, en

beneficio del interés general para obtener la ejecución idónea, oportuna y adecuada del

objeto pactado, lo cual sería imposible cumplir si la administración tuviera que someterse a la

discusión judicial y por tanto, a la espera de una sentencia para evitar la paralización de la

obra, el servicio o el suministro9.

La Ley 80 de 1993, en su artículo 14, utiliza los términos de potestades excepcionales o de

cláusulas exorbitantes que generalmente se incluyen en determinados contratos. En efecto,

se trata de verdaderos poderes o potestades que la ley le confiere a una parte

(administración Pública), y no se inspiran en el acuerdo de voluntades sino que nacen de la

ley. Por tanto, la ausencia de estipulación expresa en un contrato no niega su existencia y

exigibilidad, ya que la ley señala que cuando no se estipulen dichas cláusulas exorbitantes

se entenderán incorporadas en el contrato. Es natural que estas prerrogativas contractuales

afectan el principio de igualdad entre las partes y que no caracteriza a los contratos privados.

Es evidente que el contrato estatal es un instrumento jurídico utilizado por la Administración

Pública, por tanto debe proteger el interés público y los recursos del tesoro, por ello la ley le

otorga una preeminencia que se traduce en el ejercicio de potestades excepcionales al

derecho común, mediante la expedición de actos administrativos motivados. Estas

potestades son: la caducidad, la interpretación, la modificación, la terminación unilateral, la

reversión, las multas, la declaratoria de incumplimiento y la cláusula penal pecuniaria10.

Pero no en todos los contratos que celebran las Entidades Estatales se pueden pactar las

cláusulas excepcionales; el parágrafo del artículo citado (Artículo 14 de la Ley 80 de 1993),

señala los contratos estatales en los que se prescindirá de las estipulaciones que otorgan los

poderes excepcionales de la Administración, contratos que si bien conducen a desarrollar la

actividad estatal, se puede decir que no se dirigen directamente, en principio, a la prestación

de un servicio, razón por la cual, no se le dota a la Administración del poder que lo coloca

por encima del particular, o se trata de contratos de cooperación y colaboración, en los

cuales se cae de su peso actuar con prepotencia frente a éstos. En los primeros se trata más

bien de contratos que miran a las actividades que pertenecen al campo de la actividad

industrial y mercantil, donde su regulación se somete al libre juego de las normas aplicables

al común de las gentes; y en los otros, se refiere a contratos donde la liberalidad y el criterio

9 Juan Ángel Palacio Hincapié. Obra Citada. Pág. 252. 10 Jairo Ramos Acevedo. Obra Citada. Pág. 591-592.

de ayuda hacia la Entidad, determina su celebración. Esas excepciones corresponden a los

siguientes contratos:

Los que se celebran con personas públicas internacionales.

Los de cooperación, ayuda o asistencia técnica.

Los interadministrativos.

Los de empréstito interno o externo.

Los de donación.

Los de arrendamiento.

Los que tengan por objeto actividades industriales o comerciales que no correspondan a las

actividades señaladas en el numeral 2º del artículo 14. La excepción a que hace referencia

este numeral, comprende las actividades que constituyan monopolio estatal, a la prestación

de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, eventos en los

cuales, aunque el objeto sea actividad comercial o industrial, deben incluir las cláusulas

excepcionales.

Los que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas.

Los de seguro tomados por las Entidades estatales.

En los contratos de suministro y de prestación de servicios la inclusión es facultativa, toda

vez que a juicio de la Entidad se determina su conveniencia o inconveniencia de pactarlas11.

3.- LA CADUCIDAD 3.1.- Definición Desde el punto de vista doctrinal hay un criterio genérico para señalar que la caducidad es la

facultad que tiene la Administración para dar por terminado un contrato, por la ocurrencia de

uno de los hechos previstos por la ley – y antes también por el contrato -, ya sea por culpa

imputable al contratista o por simples acontecimientos que no obstante se refieren a éste, no

constituyen incumplimiento del mismo12.

11 Juan Ángel Palacio Hincapié. Obra Citada. Pág. 258 y 259. 12 Juan Ángel Palacio Hincapié. Obra Citada. Pág. 266.

La definición traída por Palacio Hincapié plantea una diferenciación, en el sentido de que no

solamente por causas imputables al mismo contratista relacionadas con el incumplimiento de

sus obligaciones contractuales dan lugar a la caducidad, pues también, tal como él mismo lo

analiza en la obra citada, han sido planteadas por el Legislador otras circunstancias externas

al mismo contrato, pero que tienen que ver con el contratista, frente a las cuales se tiene

como sanción la declaratoria de la caducidad, aspectos que se estudian y analizan más

adelante.

La caducidad halla definición en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, que reza:

“La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de

los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del

contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y

evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto

administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su

liquidación en el estado en que se encuentre.”

“En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad,

adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la

ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que

la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la

ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro

contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello

hubiere lugar.”

“Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista,

quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.”

“La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de

incumplimiento.”

De la definición del artículo 18 de la Ley 80 de 1993, se exige la presencia de tres elementos

condicionantes para su declaración13:

a. Que haya un incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.

b. Que ese incumplimiento afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato,

y

c. Que se evidencie que ese incumplimiento y afectación grave del contrato, pueden

conducir a su paralización.

Dado que la caducidad es una forma de terminación del contrato, el tratadista Álvaro

Bustamante Ledesma refiere en relación con la terminación del contrato, que existen cuatro

hipótesis: la terminación anticipada; la terminación por renuncia del contratista cuando se

hace una modificación unilateral que afecta el precio del contrato en un 20% o más; la

terminación normal por cumplimiento de su objeto o vencimiento del término, y terminación

por declaración de caducidad14.

Por su parte, el Consejo de Estado ha definido la Caducidad,

“… como la potestad que tiene la Administración Pública para terminar

unilateralmente un contrato y ordenar su liquidación. Como se trata de una

potestad, es decir, de una especie de atribución de competencias, su ejercicio

tiene limitaciones. Entre los límites está el tiempo “rationi temporis” las

autoridades pueden actuar dentro de la oportunidad que ha señalado la ley y,

en materia de caducidad de contratos, de ella solamente puede hacerse uso

mientras el término de los mismos esté vigente y no después del vencimiento

de los plazos pactados. … . La finalidad de dichas cláusulas, y, por lo tanto de

la potestad sancionatoria de la administración contratante, es la misma: el

cumplimiento del contrato por razón del interés público que está comprometido

13 Idem, Pág. 266. 14 Álvaro Bustamante Ledesma. Derecho Administrativo Colombiano. 2ª Edición. Editorial Medellín. 1997. Pág. 453.

en el mismo. Tal finalidad debe servir como criterio orientador para el ejercicio

de las referidas cláusulas, cualquiera sea la naturaleza del contrato.”15

Este concepto, sin embargo, ha sido revaluado por el Consejo de Estado en reciente

jurisprudencia, en lo que respecta a la oportunidad de la Administración para la declaratoria

de la caducidad, en el sentido de que puede declararse hasta tanto el contrato no haya sido

liquidado, lo que significa, que aún subsisten obligaciones contractuales, así ya se haya

vencido el plazo.

3.2.- Naturaleza Jurídica La caducidad, al igual que las otras cláusulas exorbitantes, son una manifestación del poder

de la Administración de las que puede afirmarse que tienen su origen en la ley, pues es esta

quien las ha reglamentado y autoriza, salvo en los contratos que refiere el parágrafo del

artículo 14 del estatuto contractual.

Más allá de la legalidad misma, ha de decirse que la existencia de dichas cláusulas y por

ende la caducidad, que en apariencia crean desigualdad entre las partes contratantes,

encuentran justificación en la necesidad del Estado de brindar protección al interés general y

a los recursos del tesoro; constituyen tales prerrogativas un mecanismo de dirección y

control de los contratos que celebra el Estado en beneficio precisamente de la colectividad.

3.3.- Causales de Caducidad

De la definición legal de la caducidad, se desprende que ésta sólo puede declararse cuando

se presenten hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del

contratista, que afecten de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que

puede conducir a su paralización, concepto que encierra la noción de sanción para el

contratista. En otras palabras, se eliminaron las causales de caducidad, diferentes al

15 Sentencia del Consejo de Estado del 27 de marzo de 1996. Sección Tercera.

incumplimiento, traídas en el artículo 62 del Decreto-Ley 222 de 1983. Estas causales

pasaron al régimen de la terminación unilateral del contrato, cuya declaratoria, no implica

sanción para el contratista, traslado de causales que innegablemente fue sano y justo frente

a la situación de éste16.

Indica lo anterior, que en estricta interpretación normativa, podría decirse, aunque ello

realmente no es así, que solamente aquellos hechos constitutivos de incumplimiento dentro

de las obligaciones contractuales a cargo del contratista, que afecten la ejecución del

contrato de modo que no haya duda en cuanto a que tendrá lugar su paralización, dan lugar

a la declaratoria de la caducidad por parte de la Administración contratante. Solamente el

desacato del contratista hacia sus obligaciones adquiridas respecto del objeto del contrato,

con la consecuencia del perjuicio a la Administración por la paralización del contrato, daría

lugar a la declaratoria de caducidad. Sin embargo, tal como se estudia a continuación,

existen factores externos al objeto mismo del contrato que conducen al mismo resultado, por

mandato de la Ley.

3.4.- Otras Causales No obstante, a pesar de que la Ley 80 de 1993, redujo a una sola causal la declaratoria de

caducidad, existen dentro de la legislación otras causales aisladas que conviene

mencionar17:

3.4.1.- Por colaboración con grupos al margen de la Ley.

La ley 104 de 1993, denominada de Orden Público, en su artículo 82 dispuso que el gobierno

podrá declarar la caducidad o la liquidación unilateral del contrato cuando el contratista ceda

a amenazas de la delincuencia organizada o de los grupos de guerrilla, y en virtud de ellas

colabore con los mismos, o también, aún cuando no haya amenazas, por la sola

circunstancia de no denunciar los hechos punibles que dichos delincuentes o guerrilleros

16 Juan Ángel Palacio Hincapié. Obra Citada. Pág. 266-267. 17 Idem, Pág. 267 a 275.

hayan cometido y que el contratista haya conocido con ocasión de la ejecución del contrato.

Esta norma fue demandada y fue declarada exequible18.

Al respecto debo anotar, que la norma citada constituye una medida intimidatoria hacia los

contratistas, es una advertencia en el sentido de que no debe haber colaboración de ningún

tipo - así sea bajo la figura de la amenaza -, la omisión de denuncia de hechos punibles

cometidos por la delincuencia organizada o por grupos guerrilleros al margen de la Ley, e

incluso la paralización o suspensión de las obligaciones contractuales por influencia de

dichos grupos, pues ello traerá como consecuencia para el contratista la declaratoria de la

caducidad. El Legislativo ha otorgado, a través de la norma citada, una facultad al gobierno

para aplicar una sanción grave, en pro del orden público, que tiene la particularidad, de

apartarse de las causales de declaratoria de la caducidad contempladas en el estatuto

contractual, puesto que allí, tal declaratoria, como ya se dijera, está supeditada solamente a

incumplimientos del contratista pero dentro de la relación contractual con la Administración,

esto es, incumplimiento de sus obligaciones dentro del contrato. Para el caso que contempla

la norma, dicho de otro modo, las razones que conducen a la declaratoria de la caducidad

tienen su origen en aspectos externos al contrato mismo, pero tiene justificación por cuanto

constituye una forma más de combatir a la delincuencia en nuestro País.

La misma Ley 80 de 1993, en el ordinal 5º del artículo 5º, repitió esta causal, al establecer

los deberes del contratista, en la cual dispuso;

“Los contratistas no accederán a peticiones o amenazas de quienes actúen por

fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho.

Cuando se presenten tales peticiones o amenazas, los contratistas deberán

informar inmediatamente de su ocurrencia a la Entidad contratante y a las

demás autoridades competentes para que ellas adopten las medidas y

correctivos que fueren necesarios. El incumplimiento de esta obligación y la

celebración de los pactos o acuerdos prohibidos, dará lugar a la declaratoria de

caducidad del contrato.”

18 Idem, Pág. 267.

En una interpretación sistemática de la institución, habría que decir que por no tratarse de un

incumplimiento que afecta de manera grave y directa la ejecución del contrato, ni evidencia

la paralización del mismo, no hay lugar a declarar la caducidad, por no corresponder a la

naturaleza y proporción de la facultad contenida en el artículo 18 citado.

Sin embargo, la Ley 418 del 26 de diciembre de 1997, de nuevo trae la consagración de la

causal, en su intento por reprimir a los grupos subversivos y delincuenciales, a costa de la

misma contratación y en perjuicio de la comunidad, del interés general que enmarca el objeto

de la contratación estatal, pues entre otras medidas prescribe el artículo 90 al regular el

capítulo sobre sanciones a los contratistas: “El Gobierno podrá declarar la caducidad o

decretar la liquidación unilateral de todo contrato celebrado por una entidad pública, cuando

el contratista incurra, con ocasión del contrato y en relación con las Organizaciones Armadas

al margen de la ley, en cualquiera de las siguientes causales” y procede a continuación a

hacer una enumeración de las causales que ameritan la sanción, estipulando dentro de ellas

cualquier tipo de colaboración que se brinde, ceder a sus amenazas o no denunciarlos”19.

La norma, si bien pretende aislar a esos grupos organizados al margen de la ley al prohibir a

los contratistas que les brinden cualquier tipo de ayuda, resulta en últimas lesiva de los

intereses mismos de la comunidad, pues muy seguramente en aquellas zonas de marcada

influencia de grupos delincuenciales, en donde la presencia del Estado es mínima, no podrán

desarrollarse los fines de la contratación, lo que a su vez significa que las finalidades

públicas o beneficios para la comunidad a través de obras no podrán ejecutarse, debido al

temor en los contratistas, en principio por la presencia de dichos grupos, sumado a la

drástica sanción que la norma impone. En resumen, el contratista, se verá entre la espada y

la pared, pues de un lado, muy seguramente será objeto de presiones y solicitudes por parte

de grupos delincuenciales en aspectos que pueden ser incluso ajenos al contrato mismo, y

de otro lado, el Gobierno que con la facultad descrita podrá imponer la sanción de caducidad

frente a cualquier tipo de colaboración del contratista hacia dichos grupos al margen de la

Ley. Esta encrucijada, las más de las veces provocará a no dudarlo la no presentación de

propuestas por parte de los contratistas, lo que en definitiva implica una paralización de los

fines del Estado.

19 Juan Ángel Palacio Hincapié. Obra Citada. Pág. 268.

3.4.2.- Por alcances fiscales

Existe igualmente otra causal, no incorporada por la Ley 80 de 1993, y es relacionada con la

Ley 42 de 1993, sobre juicios fiscales que se sigan al contratista y del cual resulte un alcance

en su contra, medida que es exagerada frente a las posibles hipótesis que puedan

presentarse, toda vez que conduciría a que cuando éste no devuelva un bien de exiguo valor

o cualquiera otra herramienta que se le hubiere facilitado, haya que declararle la caducidad.

No existe proporcionalidad entre la sanción y la conducta realizada y mucho menos frente al

perjuicio causado a la Entidad. Sobre el particular la Ley 42 de 1993, sobre la organización

del sistema del control fiscal, financiero y los organismos que lo ejercen, establece en su

artículo 86:

“Cuando en un proceso fiscal un contratista resultare responsable, los

organismos de control fiscal solicitarán a la autoridad administrativa

correspondiente la imposición de la sanción respectiva. Para estos efectos la

sanción será causal de caducidad del contrato.”

Norma cuyo texto es impreciso en cuanto al motivo de caducidad pero que exige la solicitud

del organismo de control para que la Entidad imponga la sanción. Esta norma vino a ser

reemplazada por el artículo 61 de la Ley 610 de 2000, manteniendo la misma concepción,

pero con una limitante consistente en que no puede declararse la caducidad del contrato en

este evento si el plazo del contrato ya expiró o el contrato ya hubiere sido liquidado. No tiene

ninguna justificación que un contrato con plazo vencido pero que sigue ejecutándose, no

pueda ser caducado, si existiere la causal para hacerlo. Lo cierto es que esta ley autoriza a

las contralorías para solicitar la caducidad del contrato cuando fiscalmente el contratista haya

sido declarado responsable20.

La Ley 610 de 2000, por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad

fiscal de competencia de las contralorías, reitera la causal de caducidad en el artículo 61,

agregándole un condicionamiento que no traía la ley 42 de 1992, consistente en limitar la

20 Juan Ángel Palacio Hincapié. Obra Citada. Pág. 269 y 270.

facultad de solicitar que se declare la caducidad del contrato únicamente durante el plazo del

mismo y siempre que no se haya liquidado, lo cual es una impropiedad, pues si el objeto del

contrato terminó, ya no es posible terminarlo por caducidad.

3.4.3.- Por no protección a la ingeniería nacional

El incumplimiento de las normas sobre protección a la ingeniería nacional, según la Ley 64

de 1978, inciso 2º, que obliga a que se les exija a los contratistas del Estado que la dirección

y ejecución de los contratos se haga con los profesionales de la respectiva rama, norma que

prescribe:

“En los contratos que se celebren como resultado de la licitación o del

concurso, se impondrá a los contratistas la obligación de encomendar los

estudios, la dirección técnica, y la ejecución de los trabajos a profesionales que

posean matrícula en la especialidad requerida. El incumplimiento de esta

obligación por parte de los contratistas figurará como causal de caducidad en

los contratos.”

La norma precisa claramente la intención del Legislador de que aquellas labores, que en

desarrollo de un contrato estatal, que exijan idoneidad y conocimientos especializados en la

persona que las ejecuta o adelanta, sean llevadas realmente a cabo por un profesional de

quien se presume tiene los conocimientos suficientes que garantizarán la correcta ejecución

del contrato. Esto pone de relieve una de las características que hace presencia en los

contratos estatales, cual es la relación intuitue personae entre la Administración y el

contratista. Sin embargo, de cara al nuevo estatuto de contratación, la norma deviene

arcaica si se tiene en cuenta que los procesos de selección objetiva actualmente aplicables,

difícilmente permitirán que se de una circunstancia como la planteada por la norma, pues

carecería de sentido, por ejemplo, adjudicar un contrato de obra para la construcción de un

edificio a quien no es arquitecto o ingeniero o a aquel que no acredita estudios superiores

similares para desarrollar el objeto del contrato.

La presencia del supuesto de hecho enunciado por la norma que conlleva a la declaratoria

de caducidad, en lo que respecta al contratista, constituye un desacato o atentado al

principio de la buena fe que es propio también de los contratos estatales y dado que el

sentido de la norma exige transparencia al contratista, pues se asume que tiene las

calidades e idoneidad esperadas para una correcta ejecución del objeto del contrato, la

consecuencia jurídica de la caducidad resulta ajustada, si se tiene en cuenta que las

obligaciones contractuales podrán verse afectadas al ser desarrolladas por quien no tiene

realmente las calidades que dice tener. De otro lado, en lo que a la Administración refiere,

ésta tiene a su cargo la obligación de verificar la veracidad de la información suministrada

por los proponentes o contratistas, antes del perfeccionamiento del contrato e incluso

durante su ejecución, para prever tal circunstancia desde la adjudicación misma del contrato.

3.4.4.- Por no prorrogar la garantía del contrato

Ante las dificultades de los contratistas para conseguir que las compañías aseguradoras

cumplieran con la expedición de garantías en los términos del Decreto 679 de 1994,

manteniendo el amparo por todo el tiempo de ejecución del contrato y hasta su liquidación, el

Decreto 280 de 2002, reglamentario del artículo 25, numeral 19 de la Ley 80 de 1993,

consagró la posibilidad de que se constituyeran garantías para los contratos de obra o de

concesión, que hayan de ejecutarse por etapas sucesivas y diferenciadas la una con la otra,

por el monto y duración de la respectiva etapa.

El contratista deberá constituir una garantía bancaria o de compañía de seguros que ampare

los siniestros que puedan presentarse durante la ejecución de la etapa que inicia, pero

además dentro del objeto de la misma debe quedar incluida la obligación de prorrogar la

garantía o de constituir una nueva, si fuere el caso. Lo cierto es que si el contratista de la

obra o el concesionario incumplen la obligación de prorrogar la garantía una vez culminada

la etapa anterior o de constituir una nueva, la entidad debe proceder a declarar la caducidad

del contrato, si aquél no demuestra que estaba en imposibilidad de cumplir la obligación. Lo

anterior significa que antes de proceder con la declaratoria de caducidad, la entidad debe

darle oportunidad al contratista de explicar las razones de su incumplimiento, el cual

solamente se libera de la sanción, si prueba con certificación expedida por la

Superintendencia Bancaria que en el mercado no se ofrece la garantía única en las

condiciones previstas en el Decreto 679 de 1994. Sobre este tema señala la norma21:

“Artículo 5º. Incumplimiento de la obligación a cargo del contratista. En caso de

incumplimiento del contratista o concesionario de la obligación de prorrogar u

obtener la garantía para cualquiera de las etapas del contrato, procederá la

declaratoria de caducidad en los términos del artículo 18 de la Ley 80 de 1993,

y la entidad contratante en el mismo acto procederá a hacer efectiva la

cláusula penal pecuniaria, en el evento en que se haya pactado en el contrato,

e igualmente hará exigible la garantía única de cumplimiento.”

Es obvio que el establecimiento de esta causal es una sanción que no es proporcional con la

naturaleza o magnitud de la infracción cometida, ni se encuadra dentro de las previsiones

que trae la Ley 80 de 1993 sobre la caducidad del contrato, donde se establece como única

causal el incumplimiento grave de las obligaciones del mismo que evidencia que conducirá a

la paralización del contrato.

No podría decirse en principio que por la no prórroga de la garantía se afecte de manera

grave y directa la ejecución del contrato, pues él puede seguirse ejecutando, lo que hace es

que no exista amparo para el incumplimiento y eso puede superarse disponiendo en el texto

del contrato las medidas alternativas que eviten la caducidad.

En efecto, la prórroga de la garantía del contrato es una de las obligaciones a cargo del

contratista, cuyo incumplimiento no encuadra dentro de la exigencia del artículo 18 del

estatuto contractual para que proceda la caducidad pues con dicho incumplimiento

difícilmente tendrá lugar la paralización del objeto contractual, con lo que se concluye que la

sanción impuesta resulta desproporcionada, tal como lo afirma Palacio Hincapié, además,

porque la adopción de la sanción puede retrasar el normal desarrollo del contrato.

3.4.5.- En materia de minas

21 Juan Ángel Palacio Hincapié. Obra Citada. Pág. 271.

Por su parte el artículo 112 de la Ley 685 de 2001 al regular la concesión de minas consagra

en forma independiente las causales de caducidad del contrato de concesión al señalar

expresamente que el contrato podrá terminarse por la declaración de su caducidad,

“exclusivamente por las siguientes causas” y hace una relación de las mismas, con lo cual

hay que concluir dos cosas: la primera, que no se aplica el alcance de la caducidad que trae

el concepto del artículo 18 del estatuto contractual; la segunda, que se volvió al sistema del

Decreto 222 de 1983, donde muchas de las causales de caducidad del contrato no

encerraban el incumplimiento del contratista y por tanto, la sanción de caducidad era

desproporcionada, por lo que pasaron a ser meras causales de terminación unilateral del

contrato. Las causales que trae la citada ley son las siguientes:

a. La disolución de la persona jurídica, menos en los casos en que se produzca por

fusión, por absorción;

b. La incapacidad financiera que le impida cumplir con las obligaciones contractuales y

que se presume si al concesionario se le ha abierto trámite de liquidación obligatoria

de acuerdo con la ley;

c. La no realización de los trabajos y obras dentro de los términos establecidos en este

Código o su suspensión no autorizada por más de seis (6) meses continuos;

d. El no pago oportuno y completo de las contraprestaciones económicas;

e. El omitir el aviso previo a la autoridad para hacer la cesión del contrato;

f. El no pago de las multas impuestas o la no reposición de la garantía que las

respalda;

g. El incumplimiento grave y reiterado de las regulaciones de orden técnico sobre la

exploración y explotación mineras, de higiene, seguridad y laborales, o la revocación

de las autorizaciones ambientales necesarias para sus trabajos y obras;

h. La violación de las normas sobre zonas excluidas y restringidas para la minería;

i. El incumplimiento grave y reiterado de cualquiera otra de las obligaciones derivadas

del contrato de concesión;

j. Cuando se declare como procedencia de los minerales explotados un lugar diferente

al de su extracción, provocando que las contraprestaciones económicas se destinen

a un municipio diferente al de su origen.

También señala la ley un procedimiento especial para la declaratoria de caducidad, ajeno a

la gravedad de la sanción que implica la caducidad, como si se tratara más bien de multa. Se

recuerda que la caducidad de un contrato es una medida sancionatoria gravísima que sólo

debe aplicarse, de acuerdo con el Estatuto contractual, cuando el incumplimiento de las

obligaciones es grave y permite deducir que el contrato se paralizará22. Sobre este

procedimiento establece:

“La caducidad del contrato, en los casos en que hubiere lugar, será declarada

previa resolución de trámite en la que, de manera concreta y específica, se

señalen la causal o causales en que hubiere incurrido el concesionario. En esta

misma providencia se le fijará un término, no mayor de treinta (30) días, para

que subsane las faltas que se le imputan o formule su defensa, respaldada con

las pruebas correspondientes. Vencido este término se resolverá lo pertinente

en un plazo máximo de diez (10) días. Los funcionario que dejaren vencer este

plazo serán sancionados disciplinariamente como responsable de falta grave.”

(Art. 288).

El trámite en sí mismo es un requerimiento efectuado por la Administración al contratista,

para que en el término de treinta (30) días subsane las faltas o corrija las causas que en

concepto de la Administración están afectando la ejecución del contrato; pero igualmente

dicho término es también la oportunidad que tiene el contratista para contradecir mediante

pruebas la afirmación de la Administración, en el evento de que aquél estime que no ha

faltado a sus obligaciones en el contrato.

3.4.6.- Por mora en el pago de las obligaciones Parafiscales

22 Juan Ángel Palacio Hincapié. Obra Citada. Pág. 273 a 274.

Con la facilidad de proteger el sistema general de seguridad social en Colombia, se consagró

la Ley 789 de 2002, parágrafo 2º, modificado por el artículo 1º de la Ley 828 de 2003, la

obligación de incluir en los contratos, tanto celebrados como en los que se celebren, el deber

del contratista de cumplir sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral,

parafiscales (Cajas de Compensación Familia, Sena e ICBF).

Es una obligación que la entidad debe estar constatando permanentemente y el

incumplimiento del contratista o la mora en el pago por más de cuatro meses, da lugar a que

la entidad le declare la caducidad al contratista. La norma tiene una redacción confusa pues

parece permitir la declaratoria de caducidad aún en el momento de la liquidación del

contrato, momento en el cual ya es imposible hacerlo pues el contrato ha terminado.

Recuérdese que sólo se liquidan los contratos después de su terminación23.

Al respecto dispone la norma citada: “Cuando durante la ejecución del contrato o a la fecha

de su liquidación se observe la persistencia de este incumplimiento, por cuatro (4) meses la

entidad estatal dará aplicación a la cláusula excepcional de caducidad administrativa”.

También prevé la norma la posibilidad de imposición de multas sucesivas al contratista, lo

que permite a la entidad, en forma directa, sancionar al contratista por la mora y con ello

evitar la caducidad.

Al incumplimiento enunciado por la norma citada, considero que puede dársele el mismo

tratamiento líneas atrás mencionado, a partir del Registro de Proponentes, listado que

utilizado oportunamente evitará dolores de cabeza a la Administración al tener que declarar

la caducidad a quien ha incumplido en el pago de los parafiscales, pudiendo haber

descontado al contratista desde la fase misma del proceso de selección.

Se concluye entonces, vistas las anteriores causales que conducen a la declaratoria de

caducidad, que no solamente el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista,

que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que puede

conducir a su paralización, son hechos constitutivos para la declaratoria de la caducidad,

23 Juan Ángel Palacio Hincapié. Obra Citada. Pág. 275.

pues tal como quedó demostrado, el Legislador ha dispuesto que otras situaciones

“externas” al contrato mismo tengan idéntico efecto.

3.5.- Trámite Administrativo para declarar la Caducidad El trámite administrativo que ha de surtirse para declarar la caducidad, implica que previo a

la resolución que la profiere, deben existir unos actos constitutivos de incumplimiento por

parte del contratista, con el ya mencionado efecto grave de la paralización del objeto del

contrato, que constituyen precisamente el fundamento o motivación de la Administración

para aplicar la sanción de caducidad. Incluso, con motivo de tales actos y antes de que se

declare la caducidad, muy seguramente existirán requerimientos de la Administración al

contratista dados los incumplimientos de éste, si se tiene en cuenta, tal como lo afirmara

Palacio Hincapié, que el incumplimiento de tales obligaciones no tiene lugar de un día para

otro. Continuados los incumplimientos pese a los requerimientos efectuados, la

Administración proferirá la resolución en la que declara la caducidad al contratista. Contra la

decisión que declara la caducidad, procede por vía gubernativa, únicamente el recurso de

reposición (artículo 77, inciso 2°) que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días

siguientes a su notificación (artículo 51 del C.C.A.) y será objeto de la Acción Contractual, ante la

jurisdicción contenciosa Administrativa, de conformidad con el citado artículo 77 de la Ley 80 de

1993.

Al respecto, el Consejo de Estado, en sentencia del 24 de septiembre de 1998, pronunció:

“Como puede observarse los artículos 3, 14, 28, 34 y 35 del C.C.A., aplicados

en su conjunto integran un procedimiento de imperativo cumplimiento en todas

las actuaciones administrativas iniciadas de oficio por la administración, dentro

de las cuales estarían por expresa remisión del art. 77 de la Ley 80 de 1993 las

actuaciones contractuales que adelante la entidad pública contratante y que

puedan incidir en la relación contractual. El artículo 77 de la ley 80 de 1993

señala que las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la

función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales, en

cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de dicha ley.”

…

“En los procedimientos administrativos sancionatorios debe darse la

oportunidad al interesado para expresar su punto de vista antes de tomarse la

decisión, como una manera de garantizar el derecho fundamental al debido

proceso (art. 29 Constitución Política) para así hacer efectivo el derecho de

defensa y contradicción. De ahí que no basta con que esas decisiones estén

debidamente motivadas y sean notificadas con el fin de que el particular pueda

agotar los recursos gubernativos y judiciales en defensa de la legalidad o de

los derechos que considera desconocidos por la actuación pública. Cuando el

artículo 50 del C.C.A. establece que "contra los actos que pongan fin a las

actuaciones administrativas", proceden los recursos en vía gubernativa,

significa que el acto definitivo como equivocadamente lo denomina la ley -

sería más exacto llamarlo resolutorio - es el resultado de un procedimiento

administrativo que previamente tuvo un trámite con intervención de las

personas interesadas o afectadas con él.”24

Debe la declaratoria de caducidad, se reitera, proferirse mediante resolución motivada,

haciendo efectivas la cláusula penal y las multas contractuales a que hubiere lugar. Dicha

resolución prestará mérito ejecutivo contra el contratista y las personas que hayan

constituido las respectivas garantías y se hará efectiva por jurisdicción coactiva. En firme

dicha providencia, se procederá a liquidar el contrato sin que haya lugar al pago de

indemnización alguna a favor del contratista. Adicionalmente, se ha establecido que en

ningún caso la aplicación de esta cláusula podrá ser sometida a conciliación o a decisión

arbitral. (Artículo 83 de la Ley 104 de 1993).

Teniendo en cuenta que la Administración misma es quien impone la sanción de caducidad

al contratista y que la resolución que así lo declara es susceptible únicamente del recurso de

reposición, que como se sabe ha de ser resuelto por esta misma, considero que el

funcionario debe ser lo suficientemente imparcial en la decisión que adopte, pues por decirlo

de alguna manera, está siendo juez y parte en el asunto que debe resolver. Apropiado

24 Sentencia del Consejo de Estado del 24 de septiembre de 1998. Sección Tercera. Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque. Radicación No. 14821.

resulta el hecho de que, frente a los incumplimientos del contratista en la ejecución del

contrato, tales contratiempos no sean, por ahora, del conocimiento de los jueces si se tiene

en cuenta que ello dilataría la ejecución del mismo hasta que haya un pronunciamiento

definitivo del Juez; sin embargo, no puede dejarse de lado el hecho de que la Administración

funge como juez y parte en las resoluciones que adopta, con las cuales dicho sea de paso

defiende sus intereses, en las que puede verse afectada su imparcialidad a la hora de tomar

tales determinaciones. De todas maneras, independiente y posterior a lo ya dicho, queda

para el contratista, la opción de acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,

en los términos que la Ley prescribe para solicitar la nulidad de dicho acto con la

correspondiente indemnización de perjuicios cuando a ello haya lugar, los cuales desde

luego deberán demostrarse.

3.6.- Oportunidad para declarar la Caducidad Es evidente que a partir de la adjudicación se traba una relación convencional entre el

oferente y la Administración, en forma que notificado el acto administrativo, es irrevocable.

Desde este momento surge la obligación para el contratista de hacer todas las diligencias

necesarias para aportar los documentos, garantías y paz y salvos pertinentes, tendientes a

perfeccionar el contrato. Si el contratista no procede a ello, la Administración no puede hacer otra

cosa que hacer efectiva la garantía de seriedad (Art. 30-12 de la Ley 80 de 1993) de la oferta, pues

no puede exigírsele al contratista el cumplimiento de las obligaciones del contrato que habría de

perfeccionarse; Sólo puede requerirlo para que perfeccione el contrato o hacer efectiva la póliza

de seriedad de la oferta y adjudicar dentro de los 15 días siguientes el contrato a quien haya

quedado en segundo lugar, según lo dispone el artículo citado.

La adjudicación es el acto en el cual la Administración selecciona al proponente idóneo, pero

ella sólo genera un vínculo que mira hacia un acto futuro, quedando comprendida en lo que

José Roberto Dromi denomina, “precontrato administrativo”.

La adjudicación, es cierto, entraba la relación entre las partes pero en el sentido de que la

Administración queda vinculada con la aceptación de la oferta y no puede revocar su decisión (Art.

30-11) y el proponente queda vinculado con su oferta, pero no se perfecciona el contrato, es decir,

no surgen las obligaciones del mismo sino cuando éste se ha perfeccionado. Y es más, para su

ejecución exige de la aprobación de la garantía única y de la existencia de la disponibilidad

presupuestal correspondiente (art. 41), requisito sin el cual no puede cumplirse por las partes

ninguna obligación, por lo tanto, el plazo del contrato sólo empieza a contarse a partir del

momento de la aprobación referida.

No cabe duda entonces que antes del perfeccionamiento del contrato no han surgido obligaciones

provenientes de él, no hay contrato y por tanto, no puede declarase la caducidad porque no

puede terminarse lo que no se ha iniciado25.

Tal posición ha sido puesta de manifiesto por el Consejo de Estado en sentencia de

septiembre 27 de 1979, con ponencia del Doctor Carlos Betancur Jaramillo, en la que

refiriéndose a los poderes exorbitantes de la Administración y a su posibilidad de declararlos

antes del perfeccionamiento del contrato señaló:

"Pero estos poderes exorbitantes, en principio, sólo pueden ejercerse por la

Administración una vez haya perfeccionado el contrato. Se dice en principio,

porque aun antes de ese perfeccionamiento puede la Administración tomar

ciertas medidas cuya explicación no estaría sino en esos poderes y que

corresponden a cláusulas inusuales del derecho común. Así se explica porqué la

Administración puede sancionar, por sí o ante sí, al adjudicatario cuando éste se

niegue a suscribir el contrato dentro del término que se le haya señalado para el

efecto, haciéndole efectiva la garantía de seriedad de la oferta; o devolver los

depósitos de garantía a los proponentes no favorecidos, o declarar desierta esa

licitación, etc.”

Las potestades exorbitantes pueden ejercerse por la Entidad mientras se encuentre vigente

la relación contractual, es decir, mientras el contrato no se haya terminado, lo que se traduce

en que mientras el objeto del contrato, las obligaciones que le sean propias al mismo, se

25 Juan Ángel Palacio Hincapié. Obra Citada. Pág. 296.

estén ejecutando, existe la facultad del ejercicio de los poderes exorbitantes por la Entidad,

los cuales van adheridos al objeto del contrato y no al plazo de éste26.

Anterior a este concepto, se tenía por cierto que la declaración debía hacerse

oportunamente, dentro del término de vigencia del contrato, pues tal como lo consagraba la

definición, mediante ella se terminaba la relación obligacional. Este fue el criterio reiterado

por la Jurisprudencia del Consejo de Estado (Sección tercera. Sentencia del 21 de febrero de

1986. Actor Sociedad Ingeniería Exportaciones y Pavimentos Ltda.), según el cual, vencido

el plazo del contrato ya no podía declararse la caducidad del mismo y sólo era procedente la

declaratoria del incumplimiento con el fin de hacer efectiva la cláusula penal. La decisión del

Consejo de Estado fijó un límite después de vencido el plazo para declarar el incumplimiento,

en cuyo criterio no puede declararse el mismo después de liquidado el contrato, liquidación

que debe hacerse dentro de un término racional de cuatro meses, sugerencia que después

adoptó la legislación (Artículo 60, inciso 1º).

El criterio de la Jurisprudencia Colombiana al igual que la doctrina, había sido radical en que

no podía desbordarse el plazo contractual, ya que es el término que se tiene para ejercer los

poderes excepcionales que tiene el Estado. En el evento de producirse la declaratoria de

caducidad con posterioridad al vencimiento del plazo, se estaría frente a un acto viciado de

nulidad por incompetencia para hacerlo, ya que:

“… los poderes exorbitantes que tiene la Entidad pública contratante sólo

pueden ejercerse dentro de la vigencia del contrato. Así podrá terminarlo

unilateralmente, declararlo caducado por incumplimiento o por las demás

causales permitidas por la ley, modificarlo o interpretarlo unilateralmente,

imponer multas o sanciones o liquidarlo motu propio, etc. Normalmente los

poderes exorbitantes de la Entidad miran a la correcta ejecución del contrato.

Por eso pueden imponer multas o sanciones para presionar e impulsar esa

ejecución. Puede así mismo, por razones de conveniencia pública y buena

administración, modificar el contrato en ciertos aspectos, o interpretarlo. En

este orden de ideas se observa que si las medidas coercitivas provisionales no

26 Idem, Pág. 275 a 276.

dan el resultado apetecido y no logran el fin buscado, podrá terminarlo

unilateralmente, en especial cuando el incumplimiento de las obligaciones del

contratista sea de tal magnitud que haga imposible la ejecución del contrato o

cause perjuicios a la Entidad pública. Los poderes exorbitantes fueron dados

por la ley para lograr el cumplimiento del contrato o para facilitar su ejecución

por la Administración o un tercero y no para convertirla en juez del contratista

más allá de sus límites temporales de competencia. Esos poderes exorbitantes

son así de interpretación restrictiva por corresponder a reglas de excepción…

Al terminar el contrato de obra, bien normal o anormalmente, el único paso que

queda es el de su liquidación, etapa en la que se observa cierta exorbitancia,

ya que la Administración podrá liquidar unilateralmente, si no existiere acuerdo

entre las partes para el efecto.”

“Si la administración deja vencer el contrato sin hacer uso de su poder

exorbitante, ya no podrá hacerlo hacia el futuro y si quiere sacar avante

pretensiones indemnizatorias derivadas del incumplimiento del contratista

tendría que acudir al juez del contrato. Este, al constatar ese incumplimiento, le

dará exigibilidad a las garantías y a la cláusula penal pecuniaria.”27

La jurisprudencia del Consejo de Estado hasta septiembre de 1999 (expediente 10264), fue

unánime en considerar que la caducidad, al igual que el incumplimiento del contratista, podía

declararse siempre que el contrato no hubiera terminado por expiración del plazo o por el

cumplimiento del objeto del mismo (lo que ocurriera primero), pues como ella buscaba terminar en

forma anormal y anticipada el contrato, la declaración que se hiciera con posterioridad a los eventos

señalados, era ineficaz, toda vez que no se puede terminar lo que ya está terminado. Partía,

además, del criterio generalizado de que los poderes exorbitantes de la Administración, deben

ejercerse dentro del término del contrato, pues su función se cumple normalmente en ese período.

No obstante, el Consejo de Estado cambió su posición inicial respecto al incumplimiento, pero la

mantuvo respecto a la caducidad. En sentencia del 30 de septiembre de 1994, con ponencia

del Doctor Daniel Suárez Hernández, expediente 9280, no sólo reitera esta posición, sino

27 Sentencia del Consejo de Estado del 1º de octubre de 1992. Consejero Ponente Carlos Betancur Jaramillo. Expediente 6631.

que es imperativa en que no puede utilizarse para otro evento que no sea para hacer efectiva la

cláusula penal28:

"La Administración sólo puede declarar el incumplimiento de un contrato mientras

el convenio se encuentre vigente, excepción hecha de la declaración de

incumplimiento con miras a imponer la cláusula penal pecuniaria. (...) Si en el

acta de liquidación las partes se declaran mutuamente a paz y salvo por las

obligaciones derivadas del contrato, la Entidad no puede declarar posteriormente el

incumplimiento del contratista, alegando como causal la inestabilidad de la obra,

puesto que la suerte de la obra, después de terminado el contrato, se garantiza

con una póliza en que las partes son la Entidad administrativa y la aseguradora,

que asume el riesgo del contratista; por consiguiente, cualquier falla en la

estabilidad de la obra debe ser reclamada a la aseguradora y no mediante acto

unilateral que le imponga responsabilidad al contratista".

Palacio Hincapié considera que la conclusión a que llega esta sentencia en cuanto a la

responsabilidad de la aseguradora, no puede compartirse, pues no cabe duda que la obligación

derivada de la estabilidad de la obra es del contratista y a él hay que exigirle su cumplimiento; la

obligación de la aseguradora es subsidiaria, se hace efectiva la garantía en caso de

incumplimiento del obligado principal; si falla la estabilidad de una represa, de un puente, la

obligación de corregir la obra es del contratista en forma directa y a ello se compromete desde

que suscribe el contrato.

En conclusión, de acuerdo con la interpretación expuesta y con la doctrina analizada, la caducidad

podría ser declarada después de vencido el plazo, siempre que el objeto del contrato no se haya

cumplido, pues la finalidad es terminar el vínculo que no llega a su fin con la sola llegada del

plazo. No sobra afirmar que la caducidad, como se mencionó antes, es también sancionatoria,

naturaleza que se aprecia al dar por terminado el contrato cuando el incumplimiento del contratista

afecta directamente la ejecución del mismo y permite evidenciar que se paralizará29.

28 Juan Ángel Palacio Hincapié. Obra Citada. Pág. 287 a 288. 29 Juan Ángel Palacio Hincapié. Obra Citada. Pág. 293.

En lo que respecta a la oportunidad para la declaratoria de la caducidad, el Consejo de Estado,

expuso:

“El poder excepcional del cual es titular la entidad estatal contratante para

declarar la caducidad mediante acto administrativo motivado, encuentra

un primer límite en las condiciones establecidas por la ley para su procedencia

y, desde la perspectiva temporal, esta medida puede ser dictada durante la

vigencia del contrato, incluida la etapa de la liquidación dentro del término

pactado en el contrato, sin que en ningún caso sea posterior a esta última

oportunidad, por tener efecto extintivo del mismo, observando las garantías del

debido proceso.”30

Coinciden el Consejo de Estado y el tratadista citado, en cuanto a que es factible la declaratoria

de la caducidad siempre y cuando esté aún vigente el contrato, es decir, estén pendientes por

atender obligaciones adquiridas por el contratista; dicho concepto no tiene en cuenta el plazo de

ejecución pactado en el contrato, luego vencido éste, tal como se ha afirmado, no se extingue la

posibilidad para la administración de declarar la caducidad sí existen aún obligaciones

contractuales por parte del contratista en las que hay incumplimiento.

Reitera el Consejo de Estado lo anteriormente dicho, en otro de sus pronunciamientos, así:

“Ahora bien, en lo que respecta a la competencia temporal de la

administración, la Sala ha precisado que el ejercicio de la potestad para

declarar la caducidad del contrato no cesa con el vencimiento del plazo

contractual si subsisten obligaciones entre los contratantes. Se precisa que los

poderes exorbitantes, que la ley le otorga a la administración en la actividad

contractual para el cabal cumplimiento de los cometidos estatales, no cesa

mientras subsista la obligación; o lo que es lo mismo, la declaratoria de

caducidad es procedente mientras el contratista incumple la obligación, porque

la obligación sólo se extingue cuando se presenta alguno de los modos

previstos al efecto, dentro de los cuales el más frecuente es el pago, entendido

30 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 14 de diciembre de 2000. Consejero Ponente Dr. Luis Camilo Osorio Isaza. Radicación No. 1293.

en su acepción más amplia (dar, hacer o no hacer). Estas consideraciones no

son nuevas, si se tiene en cuenta que la Sala ya ha señalado que la

terminación del contrato no se da necesariamente por el vencimiento del plazo

contractual, en consideración a que de este sólo depende la exigibilidad de las

obligaciones y no su extinción; en primer lugar, porque el vencimiento del plazo

no fue previsto por el legislador dentro de los modos de extinguir las

obligaciones y en segundo lugar, porque las obligaciones se extinguen una vez

se cumplan.”31

Para el Consejo de Estado, no cabe la menor duda de que la caducidad del contrato puede

declararse por la Entidad contratante mientras permanezca la ejecución del objeto contractual y

siempre que no se haya liquidado el contrato o no haya transcurrido el plazo para hacerlo, fijado

por las partes o por la ley y de conformidad con la estipulación del artículo 136 del Código

Contencioso Administrativo, el cual otorga un plazo adicional de dos (2) meses a la Entidad para

hacer la liquidación unilateral32. En esta sentencia, se reitera la decisión que adoptó la Alta

Corporación para admitir la declaratoria de incumplimiento con posterioridad al vencimiento del

plazo.

En resumen, el término de que dispone la Administración para la declaratoria de caducidad,

no es un término fijo o preestablecido, pero dicha declaratoria puede tener lugar siempre y

cuando se esté aún ejecutando obligaciones del objeto del contrato y siempre que no se

haya liquidado el mismo o no haya trascurrido el plazo para hacerlo.

3.7.- Motivos de declaración Los motivos de declaratoria de la caducidad están conformados por los hechos constitutivos

de incumplimiento del contratista que afecten de manera grave la ejecución del contrato y

que permitan deducir que el contrato se paralizará, y además por las causales para 31 Sentencia del Consejo de Estado del 15 de marzo de 2001. Sección Tercera. Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque. Radicación No. 13352. 32 Sentencia del Consejo de Estado Sección Tercera del 13 de septiembre de 1999 Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque.

declararla. No puede haber hoy, como lo permitía la legislación anterior, causales

provenientes de la libre estipulación de las partes, y en los pliegos y el contrato sólo podrían

reproducirse las de consagración legal.

En estricto derecho, sólo el incumplimiento grave del contratista que afecte la ejecución del

contrato y evidencie su paralización, debe ser tomado por la entidad para declarar la

caducidad, pues los otros eventos deben mirarse en proporción al daño que se le causa a la

misma Entidad, a la comunidad y al contratista. Sería una lesión irreparable que por un

alcance fiscal derivado de la pérdida de un bien de valor exiguo, se declare la caducidad de

la construcción de un acueducto, de una carretera o de una represa, pues si bien es cierto

que en algunos alcances fiscales puede existir culpa del contratista, hay muchos en los que

no la hay y el perjuicio sería mayor para el interés general. Tampoco se debe dictar la

medida cuando se presenten eventos delincuenciales no denunciados, pues en muchos de

ellos se trata de conductas intranscendentes frente al objeto del contrato y en otros se pone

en juego un derecho fundamental como sería la vida del denunciante. En virtud del carácter

facultativo que rige la caducidad, no puede declararse. No puede procederse como en otras

épocas en las que se declaraba la caducidad por no haber constituido una póliza o no haber

pagado impuestos, etc.

Es obvio que el incumplimiento del contratista causa verdaderamente un trastorno a la

Administración en los fines inmediatos que se ha propuesto con el contrato. Y es

precisamente ante el incumplimiento de aquél que se pone en movimiento el poder

sancionatorio de la Administración. Esa facultad de sancionar está concebida en una forma

gradual, de acuerdo a la magnitud del incumplimiento. Por tanto, ante un incumplimiento

parcial pero que no impide la ejecución final del contrato, procede la aplicación de multas;

pero si el incumplimiento conlleva a la paralización misma del contrato o se deduce que hará

imposible la ejecución del mismo, o se tiene certeza que en virtud de ese incumplimiento se

causarán perjuicios irreparables a la Entidad, la Administración puede declarar la

caducidad33.

33 Juan Ángel Palacio Hincapié. Obra Citada. Pág. 281 y 282.

La Administración tiene que llegar al convencimiento de que por el incumplimiento se hará

imposible la ejecución del contrato, por lo cual dicho incumplimiento tiene que ser grave y no

de cualquier obligación, sino de aquella que incida en la culminación de la obra. El

incumplimiento de las obligaciones de un contratista siempre es progresivo y por eso la

Entidad podrá ir determinando cuándo se llega al grado de incumplimiento del cual se

deduce que será imposible la ejecución del contrato. Algunos tratadistas, consideran que es

obligación de la Administración en estos casos, requerir previamente al contratista para que

dé cumplimiento oportuno a sus obligaciones, pero tal requisito, no obstante que no es

obligatorio en Colombia, se cumple con la actuación inmediata y la vigilancia que del contrato

ejerce la interventoría, no sólo requiriendo al contratista sino aplicando las multas que como

intimidatorios que son, aquí cumplen su principal función.

La decisión de la Administración, que debe provenir del representante legal de la Entidad,

debe ser motivada con la exposición de todas las circunstancias y de los hechos

generadores de la misma, pues en la motivación se va a encontrar el respaldo a su legalidad,

toda vez que si la decisión es infundada por no configurarse un incumplimiento grave que

afecte la ejecución del contrato y que evidencia su paralización o por obedecer a motivos

diferentes a los previstos, se podrá pedir su nulidad con la consiguiente condena al pago de

los perjuicios causados al contratista, pago que puede comprometer patrimonialmente al

funcionario que procedió de manera antijurídica34.

La ley dispone que la caducidad debe declararse mediante acto administrativo debidamente

motivado en el que se expresen claramente las causas que dieron lugar a ella, exigencia que

como es bien sabido y reiterado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la no expedición

de los actos atendiendo la formalidad exigida para la manifestación de voluntad de la

Administración, y el no cumplimiento de esas formalidades, constituyen una violación de las

normas, que originan su nulidad35. Los hechos que configuran la fundamentación de la decisión no

pueden presumirse, pues como lo ha dicho el Consejo de Estado, la simple afirmación del

incumplimiento no constituye motivación suficiente. Es importante la motivación de la decisión, toda

vez que la Administración con posterioridad no puede alegar causales distintas a aquellas que

determinaron la declaración y que quedaron plasmadas en la resolución. Los hechos que

34 Juan Ángel Palacio Hincapié. Obra Citada. Pág. 285. 35 Sentencia del Consejo de Estado del 24 de julio de 1980. Consejero Ponente Doctor Jorge Dangond Flórez.

configuran las causales pueden ser sustentados en el debate jurisdiccional con razonamientos

diferentes pero no cambiándolos36.

La resolución, por tanto, que declare la caducidad debe ser suficientemente motivada, lo cual

significa, que allí se debe expresar de manera clara y sin que haya duda de ello, los distintos

hechos y circunstancias, cuya autoría le es atribuida al contratista, que configuran el

incumplimiento de sus obligaciones contractuales. Los fundamentos fácticos de dicha

declaratoria, consideró estarán soportados al menos en pruebas sumarias susceptibles de

contradicción en escenarios judiciales, cuando el contratista discrepe de dicha resolución. Tal

falencia, la falta de motivación, acarreará como lo advierte Palacio Hincapié, la nulidad de

dicha resolución, con la consecuente indemnización por los perjuicios derivados de una

caducidad declarada sin el sustento suficiente.

3.8.- Notificación de la Caducidad La resolución producida debe ser notificada al contratista, pero también debe notificarse a la

compañía aseguradora para que pueda controvertir la decisión, no sólo en el trámite

administrativo, sino también jurisdiccionalmente, toda vez que ésta resulta afectada con la

decisión, pues como garante de la obligación, puede ser obligada a continuar la ejecución del

contrato y al pago de las indemnizaciones a que haya lugar, con base en las pólizas que hubiere

expedido37.

El Decreto 222 de 1983, disponía una forma especial de notificar la caducidad y ordenaba en

el artículo 64, que si no era posible la notificación personal, debía publicarse la decisión en un

periódico de amplia circulación, con inserción de la parte resolutiva. La Ley 80 guardó silencio

sobre esta notificación, por lo cual, en concordancia con su artículo 77 que permite la aplicación

de los procedimientos administrativos, en cuanto fueren compatibles con la finalidad de la

contratación, se acudirá al régimen común de las notificaciones del Código

Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, en cuyo artículo 45 se establece que "si no se

pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará

36 Juan Ángel Palacio Hincapié. Obra Citada. Pág. 286. 37 Juan Ángel Palacio Hincapié. Obra Citada. Pág. 299.

edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con

inserción de la parte resolutiva de la providencia".

Finalmente, la declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento, con

el objeto de hacer efectiva la correspondiente póliza mediante la cual se garantizaron las

obligaciones contractuales, para que la Entidad ordene al garante la ejecución del contrato, si lo

estima conveniente, aspecto este que es novedoso en la actual legislación, pues el contrato

administrativo es intuitu personae, calificativo que consagra expresamente el artículo 41 de la Ley

80 de 1993. Sin embargo, en el régimen consagrado en el Decreto 222 de 1983, se le podía

autorizar al garante la ejecución del contrato cuando él hacía uso de la opción que le otorgaba la

cláusula contenida en la póliza, siempre y cuando la Entidad lo considerara conveniente, caso

en el cual, la compañía aseguradora debía ejecutar el contrato, no ella sino por conducto de alguien

que estuviera en capacidad de terminar la ejecución de las obligaciones en las mismas

condiciones técnicas que se previeron en el pliego. Generalmente, era una opción que no se

aceptaba, pero en el nuevo Estatuto, la Entidad no le permite elegir al garante, sino que puede

ordenarle la ejecución del contrato (artículo 18 de la Ley 80 de 1993)38.

Le asiste razón al tratadista Palacio Hincapié, en lo que respecta a la notificación de la

resolución que declara la caducidad a las compañías aseguradoras, pues a fin de cuentas, sus

intereses patrimoniales están en juego y deben, conforme al debido proceso, tener la

oportunidad de debatir dicha declaratoria, bien sea en el trámite administrativo o con

posterioridad en el judicial. Considero pertinente la posición que ha de asumir la aseguradora en

lo que respecta al pago de indemnizaciones, pues es este el objeto principal de las pólizas, pero

no así, en relación con la continuación en la ejecución del contrato, pues el objeto de la

aseguradora es amparar riesgos cuando éstos ocurren; la Aseguradora, dada su calidad de

garante, al ser compelida a continuar con la ejecución del contrato, va a tener que ocupar el

lugar de la Administración “seleccionando un nuevo contratista” o ejecutarlo talvez por sí misma,

lo cual resulta absurdo, en primer lugar por la suplantación que desde luego resulta inaceptable

pues su objeto social dista de las obligaciones contractuales, y en segundo lugar, porque la

competencia para la selección de ese nuevo contratista con quien ha de continuarse la

ejecución del contrato, es exclusiva de la administración por designación expresa de la Ley.

38 Juan Ángel Palacio Hincapié. Obra Citada. Pág. 299 y 300.

Aspectos más detallados del proceso de notificación, son expuestos por el Consejo de Estado

en sentencia del 21 de abril de 2004, así:

“Se observa que si bien el contrato contemplaba la aplicación del artículo 64

del Decreto - Ley 222 de 1983 para efectos de realizar la notificación del acto

administrativo de caducidad, al ser derogado este estatuto por la expedición de

la Ley 80 de 1993 dejó de regir tal norma de carácter procesal; como el acto

administrativo en cuestión fue expedido en 1995, resultaban aplicables las

disposiciones contenidas en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso

Administrativo, las cuales establecen la forma de hacer la notificación de los

actos administrativos particulares, ordenando que en el evento de no existir

otro medio más eficaz de informar al interesado para hacer la notificación

personal, debe procederse al envío por correo certificado, dentro de los 5 días

siguientes a la expedición del acto, de una citación a la dirección que el

administrado haya suministrado a la entidad, estipulando la norma, que “La

constancia del envío de la citación se anexará al expediente”; de no ser posible

la notificación personal al cabo de 5 días del envío de la citación, establece el

artículo 45 que debe fijarse un edicto en un lugar público del respectivo

despacho por el término de 10 días, con inserción de la parte resolutiva de la

providencia; a su turno, el artículo 48 del mismo Código, establece que sin el

lleno de tales requisitos, no se tendrá por hecha la notificación ni producirá

efectos legales la decisión.”

“Esta disposición constituye una aplicación práctica del principio de publicidad

de las actuaciones administrativas, consagrado en el artículo 209 de la

Constitución Política y en el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo y

que representa una garantía para los administrados en el sentido de que no

habrá actuaciones oscuras y secretas de las autoridades y que las decisiones

que los afecten serán conocidas por ellos para que puedan ejercer en debida

forma el derecho de contradicción y de defensa frente a las mismas; respecto

de los actos administrativos de carácter particular y concreto, es la notificación

personal el medio idóneo para dar a conocer la decisión a su destinatario, y

darle la oportunidad de intervenir en defensa de sus derechos; su ausencia, o

la indebida notificación personal, conducen a la inexigibilidad de la decisión

administrativa, es decir que frente al administrado, no resulta obligatoria ni se

le puede oponer. No obstante existir un acto administrativo investido de la

presunción de legalidad, porque se asume que fue expedido con el lleno de

todos los requisitos legales y por lo tanto resulta apto para ser ejecutado, el

mismo le es inoponible al administrado, en la medida en que el mismo no haya

sido puesto en su conocimiento en la forma indicada por la ley, lo cual se

explica si se tiene en cuenta que nadie puede ser obligado a dar cumplimiento

a una disposición que desconoce.”39

El pronunciamiento del Consejo de Estado, deja ver la importancia del proceso de

notificación de la resolución que declara la caducidad al contratista, de un lado, para que

éste haga uso de su derecho de defensa, y por otro, para que una vez ejecutoriado y

habiéndose surtido la notificación en debida forma, sea oponible al contratista pueda

proceder la Administración a hacer efectivos los efectos derivados de dicha declaratoria.

3.9.- Efectos de la Caducidad

Para Palacio Hincapié, no hay equivalencia entre los conceptos de incumplimiento del contrato y

caducidad, pues de un lado, no producen los mismos efectos, y de otro, el incumplimiento es el

género y la caducidad es la especie40.

El artículo 63 del Decreto 222 de 1983, señalaba los efectos de la caducidad, uno de los

cuales era la calidad de título ejecutivo cobrable por jurisdicción coactiva para hacer efectivas las

multas y la cláusula penal; y que la Entidad podía entrar en posesión de la obra y de la maquinaria

del contratista. Igualmente, señalaba que si era en un contrato de arrendamiento, con la

decisión de caducidad, la autoridad de policía debía proceder a realizar el lanzamiento. La Ley 80

39 Sentencia del Consejo de Estado del 21 de abril de 2004. sección Tercera. Consejero Ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Radicación 1996-04165-01 (14651). 40 Juan Ángel Palacio Hincapié. Obra Citada. Pág. 295.

guardó silencio sobre algunos aspectos, ¿será que tal omisión hace que estos últimos no se

produzcan?

La respuesta es no, pues en primer lugar, el artículo 18 señala que "la declaratoria de caducidad

no impedirá que la Entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la

ejecución del objeto contratado" a través del garante o de otro contratista. Si toma posesión

inmediata de la obra, lo hace en el estado en que se encuentre y con la maquinaria que se

posea, por cuyo uso al momento de la liquidación deberá reconocer los valores que se generen. Y

en cuanto al título ejecutivo, aunque no se diga, de conformidad con el artículo 75, podrá hacerse

efectiva la obligación contenida en el acto que declara la caducidad, cumplimiento que

puede obtenerse ante el Juez Contencioso Administrativo, como en los eventos de

cualquier contrato estatal adelantando el respectivo proceso ejecutivo.

Y el efecto jurídico directo es la terminación del vínculo contractual, por lo cual debe ordenarse y

realizarse la liquidación del contrato para plasmar allí los reconocimientos a que haya lugar, los

acuerdos, transacciones que las partes acuerden, si tal etapa se cumple por mutuo acuerdo (art.

60). Si unilateralmente debe liquidarse el contrato por la negativa del contratista de participar en

la liquidación, en dicho acto no podrán incluirse los perjuicios que la caducidad ocasionó a la

Entidad, pues si ellos superaran el monto de la cláusula penal, deberá acudirse ante el Juez de lo

Contencioso Administrativo (art. 75) para que mediante sentencia se establezcan y

cuantifiquen41.

Respecto de los efectos que sobrevienen por la declaratoria de la Caducidad, el Consejo de

Estado manifestó:

“Es incuestionable que la caducidad de la manera como está concebida en la

ley tiene un carácter sancionatorio para el contratista incumplido, además del

resarcitorio representado en el cobro de la cláusula penal pecuniaria cuando

ella se hubiere pactado.”42

41 Idem, Pág. 300. 42 Sentencia del Consejo de Estado del 24 de septiembre de 1998. Sección Tercera. Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque. Radicación No. 14821.

En otra de sus sentencias, el Consejo de Estado, expresó:

“En el régimen contractual anterior al previsto por la ley 80 de 1993, la

administración pública podía sancionar al contratista por incumplimiento

durante la vigencia del contrato; así, si el incumplimiento era parcial y no hacía

imposible su ejecución, se imponían multas como medida coercitiva provisional

para constreñir el cumplimiento, pero si ese incumplimiento era de mayor

entidad, la administración podía darlo por terminado unilateralmente, en forma

anticipada, caso en el cual podía declarar la caducidad del contrato, o el

incumplimiento del mismo y hacer efectiva, en ambos casos, la cláusula penal

pecuniaria. Ello se desprendía de los artículos 71,72 y 73 del decreto ley 222

de 1983. Con la expedición de la ley 80 de 1993, ante las previsiones de su art.

18, en el sentido de que los hechos constitutivos de incumplimiento de las

obligaciones a cargo del contratista darían lugar a la caducidad del contrato,

siempre y cuando aquél afectare de manera grave y directa su ejecución y

evidenciare paralización, y frente al art. 14, que no contempló las multas y la

declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal, entre los

poderes excepcionales que podían ejercer las entidades estatales, la

jurisprudencia de la sección definió que dichos medios no desaparecieron de la

contratación estatal. Así, al examinar el alcance del art. 14 de la ley 80 de

1993, la sala consideró, en lo referente a la cláusula de multas, que estipularlas

en el contrato no comportaba ninguna exorbitancia, en tanto las mismas son

propias del derecho común, están previstas en los artículos 1592 del Código

Civil y 867 del Código de Comercio y por consiguiente, son aplicables a la

contratación estatal por expresa remisión del artículo 13 del Estatuto

Contractual. Según esas disposiciones, las partes de un contrato pueden

establecer obligaciones con cláusula penal, definida por la ley como “aquella

en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se

sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o

retardar la obligación principal” (Art. 1592 citado). Resulta entonces posible que

las partes en el contrato estatal estipulen la posibilidad de imponer sanciones

cuando se presenta el retardo o el incumplimiento en la ejecución del contrato

por parte del contratista, como las multas o la cláusula penal pecuniaria, con

fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes en el

contrato (artículos 32, 40 inc. 2º Ley 80 de 1993).”43

El principal efecto jurídico de la caducidad desde luego es la terminación del contrato.

Posterior a ello y debidamente ejecutoriada la resolución de caducidad, está facultada la

Administración para hacer efectivo por vía ejecutiva el pago de las multas y de las cláusulas

penales que hayan sido pactadas.

Adicionalmente, declarada la caducidad, está facultada la Administración para tomar

posesión de la obra en el estado en que se encuentre, a fin de continuar la ejecución del

objeto contratado, bien sea a través del garante o por medio de otro contratista. Se observa

igualmente que el Legislador ha querido, con caducidad o sin ella, que se adopten las

medidas necesarias para que se garantice la ejecución del objeto contratado.

Ha de tenerse en cuenta igualmente, que otro de los efectos de la declaratoria de caducidad,

es la inhabilidad en que queda incurso el contratista para contratar con la Administración

durante cinco (5) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la

caducidad, aspecto que pone de relieve la gravedad de dicha sanción (Inciso final del

numeral 1º del artículo 8 de la Ley 80 de 1993).

En lo que respecta a los efectos de la caducidad cuando el contratista es una persona

jurídica, el Consejo de Estado expresó:

“La Sala considera pertinente rectificar la tesis expresada en el concepto

número 1283 del 4 de septiembre de 2000, en el sentido de que cuando a una

sociedad se le declara la caducidad de un contrato estatal, recae sobre ella la

inhabilidad establecida en el literal c) del numeral 1º del artículo 8º de la ley

80 de 1993, cualquiera que sea la clase de sociedad; y en cuanto a los

socios, la inhabilidad recae sobre los socios de las sociedades de personas a

las cuales se haya declarado la caducidad, no sobre los socios de las

sociedades de capital, de acuerdo con lo dispuesto por el literal i) del mismo

43 Sentencia del Consejo de Estado del 18 de marzo de 2004. Sección Tercera. Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque. Radicación 1997-05495-01 (15936).

numeral del citado artículo, el cual, por referirse a inhabilidades e

incompatibilidades para contratar, tiene carácter taxativo.”

“La responsabilidad de los miembros de los consorcios, así como la que

adquieren quienes conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades

previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y

ejecutar un contrato estatal, es solidaria por expreso mandato de la ley. Así lo

ordena el artículo 7º numeral 1 de la ley 80, al cual remite el parágrafo 3º de

la misma norma. Dicha responsabilidad solidaria se genera por las

actuaciones, hechos y omisiones relacionados con las obligaciones derivadas

de la propuesta y del contrato.”44

Clarifica por tanto el Consejo de Estado, que la inhabilidad afecta a los socios para las

sociedades de personas, no así para los socios en las sociedades de capital (sociedades

anónimas).

3.10.- Responsabilidad de la Administración por la Declaratoria de la Caducidad La nueva regulación le da libertad a la Administración para declarar o no la caducidad, es

decir, le es facultativo hacerlo, pues ella debe apreciar la gravedad del incumplimiento y

deducir del comportamiento del contratista, si podrá llevar a cabo la ejecución del objeto del

contrato. Pero si la Entidad pública se abstiene de declarar la caducidad en caso de

incumplimiento, ordena el párrafo segundo del artículo 18, que deberá adoptar las medidas

de control e intervención necesarias que garanticen la ejecución del objeto contratado. Pero

además consagra una previsión importante, en el evento de que se declare la caducidad,

pues ello “no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe

inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro

contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar”.

La potestad es discrecional cuando frente a los hechos constitutivos de la causal, la

Administración sólo está en la obligación de analizar su incidencia y con base en el interés

44 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 17 de mayo de 2001. Consejero Ponente Dr. Cesar Hoyos Salazar. Radicación No. 1346.

público determinar si la considera suficiente para declarar la caducidad, teniendo en cuenta

además que según el régimen de la Ley 80 de 1993, esos hechos hagan prever que el

contrato no se ejecutará.

El poder sancionatorio de la Administración, cuando sea el caso, se ejerce en forma gradual,

dependiendo de la magnitud del incumplimiento del contratista, yendo desde el simple

requerimiento hasta la declaración de caducidad, que como ya se dijo, es la medida más

grave que puede tomar la Administración y con la cual pone término al contrato. La

caducidad es considerada por todos los tratadistas como la medida que la Administración

sólo debe tomar cuando ya es claro que constituye el único medio para sojuzgar la situación

anormal que presenta la ejecución del contrato. Y se declara la caducidad cuando ya es

claro que el contratista no ejecutará el contrato, pues si a pesar del incumplimiento que viene

presentando, con los requerimientos y medidas administrativas que tome la Entidad, el

contratista es capaz de ejecutar el contrato, no puede declararse la caducidad.

En presencia de una de estas causales de declaración discrecional, la Administración

decidirá si soporta al contratista por considerar el interés general más determinante o si por

el contrario, es más conveniente declarar la caducidad. De ahí que se plantee la inquietud de

si será procedente declarar la caducidad del contrato frente a una ausencia de denuncia por

un atraco perpetrado por grupos guerrilleros al campamento del contratista, o si al médico del

campamento del contratista le viene una persona herida que resulta ser un delincuente o

guerrillero y lo atienden para curarle y salvarle la vida. La naturaleza del poder exorbitante es

servir de mecanismo para evitar la paralización de la obra o del servicio y en tal evento no se

estaría actuando para preservar ese interés general o de atención de la necesidad de la

comunidad45.

Habrá de revisarse, por tanto, las circunstancias de cada caso en particular a fin de

establecer si realmente se justifica o no la declaratoria de caducidad. No puede hacerse uso

indiscriminado de dicha facultad. El norte que debe guiar la aplicación de dicha facultad está

precisamente en el interés general.

45 Juan Ángel Palacio Hincapié. Obra Citada. Pág. 279 a 280.

Otro aspecto importante, en tratándose de la responsabilidad de la Administración, tiene

que ver con el cumplimiento de sus obligaciones frente al contratista, pues su actuación

puede dar lugar a que el contratista también llegue al incumplimiento y lo coloque en

condiciones de no ejecutar el contrato, como ocurre con el retardo en los pagos que le

corresponde hacer, con la entrega del inmueble en el cual habría de ejecutarse la obra, con la no

entrega de los planos y diseños, etc. En estos casos no se puede declarar la caducidad al

contratista pues, el retraso se debe a circunstancias que le son imputables a la Entidad y si lo

hace, el acto puede ser anulado con los consecuentes perjuicios para la Administración y para

sus funcionarios46.

De otro lado, la caducidad generalmente se da por incumplimiento del contratista, ese

incumplimiento debe ser culposo, pues si por fuerza mayor o caso fortuito aquél se coloca en

condiciones de incumplir, la Entidad debe exonerarlo de responsabilidad y buscar otra solución,

en aras del interés público, ya que la caducidad en estos casos sería improcedente, toda vez que

los fenómenos constitutivos de fuerza mayor, liberan de responsabilidad al obligado o deudor.

A pesar de que la caducidad es una prerrogativa de la Administración, es necesario que ésta,

cuando haya de usarla, haya cumplido sus obligaciones frente al contratista o se haya

allanado a cumplirlas, pues de no ser así, estaría actuando con una clara desviación de poder,

aprovechando éste para aniquilar al colaborador particular. En el mismo sentido, el Consejo de

Estado dijo:

"Frente al incumplimiento bilateral, la Administración no podía hacer uso ni de la

cláusula de caducidad, ni de su facultad de sancionar con multas el

incumplimiento del contratista, por prohibírselo el artículo 1609 del Código

Civil, pues encontrándose ambas partes en incumplimiento, ninguna puede

imputar mora al otro.” Igualmente, no se puede exigir al contratista el

cumplimiento de sus obligaciones cuando la Administración no entrega

previa y oportunamente los planos que contienen las indicaciones

indispensables para la ejecución de la obra, menos aún cuando los

46 Idem, Pág. 297.

mencionados planos son entregados el mismo día en que se decreta la

caducidad por parte de (sic) Administración”47.

En otro de sus pronunciamientos, el Consejo de Estado igualmente manifestó:

“En el evento de que se prueben las condiciones que configuran la excepción

de contrato no cumplido, se desdibuja el incumplimiento del contratista en que

se funda la declaratoria de caducidad del contrato, pues conforme lo establece

el artículo 1609 del C.C., el contratista no está obligado a cumplir sus

obligaciones cuando su co - contratante incumplió las propias.”48

Nos habla igualmente el Consejo de Estado de la responsabilidad en que incurre la

Administración cuando hay falsa motivación o desviación de poder en la declaratoria de la

caducidad; veamos:

“Sin embargo, en los casos en que se presenta la anulación del acto

administrativo que dio lugar a la declaratoria de caducidad, por encontrarse

que fue ilegal la actuación de la administración (por falsa motivación,

desviación de poder, etc.), la sala estimó que el actor tiene legítimo derecho a

reclamar perjuicios y ellos son procedentes como consecuencia de la

declaratoria de nulidad del acto de caducidad, por los efectos que ésta produjo

(la inhabilidad para contratar con entidades públicas), mientras tuvo el atributo

de la presunción de legalidad. Este resarcimiento de los daños causados es

procedente “siempre y cuando, desde luego, exista prueba suficiente de los

perjuicios alegados... por el uso indebido de la potestad unilateral de la

administración”, los cuales le corresponde determinar en su clase y monto y de

acuerdo a la magnitud de los mismos al contratista que se le causó el daño.”49

47 Sentencia del Consejo de Estado del 3 de marzo de 1994. Consejero Ponente Dr. Julio Cesar Uribe Acosta. Expediente 7223. 48 Sentencia del Consejo de Estado del 15 de marzo de 2001. Sección Tercera. Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque. Radicación 13415. 49 Sentencia del Consejo de Estado del 18 de marzo de 2004. Sección Tercera. Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque. Radicación 1997-05495-01 (15936).

Cuando el caso planteado por el Consejo de Estado ha tenido lugar, sin duda alguna debe

analizarse la responsabilidad de los funcionarios que con su conducta perjudican tanto al

contratista como a la Entidad misma, al decretar la caducidad sin bases jurídicas. En este sentido,

la Ley 80 de 1993 en sus artículos 51 y 53, consagra la responsabilidad del funcionario, obligándolo a

indemnizar no sólo por los perjuicios causados al contratista, derivados de la inejecución o

ejecución defectuosa del contrato, sino también a la Administración. Cuando el contratista se

siente afectado por la actitud del funcionario puede demandarlo ante la jurisdicción

contenciosa, o conjuntamente con la Entidad y ésta es obligada a pagar el monto de los perjuicios

que se establezcan en el fallo pero, a su vez, debe repetir contra el funcionario, cuando dicha

condena se origina por la conducta dolosa o gravemente culposa de éste, para lo cual también

puede llamarlo en garantía50.

La responsabilidad que le asiste a la Administración en el proceso de contratación, tendrá

lugar en aquellos eventos en los que, configurándose los supuestos de hecho establecidos

por el artículo 18 del estatuto contractual, valga decir, hay hechos constitutivos de

incumplimiento de las obligaciones del contratista de modo que los mismos afectan de

manera grave y directa la ejecución del contrato y conducirán indefectiblemente a su

paralización, la Administración adopte una actitud pasiva que deviene en negligencia al no

declarar la caducidad debiendo hacerlo. Tal actitud, que resulta contraria a los principios de

la contratación estatal y de la misma función administrativa, permitirá la afectación de los

intereses públicos dada la paralización del contrato, sumado al hecho de no hacer uso,

pudiendo hacerlo, de la potestad de la caducidad que debe aplicarse al contratista que no ha

sido consecuente con los fines de la contratación; no declarar la caducidad implica además,

permitir que el contratista incumplido reitere tales actitudes con otras entidades públicas. En

este evento le cabe responsabilidad a la Administración y a los funcionarios que estando

facultados para tomar tal determinación no lo hacen, pues a fin de cuentas los perjuicios se

harán presentes.

La situación contraria, tiene lugar cuando al menor asomo de incumplimiento de las

obligaciones contractuales del contratista, la Administración responde con la declaratoria de

caducidad, respuesta que puede resultar precipitada cuando los incumplimientos no

conducen a la paralización en la ejecución del contrato. Desde luego, tal declaratoria además

50 Juan Ángel Palacio Hincapié. Obra Citada. Pág. 298.

de constituir un bache en la ejecución del contrato, pues el mismo habrá de reanudarse,

representará indemnizaciones por los perjuicios causados al contratista cuando ante la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa prospere la solicitud de nulidad de la resolución

que profirió la caducidad con la correspondiente orden de pago por los perjuicios a él

causados.

No puede afirmarse que incurre en ilegalidad alguna la Administración cuando declara la

caducidad a un contratista de manera precipitada o cuando decide no declararla a quien ha

incurrido en incumplimientos, pues a fin de cuentas la caducidad es una potestad o facultad

de la cual puede hacer o no uso la Administración, luego al tomar cualquiera de esas

determinaciones no estará contrariando norma alguna del estatuto contractual.

Se entiende entonces, que el papel asumido por el funcionario de la Administración cuando

se vea avocado a una situación de éstas, exigirá de éste un análisis sereno y mesurado de

las reales dimensiones de cada caso en particular, pues ha de recordarse que están en

juego el interés público, los recursos de la Administración e incluso el patrimonio del mismo

funcionario, pues aquella puede repetir contra éste por la toma de decisiones erradas que

afectan patrimonialmente a la Administración.

Si bien es cierto la declaratoria de caducidad tiene origen en el incumplimiento del contratista

en las obligaciones a su cargo, no menos cierto lo es, el hecho de que la Administración

tiene también la obligación de contribuir en la ejecución del contrato cuando le sea posible

hacerlo. Piénsese por ejemplo que en el desarrollo de un contrato de obra, requiera el

contratista reemplazar una pieza de una máquina que ha fallado, cuya consecución es

posible solamente en el mercado internacional; en este evento, el contratante debe poner a

disposición del contratista, todos los medios que estén a su alcance y colaborar para que se

consiga dicha pieza (por ejemplo las gestiones correspondientes para la importación), pues a

fin de cuentas la Administración es una sola y los fines de la contratación cobija por igual a

todas las entidades estatales.

3.11.- La Caducidad entre las entidades del Estado

Bien podría pensarse que la caducidad pueda tener lugar cuando la Administración ocupa el

lugar del contratista, situación que tiene lugar en los contratos interadministrativos, pues al

igual que éste, es factible que incurra en incumplimientos o negligencias que finalmente

deriven en la paralización del objeto contratado. Sin embargo, ello no es posible por

prohibición legal contemplada en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, que dice:

“PARÁGRAFO. En los contratos que se celebren con personas públicas

internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los

interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los

contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las

entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de

este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades

científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las

entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o

estipulaciones excepcionales.”

Al respecto, el Consejo de Estado, explica las razones por las cuales resulta improcedente la

declaratoria de la caducidad en los contratos interadministrativos, así:

“En el ordenamiento legal aparece una restricción en los CONTRATOS

INTERADMINISTRATIVOS para la utilización de poderes excepcionales y con

estos el de liquidar unilateralmente el contrato porque tanto el contratante

como el contratista son sujetos públicos, relación horizontal de la

Administración Estado que impide, de naturaleza, la imposición de decisiones

unilaterales en el mundo de los negocios jurídicos a la contraparte que también

es Estado. Y ello lo comprende así el Consejo de Estado por la integración

armónica que se da entre los artículos 14, 60 y 61 de la ley 80 de 1993. El

parágrafo del artículo 14, sobre los medios que pueden utilizar las entidades

estatales para el cumplimiento del objeto contractual, señala que en los

contratos interadministrativos, entre otros, “se prescindirá de la utilización de

las cláusulas o estipulaciones excepcionales”. A su vez enlista como cláusulas

excepcionales al derecho común las de terminación, interpretación y

modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de

caducidad.”

“Para la Sala la integración normativa hecha con respecto a esas tres

disposiciones permite ver que la facultad del Estado para liquidar

unilateralmente el contrato aparece frente al contratista particular marcada por

los fines institucionales que debe cumplir “( ) y consiste en el poder de las

entidades estatales de imponer coactivamente su voluntad sobre el contratista,

durante la ejecución o liquidación del contrato, y en el deber de éste último de

cumplir inmediatamente las obligaciones que le sean impuestas, sin perjuicio

del derecho que le reconoce la ley de solicitar ante la jurisdicción de lo

contencioso administrativa la nulidad de los actos y la reparación de los daños

antijurídicos. Tal facultad administrativa se atribuyó al ADMINISTRADOR DE

LO PÚBLICO y únicamente frente a su COLABORADOR PRIVADO y por lo

mismo no para el contrato interadministrativo, en el cual ambas partes son

Agentes Públicos, pues ambos representan la Administración pública gestora

del interés general y por lo tanto no imperan frente a éstas, en mundo negocial,

los poderes coactivos, como así lo informa indirectamente el artículo 14 de la

ley 80 de 1993 que si bien alude a cláusulas excepcionales, ontológicamente

se erige en canon ilustrativo de la prohibición del ejercicio de poderes

unilaterales del Estado contratante respecto del Estado contratista.”51

Desde luego, la prohibición de la declaratoria de caducidad en contratos interadministrativos

no exime a la misma administración de adelantar las gestiones pertinentes para superar los

incumplimientos a que se vea avocada en la ejecución de un contrato, pues a ello está

llamada conforme lo indica el artículo 3º del estatuto contractual, y por el contrario, tales

conductas deben ser objeto de investigación por parte de los órganos de control

correspondientes, a fin de establecer las responsabilidades y aplicar las sanciones a que

haya lugar.

51 Sentencia del Consejo de Estado del 20 de mayo de 2004. sección Tercera. Consejera Ponente Dra. María Elena Giraldo Gómez. Radicación 2003-00028-01 (25154).

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

La caducidad es una facultad que tiene la Administración para dar por terminado un contrato,

por hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que

afectan de manera grave y directa la ejecución del contrato y a partir de los cuales se hace

evidente que se paralizará el contrato.

No solamente el incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del contratista,

dentro del contrato y con las consecuencias antes enunciadas, dan lugar a la declaratoria de

la caducidad; Hay otras causales contempladas en la Ley con el mismo efecto, imputables al

contratista pero que tienen origen en circunstancias externas al objeto mismo del contrato,

como son la colaboración a grupos al margen de la Ley, las deudas fiscales, la falta de

protección a la Ingeniería Nacional, la no prórroga de las garantías del contrato, etc., frente a

las cuales resulta desproporcionado la declaratoria de caducidad, precisamente por ser

ajenas al objeto del contrato y porque además dicha declaratoria afectará el normal

desarrollo de un contrato en el que puede ocurrir que el contratista no esté incurso en

incumplimiento alguno.

Aunque el Estatuto Contractual no es claro en cuanto al trámite administrativo que ha de

surtirse para que tenga lugar la declaratoria de caducidad, cierto es, que el mismo ha de

sujetarse a unas reglas mínimas que garanticen el derecho fundamental al debido proceso

del contratista.

La oportunidad de que dispone la Administración para declarar la caducidad a un contratista,

está comprendida desde el perfeccionamiento del contrato, pues a partir de allí son exigibles

las obligaciones contractuales al contratista, hasta cuando esté vigente la relación

contractual, esto es, mientras aún persistan las obligaciones que sean propias del objeto del

contrato, así haya vencido el plazo establecido. Mas allá del término ya referido, hay una

falta de competencia temporal en la que la Administración ha perdido sus facultades

excepcionales, pues se entiende que ha sido agotado el objeto del contrato.

La declaratoria de caducidad no tendrá lugar si la Administración ha incumplido en sus

obligaciones o, si el incumplimiento del contratista se deriva a su vez de un incumplimiento

de la Administración en la ejecución del contrato.

La declaratoria de la caducidad al contratista, fundada en falsa motivación o desviación de

poder, acarrea la nulidad del acto administrativo que la declaró y faculta al contratista para

reclamar los perjuicios derivados de dicha declaratoria.

No existe la declaratoria de caducidad cuando los extremos del contrato estatal son

ocupados por la misma Administración, es decir, frente a los contratos interadministrativos.

Aquellas causales contempladas en la ley que son ajenas al objeto mismo del contrato,

deben tener una sanción distinta de la caducidad o acudir a otros mecanismos que ayuden a

superarlas, teniendo en cuenta lo gravoso que para el contratista resulta la declaratoria de

caducidad.

Debe reglamentarse por parte del Gobierno y mediante Decreto todo lo concerniente al

trámite administrativo para que tenga lugar la declaratoria de la caducidad. Ello dará claridad

y precisión a las partes respecto de las reglas de juego a seguir cuando se acuda a esta

potestad.

El registro de proponentes debe utilizarse como una herramienta útil a tener en cuenta para

detectar y descalificar en el proceso de selección objetiva del contratista, a aquellos que

tienen deudas fiscales o parafiscales o que delegan labores en personal no calificado o que

desacatan la obligación de prorrogar las garantías del contrato. Ello resulta mucho más

favorable para la Administración e incluso menos lesivo para el contratista, pues aquella no

tendrá que ver afectada la ejecución del objeto del contrato al tener que declarar la

caducidad al contratista por tales aspectos, y éste, por obvias razones no padecerá los

efectos de dicha declaratoria al no ser ya uno de los extremos de la relación contractual.

La Administración en acatamiento a los principios que gobiernan los contratos estatales debe

ser diligente en exigir al contratista el cumplimiento de sus obligaciones contractuales,

hacerle requerimientos o imponerle multas pecuniarias antes de declararle la caducidad, que

es la última ratio, en primer lugar, porque con ello constriñe al contratista al cumplimiento de

las obligaciones a que se ha comprometido, y en segundo lugar, porque en el evento de que

el contratista no acate los requerimientos y persista en su incumplimiento, no habrá duda

alguna de que fue certera la declaratoria de caducidad.

Cada caso en particular, exigirá de quien esté representando a la Administración en el

contrato celebrado por ésta, la sensatez y mesura para sopesar con absoluta claridad, entre

otras cosas, el interés general, los recursos de la Administración, los hechos o circunstancias

que constituyen incumplimiento de las obligaciones contractuales del contratista y

especialmente la incidencia de estos en la paralización del contrato, para que pueda

declarar, sin problema alguno, la caducidad al contratista. No hacerlo implica exponer no

solamente los recursos de la Administración sino su propio peculio.

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