El presente artculo fue publicadoel da 30 de noviembre de 2004en La Ley y es reproducido conautorizacin de dicha editorial ylos Drs. Cangenova y Costabel.

I. INTRODUCCIN

Ante un hecho delictivo resul-ta necesario interrogar a laspersonas cuyo testimoniopueda resultar til para el descu-brimiento de la verdad, diligenciaque deber cumplirse conforme loestablecido en la ley procesal. Par-ticularmente, en nuestro Cdigo Pro-cesal Penal de la Nacin, conformea las previsiones contenidas en elCaptulo IV del Ttulo III del Libro Se-gundo y las especficas del Captu-lo II del Ttulo I del Libro Tercero.

Ahora bien, en algunos casos sepresentan situaciones, ya sea porla capacidad de quien debe atesti-guar o por las caractersticas delsuceso investigado, en las quedeben adoptarse medidas especia-les respecto a las personas queparticipan en el acto y al mbitoen que se cumplir el mismo. Ental sentido, analizaremos la normaque incorpor de manera sorpresi-va el nuevo procedimiento a seguircuando deba interrogarse a meno-res de edad vctimas de delitos delesiones y contra la integridadsexual.

CUADERNOS DE MEDICINA FORENSE AO 4 N 3 (7-14)

INTERROGATORIO A MENORESDE EDAD VCTIMAS DE DELITO

Marisa I. Cangenova yNstor G. Costabel

II. FUNDAMENTOS Y SANCIN DELA LEY 25.852

Los nuevos artculos incorporadosal Cdigo de rito tuvieron origen enun proyecto legislativo de la dipu-tada Silvia V. Martnez en donde seha sealado que tiene como ob-jeto poner fin a una prctica quese ha venido realizando desdetiempos inmemoriales y que, pesea la obviedad de muchas de laspremisas de las que se parte, sloha sido cuestionada espordica-mente y desde mbitos general-mente ajenos al quehacer legisla-tivo como el judicial. El interroga-torio a nios vctimas de delitossexuales y maltrato psquico y fsi-co en el mbito tradicional de in-tervencin judicial resulta violato-rio de la normativa contenida en elartculo 75 inciso 22 de la Consti-tucin Nacional. Se impone en con-secuencia la modificacin de laactual redaccin de nuestro Cdi-go de Procedimientos en lo Penal,no slo para adecuar nuestra nor-mativa positiva a las convencionesinternacionales suscriptas pornuestro pas, sino y fundamental-mente teniendo en mira uno de losconceptos rectores del sistemainteramericano de proteccin a losderechos humanos que es el delinters superior del nio.

El proyecto se introduce somera-mente en la problemtica del abu-

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so sexual de nios y en la necesi-dad de tomar conciencia del daopsquico y fsico que sufre el me-nor para centrar el objeto en defi-nitiva en terminar con la revictimi-zacin de los nios en el mbitode la intervencin judicial, circuns-tancia sta que se evala disvalio-samente en s misma y como per-judicial frente a la expectativa deuna evolucin favorable. Todo elloen la creencia de que una interven-cin incompetente por parte delEstado produce un dao adicionalal menor vctima y que contraria-mente una adecuada permite pre-servar la versin de la principalfuente de acceso al conocimientodel hecho, como es la del nio.

Adems, se hace hincapi en lacomprobada situacin fctica deque la mayora de los abusossexuales en nios se producen enel seno de la familia o grupo convi-viente, y en consecuencia en lanecesidad e inters de lograr laarticulacin de las reas que inter-vienen en este tipo de casos, estoes la judicial y la asistencial. A esosfines, el proyecto sostiene que seimpone entonces establecer proce-dimientos que sin afectar el dere-cho de defensa eviten provocarnuevos daos a quien resulta vcti-ma de esa clase de hechos. A eserespecto cabe afirmar que con lanormativa que se introduce se cum-plen ambos objetivos. El nio yano es sometido a mltiples interro-gatorios en diversas sedes y porparte de distintos funcionarios,sino que se lo escucha en el mbi-to adecuado a su edad y desarro-llo y lo hace quien est especfica-mente capacitado para ello. Ellopermite rescatar la primera revela-cin hecha por el nio, que en lagran mayora de los casos es la quecontiene la verdad de los hechos.Asimismo, las partes pueden, a tra-vs del tribunal, hacer saber sus

inquietudes, las que sern trans-mitidas al especialista, quien eva-luar la posibilidad y pertinencia delas mismas, siempre teniendo enmira el inters superior del nio.

El proyecto justifica la necesidadde una proteccin y asistencia pri-vilegiada a los nios vctimas dedelitos sexuales o maltrato psqui-co o fsico de una manera similara la establecida para aquellas per-sonas enumeradas en el art. 250del Cdigo adjetivo, que en raznde las funciones que desempeanya reciban un tratamiento especial.

Y, finalmente, asegura que la regu-lacin propuesta no afecta el debi-do proceso y garantiza el derechode defensa de los imputados, entanto y en cuanto las partes y eltribunal tendrn acceso a un con-trol adecuado de la prueba con lasola limitacin de la forma enque el nio ser examinado. El vi-drio espejado -Cmara Gesell-, ascomo la filmacin en video, o au-dio directo, permiten que en el actomismo del examen, el tribunal y laspartes -por su intermedio- hagansaber al especialista sus inquietu-des, las cuales sern satisfechasen la medida en que ello no afecteel normal desarrollo del acto y noponga en peligro la integridad delnio.

La modificacin legislativa fue pre-sentada por la diputada Martnezen el ao 2000 y reproducida enel ao 2002 ante la Cmara deDiputados, interviniendo en su con-sideracin las Comisiones de Le-gislacin Penal, de Familia, Mujer,Niez y Adolescencia y de DerechosHumanos y Garantas que propicia-ron la sancin sin disidencias niobservaciones (orden del da N665 impreso el 30/07/2002), paraser aprobada en el recinto el 28de agosto de 2002 sin debate ni

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informe previo. Posteriormente, enel Senado fue girada a la Comisinde Justicia y Asuntos Penales, lacual se expidi propiciando la san-cin (orden del da N 1315 publi-cado el 28/11/03), y finalmenteel 4 de diciembre de 2003 fue san-cionada en el recinto sobre tablas,sin constar que haya habido deba-te ni informe previo, probablemen-te en atencin a la ausencia defundamentos extensos y/o disiden-cias en el dictamen de la comisin.En tanto fue publicada en el bole-tn oficial el 8 de enero de 2004.

III. PROTECCIN ESPECIAL EN LOSTRATADOS INTERNACIONALES

Estimamos que merece particularconsideracin la afirmacin, quesurge de los fundamentos mencio-nados, sobre la transgresin quese estara cometiendo de la nor-mativa internacional contenida enel art. 75 inc. 22 de la Constitu-cin Nacional.

En efecto, se menciona que en elmbito tradicional de la justicia nose cumple en especial con el art.25 inc. 2, de la Declaracin Uni-versal de Derechos Humanos (1);el artculo VII de la DeclaracinAmericana de los Derechos y De-beres del Hombre (Adla, XLIV-B,1250) (2); el Prembulo de la Con-vencin sobre los Derechos delNio (Adla, L-D, 3693) (3); el art.1, inc. 3, del Pacto Internacionalde Derechos Econmicos, Socialesy Culturales (4); y el art. 24, inc. 1,del Pacto Internacional de Dere-chos Civiles y Polticos (Adla, XLVI-B, 1107) (5); a los que se le agre-ga la Declaracin sobre los Princi-pios Fundamentales de la Justiciapara las Vctimas de Delitos y delAbuso del Poder, en especial en losarts. 4 y 6, incs. c) y d), 14, 15 y16 (6).

Seguidamente, en la propuesta le-gislativa se sostiene que de lospreceptos citados se desprendendos conclusiones bsicas: 1. Elnio, por su falta de madurez fsi-ca y mental, requiere medidas deproteccin y asistencia especial. 2.Dicha asistencia y proteccin debeser garantizada por el Estado. Asu vez, de las caractersticas quepresenta el fenmeno de abusosexual de nios se desprende unatercera conclusin: 3. El nio abu-sado no est en condiciones de serinterrogado por un tribunal judicialni por las partes.

Debemos coincidir en cuanto a quela reforma constitucional del ao1994 estableci en el art. 75 inc.22 que los tratados y convencio-nes all mencionados, en las con-diciones de su vigencia, tienen je-rarqua constitucional; motivo porel cual integran el derecho internoy lo enmarcan de manera tal quelas regulaciones legales debenadecuarse a los principios en elloscontenidos; y as tambin lo hace-mos respecto a la proteccin y asis-tencia especial del nio, sea o novctima de delitos y del abuso depoder, en todo procedimiento judi-cial por parte del Estado. Pareceindiscutible que resultaba impres-cindible la pertinente reglamenta-cin legal para satisfacer las exi-gencias del inc. 23 del mismo art-culo, que manda a legislar y pro-mover medidas de accin positivaque garanticen la igualdad real deoportunidades y de trato, y el ple-no goce y ejercicio de los derechosreconocidos por esta Constituciny por los tratados internacionalesvigentes sobre derechos humanos,en particular respecto de los ni-os.

En tales condiciones, entonces, lanovedosa norma de orden proce-sal que examinamos, ha debido su

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reciente incorporacin a la volun-tad del legislador de adecuar nues-tras reglas procedimentales en elorden federal y nacional a las di-rectivas que emanan de aquellanormativa internacional y de llenarun vaco acerca de situaciones queal no estar contempladas a la luzde tales derechos, conducan enalgunos casos a la afectacin delos mismos. Como ejemplo, valgamencionar la situacin que debiresolver la Corte Suprema de Jus-ticia de la Nacin antes de la san-cin de esta reforma (mediados delao 2002), en donde hizo lugar auna queja y admiti un recurso ex-traordinario equiparando a senten-cia definitiva una resolucin por lacual se dispona la convocatoria deun nio que habra sido vctima deabuso deshonesto a ampliar sudeclaracin testifical, cuando ante-riormente haba ya sido citado parala mentada diligencia procesal,como as tambin para la realiza-cin de diferentes exmenes, endiez oportunidades. Por esa razny siguiendo la opinin de profesio-nales de la especialidad, se esti-maba que tal circunstancia era sus-ceptible de ocasionarle un daopsicolgico. Nuestro ms alto Tri-bunal, teniendo en cuenta taleselementos de juicio, entendi queresultaba irreparable el dao psi-colgico que podra sufrir el niocomo consecuencia de las reitera-das convocatorias a testimoniar, yla consiguiente lesin de los dere-chos que le asisten en virtud de laConvencin de los Derechos delNio. (7).

IV. DECLARACIN TESTIMONIALDE LOS MENORES

a. Rgimen anterior a la reforma

El Cdigo Procesal establece comoregla general que toda persona tie-

ne capacidad de atestiguar sin per-juicio de la facultad del juez de va-lorar sus dichos de acuerdo a lasreglas de la sana crtica (art. 241).Pero especficamente, en cuanto alas formalidades con relacin a losmenores, la ley anteriormente vi-gente slo estableca que aquellosinimputables lo haran sin prestarjuramento de decir verdad (art. 249primer prrafo).

Si bien esta era la nica previsinlegal respecto de los menores deedad, lo cierto es que en la prcti-ca de determinados Tribunales Ora-les del fuero ordinario de la Capi-tal Federal, conforme la experien-cia de los suscriptos, se adopta-ban medidas tuitivas durante elcurso del debate tendientes a mi-nimizar el padecimiento psquicoque de por s la declaracin aca-rrea como recuerdo de hechos trau-mticos, en particular al tratarsede delitos contra la integridadsexual.

En tales casos se estableca larecepcin de la declaracin en unasala contigua a aquella en la quepermaneca el imputado, en algu-nos casos con la presencia de to-das las partes y el tribunal en ple-no (ej. TOC 4), en tanto que enotros solamente con la presenciadel presidente del tribunal y la asis-tencia del psiclogo forense inter-viniente en la causa (ej. TOC 3 y7); respetndose siempre las ga-rantas del procesado en cuanto aescuchar y/o ver el decurso de ladeclaracin a travs de un medioaudiovisual y la consecuente posi-bilidad de repreguntar a travs desu defensa. Aun as, debe admitir-se que en esos mismos casos,pero en la etapa instructoria, esosmenores ya haban prestado testi-monio en ms de una oportunidady ante diversas sedes (polica, fis-cala, juzgado, y/o entrevista en el

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Cuerpo Mdico Forense), por locual los recaudos adoptados en laetapa de debate resultaban ocasio-nalmente tardos a los fines de lamentada proteccin y asistencianecesarias para los menores quetienen la obligacin de declarar.

b. Reforma introducida por la ley25.852

Ahora, la ley que analizamos havenido a establecer un procedi-miento especial que regula el modoen que se deben recibir las decla-raciones de los menores vctimasen los casos de delitos de lesio-nes y contra la integridad sexual.

As, el nuevo art. 250 bis estable-ce:

Cuando se trate de vctimas delos delitos tipificados en el CdigoPenal, Libro II Ttulo I Captulo II yTtulo III, que a la fecha en que serequiriera su comparecencia nohayan cumplido los 16 aos deedad se seguir el siguiente pro-cedimiento:

a) los menores aludidos slo se-rn entrevistados por un psiclogoespecialista en nios y/o adoles-centes designado por el Tribunalque ordene la medida, no pudien-do en ningn caso ser interroga-dos en forma directa por dicho Tri-bunal o las partes;

b) el acto se llevar a cabo en ungabinete acondicionado con losimplementos adecuados a la edady etapa evolutiva del menor;

c) en el plazo que el Tribunal dis-ponga, el profesional actuante ele-var un informe detallado con lasconclusiones a las que se arriba;

d) a pedido de parte o si el Tribu-nal lo dispusiera de oficio, las al-

ternativas del acto podrn ser se-guidas desde el exterior del recin-to a travs de vidrio espejado, mi-crfono, equipo de video o cual-quier otro medio tcnico con quese cuente. En ese caso, previo a lainiciacin del acto el Tribunal harsaber al profesional a cargo de laentrevista las inquietudes propues-tas por las partes, as como las quesurgieren durante el transcurso delacto, las que sern canalizadasteniendo en cuenta las caracters-ticas del hecho y el estado emo-cional del menor.

Cuando se trate de actos de reco-nocimiento de lugares y/o cosas,el menor ser acompaado por elprofesional que designe el Tribunalno pudiendo en ningn caso estarpresente el imputado.

Por su parte, el art. 250 ter dispo-ne:

Cuando se trate de vctimas pre-vistas en el artculo 250 bis, que ala fecha de ser requerida su com-parecencia hayan cumplido 16aos de edad y no hubieren cum-plido los 18 aos, el Tribunal pre-vio la recepcin del testimonio, re-querir informe de especialistaacerca de la existencia de riesgopara la salud psicofsica del me-nor en caso de comparecer antelos estrados. En caso afirmativo,se proceder de acuerdo a lo dis-puesto en el artculo 250 bis.

V. ANLISIS DE LAS MODIFICA-CIONES INTRODUCIDAS

Puede advertirse, en primero lugar,que la finalidad de proteccin bus-cada por el legislador, conforme lorelatramos con detalle en prra-fos anteriores, se ve satisfecha enfuncin de tres aspectos esencia-les de la norma, cuales son: que

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los nios y/o adolescentes slosern interrogados por un psiclo-go especialista; que se debenadoptar medidas especiales encuanto al lugar de desarrollo delacto (espacio fsico) de acuerdo ala edad y etapa evolutiva del me-nor; y que no prestarn declaracinen presencia del imputado, estoltimo conforme entendemos quese desprende de la interpretacinintegral del artculo (particularmen-te los incisos a) y d)).

Sin perjuicio de ello, y en segundolugar, a partir del procedimientoimplementado aparecen a nuestrocriterio algunas cuestiones quesuscitan interrogantes, las que exa-minaremos a continuacin.

a) Es sabido que el debido proce-so implica un similar tratamientoen el ofrecimiento de prueba dedescargo y control de la prueba decargo, derivado tanto del ejerciciodel derecho de defensa (art. 18,Constitucin Nacional) como de losarts. 8, inc. 2f) de la ConvencinAmericana de Derechos Humanosy art. 14 inc. 3d) del pacto Inter-nacional de Derechos Civiles y Po-lticos.

As, la pregunta a formularse es sila norma transcripta garantiza laigualdad de condiciones de laspartes al momento de interrogar almenor de edad, que adems esvctima. Entendemos que desde elmomento en que las partes tienenla posibilidad de pedir que las al-ternativas del acto sean seguidascon las particularidades del inc. d),esto implica que previamente eltribunal deber siempre y fehacien-temente notificarlas de la realiza-cin del mismo. Esto no obstanteque la ley no distingue el estadodel proceso en que lleve a cabo ladiligencia, lo que permite ver laoperatividad de la norma con ese

alcance mucho ms fcilmentedurante la etapa del juicio que du-rante la instruccin.

En esas condiciones, considera-mos que se cumple adecuadamen-te con la exigencia constitucionaldel debido proceso, tenida en cuan-ta expresamente por el legislador,al consultarse el inters no slode la defensa sino tambin delMinisterio Pblico Fiscal, Asimis-mo, conforme surge del propio dis-positivo legal, es obligatorio el tras-lado de las inquietudes, con lo cualse garantiza la amplitud del inte-rrogatorio para ambas partes.

b) Se puede tambin plantear laeventual afectacin del principio deinmediatez, en tanto y en cuantola entrevista e interrogatorio estotorgada al psiclogo especialistaen nios y adolescentes designa-do por el tribunal, y la expresa vedade que el mismo sea interrogadoen forma directa por el tribunal opor las partes.

Pese a tal prohibicin, interpreta-mos que el Juez -como directorexclusivo del proceso- se encuen-tra autorizado a requerir las preci-siones que necesite respecto delos hechos investigados, en la in-teligencia de que cualquier reque-rimiento formulado al psiclogo loser en el marco de una declara-cin testimonial. En caso contra-rio, de no considerrselo as, seadmitira que una prueba testificalse convierta en una prueba peri-cial o informativa; riesgo que pue-de advertirse claramente presen-te en la etapa instructoria.

Asimismo, la norma omite hacerreferencia a los casos en lo cua-les la investigacin es delegada enla fiscala, casos en los cuales es-timamos que su titular deber de-volver las actuaciones al Juzgado

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interviniente para que sea ste,con los alcances propuestos en elprrafo anterior y por idnticas ra-zones, el que examine al nio con-forme el nuevo procedimiento es-tablecido.

c) Expusimos inicialmente que losfundamentos de la ley sealancomo una de sus finalidades la deevitar la revictimizacin. A pesar deello, lo cierto es que la norma noprev una nica audiencia de inte-rrogatorio, tal como en nuestro pasas lo regula expresamente el C-digo Procesal de Tierra del Fuego(8), sino que slo se ha limitado alambiente apropiado en que secumplir el acto y con la conten-cin que representa que el trato di-recto del nio lo sea con un psic-logo especializado.

A su vez, sostenemos que de apli-carse los principios de proteccindel menor para que la audienciano sea reproducible deber cum-plirse con la diligencia procesalantes sealada, es decir la previanotificacin a las partes, y con pre-sencia del Juez para poder even-tualmente ampliar el interrogatorio.Ms all de lo que hemos plantea-do hasta ahora como interrogantes,advertimos asimismo en el nuevodispositivo dos limitaciones de lascuales no se encuentran razones,aun recurriendo a los fundamentosdel proyecto legislativo, puesto queste no las menciona. En concreto,la norma se dirige en exclusiva alos menores vctimas, y nicamen-te para los delitos de lesiones yaquellos contra la integridad sexual.

En cuanto a la primera, entende-mos que la regulacin legal dejade lado aquellos casos en que elmenor aparece como testigo enuna investigacin penal respectode un hecho que no lo tiene comosujeto pasivo directo pero que por

las caractersticas del mismo co-loca al nio en similar necesidadde proteccin que como si fuera lavctima. Es posible imaginar en talsentido que un menor deba decla-rar como testigo presencial de unepisodio que victimiza a su entor-no familiar ms allegado, situndo-lo en igual exigencia de tutela quela que la norma prev, puesto quelos fundamentos de la proteccinespecial pueden hacerse extensi-vos sin esfuerzo alguno.

Respecto al catlogo de ilcitos res-tringido, encontramos que en losfundamentos de la ley slo se hacemencin a los motivos por los cua-les se incluyen los que atacan laintegridad sexual, aunque luego seincorpora en el texto legal sin ex-plicacin alguna el de las lesiones.A ello se suma que tampoco seanaliza la exclusin de tipos pena-les que pueden afectar a menores-por su propia estructura o por loque se advierte a diario en la prc-tica judicial-, tales como la tentati-va de homicidio calificado por elvnculo (art. 80 inc. 1), los delitoscontra la libertad individual que tie-nen directamente a menores comovctimas (arts. 146, 147, 148 y149), los robos calificados (arts.166 y 167) y los secuestros extor-sivos (art. 170) en su perjuicio,entre otros.

Para finalizar, quisiramos hacerconstar los inconvenientes prcti-cos que pueden surgir con la im-plementacin del nuevo sistema araz de la falta de salas adecuada-mente acondicionadas como loexige la norma, que en la actuali-dad se limita a la Cmara Gesellpara el mbito de la Ciudad deBuenos Aires, y a la insuficientecantidad de profesionales aptospara esta misin con que cuentael Cuerpo Mdico Forense de laJusticia Nacional.

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VI. CONCLUSIN

Estimamos que la reforma introdu-cida por la ley 25.852 (Adla, LXIV,105), pese a las limitaciones an-tes anotadas, satisface a nuestrocriterio la exigencia de proteccinespecial de los menores vctimas,en tanto que los interrogantes ex-puestos sean resueltos armnica-mente por los operadores del sis-tema judicial, teniendo en mira losprincipios de igualdad de armas, deinmediatez y del inters superiordel nio.

NOTAS

(1) La maternidad y la infancia tienenderecho a cuidados y asistencia espe-ciales. Todos los nios, nacidos dematrimonio o fuera de matrimonio, tie-nen derecho a igual proteccin social.

(2) Toda mujer en estado de gravidezo en poca de lactancia, as como todonio, tienen derecho a proteccin, cui-dado y ayuda especiales.

(3) Los Estados Partes Recordan-do que en la Declaracin Universal deDerechos Humanos las Naciones Uni-das proclamaron que la infancia tienederecho a cuidados y asistencia espe-ciales

(4) Los Estados Partes promove-rn el ejercicio del derecho de libredeterminacin, y respetarn este de-recho de conformidad con las disposi-ciones de la Carta de las NacionesUnidas.

(5) Todo nio tiene derecho, sin dis-criminacin alguna a las medidas deproteccin que su condicin de menorrequiere

(6) Adoptada por la Asamblea Generalde las Naciones Unidas en su resolu-cin 40/34 del 29 de noviembre de1985.

(7) Caso: M. 1116, XXXVI, Recursode hecho deducido en los autos M.,A. y otros s/ abuso deshonesto, re-suelto el 27 de junio de 2002, men-cionado en Principales Fallos de laCorte Suprema en materia constitu-cional durante 2002, Debates de Ac-tualidad, Asociacin Argentina de De-recho Constitucional, ao XVIII, N190, p. 95.

(8) Art. 105: En los casos de delitosdependientes de instancia privada, lavctima o sus representantes legalesslo prestarn declaracin ante elJuez, el agente fiscal y el defensor delimputado, debiendo evitarse los inte-rrogatorios humillantes. Cuando lavctima de un delito contra las perso-nas, la honestidad o la libertad fuereun menor de doce (12) aos de edadu otro incapaz, prestar una sola de-claracin durante todo el proceso anteel Juez, el agente fiscal y el defensordel imputado, sin perjuicio del interro-gatorio que hubiese tenido lugar alinicio de las actuaciones. La mismaser registrada por medios sonoroso visuales para su reproduccin pos-terior, debiendo reservarse en Secre-tara el cassette o videocassete, pre-viamente autenticado. Al expedientese incorporar una versin escrita dela declaracin. Excepcional y funda-damente el Tribunal de juicio podrcitar a declarar al menor o incapaz aque se refiere el prrafo anterior, deoficio o a pedido de parte en el quese expresarn los motivo, cuando ladeclaracin prestada en sede instruc-tora resultare insuficiente para acla-rar aspectos del hecho determinan-tes para la resolucin de la causa.