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CAPÍTULO III
MARCO TEÓRICO
SUB - CAPÍTULO I
ANTECEDENTES O INVESTIGACIONES PREVIAS.
Sumario: 1. Tesis.- 1.1. Universidad Nacional de Trujillo.- 1.2. Universidad Nacional Mayor de San
Marcos.- .2. Artículos y Revistas.- 2.1 Revista Themis.- 2.2. Revista Ius Et Veritas.- 2.3. Diario El
Comercio.-
1. TESIS.
1.1. Universidad Nacional De Trujillo.
1.1.1. Raúl Maximiliano Fernández Flores presentó en el año 2002 la tesis
titulada “Medios Preventivos, Económicos y Legales para Evitar el Ingreso
de una Empresa en Crisis al Procedimiento Concursal Ordinario de
Conformidad con la Nueva Ley General del Sistema Concursal”, para optar
el título de abogado en donde se esboza en sus conclusiones lo siguiente:
“1. Se ha verificado la importancia del Análisis Económico del Derecho
como
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método de razonamiento e interpretación que nos brinda la racionalidad,
actualidad y objetividad en búsqueda de un mejor entendimiento del
Derecho Concursal, sin que esto implique dejar de utilizar otros
métodos tradicionales
(...)
5. Podemos decir que el Indecopi como institución eje del sistema
concursal, ha cedido inteligentemente el camino tanto a los deudores
como a los acreedores para que de acuerdo a las reglas del libre
mercado puedan solucionar los problemas financieros de la empresa
bajo ciertas restricciones legales, los cuales algunas veces no son
suficientes para evitar abusos tanto de deudores como de los
acreedores
(...)
9. Finalmente la falta de cultura empresarial dentro del ámbito nacional y el
conocimiento parcializado por parte de Indecopi sobre la verdadera
finalidad de un Procedimiento Preventivo, ha impedido que las
empresas
logren afrontar las distintas etapas de crisis de manera oportuna y con
resultados optimo a favor de la sociedad”.
1.1.2. Amparo Grace Tinoco Bacon, presentó en el año 2002 la tesis titulada
“Evaluación del Deudor, Empresario por un Equipo Especializado en
Procedimientos Concursales”, para optar el título de abogado, donde se
aprecia en sus conclusiones:
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“1. La información con la que cuentan los acreedores para la toma de
decisión sobre el destino del patrimonio de su deudor – en el marco
de los procedimientos concursales- es, conforme a ley, presentada por
el deudor (‘versión del deudor’).
2. Dicha información es de naturaleza contable y financiera.
3. Dicha información refleja la situación económico financiera del deudor y
su viabilidad.
4. La viabilidad del deudor concursado es condición imprescindible para
su reestructuración; así como la ‘viabilidad’ de sus propuestas, para un
pronunciamiento positivo sobre los proyectos de reprogramación de
pagos o refinanciación de deudas que presente.
5. Dada la variotinta composición de la Junta de acreedores, éstos no
están en condiciones de evaluar ‘de manera especializada’ los
‘alcances’ de la información aludida.
6. Al momento de decidir sobre el destino del patrimonio de su deudor, los
acreedores tienen una concepción individual, subjetiva y segmentada (y
no ‘especializada’) de la situación económico financiera de su deudor.
7. Los acreedores no cuentan con elementos de juicio ‘objetivos’ y
‘contundentes’ que les facilite el tomar una decisión acertada sobre el
destino del patrimonio de su deudor.
(...)
9. La ley Concursal no cuenta con elementos de juicios contundentes que
faciliten su labor con la adopción de acuerdos sobre el destino del
patrimonio del deudor principalmente.
43
10. Ni la legislación Concursal vigente ni el proyecto de ley general del
Sistema Concursal prevén algun mecanismo concreto que implique una
evaluación de la situación económico financiera del deudor, a cargo de
un ‘equipo especializado’, en oportunidad previa a la toma de decisión
sobre el destino del patrimonio del deudor”.
1.1.3. Irma Elena Augusto Dioses, presentó en el año 2001 la tesis
titulada “Idoneidad de los Medios Normativos de la autoridad Concursal para
el Mejor Cumplimiento de sus Fines”, para optar el título de abogado, de
cuyas conclusiones se extrae:
“De acuerdo al ordenamiento jurídico vigente la autoridad Concursal no
cuenta
con los medios idóneos que le permiten facilitar a los acreedores reunidos en
junta la adopción del acuerdo de reestructuración económica financiera del
insolvente”.
1.2. Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
1.2.1. Juan Amadeo Alva Gómez, , presentó en el año 2002 la tesis titulada, “La
Reestructuración Empresarial y la Crisis Económica Peruana en un Contexto
de Globalización Económica”, para optar el grado de doctor en Ciencias
Contables, en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, donde concluyó
lo siguiente:
“6. El estado, para mitigar a las empresas en crisis, ha dado dispositivos
para reactivar, primero Reestructuración Empresarial y en los últimos
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años de Reestructuración Patrimonial, pero desgraciadamente no ha
tenido éxito. Por un lado por que la junta de acreedores no le interesaba
tanto reactivar la empresa, sino recuperar su dinero y segundo por que la
administración encargada de la reactivación carece de conocimientos
para reactivar empresas”.
2. ARTÍCULOS PERIODÍSTICOS Y REVISTAS.
2.1. Revista Themis.
2.1.1. Huáscar Ezcurra Rivero escribió el artículo publicado en la revista Themis,
publicado el 10 de octubre del 2004, titulado “La insolvencia del Indecopi”, de
donde se extrae la siguiente conclusión:
“Entonces, la decisión de desactivar las Comisiones Delegadas es la peor
decisión que pudo haberse tomado para atender mejor a los usuarios. Con la
carga procesal actual la Comisión Central colapsará. Una junta de acreedores
ahora se reunirá, ya no en tres meses, sino en seis o más; un reconocimiento
de créditos o una declaración de concurso tomará cinco meses o más. Y lo
que es peor, lo que se decida en su caso quizá no dependa más de sus
argumentos técnicos. Creo que la peor carencia que enfrenta el Indecopi es la
de ideas. La última idea que han tenido no sólo agudizará la ‘insolvencia’ sino
que apresurará la ‘quiebra’ ”.
2.2. Revista Ius Et Veritas
2.2.1. Huáscar Ezcurra Rivero publicó en la revista Ius Et Veritas, N° 24
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del 2002, pp. 198-210, el artículo bajo el título de “Privaticemos la
Insolvencia”, de donde se extrae la siguiente conclusión:
“La insolvencia en el Perú es un área en la que hemos dado pasos
importantes hacia la privatización. Hoy los privados deciden si conviene
reestructurar o liquidar, y el Estado solamente supervisa (...)
En el presente trabajo hemos sostenido y sustentado que sí es posible
privatizar la insolvencia. Es posible y, sobre todo, conveniente permitir que los
privados opten por un sistema de resolución de la problemática de la
insolvencia que sea alternativo al INDECOPI: un sistema arbitral concursal.
Ello promoverá competencia entre el INDECOPI y las autoridades arbitrales
que asuman el reto, y la competencia redundará en beneficios para los
usuarios del sistema. Ello, además protegerá los procesos frente a
caprichosas revisiones del Poder Judicial. INDECOPI se verá aliviado de la
sobrecarga administrativa que hoy lo agobia, y podrá dedicar mayores
recursos y esfuerzos a fiscalizar y sancionar a los infractores.
Los privados habrán recuperado su libertad para contratar sobre algo que
siempre fue un problema privado: la insolvencia. Y con ello se encontrarán en
aptitud de establecer reglas que les darán predictibilidad sobre lo que ocurrirá
en un escenario de insolvencia. Tendrán flexibilidad frente a los cambios y el
único límite para encontrar las reglas mejores será el límite que les imponga
su propia creatividad. Las reglas que se pacten serán ley entre las partes y,
como tales, no podrán ser afectadas por las ‘buenas intenciones’ de nuestros
congresistas”.
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2.3. Diario El Comercio.
2.3.1. Huáscar Ezcurra Rivero escribió el artículo periodístico publicado en el diario
El Comercio el 26 de septiembre del 2004 titulado “Un Error que podría
afectar al Crédito”, donde se extrae la siguiente conclusión:
“La carga procesal por reconocimiento de créditos más la carga procesal por
casos de nuevos deudores que acaban en el Indecopi, continúa
incrementándose. Si esta mayor carga pasa de tres comisiones a una sola,
naturalmente el Indecopi se demorará mucho más en resolver. Así, en el
2005, una declaración de concurso (antes declaración de insolvencia) tomará
más de seis meses, un reconocimiento de créditos más de tres, y lograr fecha
para convocatoria a junta de acreedores más de seis”.
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SUB - CAPÍTULO II
BASES TEÓRICO - CIENTIFICAS
Sumario: 1. Aspectos Históricos del Derecho Concursal.- 2. Necesidad de Regular el Derecho
Concursal.- 3. Definiendo Roles: La Meta del Sistema Concursal y sus Funciones.- 4. El Teorema
de Coase.- 5. La Privatización del Acuerdo de Reestructuración o Liquidación: Una Aproximación
para el Arbitraje Concursal.-
1. ASPECTOS HISTÓRICOS DEL DERECHO CONCURSAL.
1.1. Evolución del Derecho Concursal. La Quiebra desde Roma hasta las
Ordenanzas de Bilbao y el Primer Código de Comercio Peruano de 1853.
La quiebra es “una institución jurídica (incluida dentro del Derecho concursal) que
desempeña una función distributiva del patrimonio del deudor para con sus
acreedores, en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones provocada por
su insolvencia. Al mismo tiempo, evita que con las ejecuciones individuales cobren
únicamente los acreedores más diligentes, audaces o cercanos al deudor”1.
1 Candelario Macías, Maria Isabel. De Nuevo a vueltas sobre la Ineficacia del Derecho Concursal Español: No se Constituye en un Instrumento de Reducción de Costes de Transacción. Documento recuperado en: http/:www.ilfallimento.it - dottrina/13htm.
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También se presenta cuando “las obligaciones de una empresa sobrepasan el valor
justo de sus activos. Una empresa quebrada tiene un capital contable negativo. Esto
significa que las reclamaciones de los acreedores no se pueden satisfacer a menos
que los activos de la empresa se puedan liquidar por más de su valor en libros”2.
Los antecedentes en Roma antigua (Derecho Arcaico – Ley de las XII Tablas)
prescribían para el caso de quiebra, una responsabilidad estrictamente personal, el
deudor moroso era considerado delincuente. Como consecuencia de esto el
acreedor tenía “derecho a encadenarlo en su casa particular, a matarlo o venderlo
como esclavo, “trans Tiberim”3, posteriormente “en el derecho francés y el
estatutario italiano aparece el principio publicístico como consecuencia del rigor que
va a caracterizar a las legislaciones de quiebras, partiéndose de la idea de que el
quebrado es un defraudador y que al Estado le interesa reprimir el hecho ilícito o
delictivo como finalidad que va unida a la satisfacción de los acreedores”.4
Sin embargo en opinión de Ferrero Diez Canseco “el concepto de quiebra y las
medidas para el pago de deudas se ha ido ‘humanizando’ en el transcurso del
tiempo”.5
La Lex Poetelia Papiria (300 a.c., Consulado de Petelio y Papirio) marca el tránsito
al sistema de ejecución patrimonial, se facilita al deudor a ofrecer a sus acreedores
todos sus bienes, conservando su libertad personal.
2 Gómez, Giovanny, La Responsabilidad de la Empresa Frente al Fracaso de sus Negocios. Revista electrónica Via Crisis, editada por el estudio Carbonell. Documento recuperado en: http://www.carbonell-law.org/Espanol/4/revista10/noticias/noticias2.htm. 3 Ferrero Diez Canseco, Alfredo, Revista Derecho N° 47/1993, Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 386.
4 Ibídem, p. 387.
5 Ibídem, p 386.
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Un punto importante a resaltar es que se prohíbe encadenamiento por deudas, salvo
obligaciones surgidas de delito. Al respeto Francisco Echandía Chiappe opina: “en
sus orígenes, el Derecho Concursal era ubicado en el ámbito privado de las
relaciones desarrolladas entre sí por los comerciantes, estructurando en base a un
esquema bipolar que se desarrollaba en torno a la relación acreedor – deudor,
privilegiándose los derechos del primero”6.
Para nuestro país, durante la Conquista “la doctrina y los juristas reconocen a las
Ordenanzas de Bilbao como una de las primeras reglamentaciones completas
acerca de la quiebra, tanto en el aspecto procesal (intervención de la
correspondencia, nombramiento de depositario, inventario, presentación de
balances), como en el aspecto material (disposición e integración de la masa,
retroacción, Acción Pauliana, etc.)”7, en la cual, siguiendo el esquema de los
antiguos tratadistas, la quiebra se regulaba como una institución propia y exclusiva
para comerciantes.
Esta distinción entre deudor civil y comerciante que existía ha desaparecido en la
actualidad.
Dichas Ordenanzas “rigieron en el Perú hasta el 15 de junio de 1853, fecha en que
se promulgó el Primer Código de Comercio Peruano”8; el cual compilaba en su Libro
Cuarto lo referente a las Quiebras en sus artículos 1053 al 1233.
6 Echandía Chiappe, Francisco, La Insolvencia no es Cosa de Juego: Cuando en los Concursos se Apuesta por Salvar Empresas Viables, Revista Themis N , p. 218.
7 Ibídem, p. 387.
8 Chanduvi Cornejo, Víctor Hugo, Derecho Indiano y Legislación Peruana, Fondo Editorial Universidad Privada Antenor Orrego, Trujillo, 2005, p. 61.
50
1.2. La Nueva Visión del Derecho Concursal.
El nombre elegido para denominar el procedimiento de insolvencia es el de
concurso, “expresión clásica que desde los tratadistas españoles del siglo XVII,
fundamentalmente de Amador Rodríguez (Tractatus de concurso, 1616) y de
Francisco Salgado de Somoza (Labyrinthus creditorum concurrentium, 1646), pasó
al vocabulario procesal europeo y que, por antonomasia, describe la concurrencia de
los acreedores sobre el patrimonio del deudor común”9.
Francisco Vicent Chuliá y otros importantes concursalistas afirman que existe un
evolución hacia un derecho concursal moderno el cual ha pasado por tres etapas
importantes:
- En un primer momento la quiebra inspirada en la idea de una liquidación colectiva,
en la cual el convenio entre acreedor y deudor es un beneficio que se concedía
en circunstancias muy concretas, basadas la mayoría de las veces en su
conducta personal. Esta tendencia la podemos apreciar a fines del siglo XIX y
principios del siglo XX.
- Entre la primera y segunda guerra mundial y la crisis industrial, podemos
identificar una segunda etapa en la cual el legislador pretende facilitar el convenio
del deudor y acreedor, bajo el sustento del principio de conservación de la
empresa.
- Se puede identificar una tercera etapa en el periodo que se inicia después de la
segunda guerra mundial, en la cual se prioriza el interés público de conservación
de la empresa.
9 Montoro Puerto, Miguel, La Nueva Ley Concursal: Comentarios y Formularios a la Ley 22/2003 de 9 de Julio Concursal, Barcelona: Grupo difusión, 2003, p. 77
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- Actualmente estamos ante una cuarta etapa en desarrollo del derecho concursal
moderno, en la cual el concepto de quiebras está en crisis y donde ya algunos
identifican el nuevo derecho concursal como el derecho de las empresas en
dificultades.10
En este nuevo derecho Concursal, la insolvencia no es sinónimo de bancarrota ni de
quiebra, es diametralmente distinta a estas nociones por cuanto deja de lado el
sentido punitivo y potencia el fortalecimiento patrimonial a la procura de la
conservación de la empresa viable y con ello, la satisfacción del crédito de la masa
de acreedores.
En razón de estas consideraciones, en la actualidad el Derecho Concursal no busca
la depredación del patrimonio como primera opción. Isabel Candalario Macias es
clara en señalar que: “el Derecho Concursal tiene como objetivo prioritario satisfacer
a una pluralidad de acreedores. (…) Para conseguir este objetivo puede utilizar
varios mecanismos, el saneamiento de la empresa (conservación) o bien la
liquidación ordenada del patrimonio del deudor”11.
1.3 Evolución del marco Legal Peruano.
1.3.1. Con la ley Procesal de Quiebras - Ley Nº 7566.
Es en el siglo XX donde el Derecho Concursal y la situación de empresas en
crisis, con pocos activos y una gran cantidad de acreedores, se vuelve un
tema de necesaria regulación y preocupación por los legisladores a nivel
mundial.
10 Citado por Ferrero Diez Canseco, op. cit., p. 393.11 Citado por Alfaro Pinillos, Roberto, Compendio de Legislación Concursal, San Marcos editores, Lima, 2003, p.138.
52
Para nuestro país, en un primer momento se tuvo la Ley Procesal de
Quiebras Ley Nº 7566, en la cual la insolvencia tenía un marcado aspecto
sancionador hacia el deudor insolvente, reflejado en el hecho de que la
venta de activos para el pago de los adeudos se presentaba como la
primera opción.
El proceso estaba a cargo de una autoridad judicial. Esta ley, sobre la base
del modelo chileno de 1931, abarcó todos los procedimientos concursales y
contenía normas de carácter procesal y material12.
En opinión de Beaumont Callirgos: “Si bien la intención del legislador fue
crear un proceso breve, en la practica sucedió diametralmente lo contrario
ya que todas las empresas pasaban a ser administradas por un síndico
Departamental (en Lima había solo uno) constituyéndose así una maraña
burocrática imposible de superar”13. El objetivo era ejecutar en un solo
proceso los bienes del deudor (comerciante o no), a fin de procurar el pago
de sus obligaciones. Ulises Montoya Manfredi señala: “El deudor que había
sido declarado en quiebra podía continuar en la gestión de su empresa, no
así en el caso que se hubiere declarado su quiebra, pues en tal supuesto
12 Esta tuvo norma una vigencia de 60 años (de 1932 hasta 1992); sufrió modificaciones por las leyes N° 7607, 15485, 16267, 16694 y por los Decretos Leyes N° 17801, 18357 y 21675.
13 Beaumont Callirgos Ricardo, Derecho Comercial y Reestructuración Empresarial, Editorial Alternativas, Lima, 1994, p.317.
16 Montoya Manfredi Ulises, Reestructuración Patrimonial, 7ma ed., Lima: Grijley, 2005, p.759.
53
era el síndico quien asumía la dirección de la persona declarada en
quiebra”14.
Se privilegiaba al acreedor individual, que por sí sólo podía iniciar el
proceso de quiebra.
Esta declaración de quiebra se daba cuando el deudor no cumplía con
ciertas obligaciones en un momento determinado, aunque sus activos
superasen el pasivo.
Existía una marcada intervención por parte del Estado, el cual tuvo un rol
protagónico, limitando todo derecho de decisión del patrimonio a los
privados. Sin embargo, autores como Paillusseau señalan que este tipo de
normas “ha puesto en evidencia las deficiencias del derecho en quiebra”15.
Consideramos que las causas del fracaso hay que buscarlas en la falta de
adecuación a las finalidades originales del derecho concursal; decir que el
fin de la quiebra es la sanción del deudor no es un fundamento serio en el
presente, muy por el contrario, las actuales legislaciones buscan y tienen
como objetivo principal la protección al crédito y la reestructuración de las
empresas viables.
Con este mismo criterio, el Tribunal de Defensa de la Competencia se
pronunció en la resolución N° 104-96-TDC-INDECOPI del 23 de diciembre
de 1996: “El procedimiento de insolvencia no es visto como una sanción a la
empresa insolvente, sino como apertura a un marco de negociación que
15 Citado por Beaumont Callirgos, Ricardo, op. cit., p.321.
54
permite corregir la crisis de la empresa, entendida como una segunda
oportunidad al patrimonio en dificultades económicas”16.
1.3.2. Ley de Reestructuración Empresarial: El Cambio de Sistema - Decreto
Ley Nº 26116.
Con la creación de Indecopi y la dación del Decreto ley N° 26116, se
modificó profundamente el concepto del Derecho Concursal, de un
esquema
judicial se pasó a un esquema administrativo en el que principalmente se
buscó la protección del crédito, la prevención de la crisis de la empresa y el
saneamiento de empresas que atraviesan problemas económicos y
financieros.
En general, podemos decir que los cambios mas importantes fueron: “i) la
desjudicialización de los procedimientos concursales, ii) la decisión sobre el
destino de la empresa en manos de un colectivo de acreedores, iii) el
incentivo de la reestructuración económica financiera para las empresas
viables y iv) en defecto de lo anterior, la liquidación ordenada del patrimonio
insolvente en un proceso extrajudicial”17.
Sobre la desjudicialización de los procedimientos concursales opina César
Benavides Díaz: “la esfera judicial garantiza el correcto funcionamiento del
sistema; revisa las decisiones expedidas por Indecopi que han sido
16 Citado por Alfaro Pinillos, Roberto, op. cit., p. 101.
17 Del Aguila Ruiz de Somocurcio, Paolo, Más Vale Prevenir que Lamentar. El Concurso Preventivo y su Regulación en la Legislación Concursal Peruana, Revista Ius et Veritas N° 20, p. 182.
55
impugnadas a través de la acción contenciosa administrativa; suspende
todas las acciones que disponen la ejecución del patrimonio del deudor
cuando se notifique la declaratoria de insolvencia; verifica si se produjo la
extinción del patrimonio y si quedan créditos impagos conforme los señale el
liquidador, declara la quiebra del deudor”.18 Pero también se puede
entorpecer el desarrollo del procedimiento en vía administrativa, cuando se
interpone un proceso ante el poder judicial.
Alfredo Bullard opina en el mismo sentido al ser preguntado ¿Que grandes
cambios se producen a la ley procesal de quiebras con la instauración del
sistema vigente?: “Uno importante, evidente además, es la conversión del
procedimiento judicial en administrativo que creo que no es lo más
recomendable, conceptualmente, pero en términos prácticos, implicaba el
reconocimiento de la incapacidad que el Poder Judicial tenia para
manejarlos. Un segundo aspecto es el de la privatización del sistema, es
decir poner el sistema mucho mas como un tema de decisiones
empresariales y que, en consecuencia, hay un rol de árbitro de solucionar
los problemas donde los costos de transacción van a ser muy altos para ser
resueltos por los propios agentes involucrados pero que en principio, es un
rol colateral no un rol protagónico en término de toma de decisiones
relevantes”19.
18 Benavides Díaz, Cesar. El Derecho Concursal en la Legislación Peruana, Compendio Práctico de la Ley General del Sistema Concursal, Lima, San Marcos, 2003, p. 115.
19 Postigo Bazán, Ricardo. Cambiando Estructuras: Cultura Empresarial y Reestructuración Patrimonial. Mesa Redonda: Douglas G. Baird, Alfredo Bullard y Gonzalo de las Casas, Revista Ius et Veritas N 21, pp. 288 y 289.
56
Es importante mencionar que “desde 1992, con la entrada en vigencia de la
Ley de Reestructuración Empresarial, se consagró la posibilidad de que el
Indecopi delegara funciones en materia de reestructuración patrimonial.
Dicha facultad de delegación fue fortalecida en 1996, con la entrada en
vigencia de la Ley de Reestructuración Patrimonial, Decreto Legislativo N.º
845”20, creándose las Oficinas Descentralizadas en Lima y a nivel nacional.
El Manual del Miembro de Comisión editado por Indecopi, explica lo
siguiente: “El sistema de descentralización del Indecopi se creó sobre la
base del concepto de un sistema de franquicia. A través de un sistema de
franquicia, una entidad franquiciante otorga a una entidad franquiciataria,
mediante un contrato, todos sus conocimientos específicos y experiencia
sobre el giro de la empresa original incluyendo el uso de signos distintivos,
procesos y técnicas (know how) a cambio de un porcentaje de regalías
mensuales”21. En resumen, “Indecopi: trasladando a las entidades de la
sociedad civil con quienes decide asociarse todo su “know how” para
tramitar y resolver casos de reestructuración patrimonial, es una muestra
palpable de que privatizar la insolvencia sí es posible, sin que por ello se
pierda en tecnicismo, imparcialidad y eficiencia22.
20 Ezcurra Rivero, Huáscar, Derecho Concursal. Estudios Previos y Posteriores a la Nueva Ley Concursal. Análisis Económico del Derecho, Palestra editores, Lima, 2002, p. 48.
21 Indecopi, Manual del Miembro de Comisión Versión 200-01-12, p. 17.
22 Ezcurra Rivero, Huáscar, op. cit., p. 49.
57
1.3.3. Ley de Reestructuración Patrimonial - Decreto Ley Nº 845.
Con la Ley de Reestructuración Patrimonial se crea el Concurso Preventivo,
propuesta legislativa no copiada de ninguna otra legislación extranjera, un
procedimiento alternativo destinado al refinanciamiento de obligaciones de
un acreedor ante la imposibilidad inmediata de pago. Algunas razones que
justificaban su creación fueron: "i) la necesidad de prever situaciones de
insolvencia, en el entendido que prevenir la crisis resulta más eficiente y
menos costoso que tratarla una vez que ésta se ha presentado ii) los
requisitos son mas sencillos que cumplir, lo que reduce considerablemente
los costos de acceso al trámite iii) los plazos y etapas previstas en el
procedimiento son mas cortos, lo que también supone una reducción de
costos y iv) que como consecuencia de todo lo anterior, del Concurso
Preventivo podría obtenerse una reestructuración de deuda con más
eficiencia que en el marco de un procedimiento de insolvencia”23.
Una particularidad de este concurso es que no implica necesariamente que
el patrimonio de la empresa o persona que desee acogerse esté en
situación de insolvencia. Muy por el contrario, la solvencia patrimonial, la
falta de iliquidez, debieron ser el punto inicial de esta clase de procesos, en
razón a que se buscaba una negociación exitosa a través de un acuerdo
Global de Refinanciamiento de obligaciones.
Los objetivos importantes en este texto legislativo fueron: “a) la reducción de
las dificultades de negociación y costos de transacción con la finalidad de
23 Del Águila Ruiz de Somocurcio. Paolo, op. cit., p. 184.
58
arribar a acuerdos plurilaterales, b) evitar la depredación del patrimonio del
deudor insolvente con las acciones ejecutivas de cobro para lo cual se
otorga una coraza protectora bastante eficaz a dicho patrimonio, c) la
conservación de empresas viables y equitativa para los acreedores de
aquellos que no lo son d) el respeto del derecho de crédito de los
acreedores a través de sus acciones colectivas en las juntas de acreedores
y facultades de control, ex ante y ex post insolvencia, a la autoridad
concursal y e) el reordenamiento del mercado y de sus agentes a través de
las decisiones tomadas dentro del concurso”24.
A pesar de las bondades de la ley, el principio de conservación de empresas
viables que la orientaba aún no se manifestaba en su plenitud. Muchas
razones se han intentado en búsqueda de una respuesta idónea.
Paolo Del Águila Ruiz de Somocurcio señala: “se ha escrito y especulado
bastante acerca de las razones que no permitieron un éxito total de la
reestructuración patrimonial en esos años. Desde cuestiones de índole
macroeconómica hasta aspectos muy subjetivos como la idiosincrasia del
empresario peruano, o el temor generalizado en los agentes económicos al
estado de insolvencia”25.
Otros autores opinaban de manera optimista sobre el tema: “no obstante
que el Decreto Legislativo N° 845 ha sido modificado a menos de tres años
de vigencia, es de precisar que estos cambios han obedecido a ajustes que
la misma realidad ha hecho imperativos (…) Este es quizá el acierto más
24 Alfaro Pinillos, Roberto, op. cit., p.100.25 Del Águila Ruiz de Somocurcio, op. cit., p. 183.
59
grande de nuestra actual legislación concursal pues como toda obra
humana es perfectible y sus aciertos y desaciertos se irán advirtiendo en el
curso de su aplicación”26.
El Concurso Preventivo no tuvo el éxito deseado siendo un procedimiento
más expeditivo y barato que el procedimiento de insolvencia, y con una
marcada tendencia al reflotamiento y saneamiento empresarial. “Las
estadísticas no pudieron ser más claras: en más de dos años de aplicación
de la Ley de Reestructuración Patromonial (septiembre de 1996 a octubre
de 1998) solamente se presentaron diez (10) solicitudes de acogimiento a
Concurso Preventivo en todo el país contra mil doscientas cincuenta y cinco
(1255) solicitudes de declaración de insolvencia”27.En nuestra opinión,
consideramos que el Concurso Preventivo no tuvo el éxito esperado por las
siguientes razones:
En primer lugar, la excesiva onerosidad en los costos en razón a que acudir
hacia los acreedores ofreciendo las bondades del mismo se tornaba
complicado y tedioso.
En segundo lugar, era riesgoso, toda vez que el deudor interesado en el
Concurso Preventivo ponía al descubierto la información económica y
financiera de su empresa.
Finalmente, porque la lógica del Concurso Preventivo busca una propuesta
de refinanciamiento hecho por la propia administración, mientras que para el
26 Corcuera García, Marco y Carbajal Carvajal, Marco, Compendio de Legislación Concursal, Marsol, Trujillo, 1999, p. 15.
27 Del Aguila Ruiz de Somocurcio, Paolo, op. cit., p. 187.
60
procedimiento de insolvencia es la junta de acreedores la que por mayoría
toma los acuerdos y busca soluciones al problema de la insolvencia.
Por tal razón, el afán conservativo de la empresa viable se condicionaba a la
consecución de un pre acuerdo, que no implicara que dicha voluntad fuere a
mantenerse durante el transcurso del Concurso Preventivo, y que por otra
parte colocaban al deudor en una situación desventajosa.
1.3.4. Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial -
Ley N° 27146.
En junio de 1999 se promulgó la Ley N° 27146, Ley de Fortalecimiento del
Sistema de Reestructuración Patrimonial, la cual abre una posibilidad para
poder ingresar rápidamente al procedimiento de insolvencia permitiendo
iniciar directamente este procedimiento cuando la mayoría de acreedores
decidieran desaprobar el Acuerdo Global de Refinanciamiento propuesto por
el deudor en el marco del Concurso Preventivo.
Para este caso, el consentimiento de más del cincuenta por ciento de
acreedores reconocidos y del propio deudor era suficiente para que la
autoridad administrativa declare la situación de insolvencia del concursado.
De acuerdo con esta norma, los acreedores de una empresa insolvente
pueden decidir inicialmente por la reestructuración y, si al pasar el tiempo la
empresa no resulta viable, cambiar el destino de la empresa por el de
liquidación; sin embargo y tal como lo comenta Uldarico Rocca:
“Lo que viene ocurriendo en estos casos es que los accionistas de algunas
empresas insolventes vienen presentando Acciones de Amparo ante el
61
Poder Judicial cuestionando los acuerdos de junta de acreedores, alegando
que se está lesionando su derecho a la libre empresa y a la iniciativa
privada.
Esto constituye un evidente contrasentido a las normas de reestructuración
que ponen en manos de los acreedores, reales propietarios de la empresa
insolvente, las decisiones sobre el destino de la empresa y su propia
administración”28.
Es evidente que se utilizaron las Acciones de Amparo para obstaculizar
procedimientos que estaban perfectamente delimitados por la ley y en claro
abuso de los deudores contra los acreedores sobre el legítimo derecho de
éstos.
A pesar de la desjudicialización de los procedimientos concursales los
deudores terminaban en instancias jurisdiccionales para resolver un conflicto
que poco a poco se iba alargando en tiempo, perdiendo los administradores
del negocio toda credibilidad, pilar fundamental de cualquier
reestructuración, ya que si a los acreedores no les conviene la continuación
del negocio o si éste no es viable, no existe acción de amparo que pueda
ser interpuesta para salvar a la empresa.
1.3.5. Ley General del Sistema Concursal - Ley N° 27809 (LGSC).
A partir del 9 de octubre del 2002 entra en vigencia la ley General del
Sistema Concursal. Según su exposición de motivos, el diagnostico que
28 Uldarico Rocca, Reestructurando la Reestructuración. Documento recuperado en http://www.floresaraoz.com/rocca2.htm.
62
Indecopi realizó evidenciaba la urgencia de una reforma integral del sistema
concursal vigente en ese momento. En este orden de ideas, la efectividad
del modelo concursal peruano se encuentra limitado fundamentalmente por
los siguientes motivos:
a) Los elevados costos de administración del sistema.
b) La falta de predictibilidad del sistema como consecuencia de las
intervenciones del Poder Judicial en el proceso.
c) La falta de una mayor conciliación entre las disposiciones de la ley de
Reestructuración Patrimonial, y las disposiciones de la ley de Banca y la
Ley de Mercado y Valores con el objeto de contribuir a un sistema de
reestructuración con mejor capacidad de proteger al crédito y con ello
capaz de atraer inversiones para aquellas empresas que demuestren
viabilidad económica.
El documento agrega adicionalmente otros aspectos como:
a) La indefinición de principios.
b) La abundante carga procesal29.
c) La compleja estructura de los procedimientos.
d) La proliferación de procesos ad hoc.
e) El reducido número de autoridades concursales y
29 Particularmente somos de la opinión de que la sobrecarga procesal es fundamental para analizar los problemas que afrontó y sigue afrontando Indecopi, en razón de que al no tener un sistema efectivo de recuperación de créditos, la protección a éste, principal objetivo de todo sistema concursal, se ve seriamente afectada.
63
f) La limitada capacidad de fiscalización: traen la necesidad de replantear
el sistema concursal vigente”30.
Indecopi afrontaba problemas de orden sustantivo y de índole procesal. Luis
Echandía Chiappe señala que: “la eliminación del procedimiento
simplificado no constituye en sí misma ninguna proeza legislativa distinta a
la eliminación de unos cuantos artículos y los beneficios que puede generar
redundar únicamente en el beneficio del propio Indecopi”31.
1.3.5.1. Principales Modificaciones de la Legislación Concursal
Vigente.
Las modificaciones principales que se introdujeron con la actual Ley
General del Sistema Concursal son las siguientes:
(i) Se elimina el Procedimiento Simplificado, quedando el
Procedimiento Concursal Ordinario y el Procedimiento Concursal
Preventivo. (ii) Se conceden mayores atribuciones al Indecopi para
fiscalizar a las liquidadoras (se exigirá carta fianza a quienes
quieran ser liquidadores y el respeto a ciertos procedimientos para
liquidar, entre otros aspectos). (iii) En caso de que los acreedores
tarden en tomar una decisión, Indecopi decide la liquidación en
30 La exposición de motivos de la nueva Ley General del Sistema Concursal se encuentra disponible en: http://www.indecopi.gob.pe.31 Echandía Chiappe, Luis Francisco. ¿Quién Ganará los Nuevos Concursos? A Propósito de la nueva Ley General del Sistema Concursal, Dialogo con la Jurisprudencia N° p. 05.
64
forma irreversible32. (iv) Los acreedores que inicien un proceso
judicial de ejecución frente al deudor y no sean pagados, podrán
hacer valer el apercibimiento de liquidación del deudor que prevé el
nuevo artículo 703 del Código Procesal Civil. (v) Se eliminan los
créditos. (vi) Se establece que el Indecopi sólo participará en las
juntas de acreedores donde se decida el destino del deudor y se
apruebe la forma de pago de los créditos.
Creemos que no sólo era innecesaria una nueva ley, sino que el
contenido de dicha nueva ley ha dejado de prever lo que en un
momento el mismo Indecopi identificó como una necesidad
impostergable: el permitir que los privados pacten las reglas de
cobro de créditos que crean mejores.
1.3.5.2. El Título Preliminar y sus Objetivos: Una Nueva Visión de
Indecopi.
Etimológicamente, “la voz crédito proviene de credere, que bien
significa confianza y también sabemos que ese “intercambio de bien
presente por un bien futuro”, como suele definirse al crédito, se
realiza fundamentalmente porque el dador del crédito tiene
32 Sobre el tema, Gonzalo De Bracamonte Melgar escribe “constituirá un contrasentido sostener, que con el transcurso de un plazo, fijado arbitrariamente y aun cuando los acreedores estén dispuestos a adoptar las acciones necesarias para reestructurar la empresa, ello les sea vedado. (..) Bajo ningún supuesto puede sostenerse que decisiones de compleja adopción, por evaluación y negociación que requieran dejan de ser oportunas y por ello eficientes una vez transcurridos plazos fijados arbitrariamente de 45 y 60 días”. En Dialogo con la Jurisprudencia. Nª 74. Septiembre 2004. Lima. Gaceta Jurídica. p.80.
65
confianza en que el deudor, a su debido tiempo, reintegrará lo
recibido, con más sus accesorios pactados y /o legales”33.
La nueva ley mantiene la filosofía de los regímenes pasados: en el
Título Preliminar de dicho texto legal se ratifica que el fin del
procedimiento concursal es proteger el crédito y que la decisión
sobre reestructurar o liquidar es exclusiva decisión de los
acreedores. Sin embargo, la explicación del objetivo que contiene el
artículo I no deja el tema claro. En efecto, dicho artículo prescribe
que el objetivo del sistema concursal es:
“la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y
el patrimonio de la empresa”
De los tres objetivos mencionados, los únicos que son realmente
compatibles entre sí son proteger el crédito y el patrimonio de la
empresa.
Para proteger aquél se requiere previamente tener mecanismos
efectivos para cuidar el patrimonio de la empresa en crisis ante
eventuales intentos de ejecución individual de sus deudores. Tales
mecanismos de protección de activos están contenidos en los
artículos 17, 18, 19 y 20 de la LGSC: la suspensión de la exigibilidad
de obligaciones del deudor sometido a concurso, y la declaración de
ineficacia de actos del deudor ocurridos durante el año anterior al
33 Granados I. J. Ernesto. La Exigibilidad de los Privilegios en el Derecho Concursal, Santa Fe, Rubenzal Culzoni Editores, 2003, p.36
66
inicio del concurso. Proteger la permanencia de la unidad productiva
no necesariamente será compatible con proteger el crédito.
En algunas ocasiones, “si lo que se quiere es proteger el crédito en
forma efectiva, para ello habría que liquidar la unidad productiva y
no proteger su permanencia. Esto ocurriría en los casos en los
cuales el valor que se puede obtener del negocio en crisis si se
liquida, es un valor mayor al valor que se obtendría si el negocio se
mantiene en
marcha”34.
De acuerdo a la LGSC lo que se quiere es proteger la permanencia
de la unidad productiva y al mismo tiempo proteger el crédito. Ello
es imposible de lograr cuando el valor del negocio en liquidación es
superior al valor del negocio en marcha. Entonces, para ser
consistentes, habría que optar por un objetivo o por el otro: o
protegemos negocios en crisis o protegemos el crédito. Si el texto
legislativo quiso proteger el crédito en forma efectiva, debió ser su
única declaración de objetivos en el artículo I del Título Preliminar.
Al respecto Ezcurra Rivero señala: “al haber hecho referencia a que
también se quiere proteger la permanencia de la unidad productiva,
siembra la duda sobre si esta ley quiere proteger el crédito
34 Ezcurra Rivero, Huáscar, Sobre la Ley General del Sistema Concursal ¿Era Necesaria Una Nueva Ley. Documento recuperado en:http://www.bullardabogados.com.pe/extranet/upload/031029--14-1-Era%20necesaria%20una%20nueva%20ley-HE.pdf.
67
realmente, o por el contrario, pretende ser una “ley flotador” que
quiere salvar empresas en crisis a cualquier costo”35.
Alfredo Bullard señala por su parte que “una Ley concursal puede
servir para dos cosas: para salvar empresas o para cobrar. Hacer
las dos cosas es como ser un “gordo-flaco” o un “chato alto”.
Proteger al deudor hará más difícil cobrar. Proteger al crédito, es
hacer pagar al deudor. No se puede cobrar mejor protegiendo al que
no cobra. La nueva ley es un gordo – flaco. (...) La ley es un “tin
marin...” A veces le tocó al deudor, a veces al crédito. El deudor que
entra a Indecopi puede ir a liquidación por cualquier cosa, pero hay
mil recovecos para que el deudor vivo no pague”36.
En este sentido: “La función central es proteger al crédito. Mucho se
habla de preservar empresa, de proteger puestos de trabajo, pero
creo que, en todo caso, son subproductos del sistema. La
importancia principal de un buen SRP es proteger al crédito, hacer
que los acreedores puedan encontrar a través de acuerdo la forma
mas efectiva y barata de cobrar” .37 Indecopi, en el Documento de
Trabajo No. 008-2000 del 22 de agosto del 2000, elaborado por el
Área de Estudios Económicos de dicha institución, señaló
claramente:
35 Ezcurra Rivero, Huáscar, Idem ibid, http://www.bullardabogados.com.pe/extranet/upload/031029--14-1-Era%20necesaria%20una%20nueva%20ley-HE.pdf.
40 Flint Blank, Pinkas, Tratado de Derecho Concursal, Vol I, 1ra Edición, Lima, Griley, 2003, p.195.
37 Postigo, Ricardo, Cambiando Estructuras: Cultura Empresarial y Reestructuración Patrimonial. Mesa Redonda: Douglas G. Baird, Alfredo Bullard y Gonzalo de las Casas, op. cit., p. 287.
68
“ (...) la única función a la que debe responder un sistema de
reestructuración es la función de proteger adecuadamente el
crédito para, con ello, reducir los costos de acceso al capital
para las empresas (...)”.38
Es decir, “La protección del crédito debe ser el ‘norte’ de nuestro
sistema concursal. A través de esta participación se genera un
sistema efectivo de cobro, lo que hace que el costo del crédito sea
menor, es decir, mas barato, lo cual es beneficioso no sólo para los
acreedores que buscan la recuperación efectiva de sus créditos sino
también para la gran mayoría de empresas que requieren de capital
de trabajo para poder funcionar adecuadamente”39.
Refiere Huáscar Ezcurra: “La ley concede a los acreedores la
posibilidad de evaluar y aprobar por mayoría la propuesta de
reestructuración de pasivos que proponga el deudor con el objetivo
de brindarles la oportunidad de evaluar si el plan de pagos que
propone el deudor maximizará el valor del negocio y con ello la
recuperación de sus créditos”40.
38 Indecopi. Área Estudios Económicos. “Perfeccionamiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial: Diagnóstico de una Década”, Documento de Trabajo No. 008-2000 del 22 de agosto del 2000. Documento recuperado en: http://www. www.indecopi.gob.pe/upload/transparencia/documentosdetrabajo/DocTrabajo082000.PDF.
39 Flint Blank Pinkas, op. cit., p.194.
40 Ezcurra Rivero, Huáscar. Sociedades Insolventes ¿Hasta dónde llegan las facultades del Estado para revisar las decisiones de la junta? ¿Cuál es el límite?. Documento recuperado en: http://www.bullardabogados.com.pe/extranet/upload/050627--17-50-sociedades%20Insolventes.pdf.
69
Los artículos II y III del Título Preliminar de la Ley nos dan algunas
pautas que nos llevan a apreciar a que el cuerpo normativo vigente
busca la protección efectiva del crédito en lugar de proteger la
permanencia de la unidad productiva.
El artículo II del Título Preliminar prescribe: “Los procedimientos
concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idóneo para
la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a
concurso para que les permita llegar a un acuerdo de
reestructuración o, en su defecto, la salida ordenada del mercado,
bajo reducidos costos de transacción”.
El artículo III del Título Preliminar dispone que “la viabilidad de los
deudores en el mercado es definida por los acreedores involucrados
en los respectivos procedimientos concursales, quienes asumen la
responsabilidad y consecuencias de la decisión adoptada”.
La LGSC pretende constituirse en un instrumento efectivo para
reducir los costos de transacción existentes cuando el deudor
deviene en crisis y pretende que una vez reducidos tales costos de
transacción, la decisión sobre si la empresa se mantiene en marcha
o se liquida, sea una decisión de los acreedores y no del deudor ni
mucho menos del Estado. De ello deducimos que se busca
principalmente proteger el crédito, sin embargo cuando sea
imposible cumplir con el objetivo de lograr la permanencia de la
unidad productiva y al mismo tiempo proteger el crédito, la ley deja
70
la decisión en manos de los acreedores; con eso entendemos que
se debe preferir al crédito.
1.3.5.3. La Desactivación de las Comisiones Descentralizadas:
¿Avance o Retroceso para la Celeridad de los Procedimientos?.
Indecopi, a través de un convenio, otorgaba a una Entidad Delegada
(pública o privada) la facultad de ejercer algunas de sus funciones
con el respaldo del nombre, prestigio y experiencia de la institución
de tal manera que la Entidad Delegada se presentaba ante el
público como una Oficina Descentralizada del Indecopi (ODI), a
cambio de compartir un porcentaje de los ingresos sobre los
servicios que se prestaba.
A partir del mes de octubre del año del 2004, Indecopi desactivó las
Comisiones Descentralizadas en la ciudad de Lima, donde se
concentran la mayor cantidad de procedimientos. Al respecto
Huáscar Ezcurra: “Estos errores son los que llevan a que ya nadie
quiera ir al Indecopi. Si no hay casos nuevos en el Indecopi no es
precisamente porque la reactivación económica ya llegó. Ningún
deudor o acreedor quiere negociar su crisis ante una institución que
simplemente ya no da señales claras respecto de las reglas de
juego y los criterios para resolver”41.
41 Ezcurra Rivero, Huáscar . La “Insolvencia” del Indecopi. Documento recuperado en: http://www.bullardabogados.com.pe/extranet/upload/041018--9-57-La%20insolvencia%20del%20INDECOPI.pdf.
71
Consideramos que no fue una acertada decisión desactivar las
Comisiones Delegadas perdiéndose la posibilidad de atender mejor
a los usuarios. Con la carga procesal actual, la Comisión Central
podría tener problemas en cuanto a celeridad: “una junta de
acreedores ahora se reunirá, ya no en tres meses, sino en seis o
más; un reconocimiento de créditos o una declaración de concurso
tomará cinco meses o más. La última idea que han tenido no sólo
agudizará la ‘insolvencia’ sino que apresurará la quiebra”42.
2. LA NECESIDAD DE REGULAR EL DERECHO CONCURSAL.
Con el objeto de visualizar con claridad cuáles son las principales funciones del Derecho
Concursal resulta eficaz realizar un ejercicio mental e imaginarnos por un momento: ¿qué
ocurriría si es que dicho Derecho no existiera? En otras palabras, ¿qué sucedería si,
instituciones como Indecopi y normas como la Ley General del Sistema Concursal vigente
no tuvieran cabida en nuestra constelación formativa?43.
Si después de este ejercicio imaginario, concluimos que no ocurriría absolutamente nada,
es que no logramos identificar ningún problema con motivo de la falta de regulación del
tema. Habrá que aceptar que el Derecho Concursal no tiene justificación real, que es en
42 Ezcurra Rivero, Huáscar, Idem Ibid, http://www.bullardabogados.com.pe/extranet/upload/041018--9-57-La%20insolvencia%20del%20INDECOPI.pdf.
43 Este ejercicio mental tiene como fuente de inspiración el artículo de Huáscar Ezcurra Rivero denominado "La Ley de Reestructuración Patrimonial: Fundamentalmente un Instrumento de Reducción de Costos de Transacción", publicado en Estudios sobre Reestructuración Patrimonial, Perú, Gaceta Jurídica, 1998,pp. 57 y ss.
72
realidad una normativa que no cumple función alguna y que su existencia responde quizá a
algún tipo de tradición jurídica.
Empero, si luego de nuestro ejercicio identificamos una serie de problemas generados
justamente con motivo de la inexistencia de un régimen concursal, se podrá concluir cuáles
son las dificultades que un régimen como el referido está llamado a resolver y, a partir de
ello, cuál es la función del Sistema Concursal.
2.1. La Búsqueda por la precedencia al cobrar.
Hecha pública la situación de desbalance de la empresa concursada, se genera
entre sus acreedores “una incertidumbre en relación a si la empresa les pagará
finalmente o no y por ello, se desata entre todos ellos una especie de ‘carrera’ por
cobrar primero, en la que todos procuran ejecutar el patrimonio de su deudor y
cobrar lo antes que sea posible” 44.
En efecto, una primera situación que surgirá es que, con motivo de la falta de pago
de las obligaciones que la empresa contrajo con el sector financiero, muchos de los
acreedores iniciarán las acciones legales pertinentes a fin de procurar la pronta
recuperación de sus créditos, en especial los acreedores que tienen un gran número
de acreencias y que temen perder su patrimonio en caso sus acreencias no sean
canceladas.
2.2. Los Procesos de Ejecución Ordinaria devienen en Ineficaces e Injustos.
Del universo de acreedores, son los acreedores financieros y tributarios los que, sin
duda, cuentan con los mayores recursos legales y económicos para iniciar antes que
44 Candelario Macías, Maria Isabel, loc. cit.
73
los demás acreedores sus respectivos procesos de ejecución y sacar el mejor
provecho al ya reducido patrimonio del deudor.
Por otro lado, los acreedores laborales son quienes tienen en espera no sólo el pago
de sus créditos por concepto de remuneraciones y beneficios sociales sino además
sus puestos de trabajo. Generalmente ellos no contarían con los recursos ni la
asesoría necesaria para iniciar procesos frente a su deudor a fin de procurar algún
nivel de recuperación de sus créditos.
De la misma manera, los proveedores de la empresa quizá no cuenten con los
medios necesarios para lograr algún nivel de recuperación de sus acreencias por la
vía de los procesos de ejecución ordinaria.
Ante la falta de un marco legal que regule estas situaciones de crisis que
imposibilitan el pago de las obligaciones de forma ordenada y equitativa, los
procesos de ejecución ordinaria aparecen como la única alternativa.
Es por ello que dichos procesos devienen en ineficientes e injustos, casos en los
cuales, los activos de la empresa en crisis resultan ser escasos para asumir el pago
de todas las obligaciones, toda vez que finalmente sólo lograrán cobrar los
acreedores que cuenten con los mayores recursos y la mejor asesoría, quedando
los demás acreedores desprovistos de una vía adecuada para el tratamiento de su
problema.
74
2.3. La Liquidación Total del Patrimonio de Empresas Viables y el “Efecto Buffet”45.
De lo esbozado anteriormente resulta como consecuencia que quizá el inevitable
resultado de nuestra llamada "carrera por cobrar primero” será que los principales
activos de la empresa terminarán siendo liquidados por los acreedores de mayores
recursos.
En este contexto tendríamos el denominado “Efecto Buffet”. Los acreedores que
decidieron iniciar un proceso de ejecución del patrimonio de la empresa, lo hicieron
en el entendido de que esa era la vía más conveniente para la recuperación de su
crédito, toda vez que de no iniciar tal acción lo más pronto que les fuera posible, se
enfrentaban al riesgo de que finalmente el reducido patrimonio existente fuese a
parar a manos de los demás acreedores de la empresa; es decir, al riesgo de
quedar en los últimos lugares de la liquidación y no cobrar absolutamente nada.
Ante la inexistencia de un marco legal especial que regule situaciones de crisis
como la descrita, “los acreedores no tienen los incentivos como para efectuar un
análisis de viabilidad económica de la empresa, porque esto de poco les sirve para
45 Esta idea fue tomada del Dr. Alfredo Bullard González y citada por Huáscar Escurra y Gerardo Solís en el artículo denominado El Estado Contraataca. La “múltiple personalidad” de un Sistema Concursal de Ciencia Ficción. Documento recuperado en: http://www.bullardabogados.com.pe/extranet/upload/040129--16-26-El%20Estado%20Contraataca.pdf. También disponible en la revista Themis Nª 45, edición del 12/01/2002. Explican los autores: “Todos hemos ido alguna vez a la recepción de un matrimonio y hemos visto casi con naturalidad que uno de los principales problemas de organización se presenta en relación con la comida. Ni bien la comida está lista y dispuesta en abundancia sobre una larga mesa, la gran mayoría de los invitados se abalanza sobre el buffet. En estas circunstancias, poco les importa a los invitados servirse más de lo que están dispuestos a comer o respetar algún tipo de orden o turno. Lo importante es llegar antes de que la comida se acabe (o, al menos, antes de que se acaben los platos de mayor demanda). La pregunta que surge de inmediato es ¿no comerían todos mejor y más cómodos si, en lugar de abalanzarse sobre la comida, hicieran una cola ordenada, en una sola dirección y respetando los turnos de quienes llegaron antes? La respuesta resulta evidente. Todos los comensales estarían mejor si es que se acercaran ordenadamente a servirse la comida. Lo que ocurre es que el pánico a quedarse sin comida lleva a algunos invitados a comer más de lo que realmente desean, y a otros a no comer nada. El resultado del desorden es una distribución ineficiente de los recursos disponibles. Esto es lo que se conoce como el efecto buffet”.
75
la mejor recuperación de sus créditos, en un escenario en el que se debe actuar
rápido procurando la ejecución del patrimonio del deudor en la vía de ejecución
individual o, caso contrario, resignarse a no cobrar”49.
Cualquier empresa será obligada a salir del mercado —incluso las que mediante un
análisis costo-beneficio se mostrase viable su reestructuración—, produciéndose la
pérdida de toda la inversión productiva realizada en dicha empresa y, lo que es más
grave aún, la pérdida de puestos de trabajo.
2.4 Dificultades para la Negociación: Elevados Costos de Transacción.
La normatividad concursal es “un mecanismo tendente a reducir los costos de
transacción en las situaciones de crisis de empresas (o de deudores en general) a
fin de lograr que los acreedores adopten la decisión que consideren más adecuada
respecto del destino del deudor, ya sea una reestructuración en caso se consideren
viable o su salida ordenada del mercado en caso consideren que dicha
reestructuración es inviable, buscando proteger el derecho de los acreedores a
recuperar sus créditos en la medida que la viabilidad“46.
En este contexto, si un deudor se enfrenta cada día al inicio de un nuevo proceso de
ejecución contra su patrimonio o a un embargo sobre algún importante activo de la
empresa, resulta complicado que la empresa en crisis logre convencer a sus
acreedores de su viabilidad económica y logre concertar con ellos una
reprogramación de los plazos de pago de sus obligaciones.
49 Candelario Macías, Maria Isabel, loc. cit.
46 Adrianzén Rodríguez, Luis Carlos, Los Límites al poder de las Mayorías en las Juntas de Acreedores. Revista Ius et Veritas, año 10 Nº 20, 07/00, p.207.
76
Del mismo modo, en el caso de que el deudor fuera consciente de la inviabilidad de
la empresa, resulta muy complicado que, en un marco como el señalado, los
acreedores se pongan de acuerdo con él para liquidar los activos de la empresa de
una manera equitativa para todos, con bajos costos y en tiempo reducido.
En circunstancias como la mencionada, y de ser el caso que no exista un
instrumento legal previsto para estas situaciones, las dificultades de negociación o
costos de transacción existentes son bastantes elevados y definitivamente
complican la posibilidad de arribar a un acuerdo que resulte mejor para todos los
acreedores, el deudor y la sociedad en términos generales.
En tal sentido, los costos de transacción en este tipo de casos se generan,
principalmente, por: “i) Los costos de identificación de las partes con las que uno va
ha tratar ii) Los costos que implica reunirse con dichas partes, iii) Los costos del
proceso de negociación iv) los costos de información; y v) Los costos que puesta en
practica de cualquier acuerdo al que se llegue hacen imposible que acreedores y
deudor lleguen a un acuerdo una vez que ya se verificó la insolvencia”.47
Consideramos que uno de los principales problemas que se presentan ante la falta
de una regulación especial en estos casos de crisis empresarial que dificultan el
pago de las obligaciones asumidas, es que los costos de transacción se elevan
sustancialmente, y con ello se dificulta la posibilidad de que las empresas viables se
mantengan en el mercado a través de un acuerdo de refinanciación de sus
obligaciones, o que las empresas inviables salgan del mercado a bajo costo y en
tiempo reducido.
47 Escurra Rivero, Huáscar, Derecho Concursal. Estudios Previos y Posteriores a la Nueva Ley Concursal. Análisis Económico del Derecho, p. 43.
77
2.5. El Efecto de Quiebras en Cadena.
Como toda empresa de magnitudes importantes, el desarrollo de sus actividades
tiene relación con muchos otros agentes económicos, principalmente clientes y
proveedores.
La falta de un Derecho Concursal que regule el tema de la insolvencia empresarial,
el problema que en un comienzo podía ser sólo de los acreedores a los que no se
les paga y del deudor que no podía pagarles, puede resultar en un problema mucho
mayor, si es que las empresas que se encontraban en relación con la empresa en
insolvencia se ven enfrentadas también a una situación de insolvencia generada con
motivo de la salida del mercado de su principal cliente o proveedor.
Ante este panorama descrito líneas arriba se puede terminar generando una
situación de insolvencia que Candelario Macías denomina: "quiebras en cascada,
afectándose no sólo una empresa y sus acreedores, sino todo un sector que la
representa”48.
2.6. Generación de Mercados poco Competitivos.
Los efectos que pueden generar las quiebras en cadena cuando una empresa o un
grupo de empresas de un determinado sector de la actividad económica se ven
obligadas a salir del mercado con motivo de una situación de insolvencia, afectan
directamente a los consumidores de los productos o servicios que éstas proveían,
quienes como consecuencia pueden ver sustancialmente reducidas las opciones
que el mercado les ofrece.
48 Candelario Macías, Maria Isabel, loc. cit.
78
En este sentido, si se concretara una quiebra en cadena que afecte todo un sector
de la actividad económica, puede que “en el mercado solamente queden una o dos
empresas dedicadas a esa actividad, reduciéndose con ello la competencia interna
por ofrecer a los consumidores productos o servicios que sean cada vez de menores
precios y mejor calidad.
Las quiebras en cadena, en consecuencia, pueden tener como peligroso desenlace,
la generación de mercados monopólicos que sean proclives a abusar de su posición
de dominio, perjudicando con ello, las legítimas expectativas de los consumidores”49.
En resumen, podemos concluir que la insolvencia de una empresa no sólo incluye el
no pago a los acreedores, pues en muchas ocasiones el patrimonio del deudor
puede resultar insuficiente para cubrir el total de las acreencias y se puede generar
un efecto en cadena de empresas en insolvencia, afectando a principalmente a los
agentes del mercado que se encuentran relacionados con dicha empresa.
Por lo que regular el Derecho Concursal es importante en la medida que dicho
ordenamiento jurídico buscará la maximización de los recursos del concursado
liquidando o reestructurando empresas para que los acreedores puedan cobrar de
una forma rápida y segura.
3. DEFINIENDO ROLES: LA META DEL SISTEMA CONCURSAL Y SUS FUNCIONES.
3.1. La Meta del Sistema Concursal.
Existe un debate en la actualidad aún inconcluso acerca de cuál debe ser la finalidad
del Sistema Concursal. Analizaremos brevemente cada una de estas posibilidades:
49 Idem.
79
3.1.1. El Sistema Concursal: Un Mecanismo de Distribución de Recursos.
Un grupo de académicos propone que “el sistema concursal debe estar
destinado a salvar empresas insolventes, proteger acreedores o de manera
general, proteger los intereses de la comunidad”50. De acuerdo con esta
opción, el Sistema Concursal tiene un rol fundamentalmente distributivo. Es
decir, un mecanismo para distribuir los costos de las crisis empresariales
entre las partes afectadas. Desde este punto de vista se sostiene que la
eficiencia no es el único fin que debe buscar un Sistema Concursal sino que
debe proteger los intereses de ciertos individuos que no mantienen
acreencias con la empresa insolvente.
Tales individuos son básicamente los trabajadores que tienen un interés en
mantener su empleo en el futuro y una serie de intereses comunitarios
mucho menos concretos, entre los que se incluyen los intereses de los
clientes potenciales, los proveedores de la empresa insolvente, la
administración tributaria, entre otros tipos.
Son esencialmente dos las justificaciones propuestas para la protección de
los trabajadores y de los intereses de la comunidad. “La primera justificación
es que se debe distribuir el costo de la crisis, en gran medida porque los
acreedores voluntarios se encuentran en mejor capacidad que los
trabajadores para protegerse frente al riesgo de la insolvencia o para
distribuir las pérdidas de la insolvencia entre una amplia cartera de
prestatarios”.
50 Ezcurra, Huáscar y Solís, Gerardo, idem, ibid.
80
Por otro lado, como segunda justificación se argumenta que la comunidad
finalmente internaliza gran parte del costo del fracaso comercial de la
empresa insolvente, pues los costos de la insolvencia recaen no sólo sobre
los acreedores, sino también sobre los proveedores locales e incluso sobre
los consumidores, quienes, como consecuencia de la insolvencia, tienen
menos opciones para elegir en el mercado”51.
Consideramos que es importante tener en cuenta lo que se refiere a la
protección de los intereses de la comunidad. Cabe destacar en primer lugar
que en mercados amplios y con competencia no es necesario que el
Sistema Concursal proteja los intereses de la comunidad, salvo el caso de la
insolvencia de una empresa monopólica, pues siempre existirán sustitutos
adecuados para la empresa insolvente.
De ello se deriva que la protección de los intereses de aquélla sólo podrá
resultar relevante cuando sea difícil reemplazar a la empresa insolvente;
pero incluso en este caso la protección de los intereses de la comunidad
resulta sumamente discutible.
La única manera de mantener estos negocios será a través de un subsidio,
y quienes finalmente pagarán éste serán los propios consumidores, a través
de mayores impuestos.
Como consecuencia del subsidio se reducirá el incentivo de las empresas
eficientes para seguir siéndolo, pues, paradójicamente, la ineficiencia traería
consigo un premio.
51 Idem.
81
3.1.2. La Eficiencia como Meta del Sistema Concursal.
Los académicos que utilizan el Análisis Económico del Derecho como punto
de partida para sostener la eficiencia como meta del Sistema Concursal,
señalan que: “la meta del sistema concursal consiste en maximizar el valor
ex post de la empresa y disminuir los costos ex ante para todos los que
desean acceder al crédito. De acuerdo con este enfoque, las normas
concursales pueden ayudar a lograr esta meta reduciendo los costos del
acceso al crédito. Reducir estos costos les permite a las empresas llevar a
cabo mejores proyectos y crea mejores incentivos para maximizar su
valor”52.
Sobre el Análisis Económico del Derecho, comenta De Trazegnies Granda
que “coloca el mayor acento en la iniciativa y en el intereses individual como
motores de la economía, la mejor asignación de recursos será aquella en la
que cada individuo tenga lo que realmente tiene intereses en todo aquello
por lo que está dispuesto a pagar a través de las múltiples transacciones”53.
Para este grupo de concursalistas, la eficiencia debe ser la meta del
Sistema Concursal, el cual se debe concentrar en conseguir la maximización
del valor ex post de la empresa, la minimización de los costos ex ante para
todos aquellos que desean acceder al mercado crediticio a través de
créditos a un menor costo y la reducción de los costos administrativos del
sistema.
52 Idem.
53 De Trazegnies Granda, Fernando, Biblioteca “Para leer el Código Civil”. Tomo I, Fondo Editorial de la PUCP, 2004, p. 79.
82
3.1.2.1. Eficiencia en la Reducción de los Costos Ex Post Insolvencia.
El Derecho Concursal debe procurar la maximización del valor del
negocio, esto es, debe incrementar el crédito a recuperar y que
será repartido entre los acreedores.
Un Sistema Concursal aumentará el valor de la empresa en estado
de insolvencia resolviendo el problema de coordinación de los
acreedores que una vez presentada la insolvencia generan un
estado natural de inseguridad ante la posibilidad de no recuperar el
crédito otorgado.
Una vez que se asegura una reducción de los costos de
coordinación entre los acreedores, se conseguirá que las empresas
insolventes no sean siempre liquidadas.
Del mismo modo, los acreedores podrán ponerse de acuerdo sobre
la reestructuración de aquellos negocios cuyo valor en marcha sea
mayor. ¿Cómo se logra esta reducción de costos de coordinación
entre los acreedores? Huáscar Ezcurra y Gerardo Solís responden
a la pregunta afirmando que se debe establecer: “reglas que
distribuyan el valor entre los acreedores de acuerdo con una regla
de prioridad. Así, bajo esta regla, se paga a los acreedores antes
que a los accionistas y a los acreedores garantizados antes que a
los no garantizados”54.
54 Postigo Bazán, Ricardo, Cambiando Estructuras: Cultura Empresarial y ReestructuraciónPatrimonial. Mesa Redonda: Douglas G. Baird, Alfredo Bullard y Gonzalo de las Casas, Revista Ius et Veritas N 21, op. cit., p. 291.
83
En este sentido, Armando Cáceres comenta el Criterio de Eficiencia
ex post para las reestructuraciones en los siguientes términos: “Un
buen sistema de reestructuración debe maximizar el valor total a
ser distribuido entre los acreedores, deudores y otros agentes
involucrados en el proceso (como trabajadores)”55. Los criterios
para reorganizar, vender o liquidar una empresa deben ser
consistentes con la maximización del valor de la empresa
El valor de las empresas insolventes también aumentará si sólo se
reestructuran las empresas cuyo valor en marcha exceda su valor
en liquidación, vale decir, la disminución de los costos de
coordinación entre los acreedores posibilitará que las empresas se
reestructuren cuando:
VNM > VNL
y se liquiden cuando:
VNM < VNL.
Es decir, se optaría por fortalecer la empresa cuando el valor del
negocio en marcha sea mayor al valor del negocio liquidado, o se
preferiría su liquidación cuando el valor de negocio en marcha sea
menor al valor del negocio liquidado.
55 Cáceres V., Armando. Material de Trabajo del Seminario Internacional: El Rol Promotor del Sistema de Reestructuración Patrimonial. Conferencia: Sustento Económico del Sistema de Reestructuración Patrimonial. 13 al 16 de junio del 2000.
84
En ese sentido Alfredo Bullard opina lo siguiente:”la liquidación no
necesariamente es algo malo: si el valor de la empresa se maximiza
liquidando, es mejor que se liquide y lo que ocurre con esas
empresas es que, cuando están en esa situación, suele ser que su
valor de liquidación es superior a su valor de operación"56.
3.1.2.2. Eficiencia en la Reducción de los Costos Ex Ante Insolvencia
Cuando se logre el objetivo de reducir los costos ex post insolvencia
para los acreedores, se logrará también la reducción de los costos
de acceso al crédito; ello implica que las empresas pagarán menos
por los préstamos a que accedan.
Podemos decir que si el patrimonio de la empresa concursada es
más grande ex post insolvencia, los acreedores cobrarán más, por
lo que “si los acreedores saben que ex post la insolvencia cobrarán
más, ex ante cobrarán menos por otorgar crédito a las empresas.
En este escenario, el crédito será más barato ex ante, porque se
sabe que ex post resulta más sencillo recuperarlo”63.
La disminución del costo del crédito generará que se lleven a cabo
una mayor cantidad de proyectos de inversión que con un crédito
oneroso no son rentables, pero que con un crédito más accesible sí
lo serán, generando indirectamente un mayor número de empleos.
56 Postigo Bazán, Ricardo, Cambiando Estructuras: Cultura Empresarial y Reestructuración Patrimonial. Mesa Redonda: Douglas G. Baird, Alfredo Bullard y Gonzalo de las Casas, Revista Ius et Veritas N 21, op. cit., p. 291.
85
3.1.2.3. Eficiencia en la Reducción de los Costos Administrativos.
Cuando los acreedores deben enfrentarse a un largo y tedioso
procedimiento concursal, el reducir costos ex ante y ex post no
ayuda mucho, es decir, los procedimientos largos y costosos abren
la posibilidad para que el deudor pueda postergar indebidamente el
pago de sus obligaciones, y de esta forma trasladar el costo de la
insolvencia a sus acreedores, lo que creará incentivos para el
sobreendeudamiento. Motivo por el que los costos administrativos
del proceso de reestructuración o liquidación “no son sólo un
aspecto adicional para lograr la meta de la eficiencia sino que se
convierten en requisito indispensable para la reducción de costos ex
ante y costos ex post”57.
Para garantizar que los costos de administración del sistema
concursal sean bajos, este proceso debe cumplir con ciertas
características.
En primer lugar, debe tratarse de procedimientos cortos que
garanticen el pago oportuno a los acreedores afectados por la
insolvencia del deudor. También deben ser procedimientos de
costos reducidos para los acreedores, el Estado y el deudor, de
manera tal que las partes no tengan que destinar recursos que
hubieran sido mejor asignarlos al pago de los créditos pendientes.
Esta protección se consigue reduciendo los costos de coordinación
que impiden que los acreedores tomen decisiones eficientes sobre
57 Ibidem.
86
el destino de la empresa. Con esto se posibilitará que los recursos
de la empresa sean asignados a su uso de mayor valor, con lo que
todos los acreedores serán beneficiados.
Por otro lado, una vez que se ha logrado garantizar esta reducción
de costos entre los acreedores, el costo del crédito disminuye, pues
los propietarios internalizan el costo de sus decisiones y los
acreedores gozan de mayor predictibilidad acerca de cuándo y
cómo cobrarán, por lo que el costo del crédito será menor; empero,
si quien presta sabe que tendrá que cobrar en Indecopi a través de
procedimientos costosos y que tienden a durar un promedio de ocho
años, entonces el crédito será más oneroso.
3.2 La Función del Derecho Concursal: Fundamentalmente un Instrumento de
Reducción de Costos de Transacción.
La función del Derecho Concursal es reducir costos de transacción. Este tipo de
costos se generan, principalmente, por lo siguiente:
(i) Los costos generados por la incertidumbre existente acerca de la intangibilidad
del patrimonio del deudor en crisis; (ii) Los costos de reunir a los acreedores
afectados por el problema; (iii) Los costos de determinar el derecho que le asiste a
cada acreedor involucrado; (iv) Los costos derivados de no tener claridad sobre las
posibles alternativas de acuerdo; (v) Los costos de acceder a la información
necesaria; y (vi) Los costos de requerir del consentimiento de todas las partes
involucradas para lograr un acuerdo.
87
En las siguientes líneas explicaremos cómo el Derecho Concursal debe contribuir a
reducir estos costos de transacción, en un escenario de crisis el cual es en la
mayoría de los casos incierto para los acreedores, motivo por el cual pactar las
reglas ex ante insolvencia es necesario.
3.2.1. Los Costos Generados por la Incertidumbre Existente acerca de la
Intangibilidad del Patrimonio del Deudor en Crisis.
La incertidumbre que genera entre los acreedores el que exista la
posibilidad de que algún acreedor ejecute primero el reducido patrimonio de
la empresa insolvente, introduce en ellos un incentivo natural y lícito a
buscar ejecutar el patrimonio de su deudor lo antes que fuere posible y, en
consecuencia, a no buscar un acuerdo colectivo. En ese sentido, la
incertidumbre referida genera entre los acreedores una aversión natural a la
búsqueda de una solución colectiva de la crisis, lo cual implica costos de
transacción elevados. Una forma de lograr que dicha incertidumbre
desaparezca y, con ella, los costes de transacción que ocasiona, es
introduciendo un mecanismo legal que proteja efizcamente el patrimonio de
la empresa insolvente de eventuales intentos de ejecutarla de manera
individual.
En razón de ello, la norma debe procurar que el patrimonio del deudor
devenga en intangible con motivo de su declaración de insolvencia, para
generar con ello que los acreedores se interesen en el procedimiento
concursal y busquen una solución negociada, reduciéndose con ello
substancialmente los costos de transacción involucrados en el proceso.
88
Al encontrarse asegurada la intangibilidad del patrimonio del deudor
insolvente, una vez que éste obtiene su declaración de insolvencia,
desaparece[sobra un guión] la incertidumbre que se generaba entre los
acreedores por la posibilidad de su ejecución en vía individual, con lo cual
los acreedores dejarán de tener la aversión a la adopción de un acuerdo
colectivo anteriormente mencionado.
3.2.2. Los Costos de reunir a los Acreedores Involucrados.
Reunir a los acreedores del deudor insolvente puede resultar una tarea
sumamente complicada si no se cuenta con mecanismos eficientes para
lograr una publicidad adecuada de la situación de insolvencia del deudor y
de invitación al proceso a las partes involucradas.
Debe tenerse en consideración además que resulta fundamental para el
buen desarrollo del procedimiento concursal, el que participen en él todos
aquellos que mantengan créditos frente al deudor insolvente, toda vez que
la eficiencia de las decisiones que se puedan adoptar dentro del marco de la
Junta de Acreedores solamente estará garantizada si es que participan en
dicha reunión todos los poseen tal condición, pues las decisiones que
finalmente sean tomadas sólo representarán el interés general de los
mismos si se han adoptado por la generalidad de ellos.
En opinión de Huáscar Ezcurra Rivero, “los mecanismos de publicidad
deben constituirse en instrumentos eficientes para el cumplimiento del
objetivo de reducción de los costes de transacción que se generan por las
89
dificultades propias de reunir a todas las partes involucradas en el problema
de insolvencia suscitado.
De esta forma, a través de la debida publicidad se logra invitar a todos los
acreedores del deudor a incorporarse al proceso y con ello, a participar en la
toma de decisiones respecto del patrimonio de su deudor”58.
3.2.3 Los Costos de determinar el Derecho que le asiste a cada Acreedor
Involucrado.
Para que la negociación en Junta de Acreedores se lleve a cabo de manera
eficiente y ordenada, y se evite que los costos de transacción imperantes
hagan imposible un acuerdo, resulta imprescindible tener claramente
establecidas las reglas que regirán la negociación determinando con
precisión la forma en que se computarán los votos, así como cuáles son las
formalidades requeridas para la adopción de acuerdos, resulta de
fundamental importancia para el buen desarrollo de la negociación bajo el
marco de una Junta de Acreedores, el que éstos tengan certeza plena sobre
la cuantía de sus créditos y el derecho de preferencia que les asiste.
3.2.4. Los Costos Derivados de No tener Claridad sobre las Posibles
Alternativas de Acuerdo.
Una negociación se torna bastante más compleja si es el caso de que las
partes negociantes no tienen claridad sobre las posibles opciones de
58 Escurra, Huáscar y Solís, Gerardo, op. cit. .
90
acuerdo a las que pueden llegar; por lo que tener claridad sobre cuáles son
las alternativas de arreglo existentes y sobre los eventuales efectos de no
llegar a ningún acuerdo, definitivamente representa una contribución
significativa al objetivo de reducción de los costes de transacción.
En este orden de ideas, deben precisarse las opciones de decisión, saber el
destino de un deudor insolvente: continuación de las actividades de la
empresa o bien la salida del mercado de la empresa mediante la liquidación
de bienes patrimoniales.
3.2.5. Los Costos de acceder a la Información Relevante.
Para que los acreedores se encuentren en aptitud de tomar una decisión
eficiente sobre el patrimonio de su deudor insolvente, optando por una
reestructuración patrimonial o por su liquidación, requieren estar
debidamente informados sobre la situación económica de su deudor y sus
posibilidades reales de recuperación.
Al respecto, debe observarse que tomar una decisión desinformada sobre el
patrimonio del deudor insolvente puede distorsionar gravemente la
aplicación de la Ley, toda vez que —contrariamente a sus objetivos— se
corre el riesgo de que los acreedores, por falta de información, acuerden la
reestructuración patrimonial de empresas manifiestamente inviables o, de
ser el caso, la liquidación de empresas viables; decisiones que podrían
perjudicar seriamente los intereses de los acreedores involucrados, así
como el buen funcionamiento del mercado.
91
Por otro lado, la falta de información sobre la real situación económica de la
empresa al momento en que los acreedores se disponen a tomar una
decisión sobre su destino, puede generar también que los acreedores no
logren ponerse de acuerdo, porque cada uno maneja información diferente
o, en todo caso, prefieran no tomar un acuerdo por la situación de
incertidumbre existente.
En este ámbito, consideramos que se deberían establecer plazos breves de
actuación para que se ponga a disposición de los acreedores la totalidad de
la información y documentación económica y financiera de la empresa.
En efecto, a la información referida se le deberá acompañar un resumen que
se entregará a cada acreedor al momento en que se les notifique su
respectiva resolución de reconocimiento de créditos.
3.2.6. Los Costos de lograr un Acuerdo.
Para reducir costos deben precisarse las mayorías necesarias para alcanzar
los acuerdos. En este sentido se prefiere el establecimiento de mayorías
calificadas, de modo que no sea necesario para concertar el contar con la
conformidad de todos los acreedores reconocidos, facilitando
substancialmente la negociación y la posibilidad de arribar a una decisión
colectiva.
92
4. TEOREMA DE COASE
Con el objetivo de dar solución al problema de la reducción de los costos de transacción, a
la poca celeridad de los procedimiento concursales y, por ende, a la poca protección al
crédito en nuestro país, es de gran utilidad la aplicación del Teorema de Coase.
Con el buscaremos una solución para disminuir los costos de transacción y encontrar en el
Arbitraje Concursal una propuesta válida para resolver conflictos concursales y proteger el
crédito en nuestro país.
En su libro “The Problem of Social”, Ronald Coase desarrolló el teorema que lleva su
nombre; es pertinente mencionarlo a fin de demostrar de manera teórica las ventajas de
pactar reglas antes de que una empresa se encuentre en situación de insolvencia y no
pueda asumir sus obligaciones, siendo importante un marco en el cual sean los privados
quienes tengan la libertad de contratar y no exista una mayor intervención estatal, como en
la actualidad viene
ocurriendo.
Para Coase existen 2 hipótesis en referencia a los costos de transacción:
Ø La primera hipótesis es que si hubiera costos de transacción cero, se produciría el
resultado eficiente con independencia de la norma atributiva de derechos elegida.
Ø La segunda de las hipótesis, es que si hubiera costos de transacción positivos, la
solución eficiente no podría producirse con independencia de la norma jurídica
elegida.
93
“Un régimen sin costos de transacción (como se asume en la teoría económica estándar) las
negociaciones siempre nos llevarían a una solución que maximice los recursos”59.
Al respecto Bullard opina: “todos podemos, sin embargo intuir que un mundo en el que los
costos de transacción son iguales a cero no existe o es irreal. Siempre hay gastos
vinculados a la celebración de cualquier contrato”60.
Obviamente, cuando Coase señala la primera de las hipótesis, lo hace en plano figurativo,
pues es muy difícil encontrar un negocio jurídico en el cual los costos de transacción sean
cero o casi cero. Sin embargo, el objetivo de pactar ex ante es prever acontecimientos
futuros que pueden afectar el acuerdo. Incluso las transacciones aparentemente más
sencillas, implican la existencia de un contrato previo que puede ser explícito y formal o
implícito e informal. Para Ronald Coase “un contrato sería completo si estableciera
claramente lo que deben hacer cada uno de los contratantes ante cualquier suceso futuro
que afecte al objeto del contrato. La teoría económica neoclásica suponía que todos los
contratos siempre son incompletos ya que la información que tenemos sobre el futuro es
incompleta. Cualquier transacción implica riesgo e incertidumbre”61.
Los economistas consideran que existe un riesgo cuando la probabilidad de que se
produzca un suceso es conocida, la economía moderna se ha concentrado en la discusión
de este teorema con resultados muy pobres lamentablemente porque han dejado de lado los
costos de transacción y sus implicancias de política económica, seguramente porque como
59 Coase, Ronald, El Analisis Económico en Chicago, Themis Nª 44, 2002, p. 15
60 Bullard Gonzáles Alfredo, op. cit., p. 102. 61 Universidad de Málaga. Enciclopedia Multimedia Virtual Interactiva, Los Costes de Transacción. Documento recuperado en: http://www.eumed.net/cursecon/1/instcostes.htm.
94
el mismo Coase apunta, la teoría económica contemporánea trabaja con un mundo sin
costos de transacción.
4.1. Contratación Ex Ante Insolvencia
Al momento de solicitar un crédito, las partes tienen como costos de transacción
cero, o casi cero, en razón de que no hay nada que identificar con las personas que
uno va a negociar y que aplicando la primera formulación del Teorema de Coase, el
resultado eficiente se produciría a través de las reglas que las mismas partes
establezcan.
Los costos son mínimos como el de negociar; no hay mayores costos de información
que dificulten y el precio de poner en práctica el acuerdo al que las partes lleguen no
es relevante, pues un contrato es ley entre las partes y ante cualquier
incumplimiento, las partes podrán entablar las acciones legales pertinentes para
hacer valer lo celebrado.
No será necesaria la intervención estatal por medio de una ley emitida por el
congreso para alcanzar la eficiencia; ya que las partes están en mejor posición que
el estado para determinar lo más eficiente para sus intereses, ellas determinarán
adecuadamente el monto de la obligación, la forma y plazos de pago así como las
acciones correspondientes en caso eventual de incumplimiento contractual.
Los privados estarán en condiciones de evaluar, en el hipotético escenario de
incumplimiento, el inicio de acciones legales: si su controversia será vista por un
juez o un árbitro.
95
4.2. Contratación Ex Post Insolvencia
Una vez que la situación de insolvencia es evidente, los costos de transacción que
antes eran cero se ven incrementados de manera sustancial.
El incumplimiento de pago entre un deudor y un acreedor ya dejó de ser un
problema sólo entre estos dos sujetos (el cual podía ser resuelto por las partes con
un acuerdo fácil). Muy por el contrario, ahora el deudor se encuentra ubicado frente
a un número mayor de acreedores, que, conocedores de las dificultades que
enfrenta el deudor intentarán cobrar lo antes posible.
Ante una insolvencia, dado el elevado costo de transacción que involucra para las
partes, se hace difícil su negociación y no será fácil identificar a cada uno de los
acreedores con quienes se tiene que negociar a fin de determinar si la forma de
obtener mayor valor del negocio del deudor es reestructurándolo o liquidándolo.
Resulta difícil además que los propios acreedores se sienten en una mesa para
poder discutir el destino de la empresa y, aún más, que estos manejen la
información pertinente que les permita evaluar el negocio y tomar la decisión más
conveniente.
En estos casos, en opinión de Huáscar Ezcurra, “La única respuesta a la insolvencia
será la liquidación de activos que se dará como resultado de todas las acciones
individuales que se iniciarán frente al deudor”, 62 es decir, todos los acreedores
querrán exterminar el patrimonio para hacerse cobro de sus acreencias. Si las
partes hubieran estado en la posibilidad de contratar una vez verificada la
insolvencia, hubieran pactado que los activos del deudor en insolvencia devenguen
62 Ezcurra Rivero, Huáscar, Derecho Concursal, Estudios Previos y Posteriores a la LGSC, p. 43
96
en intangibles una vez verificada tal insolvencia, de tal forma que ningún acreedor se
vea sometido al riesgo de que algún otro se le adelante y cobre primero, poniendo
en peligro el cobro de los demás.
Algo efectivo que contribuye a reducir los costos de la transacción será la regla de
protección del patrimonio del deudor insolvente.
5. LA PRIVATIZACIÓN DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN O LIQUIDACIÓN: UNA
APROXIMACIÓN PARA EL ARBITRAJE CONCURSAL.
Uno de los puntos centrales y neurálgicos de la desjudicialización de los procesos de
quiebra a procedimientos administrativos a cargo de Indecopi realizada en la última década
del siglo pasado, es la posibilidad de que la junta de acreedores decida si conviene la
continuación de las actividades de la empresa mediante una reestructuración o, por el
contrario, conviene su liquidación, así como todas aquellas decisiones relacionadas a ésta
(valuación del negocio en marcha y negocio en liquidación, decisión sobre régimen de
administración, decisión sobre plazos y forma de pago, etc.).
A partir de 1993 nuestros legisladores abrieron el camino para que el proceso concursal se
privatice en la medida en que la responsabilidad de las decisiones serán asumidas por la
Junta de Acreedores, quienes sí tienen incentivos adecuados para tomar medidas correctas,
ya que perderán si se equivocan al tomar una mala decisión, pues recuperarán una menor
parte de sus créditos.
En cambio, los privados tienen los incentivos adecuados para informarse sobre la realidad
del negocio, valuarlo adecuadamente y optar por la reestructuración o la liquidación, según
97
la opción que les dé mayor valor al patrimonio de la empresa concursada, lo cual repercutirá
de manera directa en sus créditos.
Tienen, asimismo, los mejores incentivos para designar la administración que les dé
mayores ganancias de generar valor y establecer la forma de pagos más conveniente a sus
intereses. Es importante tener en cuenta las afirmaciones de Huáscar Ezcurra: “lo anterior
no quiere decir que los privados (acreedores) nunca se equivocarán al tomar decisiones de
negocio, sólo quiere decir que, por sus incentivos, tienen una tendencia a equivocarse
menos. El Estado, en cambio, por sus incentivos, tiene una tendencia a equivocarse más”63.
Sobre la participación de Indecopi señala el mismo autor: “(...) El principio debiera ser darle
facultad decisoria a quien se comportaría como verdadero propietario del negocio. Darle
decisión a quien se beneficiará de sus aciertos y asumirá el costo de sus errores. En ese
sentido, será efectivo desde la perspectiva ex post, un sistema de reestructuración que
traslada la decisión sobre la conducción del negocio a los acreedores: los acreedores se
comportarán como verdaderos “propietarios” al momento de tomar decisiones, pues son los
que más tienen “invertido” en el negocio una vez que se verifica la insolvencia (...)”64.
En la actualidad, Indecopi tiene el monopolio de los procedimientos concursales. Por esta
facultad, el Estado tiene potestad para resolver reconocimientos de créditos, declaratorias
de insolvencia, entre otras acciones; empero no tiene los incentivos necesarios para tomar
decisiones de negocio correctas, pues no gana por una disposición correcta, así como
63 Escurra Rivero, Huáscar. Derecho Concursal, Estudios Previos y Posteriores a la Nueva Ley Concursal, p. 51.
64 Indecopi. Área Estudios Económicos. “Perfeccionamiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial: Diagnóstico de una Década”, Documento de Trabajo No. 008-2000. Documento recuperado en: http://www. www.indecopi.gob.pe/upload/transparencia/documentosdetrabajo/DocTrabajo082000.PDF.
98
tampoco pierde por una decisión incorrecta: “El Estado puede preferir reestructurar
negocios en crisis porque ello ‘beneficia’ el empleo. El Estado puede estar sujeto a
presiones de índole político que lo hagan tender a promover la reestructuración, aun cuando
el negocio en cuestión tenga un mayor valor liquidado que como negocio en marcha;
solución ineficiente en términos económicos”65.
Sin embargo, existen decisiones o roles que los privados no están en condición de
realizarlas en términos eficientes: Labores como la de fiscalización del comportamiento de
los privados, evitar abusos y sancionar ejemplarmente a los privados cuando se viole la ley o
sus principios consagrados.
Los privados no tienen los incentivos adecuados para realizarlas; ello los convertiría en juez
y parte de sus propias decisiones. Es evidente que los privados no son los mejores para
fiscalizarse a sí mismos. El Estado, como entidad imparcial y técnica, sí tiene los incentivos
para decidir mejor en cuanto al comportamiento de las partes con arreglo a ley.
5.1. El Arbitraje como una Alternativa para Resolver Conflictos Concursales: La
Cláusula Arbitral de Insolvencia.
Fernando Cantuarias Salaverry, citando a Fernando Mantilla Serrano, en su libro La
Constitución del Tribunal Arbitral, señala: “la principal ventaja del arbitraje frente al
poder judicial, es la facultad que tienen las partes de elegir a las personas que se
encargarán de resolver sus conflictos” 66.
65 Escurra Rivero. Huáscar. loc. cit.
66Cantuarias Salaverry, Fernando, Personas Jurídicas como Árbitros. Revista Electrónica Laudo, editada por la Cámara Americana de Comercio en el Perú, febrero 2004. Documento disponible en: http://www.amcham.org.pe/arbitraje/PUBLICACIONES/LAUDO/2004/numero.htm
99
Juan Guillermo Lohmann concibe el arbitraje como “un acuerdo de voluntades que
regula la forma peruana de una solución extrajudicial de determinadas controversias.
Solamente de este modo se explica que así como las partes pueden hacer surgir al
arbitraje por el mérito de un convenio, pueden de mutuo acuerdo dejarlo sin efecto
antes o incluso después del laudo ya pronunciado y resolver sus discrepancias de
otro modo, recurriendo a juicio si lo desean”67.
Cuando estamos ante un proceso judicial, es el Estado el que impone qué persona
que resolverá el conflicto; él quedará identificado en base a criterios de competencia
como el territorio, materia, cuantía, turno, etc. De esta manera, las partes
necesariamente acudirán ante un extraño elegido por el Estado como un
representante para la solución de un conflicto.
Asevera Bullard que “la celebración de un convenio arbitral no es un acto de
naturaleza procesal sino por el contrario de naturaleza contractual. Esto significa que
le son de aplicación las normas de contratación común para efectos de la
representación necesaria para celebrar un acto jurídico, y no las normas de
representación procesal. Cuando uno pacta un convenio arbitral no está por tanto
renunciando a un derecho de naturaleza procesal. De hecho, tampoco está
renunciando a un derecho de naturaleza sustantiva. Simplemente, se está
ejerciendo la facultad de pactar en contra de una norma supletoria”68.
67 Lohmann Luca De Tena, Juan Guillermo. El Arbitraje. Colección “Para leer el Código Civil”. Tomo V. Fondo Editorial de la PUCP, 1987, p. 45.68 Bullard Gonzáles, Alfredo, “Buscándole Tres Pies Al Gato”. Las Facultades del Gerente General para Someter a la Sociedad a Arbitraje. Documento recuperado en: http://www.bullardabogados.com.pe/extranet/upload/050712--12-0-Buscandole%20tres%20pies%20al%20gato%20_arbitraje_.pdf
100
Uno de los pilares fundamentales del arbitraje se sustenta en la libertad de las
partes de elegir a la persona o tribunal que se encargarán de conocer y resolver
sobre las controversias que las partes les sometan a su consideración.
De esa manera, por lo general se tratarán de personas de confianza y expertos en el
tema. Opina Jorge Santistevan de Noriega: “La especialización es una de las
ventajas del arbitraje. A diferencia del Poder Judicial, las partes en el arbitraje
pueden escoger como árbitros a personas reputadas por conocedoras de temas
relacionados con la materia controvertida. Además, la naturaleza propia del juicio
arbitral permite que, en el marco del proceso, se propicie, dedique tiempo y espacio
para la especialización, contribuyéndose al tratamiento más riguroso, amplio y
sofisticado de temas de naturaleza técnica y no jurídica que subyacen en el contexto
sobre el que hay que resolver”69.
En este orden de ideas, si el sistema permite que el deudor, al constituir un negocio
o en el transcurso de la vida de éste, incorpore en sus estatutos una Cláusula
Arbitral de Insolvencia, por la que disponga cuáles serán las reglas en el escenario
de la insolvencia, los acreedores de dicho deudor podrán contratar sobre dichas
reglas con costos de transacción iguales o cercanos a cero.
69 Santistevan de Noriega, Jorge. La Especialización como Ventaja del Arbitraje. Revista Electrónica Laudo, editada por la Cámara Americana de Comercio en el Perú, Nª 04 2003 Documento recuperado en: http://www.amcham.org.pe/arbitraje/PUBLICACIONES/LAUDO/2003/numero4.htm#2
101
Las partes podrán prever en sus acuerdos qué autoridad resolverá el conflicto en el
escenario de la insolvencia, así como las reglas de procedimiento de insolvencia que
deberá aplicar dicha autoridad.
Ex ante la insolvencia, dado que la ley permite contratar a través del pacto que se
incorpore en estatutos, acreedores y deudor habrán podido definir la autoridad
concursal que conocerá del procedimiento y las reglas que serán aplicables a dicho
concurso.
Para lograr publicidad y seguridad, el acuerdo deberá inscribirse en registros
públicos y ser de conocimiento de todos los que quieran contratar o celebrar
negocios con el deudor. Los costos de transacción en este sistema serían mucho
menores que los actuales teniendo las partes la potestad de elegir entre dos
opciones válidas: ir a Indecopi u optar por un Tribunal Arbitral, logrando competencia
y mejorando así la calidad de atención actual de Indecopi.
5.2. Razones que Justifican un Tribunal Arbitral
No debiera hacer falta abundar en más detalles acerca del notable desprestigio de
nuestro sistema judicial —a pesar de los reiterados intentos para reformarlo— para
entender, en efecto, el importante incremento del arbitraje como mecanismo idóneo
para resolver disputas que se presentan y que requieren que alguien con autoridad y
solvencia suficientes las resuelva de manera definitiva.
Sin embargo, “es menester destacar las demoras injustificadas, las sentencias
contradictorias, la ausencia de fundamentación y coherencia de sus decisiones (en
102
una palabra, la falta de credibilidad) para comprender el éxodo que se esta
produciendo desde la justicia ordinaria a lo que en este mundo globalizado”70.
Roberto Mac Lean señala sobre la creciente demanda del arbitraje:”no es producto
del mero azar, ni pura coincidencia. Como en todas las partes del mundo en que
ocurre esto, se debe a la convergencia de necesidades apremiantes y
circunstancias específicas que precipitan el desborde social, y cualquier alternativa
sustitutoria a los sistemas oficiales de justicia”71.
En este mismo sentido opina Carlos Matheus: “Hoy nos encontramos ante la
realidad del descontento e insatisfacción por parte de los justiciables respecto a
recurrir a la tradicional vía judicial -situación que los norteamericanos llaman ‘court
crisis’-, cosa la cual a su vez lleva -cuando menos en principio- a una favorable
recepción de los medios extrajudiciales de resolución de conflictos, y entre ellos en
particular el arbitraje”.72
Ante la pregunta de si es posible y conveniente permitir que las partes pacten
someter la problemática de la insolvencia a una autoridad distinta al Indecopi,
nosotros respondemos que sí. Una modificatoria de ley Concursal podría permitir al
deudor otorgar facultades a un arbitraje para que en el escenario de insolvencia
sean ellos quienes decidan un procedimiento concursal. El deudor tomaría la
decisión de someterse a una autoridad distinta a Indecopi en sus estatutos sociales
70 De la Flor, Fernando, Enfoque Derecho, Año 4, Julio 2005, p. 10
71 Mac Lean, Roberto. El Arbitraje en Lima: ¿Hacia donde vamos? Revista Electrónica Laudo, editada por la Cámara Americana de Comercio en el Perú, febrero 2004. Documento recuperadoen: http://www.amcham.org.pe/arbitraje/PUBLICACIONES/LAUDO/2004/numero.htm
72 Matheus López, Carlos, Reflexiones sobre el Derecho de Arbitraje Peruano, Revista Electrónica Laudo, editada por la Cámara Americana de Comercio en el Perú, Nª 03, agosto 2003. Documento recuperado en: http://www.amcham.org.pe/arbitraje/PUBLICACIONES/LAUDO/2003/numero3.htm#
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y dicha decisión incluso hará pública y oponible a todos a partir de la
correspondiente inscripción en los Registros Públicos.
Los acreedores que contraten con tal deudor o que se vinculen con el mismo de una
u otra forma, sabrán cuál será la autoridad que resolverá el proceso una vez que se
verifique la insolvencia.
Con este mecanismo los costos de transacción bajarán y serán cercanos a cero, los
acreedores se encontrarán en la posibilidad de evaluar de mejor forma el riesgo de
su crédito al momento de contratar.
En esa medida, los bancos estarán dispuestos a establecer una menor tasa de
interés a cambio de un sistema de insolvencia en donde la autoridad que resuelve
les da mayores garantías de un proceso célere que podría terminar en una mayor
recuperación de créditos.
Como consecuencia de esto, aquellos deudores que quieran obtener financiamiento
a costos más bajos, tendrán que optar en sus estatutos por la autoridad concursal
que resulte más ágil y segura para resolver los casos: más efectiva para proteger el
crédito en un escenario de insolvencia.
5.3. Ventajas de Someter el Procedimiento Concursal a una Autoridad distinta a
Indecopi.
En primer lugar, Indecopi no será el único organismo que mantenga el monopolio
para resolver y decidir sobre los procesos de insolvencia. Los usuarios del sistema
podrán optar entre el sistema en que decide el Indecopi y aquél en que decide una
autoridad arbitral. Indecopi tendría que competir con un arbitraje concursal por
captar procesos de insolvencia.
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Al existir competencia, motivará a Indecopi así como a las autoridades arbitrales a
ser cada vez más efectivas en la tramitación de los procesos a su cargo.
Ambos sistemas de insolvencia, en competencia, tenderían a brindar cada vez un
mejor servicio a menor precio, por lo que los usuarios preferirían a la autoridad que
les brinde más calidad a menor costo.
Muchos autores opinan que un arbitraje concursal incrementará los costos de la
insolvencia de una empresa a la que le quedan pocos activos, empero Palacios Bran
es preciso en señalar: “aparentemente, la justicia arbitral, por ser remunerada,
aparece como extremadamente onerosa, pero la verdad es muy distinta, por cuanto
la buena justicia, obtenida en corto tiempo, trae consigo ventajas patrimoniales para
los particulares”73.
El factor tiempo en el arbitraje y el carácter de sentencia del laudo es importante en
la medida en que ”uno de los motivos que justifican su propia esencia es la pronta
resolución de la litis, no de forma cautelar sino de forma definitiva”74.
Los grandes beneficiados serían los acreedores y con ello el sistema de créditos, ya
que “el crédito tendería a ser más barato y con ello se beneficiarían las empresas.
Habría mayor actividad económica pues las empresas podrán emprender mayor
cantidad de proyectos de inversión -que antes quizá no se emprendían por que el
crédito escaseaba o por que era muy caro- y con ello, al final del día, también se
sentiría un impacto positivo en los niveles de empleo”75.
73 Palacios Bran, Roberto, Revista Derecho & Mercado, Año 01, edición 01, Julio 2005, p. 34
74 Munné Catarina, Frederic, El Arbitraje en la Ley 60/2003: Una Visión Práctica para la Gestión Eficaz de Conflictos, Barcelona, Experiencia, 2004, p.14
75 Ezcurra Rivero, Huáscar, Derecho Concursal. Estudios Previos y Posteriores a la Nueva Ley Concursal, p. 58.
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Con todo ello Indecopi tendería a mantener una menor sobrecarga administrativa. El
resultado sería un organismo que se fortalece, pues está en mejor capacidad de
atender en forma célere los casos a su cargo.
Las Comisiones tendrán la posibilidad de destinar mayores horas hombre y recursos
a tareas fiscalización y sanción, que hoy no realizan por falta de recursos.
Otra ventaja es la relativa a la mayor seguridad, que brinda decisión arbitral frente a
eventuales intromisiones del Poder Judicial. En efecto, cualquier decisión final de
Indecopi podrá ser siempre cuestionada ante el Poder judicial en la vía de acción
contencioso administrativa y con ello podrá revisarse nuevamente el fondo de la
decisión; siempre estará latente el riesgo de que a través de una acción de garantía
se pretenda restar eficacia a una decisión del Indecopi o la propia junta de
acreedores. Las decisiones de un tribunal arbitral en cambio, serán siempre más
seguras frente al Poder Judicial, pues la única posibilidad de impugnación será en
la vía de anulación por las causales establecidas en la Ley General de Arbitraje.
