Apuntes de Derecho Penal I Profs. Magdalena Ossandon Widow y Jaime Vera Vega

CAPITULO IVLIMITES MATERIALES DE LA POTESTAD PENAL

1. El principio de intervención mínima

Puesto que el ejercicio de la potestad penal implica privación o limitación de alguno de los derechos fundamentales de la persona, la intervención del Estado en esta materia sólo es legítima a condición de que no se extienda más allá de lo estrictamente necesario, en procura del objetivo central de su actuación, cual es la protección del orden social a través de la tutela de los bienes jurídicos fundamentales para la convivencia de los individuos.

Si bien no está consagrado de modo expreso en la Constitución, el principio de intervención mínima puede deducirse del artículo 5º inciso segundo, en cuanto proclama que "el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respecto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana" y del artículo 1º, en cuanto reconoce el valor de la dignidad humana y proclama que el Estado está al servicio de la persona.

La idea de intervención mínima está presente en una serie de postulados que, en estricto rigor, constituyen manifestaciones de aquel principio general: la utilidad de la intervención penal; la subsidiariedad del derecho penal; su fragmentariedad y el llamado principio non bis in idem.

a) Necesidad de la intervención penal1

"Si el derecho penal de un Estado social se legitima sólo en cuanto protege a la sociedad, perderá su justificación si su intervención se demuestra inútil, por ser incapaz de servir para evitar delitos. El principio de necesidad, conduce, pues, a la exigencia de utilidad. Esto plantea por de pronto la cuestión de si realmente el derecho penal sirve para evitar delitos".

"En contra de la eficacia de la pena podrían alegarse los elevados porcentajes de reincidencia pese al cumplimiento de una pena anterior. Puede decirse, además, que en los delitos pasionales, o de terrorismo, a menudo los más graves, el contraestímulo de la pena juega un papel de muy dudosa relevancia. Sin embargo, la eficacia de la pena no debe medirse sobre la base de los que ya han delinquido. Precisamente en éstos el hecho de haber delinquido demuestra inevitablemente que para ellos la pena ha resultado ineficaz. La eficacia de la pena no puede valorarse por estos fracasos, sino por sus posibles éxitos, y éstos han de buscarse entre los que no han delinquido y acaso lo hubieran hecho de no concurrir la amenaza de la pena".

"Sin embargo, cuando se demuestre que una determinada reacción penal es inútil para cumplir su objetivo protector, deberá desaparecer, aunque sea para dejar lugar a otra reacción penal más leve. Así, por ejemplo, estudios importantes han demostrado que la supresión de la

1 Los párrafos 2, 3 y 4 han sido extractados de Mir Puig: Derecho Penal, pp. 72-73.

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Apuntes de Derecho Penal I Profs. Magdalena Ossandon Widow y Jaime Vera Vega pena de muerte no ha determinado un aumento de los delitos a que se señalaba; ello confirma que debe bastar una pena inferior. Como ya señalaba Beccaría, con frecuencia más importante que la gravedad del castigo es la seguridad de que se impondrá alguna pena".

b) Subsidiariedad del derecho penal

"El derecho penal deja de ser necesario para proteger a la sociedad cuando esto puede conseguirse por otros medios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos individuales. Se trata de una exigencia de economía social coherente con la lógica del Estado social, que debe buscar el mayor bien social, con el menor costo social. Ello da lugar al principio de subsidiariedad, según el cual el derecho penal ha de ser la última ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos".

"Para proteger los intereses sociales el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el derecho penal antes de acudir a éste, que en este sentido debe constituir un arma subsidiaria, una última ratio. Deberá preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción, como una adecuada política social. Seguirán, a continuación, las sanciones no penales: así, civiles (por ejemplo, impugnabilidad y nulidad de negocios jurídicos, repetición por enriquecimiento injusto, reparación de daños y perjuicios) y administrativas (multas, sanciones disciplinarias, privación de concesiones, etc.). Sólo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente estará legitimado el recurso a la pena. Importa destacarlo especialmente frente a la tendencia que el Estado social tiene a una excesiva intervención y a una fácil "huida al derecho penal". Pero también el Estado social puede conseguirlo si hace uso de sus numerosas posibilidades de intervención distintas a la prohibición bajo sanción".

c) Fragmentariedad del derecho penal

El postulado del carácter fragmentario del derecho penal significa que éste no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino sólo las modalidades de ataque más peligrosas para ellos. Así, no todos los ataques a la propiedad constituyen delito, sino sólo ciertas modalidades especialmente peligrosas, como el apoderamiento subrepticio, violento o fraudulento.

"De otro modo, el Estado podría convertirse en un Estado policial y, además, se correría el riesgo de paralizar toda la actividad social a través de la violencia penal. Los ciudadanos de un Estado de Derecho no pueden vivir bajo la amenaza penal constante en todas sus actividades sociales, eso sería la negación del Estado de derecho, pues provocaría la inseguridad de sus ciudadanos. De ahí que en el último tiempo haya habido fuertes movimientos por una simplificación de las partes especiales de los códigos penales, una tendencia a la descriminalización de las conductas"2.

d) El principio non bis in idem

2 Bustos: Manual de Derecho Penal, pp. 96-97.

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Con la fórmula non bis in idem, la doctrina penal alude al principio según el cual un mismo hecho no debe ser objeto de doble sanción; o una misma circunstancia, de doble ponderación. Esta exigencia, supone, en primer término, la necesidad de establecer un marco penal único para cada conducta, de manera que su autor no se vea expuesto, por ejemplo, a la aplicación conjunta de una pena y de una sanción administrativa. Supone, también, la necesidad de no ponderar un mismo antecedente, en más de una oportunidad, de modo que, por ejemplo, aquél no sea considerado para decidir cuál es el delito que se configura y, además, para agravar la responsabilidad resultante del delito.

Ante la falta de consagración constitucional del principio non bis in idem, el Tribunal Constitucional español ha declarado invariablemente que aquél está implícito en la garantía de legalidad, y que tiene, por tanto, plena vigencia y aplicación. En nuestro concepto, en cambio, más que con la garantía de legalidad, el principio que ahora nos ocupa se vincula con la idea de intervención mínima: si la legitimidad del ejercicio de la potestad penal depende de que el Estado emplee, en contra del individuo, el mínimo de rigor necesario para asegurar la convivencia social, carecerá de sustento cualquier solución normativa o judicial que implique valorar en más de una oportunidad un mismo elemento fundante de la responsabilidad penal o determinante de su agravación.

Cada decisión legislativa que implique atribuir consecuencias penales a un determinado hecho o situación supone una valoración previa sobre la gravedad (o desvalor) que va implícito en aquel hecho o situación. Por ejemplo, el hecho de existir un vínculo de parentesco entre el autor y la víctima, importa un desvalor que el legislador consideró al momento de establecer una agravante (un aumento de la pena), en perjuicio de quien delinque contra un familiar. Y ése es también el fundamento que el legislador tomó en consideración al crear la figura de parricidio (que tiene asignada mayor pena que la generalidad de los homicidios). Si alguien mata, por ejemplo, a su madre, no podemos castigarlo a título de parricidio y, además, aplicar la agravante general de parentesco, porque en ese caso estaríamos considerando dos veces el desvalor del parentesco.

2. El principio de lesividad u ofensividad

Este postulado, llamado también de "necesaria afectación de bienes jurídicos", implica que la intervención penal es legítima sólo en cuanto efectivamente se oriente a la tutela de un bien jurídico, es decir, de un interés personal o colectivo, necesario para la convivencia social. En otras palabras, representa un límite a la actividad del legislador, ya que éste sólo puede tipificar como delito aquellas conductas que afecten un interés que reúna las condiciones necesarias para ser objeto de tutela penal. Queda descartada, en consecuencia, la posibilidad de que el órgano legislativo utilice la vía penal para proteger o fomentar valores estrictamente morales o ideológicos.

El requisito de lesividad, sin embargo, no supone necesariamente que el bien jurídico haya sido afectado o atacado en sentido material, porque incluso el simple peligro a que se ven expuestos los bienes jurídicos (en especial, aquellos de mayor entidad) justifica la intervención penal. De ahí que se acostumbre a distinguir dos formas de afectación de los intereses

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Apuntes de Derecho Penal I Profs. Magdalena Ossandon Widow y Jaime Vera Vega penalmente tutelados: la lesión, es decir, el efectivo detrimento de un bien jurídico, y la puesta en peligro, esto es, la simple exposición a un riesgo concreto.

La exigencia de lesividad, por otra parte, en modo alguno significa que la afectación del bien jurídico sea el único antecedente determinante del surgimiento de responsabilidad penal o de la gravedad de la pena asignada a un delito. Al tipificar un comportamiento humano, o al establecer cualquier consecuencia penal, el legislador no ha de considerar únicamente el desvalor que va implícito en la afectación del bien jurídico (comúnmente denominado desvalor de resultado), sino que también ha de tomar en cuenta la gravedad que encierra la actuación del delincuente (la cual suele denominarse desvalor de acción). De ahí que no todas las conductas que atentan contra un mismo bien jurídico sean necesariamente sancionadas como delito (lo serán únicamente aquellas que revistan una especial gravedad). Y que, entre las varias conductas delictivas orientadas a la protección de un mismo bien jurídico, no todas tengan asignada la misma pena (lógicamente, tendrán una sanción más severa aquellas que atenten más gravemente en contra de dicho interés).

3. El principio de culpabilidad

En su acepción más amplia el término culpabilidad se contrapone al de inocencia. En este sentido, bajo la expresión principio de culpabilidad pueden incluirse diferentes límites a la potestad penal, que tienen de común exigir, como presupuesto de la pena, que quien la sufre pueda ser "culpado" por el hecho que la motiva. Para ello es preciso, en primer lugar, que no se haga responsable al sujeto por delitos ajenos. En segundo lugar, no pueden castigarse formas de ser (o "personalidades"), puesto que la responsabilidad de su configuración por parte del sujeto es difícil de determinar, sino sólo conductas o hechos. Mas no basta requerir que el hecho sea materialmente causado por el sujeto para que pueda hacérsele responsable de él; es necesario, además, que el hecho haya sido querido (doloso) o haya podido preverse y evitarse (que pueda existir culpa o imprudencia). Por último, para que pueda considerarse culpable el hecho doloso o culposo, ha de poder exigírsele al autor un comportamiento distinto del realizado.

"Todos los principios derivados de la idea general de culpabilidad se fundan en buena parte de la dignidad humana, tal como debe entenderse en un Estado democrático respetuoso del individuo. Este Estado tiene que admitir que la dignidad humana exige y ofrece al individuo la posibilidad de evitar la pena comportándose según el derecho. Ello guarda también relación con una cierta seguridad jurídica: el ciudadano ha de poder confiar en que dirigiendo su actuación en el sentido de las normas jurídicas, no va a ser castigado. Se opondría a estas ideas poder castigar a alguien que es inocente, castigarlo por un hecho de otro o por un hecho imprevisible o inevitable. La exigencia de igualdad real de todos los ciudadanos, que también afecta a lo anterior, sirve de base a la prohibición de castigar a un sujeto que no alcanza el nivel de motivabilidad normal previsto por la ley"3.

Aunque son muy numerosas las manifestaciones o concreciones del principio de culpabilidad, la doctrina suele destacar, con especial énfasis, cuatro de ellas: responsabilidad personal, responsabilidad por el hecho, responsabilidad subjetiva y presunción de inocencia.

3 Párrafo extractado de Mir Puig: Derecho Penal, pp. 79-81.

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Apuntes de Derecho Penal I Profs. Magdalena Ossandon Widow y Jaime Vera Vega Ello, en modo alguno, quiere decir que el principio de culpabilidad se agote en estas manifestaciones, porque su significado, como ya hemos visto, es mucho más amplio que el que fluye de ellas.

a) Responsabilidad personal

Este principio se traduce en que la responsabilidad penal es estrictamente individual, lo cual se opone a la idea de responsabilidad colectiva que fue común en otras épocas, en que el castigo por un delito solía recaer no sólo en quien lo había ejecutado, sino también en la familia o grupo al que aquél pertenecía. En la actualidad, en cambio, es un principio universalmente aceptado, el de que nadie puede ser hecho responsable si no ha tenido intervención directa en el delito que motiva la imposición de una pena. Desde otro punto de vista, la idea de responsabilidad personal implica que sólo los seres humanos pueden delinquir y, en consecuencia, ser penalmente responsables; excluyéndose la posibilidad de que los entes colectivos incurran en esta clase de responsabilidad. Consecuente con esta idea, el art. 39 del C. de Procedimiento Penal dispone que por las personas jurídicas responden los individuos que hubieren tomado parte en la ejecución del hecho.

b) Responsabilidad por el hecho

Implica que las personas sólo responden penalmente por las conductas que hubieren ejecutado, y no por actitudes internas, como las simples creencias o intenciones, o por condiciones de índole personal. En otras palabras, no hay delito mientras las intenciones no se concreten en acciones externamente apreciables. Este postulado impone un importante límite al legislador puesto que, necesariamente, ha de estructurar la tipificación de los delitos en torno a una conducta concreta, estándole impedido estructurarlos sobre la base de simples características personales del autor. Por eso se dice que el actual es un derecho penal de actos, en contraposición a la idea de derecho penal de autor, que algunos afirmaron como válida en otras épocas históricas, ya con motivaciones políticas, ya con pretensiones científicas.

c) Responsabilidad subjetiva

Este postulado implica que la responsabilidad penal ha de basarse, necesariamente, aunque no de modo exclusivo, en una valoración acerca de la actitud anímica del sujeto en relación con el hecho ejecutado. En otras palabras, no basta con que el sujeto haya sido el causante del resultado ilícito, sino que, además, se requiere examinar si estaba en condiciones de preverlo y si quiso o no su producción. En otras palabras, de lo que se trata es de que el delincuente sea tratado como persona, es decir, como individuo dotado de razón y de libertad, y no como mero instrumento capaz de producir un resultado: un animal también puede "causar" la muerte de una persona, pero sólo el hombre es capaz de querer y de prever esa muerte. El concepto de responsabilidad subjetiva se opone al de responsabilidad objetiva, en virtud del cual las personas han de responder por el solo hecho de encontrarse en una determinada situación,

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Apuntes de Derecho Penal I Profs. Magdalena Ossandon Widow y Jaime Vera Vega aunque no haya podido prever siquiera la ocurrencia del resultado que motiva la imposición de una pena.

Violan este postulado los denominados delitos calificados por el resultado (ejemplo: art. 474 inciso final del Código Penal), en los cuales concurre, junto con un delito base cometido con dolo o culpa, un resultado respecto del cual no es necesario probar si hubo dolo o culpa, bastando la sola relación de causalidad.

d) Presunción de inocencia

El postulado de presunción de inocencia implica que todo individuo ha de ser tratado como inocente, es decir, como si no tuviera responsabilidad alguna en el hecho que se le imputa, mientras no se emita un pronunciamiento de condena en su contra. En otras palabras, las consecuencias penales derivadas de un delito (que se traducen en limitación de derechos personales), sólo pueden ser impuestas o aplicadas una vez que se haya comprobado la culpabilidad del autor del hecho delictivo; mientras ello no ocurra, nada justifica la aplicación de unas consecuencias tan gravosas para los derechos individuales. Porque aun durante la sustanciación del proceso, y por muchos indicios que haya sobre la culpabilidad de un individuo, su propia condición de persona obliga a tratarlo como inocente.

Consagración constitucional

Si bien es cierto que la Constitución no menciona expresamente la exigencia de culpabilidad -al menos no en términos tan claros como lo hace respecto del principio de legalidad-, sí, en cambio, es indiscutible que cuenta con reconocimiento a nivel constitucional. Por una parte, porque el postulado general de culpabilidad (y lo propio cabe decir de sus manifestaciones concretas), es, sin duda, una proyección de la idea de dignidad humana, de modo que la previsión constitucional de este último valor cubre todo el espectro de garantías que son inherentes al principio de culpabilidad.

Por otra parte, el artículo 19 Nº3, inciso sexto, de la Constitución prohíbe presumir de derecho la responsabilidad penal. Este precepto, por razones que explicaremos más adelante, importa la garantía de no ser sancionado a menos que se establezca judicialmente la totalidad de los presupuestos necesarios para que surja esa forma de responsabilidad; y, entre ellos, indudablemente, están todos los requerimientos de imputación subjetiva que supone el principio de culpabilidad. Aunque también es menester reconocer que esta disposición constitucional, por sí sola, no permite afirmar que el principio de culpabilidad tiene consagración en la Carta Fundamental, porque no señala que la culpabilidad sea presupuesto de la responsabilidad penal.

Respecto de la presunción de inocencia, además de las razones que acabamos de anotar, su vigencia en nuestro país deriva de su consagración tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, documentos que han sido incorporados al ordenamiento jurídico chileno con una jerarquía equivalente a la de los preceptos constitucionales.

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4. El principio de proporcionalidad

El último de los límites materiales frente al ejercicio de la potestad penal está representado por la necesaria proporción o equivalencia que ha de existir entre la gravedad del hecho que motiva la reacción punitiva y la intensidad de esta última. El principio de proporcionalidad, en el fondo, es un complemento de los postulados de necesidad de la intervención penal, lesividad y culpabilidad, porque la proporción entre delito y pena ha de establecerse, precisamente, sobre la base de los criterios que dan vida a esos tres principios.

El principio de culpabilidad, en efecto, sólo exige que pueda "culparse" al sujeto de la lesión por la que se le castiga, lo cual requiere sólo ciertas condiciones que permitan imputarle la lesión (como suya, como dolosa o imprudente, y como producto de una motivación normal). Nada dice esto de la gravedad de la lesión ni, por tanto, de que deba ajustarse a ésta la cuantía de la pena. Sin embargo, los mismos parámetros que han de tomarse en cuenta para decidir si hay o no culpabilidad, también pueden ser utilizados para graduar la responsabilidad del culpable, porque, por ejemplo, una conducta dolosa merece más pena que una conducta imprudente. Asimismo, desde el punto de vista de la lesión al bien jurídico, la importancia que éste revista y la intensidad del ataque que se dirige en contra del mismo, como igualmente la mayor o menor necesidad de la intervención penal, también son factores que han de ser considerados al momento de juzgar la legitimidad de la reacción punitiva.

EJERCICIOS

1. Inventa una disposición penal que claramente establezca un régimen de responsabilidad objetiva.

2. ¿Qué relación puedes establecer entre los conceptos de culpabilidad y peligrosidad?3. ¿Qué relación puedes establecer entre los principios de culpabilidad y de irretroactividad?4. ¿Te parece que la disposición del artículo 1º inciso 2º de C. Penal es compatible con las

exigencias que impone el principio de culpabilidad?5. ¿Qué juicio crítico te merecería una disposición que castigara con idéntica pena la

comisión dolosa y la comisión culposa de un mismo hecho? 6. Busca en el Código Penal situaciones en que suceda lo recién mencionado.7. Busca en el Código Penal ejemplos de disposiciones que en tu concepto vulneran el

principio de lesividad.8. Según tu opinión, ¿la presunción de conocimiento de la ley que contienen los artículos 7º

y 8º del Código Civil vulneran el principio de culpabilidad?

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Apuntes de Derecho Penal I Profs. Magdalena Ossandon Widow y Jaime Vera Vega 9. Examina el Código Penal e indica si se cumple en dicho texto el principio de

intervención mínima. 10. Inventa un caso en que no se respete el principio non bis in idem.11. Examina los artículos 329 inciso final y 497 del Código Penal e indica qué comentario te

merecen esas disposiciones.

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