EL “PODER DE POLICIA”

Antes de tratar el tema del Poder de Policía se hace necesario dar una idea de las libertades públicas y de sus necesarias limitaciones:

1. LAS LIBERTADES PÚBLICAS:

Es indudable que no puede concebirse la libertad colectiva ni individual, sino dentro del Estado. Y así como dice Kelsen “a veces se contrapone el Estado como ordenamiento coactivo, y, por tanto, como un mal (aunque sea un mal necesario), a la sociedad como libre juego de todas las actividades, y en consecuencia como ideal, quizá prácticamente inasequible, de la plena armonía. Otras veces, en cambio, se suele oponer el Estado (como expresión de la “verdadera” libertad ética, de la libertad dentro de la ley, como ideal) a la libertad aparente de la anarquía (que en verdad es la esclavitud, el mal social). En cuanto principio de libertad, el Estado es también objeto de interpretaciones diversas, pues si bien se declara que en él radica la necesaria protección de la libertad de los particulares –en cuanto que sin él caerían bajo el dominio de los más fuertes-, entendiendo por libertad la participación en la formación de voluntad política”.

También se suele definir la libertad personal “por la potestad que tiene todo hombre para pensar y querer y ejecutar todo lo que es de su voluntad dentro de los límites impuestos por la Constitución sin reconocer voluntad alguna superior”. Distínguese la libertad natural de la libertad civil propiamente dicha, teniendo la primera por límites las libertades y derechos de los demás hombres que viven en la sociedad y la segunda los límites que le marcan la Constitución y las leyes.

En el principio de reserva que consagra nuestro art. 19 de la Constitución Nacional, es donde encontramos el concepto de la libertad personal, ello cuando dice: “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Es la sumisión a la ley, no a los hombres.

Kelsen al hablar de la metamorfosis de la idea de libertad, afirma que “originariamente, la ide ídicamente o legalmente organizada. En cierta forma lo contempla el art. 19 de la Constitución Nacional, al referirse a “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la

1

moral pública, ni perjudiquen a un tercero”. Aquí estamos dentro de una concepción “jusnaturalista”.

Se observa, dentro del derecho natural según San Agustín, que la libertad juega entre el bien y el mal, y también “que la obediencia puede en ciertos trances aquilatar la libertad mejor que la rebeldía: que es más fácil reclamar la libertad que ejercitarla. Porque sus raíces están en lo más hondo del hombre”. Y agrega Corts Grau: “La libertad está en el misterio: la libertad está enterrada y crece hacia adentro, y no hacia fuera. Se dice, y acaso se cree, que la libertad consiste en dejar crecer libre a la planta, en no ponerle rodrigones, ni guías ni obstáculos; en no podarla, obligándola a que tome esta o la otra forma; en dejarla que arroje por sí, y sin coacción alguna, sus brotes y sus hojas y sus flores.

Y la libertad no está en el follaje, sino en las raíces, y de nada sirve dejarle al árbol libre la copa y abierto de par en par los caminos del cielo, si sus raíces se encuentran, al poco de crecer, con dura roca impenetrable, seca y árida, o con tierra de muerte. Aunque si las raíces son poderosas y vivaces, si tienen hambre de vida, si procede de semilla vigorosa, quebrantarán y penetrarán las rocas más duras y sorberán el agua del más compacto granito”.

El concepto de libertad es bien complejo, pero de ese vocablo se debe destacar la facultad que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar; por lo que es responsable de sus actos. De allí la necesidad de su regulación dentro de la convivencia social, en función del orden, la paz, la tranquilidad, el respeto mutuo, etc., ya que todos los derechos de los habitantes del país se gozan conforme a las leyes que reglamentan sus ejercicio (art. 14 de la Constitución Nacional), lo que equivale a decir que la noción de policía se perfila, dentro de su imperfección o indeterminación, como un poder de reglamentación que tiende a limitar el ejercicio de los derechos de los individuos, y al mismo tiempo el de los poderes del Estado en su regulación, cuidando de no excederse en los principios de reserva que la Constitución Nacional enfáticamente sentó, como norma fundamental y de excepción, en el art. 19, que como bien dice Joaquín V. González, “están comprendidas, en su sentido más amplio, las facultades del poder público para dictar leyes, reglamentos, ordenanzas y mandatos que, teniendo por objeto la subsistencia armónica del conjunto de todas las libertades individuales, importan restricciones más o menos amplias de la libertad de cada uno.

El orden y la moral públicos están resguardados por leyes, reglamentos y ordenanzas que proceden de los respectivos poderes a los que el pueblo ha distribuido su soberanía; los derechos de tercero son los mismos que todo hombre puede oponer al que obra o usa de su propia libertad con amenaza u ofensa de su individualidad respectiva, y estos derechos se hallan extensamente consignados en

2

la Constitución Nacional, en las constituciones de las provincias, en las leyes generales y especiales de cada jurisdicción”.

2. LA NOCION DE POLICIA:

La doble noción de “policía” o “poder de policía” era antiguamente una de las más empleadas en el derecho público, y al mismo tiempo la que más se prestaba a abusos por los múltiples equívocos a que da lugar, confundiendo una frase altísima y ambigua con el sustento normativo para limitar algún derecho individual. Tal como dice Villegas Basavilbaso, esta noción de policía ha sido siempre indeterminada, pues se ha considerado, en principio, como una limitación a la libertad, pero de manera imprecisa, y las definiciones ensayadas por los autores divergen en cuanto al objeto y contenido. Y así en su concepción más amplia, significa el ejercicio del poder público sobre personas y cosas, como también señala Bielsa, pero se observa que ello adolece de relevancia jurídica. Encarada desde un punto de vista más restringido se refiere a: poder, función, sistema de reglas de organización, reglas de carácter coercitivo; lo que contribuye a confundir su estudio, ya que no aclara mayormente, máxime que a dichos vocablos se los considera como sinónimos. Y puede observarse que si es poder o potestad no puede ser función, ya que toda actividad funcional es la manifestación de voluntad de un órgano.

El concepto restringido, que es el europeo “narrow”, y especialmente la doctrina francesa y la italiana, se reduce a la idea tripartita de seguridad, moralidad y salubridad, mientras que la doctrina norteamericana, “broad and plenary”, la extiende al ámbito económico y social, y tiene en miras el bienestar general de la comunidad y la regulación de su vida económica.

Mayer distingue entre “policía” y “poder de policía”, y sostiene que la “policía” es una especie particular de actividad administrativa, y el “poder de policía” es la manifestación del poder publico propio de tal actividad.

Altamira sostiene que “policía” es una función o tarea netamente administrativa, y “poder de policía” es función legal. Y agrega: “la policía es función administrativa y se nutre en la ley y en el reglamento; el poder de policía o derecho de policía es función legislativa, se objetiviza y realiza en el Código de Faltas o derecho penal administrativo y en el poder disciplinario de naturaleza jurídica normal”.

Por su parte, José Canasi dice que la policía no es propiamente un servicio público, sino que resulta ser una función pública, que surge

3

como un poder implícito dentro de nuestra Constitución Nacional, dado que ésta nada dice al respecto.

Podemos definir a la policía como la potestad administrativa que tiene por objeto el mantenimiento del orden público, dentro de la seguridad, salubridad, moralidad, actividad económica y social.

En el Estado moderno –Estado de derecho, y no Estado policía-, sujeto al orden jurídico, la presunción es en favor de la libertad de toda coerción estatal de base constitucional, de que lo que no esta prohibido está permitido, el concepto o noción de policía aparece más restringido en las constituciones de los países. La carta política garantiza la libertad individual y la propiedad privada, pero su ejercicio no es ilimitado sino reglamentado por la ley. No existen derechos absolutos, pues en esta otra forma ellos conducirían a un bellum omnium contra omnes.

La policía tiene el deber de proteger el derecho, la seguridad y el orden publico, pero si este deber fuera ilimitado en nada se diferenciaría con la situación de los súbditos frente a la omnipotencia de los príncipes o señores feudales. La diferencia esta, precisamente, en esa limitación, ya que por otra parte, nuestra Constitución no reconoce derechos ilimitados, ni del individuo ni del Estado.

Según Freiner, toda libertad está concedida solo bajo la condición de que no estorbe el buen orden de la cosa pública. Y afirma que la misión de la policía consiste en hacer valer ese deber jurídico contra los ciudadanos. Este deber general se descompone, en la vida diaria, en numerosos deberes concretos de policía. Por eso existe todo un sistema de restricciones gubernativas tocante a la libertad y a la propiedad. La libertad natural y la propiedad de cada individuo encuentran un límite en el poder gubernativo. Por lo tanto, la policía no es una función pública independiente, es un sector determinado de la actividad de la Administración pública, la actividad de la autoridad en el terreno de la actividad interior que impone coactivamente a la libertad natural de la persona y a la propiedad del ciudadano las restricciones necesarias para lograr el mantenimiento del derecho, de la seguridad y del orden público.

Bielsa da una noción amplia y una restringida de policía. En la primera comprende “el ejercicio del poder publico sobre hombres y cosas”. En el segundo es “el conjunto de servicios organizados por la Administración pública con el fin de asegurar el orden público y garantizar la integridad física y aun moral de las personas, mediante limitaciones impuestas a la actividad personal (la individual y colectiva)”.

Gordillo, por su parte, afirma que así como no puede confundirse el poder de policía con un Órgano del Estado, tampoco debe confundírselo con los servicios públicos que éste presta. No puede, en

4

efecto, afirmarse que es "el conjunto de los servicios públicos", porque ello contradice el afirmar luego que una especie de la policía (o sea, una especie de los servicios públicos) sea policía del servicio público, pues habría allí un servicio público del servicio público, lo que carece de congruencia. Servicio público es en todo caso una actividad monopólico de un concesionario o licenciatario particular o privado que ejerce un privilegio otorgado por el Estado; poder de policía, una facultad o atribución del Estado, que entre otras cosas se supone que limita y controla ese poder monopólico que ha concedido. También es criticable considerarlo como una atribución implícita en el orden jurídico, una atribución meta jurídica que el Estado tiene a su disposición por su naturaleza o esencia. Ello se vincula con toda una concepción del derecho administrativo que parte de la premisa de que tales "potestades" pueden existir. Es así frecuente en el derecho administrativo encontrar autores que tratan de determinadas “potestades” que suponen apriorísticamente pertenecientes al Estado, antes o por encima de un orden jurídico positivo. Esto constituye un error de interpretación del sistema, nacido al amparo de prejuicios que otorgaban al Estado determinadas prerrogativas, propias del soberano o monarca, pero inconsistentes con un régimen de estado de derecho, en el cual los únicos poderes que el Estado tiene son los que el orden jurídico le otorga en forma expresa o razonablemente implícita.

3. ¿CRISIS DEL CONCEPTO?:

Si bien lo expresa desde distintos puntos de vista, la doctrina en su gran mayoría considera que los conceptos Policía y Poder de Policía se encuentran en crisis.En su extensa obra, V. Basavilbaso analiza tanto la policía como el poder de policía, pero una pauta acerca de su pensamiento respecto a este último concepto es que siempre se refiere a él como el "denominado poder de policía" y de sus palabras se desprende su desacuerdo a la posición de la Corte Suprema, como ya fuera explicado anteriormente. Este autor considera que el denominado poder de policía entra en crisis con nuestra concepción (lo cita a Bielsa) de la policía es esencialmente administrativa y concebirla dentro del ámbito legislativo es producto de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema que incorporan desacertadamente el criterio norteamericano del police power. Dice el autor que el mero hecho que en sus fallos determinantes o leading case, esta Corte haya considerado sinónimos los términos "poder de policía" y " poder de legislar" acreditan la pertinencia de su objeción. Este autor entiende que la crisis del concepto deviene de la incorporación a la materia de competencias ajenas al ámbito administrativo. Se podría inferir de sus palabras que si Poder de Policía y Policía se reunifican en un solo concepto (Policía), se evitaría

5

las equivocaciones que ya en la época de su obra (década del cincuenta) para él eran claramente advertibles.Algunos, como Diez por ejemplo, establecen dicha postura afirmando que la crisis no es institucional sino conceptual, y se esmeran en explicar que la Policía en crisis es la policía del Estado liberal, que a partir su consideración amplia (broad and plenary) la noción de policía se dispersa y se engloba entre las técnicas indiferenciadas del derecho público. Así Diez concluye con la opinión de que fracasan todas las nociones conceptuales que responda a los criterios clásicos de toda definición: Género próximo y definición específica.Marienhoff considera acertadas las objeciones que descalifican que se recurra a nociones como Policía y Poder de Policía para referirse a funciones que sustancialmente no difieren de las restantes actividades y funciones del Estado. Este jurista, si bien hace mención en su Tratado de Derecho Administrativo a las posiciones de Gordillo, a nivel nacional y a Adolfo Mekl a nivel europeo, respecto a necesidad de la "eliminación del concepto de policía" (basan sus posturas, entre otras razones, en que esa función se ha distribuido ampliamente dentro de toda la actividad estatal) aceptando esos cuestionamientos, concluye con una postura híbrida que justifica el mantenimiento de su utilización ( del concepto policía) "por su larga tradición en la literatura publicística". Es decir considera correctas las objeciones mencionadas pero también justifica la continuación del uso de los conceptos observados.En la doctrina argentina, es Gordillo quien más enfáticamente ha criticado al concepto poder de policía (el mismo Marienhoff lo reconoce), haciendo hincapié en la necesidad de eliminar el concepto, el que ha perdido en la actualidad su razón de ser, ya que su función, para este autor, se ha distribuido ampliamente dentro de toda la actividad estatal. Para este profesor de la Universidad Nacional de Buenos Aires, es peligrosa la continuación de su utilización.En el derecho español, el prestigioso administrativista Eduardo García de Enterría omitió el uso del concepto y en su tratado de derecho administrativo refiere directamente a "limitaciones administrativas de derechos individuales" cuando trata la materia específica objeto de la Policía. Uno de los más importantes juristas de la nueva generación española, Ricardo Rivero Ortega (profesor titular en la Universidad de Salamanca) cuando explica la actitud tomada por García De Enterría, dice que "La degeneración del concepto de policía y de su significado originario desemboca en una sinécdoque que refleja la importancia adquirida por la que debería ser la manifestación subsidiaria de la actividad de limitación. En la mente de los ciudadanos - de la que no puede desentenderse la teoría jurídica- la noción de policía se asocia únicamente al aparato organizativo de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado o al mantenimiento del orden público. La idea de policía parece haberse contaminado de connotaciones puramente represivas, lo que enturbia su uso a nivel dogmático. Esta situación explica la aparición de otros conceptos descriptivos de las actividades administrativas de limitación de derechos en construcciones dogmáticas de indudable prestigio, que desechan el concepto de

6

policía. Luego el mismo autor reconoce que buena parte de la doctrina la sigue utilizando y que algunas nuevas leyes siguen acudiendo a ese concepto".Al analizar las posturas de un autor y compararlo con los demás cuesta entender que se esté tratando el mismo tema y los mismos conceptos (todos refieren a una supuesta crisis pero en su mayoría le adjudican un argumento distinto al de los demás). Es posible concluir que está en crisis la doctrina y su análisis tan particular sobre el tema. Podemos decir que en principio existen muchas posturas que no coinciden porque, como dice V. Basavilbaso, se está analizando y objetando acepciones que provienen de opiniones que se vierten sobre un mismo término, pero desde distintos enfoques. Entonces es extremadamente complicado arribar a una definición más o menos comprensiva de las posturas en cuestión. Carrió, cuando trata sobre los desacuerdos entre los juristas comienza aclarando que todo lenguaje es un sistema o conjunto de símbolos convencionales. Con ello nos enseña que no existe ninguna relación obligada entre las palabras y los hechos, circunstancias, objetos a los que se refieren sino es por el resultado de un acuerdo o convención. El significado de una palabra parte de una convención y definir una palabra es hacer explícita las reglas de uso de la misma. De ello se infiere que si los juristas de la importancia de los mencionados refieren a una crisis del concepto, pero en sus objeciones ya adelantan que opinan distinto a sus colegas, obviamente que la supuesta crisis va a provenir desde diferentes aristas por que el origen es disímil. Con esto podemos advertir que, a prima facie no podemos compartir la idea de crisis del concepto hasta que no exista un concepto más o menos definido, del cual pueda surgir la mentada crisis.

4. EVOLUCIÓN: Tan amplio es el ámbito atribuido al poder de policía, que además es recurrirse a la noción de emergencia, para justificar la validez de su ejercicio, se recurre a la noción de prosperidad.

Habría, pues, una “policía de emergencia” y una “policía de la prosperidad”. Esta segunda se funda en el Preámbulo de la Constitución, que habla de “promover el bienestar general”, y en el art. 75, incs. 18: “proveer lo conducente a la prosperidad del país” y el 19: “proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social”. La de emergencia se justifica por el razonable ejercicio de la atribución de reglamentar las garantías y derechos constitucionales (ver arts. 76 y 99, inc. 3, Const. Nacional). La emergencia se caracteriza por lo transitorio de la situación que la motiva. Pero lo cierto es que a veces las llamadas leyes de emergencia (v. gr., locaciones), han tenido una muy larga

7

permanencia. La emergencia puede responder a muy diversas y variadas causas: físicas, económicas, políticas, etcétera.

La función policial preséntase así, primero como “limitación” y después como una “imposición” de colaboración en beneficio social.

5. CUESTIONES DE JURISDICCION Y COMPETENCIA:

Desde el punto de vista constitucional, Nación y provincias cuentan con competencias para reglamentar y limitar, legislativa y/o administrativamente, el ejercicio de los derechos, en ese sentido, se habla de poderes concurrentes entre el Estado sobe , pero de manera compartida o concurrente con el Estado Nacional (arts. 75 y 125, Const. Nacional)

Tales competencias concurrentes habilitan a ambos estados, nacional y provincial, para regular el ejercicio de los derechos, siempre y cuando no se produzca una situación de incompatibilidad, por tratarse de competencias excluyentes, en pro de uno u otro Estado, delegadas o reservadas en la misma normativa constitucional.

Canasi, por su parte, sostiene que el ejercicio del poder de policía corresponde en el orden nacional al Congreso federal, y no al poder ejecutivo, y en el provincial a las respectivas legislaturas. El poder de policía es atribución genuina del gobierno central, pero es delegable a las corporaciones municipales, sin que ello vulnere el principio de derecho público que prohíbe a los cuerpos legislativos la delegación de sus atribuciones. Las provincias cuando delegan en los municipios es por imperio del art. 5 de la Constitución nacional, que obliga a dichas corporaciones a garantizar el régimen municipal.

6. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL:

Si bien existen posturas en la doctrina internacional, como la de Campbell Black, citado por González Calderón, que consideran que la potestad policial es un atributo necesario e inherente a toda soberanía, anterior a las leyes, y no necesita ser concedido ni reconocido por las constituciones porque es inalienable, se hace trascendente analizar el fundamento constitucional que los autores nacionales adjudican a la función policial que denominan Poder de Policía.

Aquí analizaremos las posiciones de los juristas en forma separada (ya que no son coincidentes en algunos casos) respecto a la base constitucional del llamado Poder de Policía y la adjudicación de ese

8

sentido al artículo 14 de la Constitución argentina, teniendo en cuenta que, como manifiesta Genaro Carrió al describir las tesis principales de la dogmática jurídica, compete a los juristas exhibir y fijar en conceptos los pasos de la evolución del significado de la ley, luego de dictada por el legislador. A tal fin, sigue Carrió, con métodos específicos propios de su disciplina, ellos operan abstracciones de primer grado: a partir del material en bruto de las normas positivas arriban a conceptos jurídicos dotados de nitidez y fijeza absolutas. Esos conceptos jurídicos, a su vez, pueden servir de base para sucesivas abstracciones de grado superior.

En cuanto a los fundamentos constitucionales V. Basavilbaso entendía que el fundamento constitucional del denominado poder de policía era el art. 26 de la Constitución Nacional (actual art. 14) en tanto el mismo establece la relatividad de los derechos. Dice el autor que "este principio -fundamento del poder de policía- establece una reserva constitucional al absolutismos de los derechos individuales.

Diez dice que la Constitución Nacional no se refiere expresamente a la policía pero hay enunciados fundamentales referentes a la misma que surgen de su articulado. El primero resulta del art. 14 que enumera los derechos individuales, agregando que estos se deben ejercer conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. Luego hace referencia a un supuesto segundo que indica una cuestión de deslinde entre el poder federal y el provincial. Según este autor, el legislador, dentro de ciertas condiciones ha de intervenir en esta materia reglamentando los derechos individuales. Hay pues, un aspecto de la policía que él denomina policía legislativa que reconoce que comunmente se llama poder de policía. Siguientemente critica dicha expresión señalando que el poder estatal es único y que se debe distinguir éste de las funciones y de los órganos que este poder tiene. De allí que Diez reafirma que la regulación de los derechos reconocidos por la Constitución es una función del poder estatal y no un poder. Para Diez la jurisprudencia emplea el término Poder de Policía equivocadamente y la debería denominar policía legislativa.

Por su parte, Marienhoff entiende que en razón de que la policía apareja esencialmente un poder de reglamentación del ejercicio de los deberes y derechos constitucionales de los habitantes, a pesar de que el constituyente haya omitido su referencia genérica, el fundamento positivo de ese poder está en el artículo 14 de la Constitución Nacional.

A su vez, el constitucionalista Daniel Sabsay, al analizar el artículo 14 de la Constitución de la Nación omite referirse al Poder de Policía y a la Policía sin explicar el porqué de su postura, pero puede inferirse que prefirió tratar el tema desde la "relatividad de los derechos" cuando se pronunció respecto a la frase "Los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derecho conforme las leyes que los reglamenten", fundando la adjudicación de dicha posición en las

9

palabras del autor cuando dice que el Congreso queda habilitado por ese artículo a armonizar el ejercicio de los derechos por todos los integrantes de la comunidad.

Justamente, siguiendo al jurista mencionado, podemos asegurar que, dada la complejidad de derechos reconocidos y la diversidad de los sujetos que resultan sus titulares, la regulación legal debe procurar posibilitar la compatibilidad de los mismos y solucionar los conflictos de intereses. El mismo autor señala también que el carácter relativo de los derechos surge de las declaraciones internacionales de derechos humanos, que por el artículo 75 inc. 22 de la Constitución de la Nación han obtenido jerarquía constitucional: así puede observarse que en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se expresa "...el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene más límite que aquellos que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos. Estos límites no pueden determinarse sino por ley.." y la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) en su artículo 2 expresa " En el ejercicio de los derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás...".

Valentín H. Lorences, en el sentido precedentemente expuesto, se expresa a favor de que el denominado poder de policía debe inferirse del artículo 14 de la Constitución de la Nación, pero al referirse a este dispositivo legal agrega que el mismo, si bien refiere expresamente a derechos civiles, debe entenderse en el sentido de que ningún derecho es absoluto, sino que debe estarse a su utilización en función del bien común. Es decir que si bien dicho administrativista confirma la postura de Diez y Marienhoff, intenta una posición más amplia en cuanto al fondo del significado o espíritu del artículo 1428.

Podemos así extraer ciertas consideraciones: el constituyente, al crear el artículo 14 procuró establecer el principio de la relatividad de los derechos constitucionales más que receptar el instituto del Poder de Policía o de la Policía que tanta fuerza histórica adquirió en el derecho público. En el mismo sentido y adhiriendo a lo manifestado por la doctrina (o parte de la misma) vista, podríamos arribar a una nueva concepción que debe efectuarse sobre la Policía y el Poder de Policía, en la que se lo entienda o conozca como la función estatal que tiene por fin compatibilizar los derechos individuales cuando ello sea necesario para el logro del bienestar general.

7. POLICÍA Y DERECHO. DERECHOS SUBJETIVOS Y POLICÍA: 

10

Los derechos de los administrados son reconocidos por el ordenamiento jurídico, pues muchos de ellos les vienen dados por su naturaleza, por su condición de hombres, de seres en libertad.

Es justamente el reconocimiento y la protección otorgada por el Estado a tal actividad “en libertad”, lo que transforma esa facultad natural del individuo de actuar en derecho subjetivo. Es facultad excluyente de uno reflejada en el deber de otro, por imposición del ordenamiento jurídico, que asegura el cumplimiento de la prestación debida. La seguridad de la exigibilidad la establece el derecho objetivo.Por tales razones, los derechos individuales preexisten a las leyes u a los actos administrativos. El art. 14 de la Const. Nacional expresa que los habitantes gozan de los derechos que enumera la conformidad con las leyes que reglamentan su ejercicio. Los derechos ya existen y las leyes sólo podrán regularlos, fijando sus alcances y límites, pero aunque la ley no sea promulgada, ya están reconocidos por imperativo constitucional. 

8. PRERROGATIVAS PÚBLICAS Y POLICÍA: En el caso “Jaime Andrés Font” (CSJN, 1962, Fallos, 254:56), y en los posteriores “Héctor Luis Cuello” (CSJN, 1963, Fallos, 255:293), y “Antonio Dri” (CSJN 1966, Fallos, 264:94), la Corte Suprema de la Nación destacó que el vocablo “derechos” tiene una acepción genérica que comprende tanto los derechos humanos como las competencias estatales. Agregó que no existe ninguna superioridad jerárquica de aquéllos sobre éstas; y como lógico corolario declaró que con arreglo al art. 28, también la limitación de las potestades debe ser razonable para ser válida, porque en ninguna hipótesis el bien personal ha de prevalecer sobre le bien común. En consecuencia, a los jueces no les está permitido invocar los derechos humanos como pretexto para imponer una restricción arbitraria a las competencias públicas.

El Estado debe asegurar el imperio del derecho y una justa convivencia social; por ello puede imponer limitaciones en la forma, modo o extensión del goce de los derechos. Estas limitaciones, impuestas por el poder de la policía, aparecen en beneficio del Estado, pero en suma son para el bien de la comunidad toda pues se trata de una protección en defensa del interés social al equilibrar la extensión de los derechos de un individuo, respecto de otros, y del Estado mismo. Pues precisamente al estado le incumbe el deber verificar el cumplimiento del deber que tienen todos los administrados, de no perturbar el buen orden de la cosa pública e impedir los trastornos que puedan incidir en su propia existencia.

11

Por otra parte, cuanto más sea la jerarquía del interés tutelado, mayor podrá ser la medida de la reglamentación. En caso de conflicto entre valores jurídicos contrapuestos, no es dudosa la preferencia del que tiene mayor jerarquía social (CSJN, Fallos, 255:330). 

9. LÍMITES DE LAS LIMITACIONES: Puesto que la regulación policial es una limitación a la libertad individual, aquella está sujeta a los “límites – garantías” (razonabilidad, intimidad, legalidad) de relevancia normativa, en cuanto al alcance y extensión del poder estatal para limitar reglamentariamente los derechos individuales. Tales límites – garantías son:

o Razonabilidad. El art. 28 de la Const. Nacional establece que los derechos reconocidos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. O sea, que por vía reglamentaria no se podrá mudar, modificar, cambiar de naturaleza, forma o estado, los derechos que la Constitución avala. Ahora bien, siempre será cuestión empírica, particular y concreta, evaluada por los órganos jurisdiccionales, si la reglamentación legal menoscaba, deteriora, corrompe o destruye el derecho en cuestión (CSJN, “Partido Obrero”, 1962, Fallos, 253:154) (ver CSJN, 3/3/92, “Sportfila S.A. y otro v. Estado Nacional”, JA, 1993-I-556).Lo cierto es que el principio de razonabilidad obliga a ponderar con prudencia las consecuencias sociales de la decisión, para evitar la arbitrariedad por “prohibiciones injustificadas” o por “excepciones arbitrarias”. Así, la PTN ha señalado que: “La Constitución Nacional establece y garantiza el derecho de comercio e industria lícita, el cual no es absoluto sino que su ejercicio se encuentra sometido a reglas y limitaciones indispensables para la existencia de un orden social, siempre que los medios elegidos sean razonables y haya proporcionalidad entre las reglas y limitaciones y los fines perseguidos por la ley, será o no admisible la pertinente restricción de los derechos individuales afectados (PTN, Dictámenes, 123:457) (ver CSJN, 26/10/93, “Vila, Cándida v. Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles”, JA, 20/4/94).

o Intimidad. La esfera de libertad, consagrada por el art. 19 de la Const. Nacional, está exenta de toda reglamentación legal y no condicionada por la ley. Tal garantía se compatibiliza con la intimidad e inviolabilidad de la persona humana (art. 1071 bis, Código Civil), de la “defensa en juicio de la persona y de los derechos”, “nadie puede ser obligado a declarar contra sí

12

mismo”, “inviolabilidad de la correspondencia y domicilio” (art. 18, Const. Nacional).

o Legalidad. En cuanto consagra que los derechos se ejercen según las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14), “... y nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe” (art. 19). En consecuencia, las limitaciones que no tengan contenido legislativo, v. gr., reglamentos de policía que imponen penas de policía sin previsión legislativa, son inconstitucionales, pues el principio es: no hay limitación sin ley (CNCrimCorr, Sala 10, 11/3/90, JA, 1990-III-191).

10. FORMAS JURIDICAS DE LAS LIMITACIONES:

Se han instituido como FUENTES ESPECÍFICAS DE LA ACTIVIDAD POLICIAL:

Leyes, reglamentos y Ordenanzas de Policía.:Si se afirman las inexistencias de un especial poder para la policía y de un presunto derecho policial, se confirma la imposibilidad de normas legislativas policiales distintas de cualquier otra clase de leyes. Las leyes de policía son leyes reglamentarias de derechos, formalmente dictadas por el órgano legislativo.Las leyes, en sentido formal, sólo las sanciona el poder legislativo. No puede sustituirse esa competencia por órganos administrativos mediante el dictado de reglamentos. Las normas administrativas reglamentarias con fines policiales tienen y deben tener razón de existencia en la ley. Este es el principio de legalidad que corresponde al Estado de derecho democrático.La intervención de la función administrativa policial determina modalidades especiales en la forma jurídica, pero que no son específicas de la función policial. La imposibilidad de que el legislador pueda captar todas las formas, momentos y circunstancias del hecho, permite que las “leyes policiales” dejen su concretización particular a la discrecionalidad administrativa.Serían inconstitucionales las leyes que delegaran a los órganos administrativos las facultades de determinar cuáles habrán de ser las causas y circunstancias que impongan límites a los derechos individuales. Las normas dictadas en su consecuencia serían verdaderamente “leyes en blanco” y no reglamentaciones de los derechos individuales.La forma, modo y oportunidad de limitar el derecho puede corresponder a normas o actos de esencia administrativa, pero siempre dentro de la ley promulgada. No pueden existir leyes policiales delegadas.

13

Se ha alegado contra esta concepción constitucional, sobre exclusividad de la legislación como fuente creadora de normas policiales, la existencia en nuestro orden jurídico de regulaciones municipales denominadas ordenanzas, como expresiones de normas policiales delegadas que rigen en el amibito local. El argumento es más efectista que lógico. El gobierno municipal regula materias propias de carácter edilicio y urbano, casi toda la materia de seguridad e higiene y en especial sobre bienes públicos. El gobierno de los asuntos locales, esta contemplado en el art. 5º de la Constitución Nacional, cuando impone a las constituciones provinciales que aseguren el “régimen municipal”. Esa necesaria creación de la competencia municipal asegura la existencia de su régimen administrativo por medio de las cartas municipales y leyes generales de municipios que el Poder Legislativo de cada provincia debe sancionar. La mayor parte de estos cuerpos legales autorizan a los órganos deliberativos municipales, a sancionar normas reglamentarias de la libertad y de los derechos individuales. En esas ordenanzas no hay ninguna delegación legislativa; son simples disposiciones reglamentarias de normas establecidas en leyes generales municipales para y en beneficio de la gestión del municipio. En estos casos, la denominación ordenanza es sinónimo de reglamento.

Edictos de Policía:Eran cuerpos legales que el derecho romano autorizaba, según las épocas, a los magistrados, pretores, cónsules y también a los gobernadores de provincias del Imperio. Contenían decisiones generales objetivas, y constituían verdaderas ordenanzas, que imponían deberes públicos a los habitantes.La evolución de las materias sobre las cuales regían, muestra su variedad y su extensión, regulando cuestiones militares, edilicias, procesales, etc.El termino no encierra un concepto único. Pero, adquiere relevancia como una disposición que expresa el modo como debería actuar el pretor romano en el ejercicio de su cargo y en orden a un determinado cometido. Esta es la concepción que recoge cierto derecho policial que presenta al edicto como una manifestación de la autoridad, estableciendo su conducta de sanción ante determinadas manifestaciones perturbadoras. El Estado de derecho rechaza esta noción, no pudiéndose promulgar sanciones represivas sin que se funden en normas legales superiores. Sería una arbitrariedad jurídica que ciertos funcionarios actuaran como legisladores, administradores y jueces al mismo tiempo.El término es equívoco y su cabal sustituto podría ser un reglamento policial o el capitulo de un Código de faltas.La Corte Suprema de la Nación, no obstante, ha convalidado su existencia a través de una difícil construcción jurídica. En la causa “Arjones, Armando y otros” (CSJN, 1941, Fallos, 191:197), sostuvo el discutible principio de la “tácita anuencia” de los Poderes Legislativo

14

y Ejecutivo, al afirmar que no hay obstáculo constitucional para que el jefe de policía, mientras el Congreso de la Nación no haga uso de sus atribuciones, en su carácter de funcionario dependiente del Poder Ejecutivo, encargado de la custodia y defensa del orden publico, con las limitaciones y restricciones que de tal carácter nacen, pueda establecer reglas para el ejercicio del derecho de reunión y sanciones para su cumplimiento.En el caso “Verdaguer, Luis” (CSJN, 1936, Fallos, 175:311) manifestó: “que cuando el art. 27 del Cód. de Proc. En lo Criminal de la Capital Federal entrega el juzgamiento de determinadas causas y contravenciones implicadas en el poder de policía a la administración municipal o policial, o cuando el aludido estatuto legisla sobre el procedimiento en los juicios de faltas, acordándole jurisdicción para resolverlos al jefe de policía… éste se encuentra investido por ley para decidir en las causas de la naturaleza del presente”.La Corte Suprema deduce erróneamente, de una simple disposición reglamentaria sobre competencia, una sustancial facultad legislativa para establecer delitos y fijar penas. Estas desviaciones jurisprudenciales se concretaron posteriormente en el art. 7º, inc. A de la ley 13030, al establecer que el jefe de la policía Federal “podrá emitir y aplicar edictos dentro de la competencia asignada por el Código de Procedimientos en lo Criminal para reprimir actos no previstos por las leyes en materia de seguridad, y dictar las reglas de procedimientos para su aplicación”.El error jurisprudencial se patentiza en esta norma de carácter legislativo. Con la expresión “edictos”, pretende la ley salvar lo imposible: delegar lo indelegable sobre penas y libertades personales.Además, aun en el supuesto de existir normas legislativas, la reglamentación corresponde, por mandato expreso del art. 99, inc. 2 de la Constitución Nacional, al poder Ejecutivo, no al jefe de policía. El ius edicendi subvierte disposiciones constitucionales, y solo se justifica como un recuerdo del derecho romano. Los edictos pueden ser reglamentos internos para regular el modo de proceder de los funcionarios y agentes de “la policía”, pero no reguladores de conducta administrativa externa de cualquier administrado.Si los ministros del Poder Ejecutivo no pueden sancionar resoluciones de esa índole (art. 99, inc. 2 y 103 Constitución Nacional), a fortiori no podrá hacerlo un funcionario jerárquicamente inferior a ellos: “aunque la ley confiere el ius edicendi en lo sustantivo y adjetivo al jefe de la policía de la Capital, esta delegación es repugnante a las atribuciones constitucionales del Poder Ejecutivo, por cuanto la Ley Fundamental confiere al presidente de la Nación la potestad reglamentaria, ya se trate de reglamentos de ejecución, delegados o autónomos”.La Corte Suprema ha aceptado estos criterios y rectifica su anterior orientación, declarando inconstitucionales los edictos represivos del jefe de la policía Federal por entender que violaban el principio nulla poena sine lege (CSJN, “Mouviel”, 17/5/57, Fallos, 237:636 y JA, 1957-III-396). La jurisprudencia reitera el principio de legalidad y reserva y de suyo la inconstitucionalidad de los edictos policiales represivos en

15

diversas materias (CNCrimCorr, Sala especial para hábeas corpus, “D. A. P. p/habeas corpus”, 26/4/86, ED, 118-172, y 20/4/86, “R. A. G. p/habeas corpus”, ED, 118-179). No obstante, la CSJN (nov. 1986, in re “Ricardo Antunez García p/ habeas corpus”), dice que son inconstitucionales solo en tanto no estén sujetos a un control judicial suficiente.

Orden policial:Expresa un acto administrativo particular en ejercicio de funciones administrativas policiales. Es la concretización de una situación ya establecida en una ley o reglamento administrativo policial, pero en relación con los particulares. La orden pertenece a la categoría de los actos administrativos en sentido lato, siéndole aplicable todo su régimen jurídico, en cuanto a elementos, requisitos, caracteres, vicios y nulidades.Son condiciones especiales de validez de toda orden policial, las siguientes: 1) debe ser previamente notificada al particular afectado. La forma y modo corresponden a las circunstancias en que se la hace conocer. La forma escrita y personal con indicación de la autoridad que la impone es lo usual; pero en caso de imposibilidad puede adoptar otras formas. Así, la comunicación de la orden a particulares desconocidos puede expresarse por carteles, comunicaciones orales, como acontecería en el supuesto de una manifestación popular, a indeterminados conductores de vehículos, etc.; 2)debe expresarse en forma clara, objetiva e inconfundible el objeto dispuesto, como también las consecuencias que acarrearía el incumplimiento; 3) toda orden, como cualquier otro acto administrativo, debe ser motivada. Tiene que expresar: “por qué”, “cuando”, “como”, “quien” y “a quien” se ordena, y 4) la duración de la orden esta relacionada con la existencia del hecho motivador. Los efectos no deben prolongarse inútilmente, porque se caería en el vicio de irrazonabilidad.

Aviso:No tiene fuerza ejecutiva, y se encuadra dentro de la actividad preventiva. Su finalidad es la de hacer conocer la conducta publica correspondiente ante al posible realización de hechos que se consideran causa de perturbación. Se diferencia de la orden en que la forma de notificarse no esta regulada formalmente; por su carácter informativo puede manifestarla cualquier órgano sin tener en cuenta la competencia del que deba dar la orden definitiva correspondiente.

Advertencia:Es diferente del aviso, porque acentúa la sanción que impondría la autoridad policial en el supuesto de no cumplirse un deber particular o general. Debe ser emitida por la autoridad que tiene competencia para imponer la medida punitiva. Tiene por objeto, a diferencia de la orden, una imposición con fin psicológico-intimidatorio y con carácter preventivo. La conducta impuesta se establece en forma general, y la sanción se muestra como anticipo represivo.

16

Requerimiento o Información:Es el modo por el que se impone a los particulares el deber de informar sobre determinados hechos o conductas a la Administración Pública. Tiene su origen en las normas policiales de observación y en el deber de todo particular de colaborar en el descubrimiento o investigación de la perturbación de sus causas, y de los responsables. Los Códigos de Procedimientos Criminales regulan detalladamente esa colaboración. Tiene que estar autorizada por ley y ser requerida por escrito, con clara especificación e indicación de las sanciones.Tiene que limitarse a lo que dispone la ley y su objeto final. Debe ser previamente notificada en igual forma y modo que cualquier otro acto administrativo.

Autorización y Permiso: Son dos actos de la administración policial de contenido preventivo. La autorización comporta una atribución y el permiso una exención.En la autorización existe el reconocimiento de un derecho preexistente, pero que no puede ejercerse sin previa conformidad de la Administración. La autorización no amplía el campo de los derechos del individuo: permite que éste los pueda ejercer a l reconocerle el cumplimiento de las condiciones preventivas impuestas por el poder de policía, en razón del interés o la necesidad colectiva. Aquellas aparecen como una limitación al libre ejercicio del derecho de los individuos, por ejemplo, la obtención de títulos universitarios, la construcción de inmuebles, las actividades culturales, o las autorizaciones que se otorgan sobre el dominio publico del Estado.En cuanto al permiso, tiene un fin inverso al que se persigue con la concesión y la autorización, pues tiende a satisfacer el interés de un particular sin relación con el de la colectividad o el público. Se diferencia también por la forma. En el permiso el particular se beneficia con la ventaja que le produce un bien común, pues se tolera algo que quiebra la igualdad de trato con los demás miembros de la comunidad. Se puede citar como ejemplos estacionar un vehículo en la vía publica, amarrar un bote en un rió navegable, portar armas, importar, exportar, etcétera.Es una tolerancia precaria concedida discrecionalmente que no crea ningún derecho subjetivo a favor del sujeto. Cuando el permiso se otorga en consideración exclusiva a la persona, no se lo puede transferir, y su cesión no autorizada es causal de caducidad.

11. CLASIFICACION DE LA FUNCION DE POLICIA DEL ESTADO:

policía de Seguridad: su función esencial es mantener el orden público, y dice Bielsa que debe desarrollar una acción que combine con sus funciones integrantes: preventivas y represivas.

17

Villegas Basavilbaso destaca que la policía de seguridad es la policía por antonomasia, y que tiene por objeto específico el mantenimiento de la tranquilidad publica en lo inmediatamente relacionado con la libertad individual y colectiva.

Si se toma el art. 14 de la Constitución Nacional, por su carácter reglamentario de todos los derechos individuales, se observa allí la presencia implícita del poder de policía, y también de la policía de seguridad, ya que enumera los derechos de todos los habitantes de la Nación.

En ese sentido, encuentra Basavilbaso para la policía de seguridad, los principios y normas generales relacionados con la policía de las personas individuales y colectivas, de reunión y de cultos, de prensa y de radiodifusión, de la propiedad en general y del trabajo, de la industria y del comercio, de la inmigración, y podríamos agregar, la policía de todos los derechos individuales o colectivos, que puedan surgir de otros no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, conforme lo dispone el art. 33 de la Constitución Nacional.

En este sentido, la policía de seguridad sería indudablemente la más extensa de todo el instituto de la policía, no solamente por cuanto el concepto de orden publico que le sirve de contenido o fundamento es el más amplio de todos sino también, y muy especialmente, en que el concepto de policía de seguridad lo encontramos dentro de las fronteras jurisdiccionales nacionales, provinciales, como municipales, y no solamente sobre personas, sino también sobre las cosas.

En el orden nacional la policía de seguridad contempla distintas ramas, como la Gendarmería Nacional, o la Policía Federal, entre otras.

policía Federal: creada por decreto-ley 17.550 del 24 de diciembre de 1943. Depende del gobierno nacional (Poder Ejecutivo Nacional por intermedio del Ministerio del Interior) y tiene actuación en la Capital Federal, territorios provinciales y territorios nacionales.

Cumple funciones de policía de seguridad y judicial en el territorio de las provincias y capital de la Nación, dentro de la jurisdicción del gobierno nacional.

Son funciones de la Policía Federal prevenir los delitos y averiguar los delitos de la competencia de los jueces de la Nación para asegurar su prueba, descubrir a los autores y participes entregándolos a la justicia, con los deberes y atribuciones que a la policía confiere el Código de Procedimientos en lo Criminal (art. 3,

18

incs. 1 y 2). Provee a la seguridad de las personas o cosas de la Nación, entendiéndose por tales los funcionarios, empleados y bienes nacionales (art. 3, inc. 3). Concurrir a la vigilancia y seguridad policiales en las fronteras nacionales (art. 3, inc. 4). Concurrir con las autoridades militares en la defensa antiaérea pasiva (art. 3, inc. 5). Cooperar dentro de sus posibilidades con las justicias nacional, militar y provinciales para el mejor cumplimiento de la función jurisdiccional, cuando así se le solicitare (art. 3, inc. 6).

En el orden local de la Capital Federal el art. 4 de la Ley Orgánica le asigna funciones que consisten en velar por el orden publico y las buenas costumbres garantizando la tranquilidad de la población y reprimir el juego ilícito, todo ello conforme a las leyes, reglamentos y edictos respectivos (inc. 1); colaborar en la protección de los menores e incapaces en la forma que las leyes, reglamento y edictos establezcan (inc. 2); recoger las cosas perdidas y proceder con ellas según las prescripciones del Código Civil (inc. 3); asegurar los bienes dejados por desaparición, demencia o fallecimiento del propietario, sin derechohabientes conocidos, dando inmediata intervención a la justicia (art. 4).

El art. 5 le confiere funciones de identificación de las personas, en circunstancias que lo justifiquen, por un lapso no superior a 24 horas; requerir de los jueces autorización para allanar domicilios con fines de pesquisa, detención de personas, secuestros.

En cuanto al tema de jurisdicción, el art. 1 dice que “la policía federal cumple funciones de policía de seguridad y judicial en el territorio de las provincias y capital de la nación dentro de la jurisdicción del gobierno de la nación, con las limitaciones que nacen de la constitución de la nación argentina, leyes especiales, tratados ratificados por ley o convenios, y los principios del derecho internacional”.

El art. 8 establece que “el conocimiento de todo hecho que dé motivo a la intervención policial, compete ordinariamente a la dependencia en cuya jurisdicción haya tenido lugar.” En caso de duda sobre su competencia de conocer o no en el hecho, el art. 9 dice que “intervendrá igualmente, comunicando con posterioridad esa circunstancia a la superioridad a los efectos que correspondan”.

Prefectura Naval: tiene jurisdicción nacional y competencia en los mares, ríos, canales y puertos y también el dominio público lacustre.

Tiene funciones de orden administrativopolicial, policialjudicial, y de orden jurisdiccional.

19

-FUNCIONES ADMINISTRATIVAS: consisten en dar entrada y salida a los buques e intervenir en todo lo relativo a la navegación para fiscalizar el cumplimiento de las leyes que la rigen (art. 3 inc. 4); vigilar el cumplimiento de las disposiciones de las autoridades sanitarias; cuidar de la limpieza de los puertos donde no existan dichas autoridades; y remover los obstáculos accidentales que entorpecen la navegación (art. 3, inc. 7); determinar el orden de colocación de las embarcaciones en los puertos, para la seguridad de ellas, atendiendo a las disposiciones de la autoridad aduanera en lo relativo a carga y descarga (Art. 3, inc. 8); lleva además registro de matricula de las embarcaciones nacionales, etc., y también lleva una estadística en todo lo concerniente al movimiento marítimo y fluvial (art. 3, incs. 10 y 11).

-FUNCIONES DE POLICIA JUDICIAL: interviene en todos los delitos o crímenes cometidos dentro de su jurisdicción marítima, fluvial, etc., instruye sumarios de prevención, dando inmediata cuenta al juez competente (art. 3, incs. 2 y 3), dando cumplimiento como fuerza publica a todo mandato judicial y presta, también, auxilio a las oficinas fiscales nacionales.

-FUNCIONES JURISDICCIONALES: realiza análogas funciones que la policía federal y gendarmería nacional, en materia de faltas o contravenciones de carácter policial conforme al Código de Procedimientos en lo Criminal y Correccional.

Gendarmería Nacional: es un cuerpo militar auxiliar, de seguridad, integrante de la fuerza Ejército.

El art. 17 establece que “gendarme es la denominación genérica del personal, que sin distinción de jerarquía, integra el cuadro permanente de Gendarmería Nacional y su reserva incorporada, y el que proveniente de su cuadro permanente se encuentra en situación de retiro”.

En cuanto a la jurisdicción, la Gendarmería actúa en caso de conflicto internacional: en las zonas de operaciones y en el interior del país; en tiempos de paz: en la zona de seguridad que le asigne, en cualquier otra parte de la Nación, para auxiliar, cuando se le requiera, a la Justicia Nacional en el ejercicio de sus funciones. En este sentido desarrolla dos clases de funciones de policía de seguridad: administrativa y judicial.

En caso de conflicto internacional, vigila y protege las fronteras, y actúa como policía militar.

En tiempos de paz: ejerce con carácter exclusivo y excluyente funciones de policía de seguridad y judicial en el fuero nacional; policía auxiliar aduanera, de migración y sanitaria; policía de

20

represión del contrabando, migraciones clandestinas e infracciones sanitarias.

El personal esta sujeto al Código de Justicia Militar y su reglamentación.

Policía de Inmigración: se contempla en el art. 14 de la Constitución Nacional, ya que está comprendida en el concepto implícito que surge de dicha disposición que abarca a todos los habitantes de la nación en el ejercicio de los derechos que él enumera, así como de los que no enumera en el art. 33.

No es menos explicita la frase incluida en el preámbulo que se refiere a “todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino”, complementada con la del art. 25, que al referirse a la inmigración aclara: “El Gobierno Federal fomentará la inmigración europea; y no podrá restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y enseñar las ciencias y las artes.”, así como también lo dispuesto en los arts. 12 y 26, referentes al transito interprovincial de buques e igualdad de puertos, ejerciendo el comercio y la industria, lo mismo que en el mar territorial, que no pueden ser obstaculizados por medio de reglamento o leyes de comercio; lo mismo que lo atinente a la libertad de cultos, de contraer matrimonio, con motivos de religión, razas, clases sociales, etc. Y todo lo concerniente al derecho de testar, o expresar su última voluntad, que tiene tanto vínculo con el derecho de familia, la propiedad y la libertad, y demás.

En virtud de todas esas garantías y derechos reconocidos en nuestra Constitución Nacional y leyes que los reglamentan, se produce la política inmigratoria del gobierno nacional.

Se fomenta la inmigración, pero se la reglamenta, lo cual coloca al instituto en el ámbito del poder de policía, que es un poder de reglamentación. Así surge la 1º ley de inmigración 817, de 1876, reglamentada por decreto del 31 de diciembre de 1923, y observándose de este modo una suerte de dos regimenes de policía, uno de policía del extranjero, residente transitoriamente o de manera definitiva, y otro que se refiere al inmigrante en sí mismo.

La Corte Suprema Nacional, en diversos pronunciamientos, ha reafirmado la facultad de la Nación para reglar y controlar el ingreso de extranjeros, conforme los preceptos constitucionales del modo y en la medida que lo requiera el bien común en cada circunstancia, así como que la atribución del Estado en punto a la admisión de extranjeros, con arreglo a lo dispuesto en la

21

Constitución Nacional, implica la de expulsión de los que han entrado en el territorio nacional sin cumplir con los requisitos legales (Fallos de la Corte Suprema de Justicia”, t. 171, p. 310; t. 183, p. 373; t. 188, p. 325; y t. 200, p. 99).

policía Sanitaria: el concepto de salubridad pública constituye un elemento del orden público material, caracterizado por la ausencia de enfermedades o amenazas de enfermedades, y que se obtiene mediante prescripciones policiales relativas a la higiene de las personas, animales y cosas. Y cuando mencionamos la expresión Salud Pública, entendemos jurisdiccionalmente el estado físicamente sano de la población de un país, de una región o de una ciudad; es decir, nacional, provincial o municipal, de manera individual o concurrente de las distintas jurisdicciones y competencias.

Quizá de todos los aspectos de la policía del Estado, en sentido lato, la policía sanitaria, de salubridad o de higiene, es la que ofrece mayor interés en que la acción preventiva se practique en el orden nacional, provincial y municipal, aunque la parte represiva esté delimitada o delineada por las respectivas jurisdicciones para no incurrir en violación de la conocida máxima “non bis in idem”, que aunque puede ocurrir en una misma jurisdicción, puede serlo también en distintas jurisdicciones represivas, como por ejemplo, en materia de policía de alimentos, transito, etc., en que no obstante estar legislado en el orden nacional, no puede negarse que dentro de nuestro régimen federal, la policía sanitaria es una jurisdicción concurrente para obtener condiciones permanentes de salud publica en los individuos que constituyen la población de todo el país como condición necesaria e imprescindible del Estado moderno. Aun cuando es necesario tener presente que para prevenir o combatir todo lo que puede afectar la salubridad, o salud, o higiene de una población en un país determinado, como ocurre con el nuestro, hay municipio y también algunas provincias que no siempre cuentan con los medios idóneos y especialmente económicos, para lograr una fiscalización adecuada, y muy especialmente en materia de profesiones curativas, hospitalarias, etc., en cuyo caso se impone una acentuada intervención nacional.

Dice Greca: “es que la lucha de los poderes públicos para obtener condiciones permanentes de salud en los individuos que constituyen la población de un país es una actividad necesaria, imprescindible, en el Estado moderno. Cuando ella resulta eficaz, reduciendo las tablas de la mortalidad y de las enfermedades llamadas sociales, puede afirmarse que nos encontramos en presencia de una administración orgánica, progresista, propia de un pueblo que realiza los mas altos postulados de la civilización.” De allí la convergencia de todos los poderes y de la necesidad de combatir el mal desde antes del nacimiento de un individuo o de que un extranjero pise tierra argentina, para preservar al individuo

22

y a la población del país, en todo lo que se refiera al orden interno e internacional. Y no solamente contribuye a ello la acción del Estado en general, sino también la acción privada por medio de instituciones que gozan de subsidios, determinadas franquicias o exenciones contributivas, facilitando medicinas y asistencias a los necesitados y creando consultorios, dispensarios, salas de primeros auxilios, hospitales, maternidades, sanatorios, asilos, colonias de alienados, de niños débiles, laboratorios experimentales, etc. Pero esencialmente nuestro país, ha centralizado en secretarías de Estado, tanto en el orden nacional, provincial como municipal, verdaderos departamentos para promover y crear condiciones adecuadas para la protección, recuperación y rehabilitación de la salud física y mental, como también lo inherente a la conservación y mejoramiento de los factores que contribuyen a la salud integral de la población.

La jurisdicción en lo referente a la policía sanitaria o de salud publica, es nacional o local según los intereses en juego, ya que la Constitución nada dice al respecto, y se trata en cambio de un poder implícito, que tanto puede ser nacional o provincial y por delegación legislativa municipal.

La policía de salubridad está integrada por rubros relacionados con el régimen de las profesiones curativas; la policía alimentaria; la higiene de las ciudades; las industrias insalubres o peligrosas o incómodas; la higiene de los locales y vehículos destinados al uso público; la prevención de las enfermedades contagiosas; la higiene mortuoria e inhumación de cadáveres. Podemos mencionar como ejemplos: Ley 4202, del 21 de agosto de 1903, de vacunación antivariolosa para la Capital Federal y territorios nacionales; Ley 4687 del 11 de setiembre de 1905 de ejercicio de la farmacia; Ley 12317 del 30 de setiembre de 1936 sobre declaración obligatoria de enfermedades contagiosas o transmisibles, de aplicación en todo el territorio de la Nación; Ley 12331 del 17 de diciembre de 1936 sobre profilaxis de enfermedades venéreas, de jurisdicción federal; Ley 18284 del 18 de julio de 1969 que implanta en todo el país el Código Alimentario Argentino.

12. CONCLUSION:

Es complejo tratar los conceptos Policía y Poder de Policía, máxime si se tiene en cuenta que el lenguaje jurídico está conformado por el lenguaje natural y su textura abierta puede acarrear vaguedad o ambigüedad propia de los términos utilizados. Si a ello le agregamos que las reglas jurídicas deben procurar ser comprendidas por el mayor número posible de hombres y que de las mismas los juristas

23

descubren y adjudican sentidos, que pueden ser diferentes a los que el legislador le intentó dar al crearlas, la complicación aumenta.

Es así, como dice Genaro Carrió, las normas jurídicas están compuestas por palabras que tienen las características propias de los lenguajes naturales o son definibles en términos de ella. El mismo autor explica que ello responde a la función social del derecho y que dicha función se vería comprometida si aquellas estuvieran formuladas de manera tal que solo un grupo pequeño pudiese comprenderlas : "las normas jurídicas no solo se valen del lenguaje natural sino que, en cierto sentido, tienen que hacerlo". V. Basavilbaso también opina que el derecho no tiene una terminología propia y en sus construcciones científicas ha debido recurrir al lenguaje usual a fin de expresar el sentido que los vocablos usados deben tener en el contexto jurídico en que se los utiliza, procurando evitar la multiplicidad de significaciones.

Importante es aclarar que, como advierte V. Lorences, la institución del poder de policía es de difícil comprensión si no se la estudia acabadamente ya que no es un "poder" como se refiere en la doctrina a los órganos del Estado (Legislativo, Judicial o Ejecutivo) y ni es Policía entendida esta como cuerpo de seguridad (de hombres uniformados).

Sorprende las posiciones de los juristas más importantes de nuestro país en el ámbito administrativo y constitucional sobre el tema del Poder de Policía y Policía. Paradójicamente, Villegas Basavilbaso, Marienhoff, Diez y Bidart Campos coinciden en afirmar la indeterminación, vaguedad e imprecisión de la doctrina cuando ésta analiza el concepto y el constante cambio en su significación que responde como un eco a la consideración jurídico-política que en cada época se tenga del Estado (Son coincidentes en el reconocimiento de las no coincidencias de varias de sus posturas sobre el tema).

La valoración del orden jurídico y la sociedad dado a los conceptos tratados varía en cada época, por lo que resulta difícil su encasillamiento y más complejo aun hallar una raíz ideológica homogénea que perdure.

Podemos expresar que tanto el poder de policía como la policía son conceptos que reconocen diferentes definiciones y precisiones doctrinarias, que convergen sobre la relación existente entre Estado y los particulares, cuando el primero actúa en ejercicio de su función pública sobre los individuos limitando sus derechos.

13. BIBLIOGRAFÍA:

24

“Derecho Administrativo” 5º edición. Roberto Dromi. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires 1996.

“Derecho Administrativo” Volumen III. Parte Especial. José Canasi. Ediciones De Palma. Buenos Aires 1976.

“Tratado de Derecho Administrativo” Tomo 2. Agustín Gordillo. Buenos Aires 1999.

14. PAGINAS DE INTERNET CONSULTADAS:

http://www.abogadosdecordoba.org.ar/d_26t03.htm

http://www.buenosaires2010.org.ar/estudios/Institucional/contenido/poderpolicia.pdf

http://biglieri.org/material_academico/ciencias_economicas/poder_de_policia.htm

http://www.elderechito.com.ar

Alejandra Noelia StangMat. 229-008

25