Captulo XIX

Captulo XIX

FISCALIZACIN ADMINISTRATIVA

I. Presupuestos y principios

Existe una profunda razn jurdica y poltica justificativa del control en todas las instancias del quehacer pblico. El control se impone como deber irreversible, irrenunciable e intransferible para asegurar la legalidad de la actividad estatal.

Sin control no hay responsabilidad. No puede haber responsabilidad pblica sin fiscalizacin eficaz de los actos pblicos.

A tal fin existe una diversidad de vas y remedios procesales para hacer efectivo dicho control. A ello hay que sumar tambin la estructura orgnica especializada a los fines fiscalizadores del quehacer pblico, teniendo en miras la proteccin del bien general.

La Constitucin ha establecido un sistema de controles entre los rganos polticos del Estado, como consecuencia de la divisin tripartita del poder que consagra. Desde el punto de vista de la actividad administrativa, tales controles se traducen en vas procesales para garantizar los derechos reconocidos, como las acciones de amparo, hbeas corpus y hbeas data (art. 43); e institucionalmente a travs de la Auditora General de la Nacin (art. 85 y con base legal en la LAFSC), del Defensor del Pueblo (art. 86 y leyes 24.284 y 24.379), de la Comisin Bicameral Permanente (arts. 76, 80, 99, inc. 3, y 100, incs. 12 y 13), del voto de censura respecto del jefe de gabinete (art. 101) y del Ministerio Pblico (art. 120 CN, y ley 24.946) y el Consejo de la Magistratura (art. 114 CN y leyes 24.937 y 24.939).

Por su parte, la LAFSC estatuye un sistema integrado de administracin y control interno, tendientes, por una parte, a homogeneizar criterios tcnicos en materia de presupuesto, crdito pblico, tesorera y contabilidad, y por otra, a un sistema de auditora interna a travs de la Sindicatura General de la Nacin y las "unidades de auditora interna".

De tal forma, a la par de los controles externos (parlamentarios y jurisdiccionales), la Administracin Pblica ha instaurado tambin rganos especficos de control interno, segn el sector de la actividad estatal, imponiendo procesos especiales, o bien ajustando la propia actividad de autocontrol.

II. Clases

1. Control administrativo, legislativo y judicial.

Atendiendo a la triparticin de competencia que consagra el constitucionalismo, el control se divide en administrativo, legislativo y judicial.

2. Control preventivo, concomitante y represivo.

En cuanto a la oportunidad, el control puede operarse antes, durante o despus de la actuacin administrativa fiscalizada. Los controles preventivos o anticipados, por los cuales se revisa el acto antes de que llegue a emitrselo y/o a ejecutrselo, pueden ser administrativos (v.gr., autorizacin), judiciales (v.gr., suspensin judicial de la ejecucin y medidas de no innovar) y legislativos (v.gr., aprobacin del presupuesto, autorizacin de emprstitos).

Los controles concomitantes generalmente los hace la misma Administracin a travs de la relacin jerrquica en la estructura administrativa, o a travs de las unidades de auditora interna.

Los controles represivos o posteriores, se operan en sede administrativa por va de los recursos administrativos y por va del autocontrol; en sede judicial por medio de las acciones procesales administrativas y los dems remedios judiciales, y en sede legislativa, entre otros, a travs de la Auditora General de la Nacin.

3. Controles horizontales y verticales.

Tomando en cuenta la situacin de los rganos que actan en funcin de control, las tcnicas pueden ser horizontales y verticales.

Los controles horizontales comprenden la vinculacin que guardan los rganos entre s, en igualdad de situacin. Los controles verticales son los derivados de una vinculacin jerrquica, tanto poltica como administrativa, y comprende entre otros los fenmenos poltico-administrativos del federalismo, regionalismo, centralizacin, descentralizacin, desconcentracin y delegacin.

4. Controles intraorgnicos, interorgnicos y extraorgnicos.

En razn de la modalidad de articulacin que guardan los rganos entre s, en la organizacin administrativa, los controles pueden ser:

4.1. Controles intraorgnicos. Constituyen la primera manifestacin propiamente administrativa de los controles internos en la estructura orgnica, que pueden tener lugar por las siguientes vas procesales:

a) Procedimientos pblicos. Son los procedimientos fijados por el ordenamiento jurdico para la preparacin e impugnacin de la voluntad estatal (procedimiento administrativo, legislativo y judicial), que funcionan en la prctica como medios de control de la legalidad y de proteccin de los administrados.

b) rganos colegiados. Otra modalidad operativa del control intraorgnico es el funcionamiento de los rganos colegiados o de composicin pluripersonal, con reglas especficas sobre sesin, qurum y deliberacin, en cuanto a la forma y expresin de la voluntad, que se aplican a todos los rganos pblicos en ejercicio de cualquier funcin del poder.

c) Procedimientos preventivos y represivos. Entre los procedimientos de control administrativo, pueden citarse la consulta o asesoramiento previo a la emisin de un acto administrativo (dictamen con efecto vinculante o no vinculante), los actos de autorizacin o aprobacin, las intervenciones preventivas, generalmente en el rea financiera, y las rendiciones de cuentas. Los recursos administrativos de revocacin o reposicin, jerrquico, de alzada o tutela, constituyen el medio de que disponen los particulares para obtener la ulterior rectificacin de las decisiones administrativas que consideran ilegales o inconvenientes, sin salir del mbito del sistema orgnico.

d) Autocontrol. Todo rgano de la Administracin, sea superior o subordinado, ejerce un poder de revisin de sus propios actos, sin necesidad de la intervencin de superiores o extraos al sistema orgnico en cuestin. Es un control de oficio, que puede versar tanto sobre la legalidad como sobre la conveniencia, y que se produce a posteriori de la ejecucin del acto, siempre que no se afecten derechos adquiridos de los particulares.

Cuando se trata de un rgano sometido a jerarqua, sujeto a control vertical, de oficio o a instancia de parte, por razones de oportunidad o de legalidad, el superior posee el dominio pleno del acto del subordinado y mediante este control a posteriori puede sustituir, revocar o modificar el acto del rgano inferior, con las limitaciones de los actos estables.

e) Avocacin. La avocacin como tcnica por la cual el superior sustituye de oficio al inferior en el conocimiento y decisin de un asunto que en principio deba resolver ste, constituye otro procedimiento de control que acta a consecuencia de los poderes del superior. En este caso se trata de un mecanismo que puede aplicarse a priori antes de que el rgano subordinado adopte la decisin.

f) Instrucciones. El crecimiento de la actividad administrativa llev a la proliferacin de directivas o instrucciones que los superiores dan a los rganos subalternos sobre la manera de cmo deben actuar en casos concretos y que constituyen una modalidad de control previo de la actuacin de aqullos.

g) Tutela. Cuando se trata de entes sometidos a control jerrquico institucional o de tutela administrativa (entidades autrquicas y descentralizadas), los alcances del control que ejerce el Poder Ejecutivo sobre ellos dependern del derecho positivo, en cuanto a si se puede actuar de oficio, si alcanza a la gestin, si solamente procede por razones de legalidad o tambin por conveniencia, si puede hacerse a priori o slo despus de adoptada la decisin.

h) Control de legalidad financiera. Tambin cabe citar el control de los rganos especializados en materia de legalidad financiera, establecido por la ley 24.156 que regula la administracin financiera y los sistemas de control del sector pblico nacional.

A nivel interno ese control es ejercido primordialmente por la Sindicatura General de la Nacin y las unidades de auditora interna de cada jurisdiccin y de cada entidad dependiente del Poder Ejecutivo Nacional.

4.2. Controles interorgnicos. Resultan de las relaciones que se establecen entre los tres rganos del poder.

a) Control legislativo. Entre los mecanismos clsicos de control legislativo pueden citarse: los pedidos de informes o preguntas escritas, los llamados a Sala, los debates o interpelaciones, las comisiones o comits parlamentarios de investigacin, el juicio poltico, el voto de censura, la autorizacin presupuestaria y la aprobacin de la cuenta de inversin (arts. 53, 59, 66, 71, 75, inc. 8, y 101, CN).

El control parlamentario acta adems en otros niveles. En muchos casos, el nombramiento o la destitucin de funcionarios exige la venia o el acuerdo del Legislativo o de alguna de sus Cmaras (art. 99, incs. 4 y 7, CN).

Tambin existe este control ante la adopcin de medidas excepcionales por el Poder Ejecutivo, v.gr. dictado de decretos de necesidad y urgencia, declaracin del estado de sitio, intervencin federal (art. 99, incs. 3, 16 y 20, CN).

Adems, como rganos de control interorgnico del Poder Legislativo, tenemos la Comisin Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, la Comisin Bicameral, creada por la ley 23.696, y llamada a partir de la ley 24.629 Comisin Mixta de Reforma del Estado y Seguimiento de las Privatizaciones, y la Comisin Bicameral Permanente y como rganos de control interorgnico pero vinculados al Poder Legislativo, la Auditora General de la Nacin y el Defensor del Pueblo.

b) Justicia administrativa. Junto a los controles parlamentarios tradicionales o a los derivados de las nuevas realidades administrativas, encontramos como control horizontal interorgnico, los controles jurisdiccionales del proceso administrativo o contenciosoadministrativo, encargados de fiscalizar la arbitrariedad y los excesos del poder, tutelando los derechos subjetivos de los particulares.

4.3. Controles extraorgnicos. Operan fuera de la relacin orgnica. Es control extraorgnico el llevado a cabo por asociaciones intermedias (partidos polticos, cuerpos electorales, consejos profesionales, ligas, organizaciones o asociaciones de consumidores, consejos econmicos y sociales, etc.). A travs de dicho control se sustituyen parcialmente los procedimientos tradicionales de formacin de la decisin mediante la colaboracin de los sectores interesados, ya sea a nivel de consulta o de asesoramiento previo a la emisin del acto administrativo. Tal es lo que sucede con las audiencias pblicas previstas en los marcos regulatorios del sector elctrico (ley 24.065) y del gas (ley 24.076).

5. Control de oficio y a instancia de parte.

Por la forma de promocin el control puede ser llevado a cabo por la propia Administracin o por peticin de tercero interesado.

El control de oficio se opera por medio del autocontrol, por la revocacin de oficio, la avocacin, el control jerrquico; en tanto que el control a instancia de parte se realiza merced a la promocin de recursos, reclamaciones o denuncias administrativas.

6. Control de legitimidad y oportunidad.

El control de legitimidad se ejerce tanto en sede administrativa como en sede judicial. El control de oportunidad est exento de la fiscalizacin judicial, reservndoselo la Administracin de modo privativo, por ser actividad discrecional.

III. Organizacin

En nuestro derecho positivo contamos con una diversidad de rganos afectados a la funcin fiscalizadora del obrar pblico, tanto en el orden nacional como en el provincial.

1. En la Nacin.

Las normas constitucionales otorgan tal jerarqua a la Auditora General de la Nacin (art. 85) y al Defensor del Pueblo (art. 86) y a la Comisin Bicameral Permanente (arts. 76, 80, 99, inc. 3, y 100, incs. 12 y 13), en el mbito del Poder Legislativo. Tambin en dicha jurisdiccin, pero con base legal, desarrollan funcin de control la Comisin Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas (leyes 23.847 y 24.156) y la Comisin Mixta de Reforma del Estado y seguimiento de las Privatizaciones (leyes 23.696, art. 14 y 24.629, art. 14).

En el mbito del Poder Ejecutivo, la LAFSC instaur la Oficina Nacional de Presupuesto, la Oficina Nacional de Crdito Pblico, la Tesorera General de la Nacin y la Contadura General de la Nacin, dentro del sistema de administracin financiera que, en tanto y en cuanto, al imponer un ordenamiento en base a la uniformidad normativa para todo el sector pblico nacional, homogeiniza la informacin que facilita el control. Por lo dems, se establece un sistema de control interno, conformado a partir de la Sindicatura General de la Nacin y de las "unidades de auditora interna".

Tambin en la esfera del Poder Ejecutivo podemos ubicar a la Procuracin del Tesoro de la Nacin y al Cuerpo de Abogados del Estado (leyes 12.954, 18.777, 24.667), la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas (ley 24.946, arts. 43-50) y los diversos entes reguladores de servicios pblicos.

El control que ejerce el Poder Judicial, adems de hacerlo a travs de la potestad jurisdiccional que le es propia (arts. 108, 109 y 116, Const. Nacional), se exterioriza en el Ministerio Pblico (art. 120, CN y ley 24.946) y en el Consejo de la Magistratura (art. 114, CN y leyes 24.937 y 24.939).

La organizacin de la fiscalizacin administrativa en el orden nacional se estructura, pues, en torno a normas constitucionales y legales que distribuyen el control entre los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

2. En las provincias.

Algunos de los organismos de control mencionados se reiteran con nombres anlogos y funciones idnticas en el derecho pblico provincial, con jerarqua constitucional. A modo de ejemplo, mencionamos la Fiscala de Investigaciones Administrativas receptada por las Constituciones de Formosa, art. 149, y Ro Negro, arts. 164 a 166; el Fiscal de Estado en las Constituciones de San tiago del Estero, art. 162; La Rioja, arts. 145 y 146; San Juan, arts. 263 a 265; Crdoba, art. 150; Mendoza, arts. 177, 179 y 180; Buenos Aires, art. 155; el Defensor del Pueblo u Ombudsman incorporado en las Constituciones de Ro Negro, art. 167; Formosa, art. 150; Salta, art. 124, inc. 15; Crdoba, art. 124; La Rioja, art. 144; Buenos Aires, art. 55; Santiago del Estero, art. 135. Otro organismo de control del derecho pblico provincial es el Tribunal de Cuentas que goza de independencia en relacin con los poderes del Estado y de autonoma e inviolabilidad funcional. Lo encontramos en las Constituciones de Santiago del Estero, arts. 164 a 166; La Rioja, arts. 147 a 151; San Juan, arts. 256 a 262; Crdoba, arts. 126 y 127; Mendoza, arts. 181 a 185; Salta, art. 163; Formosa, arts. 147 y 148; Ro Negro, arts. 161 a 163; Buenos Aires, art. 159.

3. Administracin financiera y control.

En el plano legal, la norma bsica es la ley 24.156, llamada de administracin financiera y sistemas de control del sector pblico nacional (LAFSC). Esta denominacin expresa de algn modo las lneas conceptuales que lo configuran.

En rigor, tanto los aspectos que hacen a la administracin financiera (integrada por los sistemas presupuestario, de crdito pblico, de tesorera y de contabilidad, art. 5, LAFSC), como los de control, particularmente el interno, en conjunto configuran un sistema que ya sea en forma mediata o inmediata concurren a mantener bajo el dominio de los principios de legalidad, economa, eficacia y eficiencia a la actividad administrativa en punto a la obtencin, o aplicacin de los recursos del Estado (art. 4, LAFSC).

3.1. Caracteres. El "sistema" revela en principio tres caracteres bsicos en funcin del control:

a) Integrativo. Los sistemas de administracin financiera (art. 5, LAFSC) concurren al control en tanto y en cuanto tienden a producir informacin clara y oportuna para la toma de decisiones en la ejecucin de la actividad administrativa, de modo de facilitar el "autocontrol" por parte de la misma Administracin actuante, que le permite detectar tempranamente cualquier desvo en el cumplimiento de los programas previstos; y en el control propiamente dicho, ya sea interno (Sindicatura General de la Nacin y Unidades de Auditora Interna) o externo (Auditora General de la Nacin).

b) Unificativo. La claridad de la informacin, la facilidad para interpretarla y evaluarla, que permitir un mejor control, se alcanza a travs de un esquema de "centralizacin normativa", en tanto cada subsistema est regido por un rgano que unifica procedimientos, criterios tcnicos, coordina y supervisa la "descentralizacin operativa" de cada dependencia que acta administrativamente.

c) Abarcativo. En lnea con los caracteres enunciados, el sistema es doblemente abarcativo: 1) por comprender a todo el "sector pblico" (art. 7, LAFSC). De tal modo, alcanza a la Administracin centralizada, descentralizada, empresas y sociedades del Estado, sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria, de economa mixta y en aquellas que, no siendo de este tipo, la participacin estatal sea mayoritaria o concurra a la formacin de decisiones societarias. Las normas de la LAFSC alcanzan tambin, en lo relativo a las rendiciones de cuentas, a las organizaciones privadas que reciban subsidios o aportes estatales. En este punto cabe sealar que la ley precisa sus conceptos al definir lo que entiende por "jurisdicciones" (Poder Legislativo, Poder Judicial y Poder Ejecutivo) y "entidades", como toda organizacin pblica con personalidad jurdica y patrimonio propio (art. 9, LAFSC). 2) Por cuanto es comprensivo de los aspectos contable-financiero, de gestin, de eficiencia en el uso de los recursos materiales y humanos y de poltica institucional.

3.2. Oficina Nacional de Presupuesto. Es el rgano rector del sistema presupuestario del sector pblico nacional. Este sistema se integra con todas las unidades que cumplan funciones presupuestarias en cada jurisdiccin y en cada entidad del sector pblico nacional, responsables de cuidar el cumplimiento de las polticas y lineamientos que se establezcan.

Esta oficina preparar anualmente el presupuesto consolidado del sector pblico (arts. 11 a 55, LAFSC).

3.3. Oficina Nacional de Crdito Pblico. Es el rgano encargado del sistema de crdito pblico, con la misin de asegurar una eficiente programacin, utilizacin y control de los medios de financiamiento que se obtengan mediante operaciones de crdito pblico (arts. 56 a 71, LAFSC).

3.4. Tesorera General de la Nacin. Este organismo, como encargado del sistema de tesorera, coordinar el funcionamiento de todas las unidades o servicios de tesorera que operen en el sector pblico nacional, dictando las normas y procedimientos conducentes a ello (arts. 72 a 84, LAFSC).

3.5. Contadura General de la Nacin. Organo rector del sistema de contabilidad gubernamental, y como tal, responsable de prescribir, poner en funcionamiento y mantener dicho sistema en todo el mbito del sector pblico nacional (arts. 85 a 95, LAFSC).

3.6. Control interno. Conforme a la previsin legislativa, el sistema de control interno queda constituido por la Sindicatura General de la Nacin y por las Unidades de Auditora Interna (arts. 96 a 115, LASFC).

a) Sindicatura General de la Nacin. Es una entidad con personera jurdica propia, y autarqua administrativa y financiera, dependiente del presidente de la Nacin. Es un rgano normativo de supervisin y coordinacin que tiene a su cargo el control interno de las jurisdicciones que componen el Poder Ejecutivo Nacional y los organismos descentralizados y empresas y sociedades del Estado que dependen del mismo, sus mtodos y procedimientos de trabajo, normas orientativas y estructura orgnica.

El control que aplique y coordine la Sindicatura deber ser integral e integrado, abarcar los aspectos presupuestarios, econmicos, financieros, patrimoniales, normativos y de gestin, la evaluacin de programas, proyectos y operaciones y estar fundado en criterios de economa, eficiencia y eficacia.

Entre sus funciones se encuentran: dictar y aplicar normas de control interno; vigilar el cumplimiento de las normas contables, emanadas de la Contadura General de la Nacin; poner en conocimiento del presidente de la Nacin los actos que hubiesen acarreado o estime puedan acarrear significativos perjuicios para el patrimonio pblico.

La Sindicatura General podr requerir de la Contadura General de la Nacin y de los organismos comprendidos en el mbito de su competencia, la informacin que le sea necesaria para el cumplimiento de sus funciones. Para ello todos los agentes y/o autoridades del sector pblico nacional prestarn su colaboracin, considerndose la conducta adversa como falta grave.

Adems, deber informar: al presidente de la Nacin, sobre la gestin financiera y operativa de los organismos comprendidos dentro del mbito de su competencia; a la Auditora General de la Nacin, sobre la gestin cumplida por los entes bajo fiscalizacin de la Sindicatura, sin perjuicio de atender consultas y requerimientos especficos formulados por el rgano externo de control; y a la opinin pblica, en forma peridica.

b) Unidades de Auditora Interna: Corresponden a cada jurisdiccin (presidencia de la Nacin, ministerios y secretaras del Poder Ejecutivo Nacional; Poder Legislativo y Poder Judicial) y a cada una de las entidades que dependen del Poder Ejecutivo. Estas unidades, subordinadas jerrquicamente a la autoridad superior de cada organismo, actan coordinadas tcnicamente por la Sindicatura General.

Tienen por funcin el examen posterior de las actividades financieras y administrativas de la Administracin Nacional, conformada por la administracin central y los organismos descentralizados, comprendiendo en estos ltimos a las instituciones de seguridad social, las empresas del Estado, las sociedades del Estado, las sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria, las sociedades de economa mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado tenga participacin mayoritaria en el capital o en la formacin de las decisiones societarias.

Asimismo, verificarn lo relativo a la rendicin de cuentas de las organizaciones privadas a las que se hayan acordado subsidios o aportes y a las instituciones o fondos cuya administracin, guarda o conservacin est a cargo del Estado Nacional a travs de sus jurisdicciones o entidades.

4. Asesoramiento y control.

El dictamen jurdico previo, en los casos en que resulta obligatorio y aun cuando no tenga efecto vinculante, que contempla el art. 7, inc. d, de la LNPA, constituye un modo de control sobre la legalidad que reviste el acto administrativo a emitirse. De tal manera la fiscalizacin administrativa en el aspecto jurdico se produce en forma previa, al advertir a las autoridades competentes acerca de los vicios que el acto pueda contener (cfr. dict. n 166/97, 27/11/97, Expte. 1-2002-4918000094/96. Ministerio de Salud y Accin Social, PTN, Dictmenes, 223:200).

As, el asesoramiento al Poder Ejecutivo, y la representacin y defensa del Estado en juicio se hallan encomendados a la Procuracin del Tesoro de la Nacin y al Cuerpo de Abogados del Estado.

Compete al Ministerio de Justicia entender en la organizacin y aplicacin de este rgimen a travs de la Procuracin del Tesoro (ley de Ministerios, t.o. 1992, por decr. 438/92, art. 20).

4.1. Procuracin del Tesoro de la Nacin. La ley 18.777 fija las condiciones para ser designado Procurador y Subprocurador.

El Procurador del Tesoro de la Nacin depende directamente del Presidente de la Nacin y ejerce sus competencias con independencia tcnica. La Procuracin del Tesoro es un organismo desconcentrado del Poder Ejecutivo, cuya estructura y presupuesto estn contenidos en los del Ministerio de Justicia de la Nacin (ley 24.667).

El Procurador tendr jerarqua equivalente a la de secretario de Estado, y gozar de la misma retribucin prevista para ste.

Le corresponde ejercer la Direccin General del Cuerpo de Abogados del Estado. En tal carcter imparte las instrucciones generales o especiales que le sean requeridas por los funcionarios del Cuerpo de Abogados o que considere necesario o conveniente para su mejor cometido. Puede proponer al Ejecutivo las modificaciones que crea pertinentes como resultado de la observacin o aplicacin de las leyes o su reglamentacin.

Las normas de interpretacin y aplicacin de las leyes y sus reglamentos que determine el Procurador del Tesoro sern obligatorias para los abogados que conforman el Cuerpo de Abogados del Estado (ver PTN, Dictmenes, 92:72 y 163:382).

La ley 24.667 modific el "status" del Procurador del Tesoro, rgano unipersonal, disponiendo su dependencia directa del Presidente, otorgndole jerarqua equivalente a la de ministro y poder jerrquico sobre el personal del organismo a su cargo. Sin embargo, dicho personal contina integrando la planta del Ministerio de Justicia.

Esta norma otorga al Procurador del Tesoro jerarqua equivalente a la de los ministros del Poder Ejecutivo. No lo ha transformado en un ministro, ni le ha otorgado las facultades que la Constitucin Nacional y la ley de ministerios reserva a estos funcionarios. Tampoco ha modificado el "status" jurdico del organismo Procuracin del Tesoro, cuya condicin de organismo desconcentrado es anterior a la sancin de dicha ley.

Respecto de sus competencias, la Procuracin del Tesoro se ha pronunciado, sosteniendo que el poder jerrquico del Procurador del Tesoro no alcanza a la vacante presupuestariamente prevista, que sigue estando en el mbito de competencias del ministro de Justicia. En cambio, todas las dems facultades propias de la subordinacin jerrquica y la dependencia funcional que la ley establece respecto del personal del organismo Procuracin con relacin al Procurador, le corresponden en plenitud a ste (PTN, Dictamen, 50/97 del 11/4/97, Expte. 96.886/94 del Ministerio de Justicia-Adscripcin, empleados pblicos, procurador del Tesoro).

4.2. Cuerpo de Abogados del Estado. El Cuerpo de Abogados del Estado, creado por ley 12.954, y de acuerdo a las modificaciones introducidas por ley 24.946, se ocupa del asesoramiento jurdico de los Ministerios, Secretaras de Estado, reparticiones autrquicas y dems organismos de la Administracin Nacional. Tambin ejerce la defensa, ante los tribunales judiciales y organismos jurisdiccionales y administrativos nacionales y locales, del Estado nacional y de todos sus entes descentralizados, en cualquier fuero y jurisdiccin, en asuntos de carcter contencioso o voluntario, tanto si litiga como actor o lo hace como demandado.

Instruye los sumarios que se le encomiendan para esclarecer hechos punibles o irregularidades. Asesora a las autoridades en todo asunto que requiera opinin jurdica.

El decr. 34.952/47 (y sus modificatorios) reglamenta la ley, estableciendo las funciones de las delegaciones o asesoras.

5. Investigacin y control: Fiscala de Investigaciones Administrativas.

La ley 24.946 establece la estructura, funciones y atribuciones de la Fiscala de Investigaciones Administrativas. Este organismo, que forma parte del Ministerio Pblico Fiscal, est integrado por el Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas, los fiscales generales y los fiscales generales adjuntos.

Las designaciones del Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas y de los dems funcionarios que la ley 24.946 establece, son realizadas por el Poder Ejecutivo, de una terna de candidatos presentada por el Procurador General de la Nacin, requiriendo el acuerdo de la mayora simple de los miembros presentes del Senado (art. 5). Todos sus magistrados tienen la estabilidad en la funcin que prev el art. 120 de la Constitucin Nacional.

Son funciones de la Fiscala:

- Promover la investigacin de la conducta administrativa de los agentes integrantes de la Administracin Pblica nacional, centralizada o descentralizada.

- Realizar investigaciones en instituciones que tengan como principal fuente de recursos el aporte estatal a fin de determinar la correcta inversin dada a dichos recursos.

- Denunciar ante la justicia competente los hechos que, a consecuencia de las investigaciones practicadas, se consideren presuntos delitos. La actuacin de la Fiscala tiene el valor de prevencin sumaria, y el ejercicio de la accin pblica queda a cargo de los fiscales competentes ante el tribunal donde quede radicada la denuncia. La jurisprudencia ha manifestado al respecto que: "cabe destacar en primer trmino que conforme al texto del art. 3, inc. d, de la ley 21.383, es indudable que cualquiera sea el estado en que se encuentre la causa, la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas est facultada para asumir el ejercicio directo de la accin pblica" (CSJN, 31/7/87, "Ros, Argentino y otros s/priv. ilegal libertad calificada y tormentos"). Hoy esta facultad se halla regulada en el art. 45, c, 2 prrafo.

- Tomar conocimiento de los procesos penales en que se hicieren imputaciones formales de delitos contra agentes pblicos por hechos vinculados con el ejercicio de su funcin.

- Ser parte acusadora en las investigaciones y sumarios que se practiquen por transgresiones administrativas.

Para el cumplimiento de sus funciones el fiscal general y los fiscales adjuntos tienen las siguientes facultades: a) disponer exmenes periciales; b) solicitar informes, documentos y antecedentes; c) informar al Procurador General de la Nacin cuando estimen que la permanencia en funciones de un ministro, secretario de Estado, o funcionario con jerarqua equivalente o menor pueda obstaculizar gravemente la investigacin; d) practicar allanamientos y secuestrar documentacin o elementos tiles a los fines de la investigacin; e) solicitar del Poder Ejecutivo la suspensin de la ejecucin de actos o hechos sometidos a su investigacin; f) interceptar correspondencia; g) disponer la detencin e incomunicacin de los presuntos responsables por medio de las autoridades respectivas; h) ordenar y recibir declaraciones testimoniales y toda manifestacin verbal o escrita; i) requerir el auxilio de la fuerza pblica y de seguridad; j) solicitar la colaboracin de todos los servicios de informacin del Estado, los que estn obligados a prestar tal colaboracin, y k) actuar en cualquier lugar de la Repblica en cumplimiento de sus funciones. Todas las actuaciones se regirn por el Reglamento de Investigaciones Administrativas. La Fiscala ser tenida necesariamente como parte acusadora, con iguales derechos a la sumariada, en especial, las facultades de ofrecer, producir e incorporar pruebas, as como la de recurrir toda resolucin adversa a sus pretensiones. Todo bajo pena de nulidad absoluta e insanable de lo actuado o resuelto segn el caso (art. 49, in fine, ley 24.946).

Todas las autoridades administrativas superiores de la Administracin centralizada y descentralizada estn obligadas a comunicar a la Fiscala la iniciacin de sumarios administrativos que revistan importancia, gravedad o trascendencia, con una relacin de los hechos que los originen, a fin de que ella tome intervencin si lo estima necesario o conveniente, pudiendo en tal caso el fiscal general disponer: a) la suspensin del sumario, requiriendo su envo a fin de practicar las investigaciones pertinentes, y b) que el sumario se instruya por la va correspondiente, en cuyo caso la Fiscala ser parte acusadora.

Si de las investigaciones practicadas resultan responsabilidad o cargos imputables a funcionarios sometidos al procedimiento del juicio poltico, los antecedentes sern girados con dictamen a la autoridad que deba entender en su remocin.

La competencia, facultades y atribuciones que se confieren a la Fiscala subsisten aunque el agente cesare o hubiere cesado en su cargo.

La Fiscala aplicar o ajustar sus procedimientos a las normas del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. A su vez el organismo dictar en acuerdo con el fiscal general y los fiscales adjuntos su reglamento interno para su mejor funcionamiento.

6. Regulacin y control: Entes reguladores.

Los entes reguladores son aquellos que, creados por ley o por decreto, supervisan y controlan el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los concesionarios, licenciatarios o permisionarios de servicios pblicos, en lo inherente a condiciones de seguridad y calidad de su prestacin, as como tambin en cuanto a inversiones comprometidas, mantenimiento y uso de los bienes pblicos afectados al servicio, tarifas, relaciones con los usuarios y defensa del medio ambiente. Por lo dems, por lo dispuesto en el art. 42 de la Constitucin Nacional, es el mbito donde debe canalizarse el control social que respecto de los servicios pblicos se le asigna a las asociaciones de usuarios y consumidores.

Asimismo cabe sealar que algunos marcos regulatorios, como los del gas y la electricidad, les conceden facultades para entender, en forma obligatoria y previa, en los conflictos que se susciten entre los usuarios y los prestadores, y entre stos y el ente, estableciendo una instancia revisora judicial. En este sentido, el Procurador General de la Nacin refirindose a la ley 24.076, sostuvo que "dicha norma puede prestarse a confusin en cuanto a quines son los sujetos que pueden acudir al organismo" y entiende que "de los arts. 29 y 67 de la normativa, surge que se ha previsto la intervencin del mismo ya sea de oficio o por denuncia del interesado consumidor, o sujeto activo de la relacin, para resolver situaciones que se planteen entre ellos" (CSJN, 23/4/96, "Complejo Agro Industrial San Juan S.A. c./ Distribuidora de Gas del Noroeste S.A. s./ Ordinario. Competencia", 118. L. XXXI).

La estructura comn de estos entes los presenta como entidades autrquicas, con un alto grado de especializacin tcnica en sus funcionarios y empleados, procurando el mximo de eficacia y celeridad en la resolucin de las controversias entre prestadores y entre stos y los usuarios.

Los entes reguladores son especficos para cada sector de los servicios pblicos de que se trate. As, podemos mencionar, entre otros, al Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE - ley 24.065); al Ente Nacional Regulador del Gas (ENERGAS - ley 24.076); al Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS - decr. 999/92); a la Comisin Nacional de Comunicaciones (CNC, decr. 660/96, art. 31, y modificatorios); al Organo de Control de las Concesiones de la Red de Accesos a la Ciudad de Buenos Aires (decr. 1994/93); al Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos (ORSNA, decrs. 375/97 y 16/98).

7. Control externo.

El control externo de la Administracin Pblica es ejercido por el Poder Legislativo y el Poder Judicial.

7.1. Del Poder Legislativo. En el sistema republicano, la divisin del poder persigue un recproco control de quienes lo ejercen. De tal modo que el Legislativo cum ple esa funcin de contrapesar al Ejecutivo no slo ejerciendo funcin legislativa, sino tambin a travs del control directo de la actividad administrativa del Ejecutivo.

a) Auditora General de la Nacin. El control externo del sector pblico nacional es asignado constitucionalmente, como atribucin propia, al Poder Legislativo, que lo ejerce a travs de un organismo de asistencia tcnica con autonoma funcional: la Auditora General de la Nacin (art. 85, Const. Nacional).

De tal suerte, se le otorg el ms alto nivel normativo, como rgano rector del sistema de control externo del sector pblico nacional, creado por la LAFSC, ratificando as la funcin de contralor que tena atribuida desde su creacin (PTN, 26/2/97, expte. 8/97, [control del sector pblico, AGN, BCRA], Dictamen 25/97).

La LAFSC regla tambin este instituto (arts. 116 a 127), pero en tanto anterior al texto constitucional de 1994, sus funciones, atribuciones y estructura, debern adecuarse a la jerarqua normativa y de igual modo alinearse la interpretacin (cfr. arts. 28 y 31, Const. Nacional).

As, mientras el art. 116 de la LAFSC caracteriza a la Auditora como entidad con personera jurdica propia, la Constitucin lo hace como un "organismo" (sin personalidad jurdica). De tal modo, atendiendo a la flexibilidad de la pauta constitucional nada impedira tipificarla como una "autarqua o descentralizacin para la fiscalizacin".

De igual modo y en cuanto a su organizacin, el art. 85 de la Const. Nacional seala que el presidente de la Auditora debe ser designado a propuesta del partido de oposicin con mayor nmero de legisladores en el Congreso.

La Auditora General de la Nacin tiene funciones de control de legalidad, gestin y auditora (contable) en materia patrimonial, econmica y financiera. El alcance de sus funciones va ms all del simple control contable, para instalarse en los marcos de legalidad, de respeto al orden jurdico, y de gestin, en lo concerniente a la eficacia y eficiencia del desempeo, de todo ente que perciba, gaste o administre fondos pblicos en virtud de una norma legal o con una finalidad pblica.

Tan abarcativo es el control que realiza la Auditora, que por imperativo constitucional el examen y la opinin del Poder Legislativo sobre el desempeo y situacin general de la administracin pblica, se sustentar en los dictmenes que realice la propia Auditora. As, le cabe a la Auditora la elaboracin de informes y dictmenes sobre las cuestiones sometidas a su control, material todo que debe ser dado a publicidad salvo aquel que por decisin de la Comisin Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, deba permanecer reservado (arts. 118 y 119, LAFSC). Asimismo, debe intervenir necesariamente en el trmite de la cuenta de percepcin e inversin pblica (arts. 75, inc. 8, y 85, in fine, Const. Nacional).

Se trata de controlar lo realizado con el patrimonio, con la economa, con las finanzas y con la administracin, fiscalizar la legalidad, el estado de derecho y las normas que se han aplicado; implica hacer un cotejo con la gestin, con la oportunidad, cotejo que es global, integral, no solamente de algn aspecto legal o de oportunidad sino tambin sobre la buena marcha de la administracin en los aspectos tcnicos, financieros o contables puntualmente.

Esta funcin de control a cargo de la Auditora puede efectuarse en cualquier momento del acto de que se trate, atendiendo la amplitud de la expresin utilizada por el texto constitucional al sealar que abarca "toda la actividad de la Administracin", "cualquiera fuera su modalidad de organizacin". De ah que, dada la variedad de situaciones y en orden a la eficacia del control, este puede requerirse en forma anterior, concominante, simultnea o posterior.

Este criterio se corrobora si advertimos que, por ejemplo, el artculo 20 de la ley 23.696 impone la previa intervencin del entonces Tribunal de Cuentas de la Nacin, de quien resulta su natural sucesora la Auditora, en lnea con lo establecido en el artculo 116, ltima parte de la LAFSC.

La actividad de control de la Auditora es abarcativa de toda la Administracin Pblica centralizada y descentralizada, "cualquiera fuera su modalidad de organizacin": la Administracin centralizada del Poder Ejecutivo; la descentralizada, las entidades autrquicas, empresas del Estado, sociedades annimas y mixtas, donde el Estado tenga participacin significativa e incluso donde existan fondos pblicos derivados aun bajo forma de subsidios.

La Procuracin del Tesoro de la Nacin ha indicado que el BCRA se encuentra en la rbita de control de la AGN, quien cuenta con facultades legales suficientes para requerir de dicha entidad los informes relacionados con las operaciones realizadas con motivo del rgimen de adelantos y redescuentos para las entidades financieras que transitan por un perodo de iliquidez (PTN, Dictamen, 25/97).

Tambin estn comprendidos, directa o indirectamente, algunos concesionarios de servicios pblicos que tengan relacin o vinculacin en su gestin con el patrimonio del Estado, porque si bien son concesionarios, el patrimonio y el servicio continan siendo estatales.

En consecuencia, como concesionarios o licenciatarios del patrimonio pblico estn bajo la fiscalizacin de este organismo. En este sentido el art. 117 de la LAFSC, extiende su competencia a "los entes privados adjudicatarios de procesos de privatizacin, en cuanto a las obligaciones emergentes de los respectivos contratos", en consonancia con el artculo 20 de la ley 23.696 de reforma del Estado.

b) Comisin Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas. La composicin y funciones de esta Comisin se rigen por la ley 23.847 y la LAFSC, arts. 128 y 129.

La Comisin es bicameral. Est integrada por seis senadores y seis diputados, cuyos mandatos durarn hasta la prxima renovacin de la Cmara a que pertenezcan y sern elegidos simultneamente y en igual forma que los miembros de las comisiones permanentes. Anualmente la Comisin elegir un presidente, un vicepresidente y un secretario, que pueden ser reelectos. Para el desempeo de sus funciones la Comisin Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas debe:

- Aprobar juntamente con las Comisiones de Presupuesto y Hacienda de ambas Cmaras el programa de accin anual de control externo a desarrollar por la Auditora General de la Nacin.

- Analizar el proyecto de presupuesto anual de la Auditora General de la Nacin y remitirlo al Poder Ejecutivo para su incorporacin en el presupuesto general de la Nacin.

- Encomendar a la Auditora General de la Nacin la realizacin de estudios, investigaciones y dictmenes especiales sobre materias de su competencia, fijando los plazos para su realizacin.

- Requerir de la Auditora General de la Nacin toda la informacin que estime oportuno sobre las actividades realizadas por dicho ente.

- Analizar los informes peridicos de cumplimiento del programa de trabajo aprobado, efectuar las observaciones que pueden merecer e indicar las modificaciones que estime conveniente introducir.

- Analizar la memoria anual que la Auditora General de la Nacin deber elevarle antes del 1 de mayo de cada ao.

c) Comisin Mixta de Reforma del Estado y Seguimiento de las Privatizaciones. Creada por la ley 23.696, art. 14, recibe su actual denominacin del art. 14 de la ley 24.629, tiene a su cargo el control y seguimiento de los procesos de privatizacin.

En tal sentido sus atribuciones comprenden no slo la de requerir informacin, sino tambin la de dictaminar o proponer medidas conducentes al mejor cumplimiento del objetivo de la reforma del Estado. Por lo tanto, puede requerir informacin relativa a tasaciones, composicin de patrimonios a transferir o concesionar, sobre derechos de los usuarios y lo relativo al proceso de seleccin de contratantes y ulterior instrumentacin.

d) Defensor del Pueblo. El art. 86 de la Const. Nacional instituye la figura del Defensor del Pueblo, caracterizndolo como un organismo unipersonal, con independencia funcional, inserto en la rbita del Congreso de la Nacin.

Constituye un medio de control de la Administracin Pblica con una finalidad perfectamente determinada: la de proteger los derechos e intereses del ciudadano y de la comunidad.

Este rgano independiente con funciones de fiscalizacin, control y proteccin acta con autonoma especfica dentro del marco de su competencia practicando todas las investigaciones que fueran menester para la tutela de los derechos humanos, de las garantas e intereses consagrados en la Constitucin y en las dems leyes y tratados internacionales.

Su misin es proteger los derechos fundamentales e intereses de los individuos, de grupos y de la comunidad en general frente a actos u omisiones que impliquen por parte de la Administracin Pblica nacional y entes descentralizados el ejercicio ilegtimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones, o que pueda daar o alterar a los ecosistemas naturales o a los elementos del medio ambiente.

Para el cumplimiento de su cometido se le confiere legitimacin procesal para participar en todos los juicios vinculados a las materias de su competencia, ante situaciones de lesin puntual y concreta de los atributos, las cualidades o los derechos de un ciudadano. Se trata de la proteccin del inters colectivo, que es el inters de todos porque en l estn comprendidos la suma de los intereses individuales (art. 43).

Ejerce un control externo de la Administracin, desde que es designado y removido por el Congreso de la Nacin con mayoras especiales. A su vez, tambin goza de inmunidades y privilegios constitucionales equivalentes a los de los legisladores para garantizar su independencia. Dura en su cargo cinco aos y puede ser reelecto por una sola vez.

La organizacin y funcionamiento del Defensor del Pueblo se encuentra regido por las leyes 24.284 y 24.379.

e) Comisin Bicameral Permanente. La Constitucin en sus arts. 99, inc. 3, y 100, incs. 12 y 13, dispone sobre la actuacin y competencias de esta Comisin legislativa permanente en los supuestos en que el centro de produccin normativa emane del Poder Ejecutivo.

Si bien se trata de un rgano de control del Poder Legislativo respecto de la actividad del Ejecutivo, no podramos ubicarlo en la estructura organizativa de la fiscalizacin administrativa, toda vez que su cometido fundamental, su razn de ser, se activa cuando se trata del ejercicio de "funcin legislativa" por parte del Ejecutivo.

As, las competencias y atribuciones de esta Comisin se revela en los siguientes casos:

1) De los decretos de necesidad y urgencia. Elevar despacho de Comisin al plenario de cada Cmara para el expreso e inmediato tratamiento de los decretos de necesidad y urgencia (arts. 99, inc. 3, y 100, inc. 13, CN).

2) De los decretos de legislacin delegada. Efectuar el control de los decretos que dicte el Poder Ejecutivo en ejercicio de facultades delegadas por el Congreso (arts. 76 y 100, inc. 12, CN).

3) De los decretos de promulgacin parcial. Efectuar el control de los decretos que dicte el Poder Ejecutivo "que promulgan parcialmente leyes" (arts. 80 y 100, inc. 13, CN).

Vale decir que en ninguno de estos casos se trata del control inmediato de actividad administrativa aunque sustancialmente pueda versar sobre ello.

7.2. Del Poder Judicial. El Poder Judicial es la instancia de control por excelencia de los restantes rganos que ejercen el poder del Estado. Siendo los jueces los encargados de aplicar la ley, resguardan a los particulares del eventual desapego al ordenamiento jurdico en que incurra la Administracin.

La Procuracin del Tesoro ha sostenido que "si bien es cierto que dentro de nuestro orden institucional los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin no deciden en trminos generales y abstractos sino con respecto a los casos concretos sometidos a su decisin, no lo es menos que la jerarqua del citado Tribunal, el carcter definitorio y ltimo de sus sentencias respecto de la interpretacin y aplicacin del derecho y la necesaria armona en el comportamiento de los distintos rganos del Estado, son factores que determinan, en principio, la procedencia y conveniencia de que la Administracin Pblica se atenga a la orientacin que sustente la Corte en el terreno jurisdiccional" (Dict. n 112/97, 10/9/97, Expte. 090-001919/97. Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos, PTN, Dictmenes, 222:178).

a) Fuero contencioso-administrativo. En el orden nacional la extensin que alcanzaron los conflictos originados en la actividad administrativa determin el establecimiento de juzgados especializados en esta materia (v.gr. leyes 12.833, 12.967, 13.278 y 13.998).

De tal manera el Poder Judicial ejerce un control jurisdiccional de la Administracin en virtud de lo establecido en los arts. 31 y 116 de la Constitucin.

La justicia con competencia en lo contencioso administrativo con asiento en la Capital Federal se configura con juzgados de primera instancia y una Cmara Nacional de Apelaciones, dividida en salas.

b) Ministerio Pblico. El art. 120 de la Constitucin introdujo dentro de la estructura organizativa del Estado al Ministerio Pblico como rgano independiente, con autonoma funcional y autarqua financiera, asignndole "por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad".

La ley 24.946, orgnica del Ministerio Pblico, regula su organizacin e integracin, funciones y actuacin. Establece que el Ministerio Pblico est integrado por el Ministerio Pblico Fiscal y el Ministerio Pblico de la Defensa. Por su parte, el Ministerio Pblico Fiscal se integra por un Procurador General de la Nacin y los restantes magistrados que indica el art. 3, y el Ministerio Pblico de la Defensa, por un Defensor General de la Nacin y los dems magistrados que la ley establece en el art. 4.

Se adopta as una estructura bicfala, en la cual ambos miembros tienen igual jerarqua, efectuando de tal modo un deslinde funcional intra Ministerio Pblico.

Bsicamente, el Ministerio Pblico est a cargo de la promocin de la justicia en defensa de los intereses pblicos, en inters de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad. A tal efecto defiende el inters pblico y promueve la accin pblica en las causas criminales y correccionales excepto que sea necesario instancia o requerimiento de parte, y la accin civil en los casos previstos por la ley. Vela por la observancia de la Constitucin y las leyes de la Repblica y por el efectivo cumplimiento del debido proceso legal. Tambin se le encomienda la defensa de la jurisdiccin y competencia de los tribunales.

Asimismo, ejerce la defensa de las personas y los derechos de los justiciables, toda vez que sea requerida en causas penales, y en otros fueros cuando fueran pobres o estuvieran ausentes. Ello para asegurar el debido proceso en cuanto a la garanta de defensa en juicio y, en su sentido ms amplio, los intereses colectivos, en orden a la defensa del sistema democrtico.

Cierta parte de la doctrina entiende que es un rgano de control externo a los tres poderes del Estado, que no se inserta en ninguno de ellos, considerndolo directamente como un rgano "extra-poder". En realidad ningn rgano se puede encontrar fuera de los poderes constituidos. El que as se ubique, queda fuera de la Repblica, porque nuestro ordenamiento constitucional slo admite una divisin tripartita del poder, en el que el equilibrio y la ecuacin de los poderes se da entre las funciones de ejecucin, de legislacin y de jurisdiccin.

Consideramos, pues, que el Ministerio Pblico debe ubicarse en el Poder Judicial, como herramienta para la actuacin de la justicia, siempre admitiendo que su funcin no es jurisdiccional. Su actividad como rgano independiente con autonoma funcional y autarqua financiera est en funcin de la administracin de justicia. Por lo dems, sus integrantes estn revestidos de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones, en forma similar a la establecida a favor de los jueces (arts. 120, CN, y 70, ley 24.946).

Por ltimo, cabe sealar que el Ministerio Pblico realiza una actividad eminentemente procesal, desde que sus funciones las debe desarrollar fundamentalmente ante los Tribunales y en el marco de un proceso judicial.

8. Control sobre el Poder Judicial.

El Consejo de la Magistratura, rgano creado por la Constitucin de 1994 (art. 114), cumple funciones especficas de fiscalizacin sobre el actuar de los jueces del Poder Judicial.

Son atribuciones de control del Consejo de la Magistratura sobre el Poder Judicial la seleccin de los jueces a travs del mecanismo de seleccin por concurso pblico (art. 114, inc. 1, CN), la emisin de propuestas en ternas para el nombramiento de los magistrados de los tribunales federales inferiores (art. 114, inc. 2, CN), el ejercicio de la superintendencia al facultrselo a aplicar sanciones disciplinarias (art. 114, inc. 4, CN), y su actuacin de "Cmara" acusadora en el juri de enjuiciamiento (art. 114, inc. 5, CN).

El Consejo de la Magistratura est regulado por las leyes 24.937 y 24.939.

IV. Formas jurdicas

Las formas jurdicas sern de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, segn los rganos que intervengan y los actos que produzcan (acto administrativo, ley o sentencia, en cada caso).

1. Observacin legal o reparo.

Es un tpico acto administrativo. Por ello debe ajustarse a los recaudos de la LNPA, conteniendo causa, motivacin, objeto, forma y dems requisitos especficos de los mismos.

El acto de reparo u observacin legal, es la tacha u objecin que el rgano de control formula a un acto de la Administracin.

Este acto de control procede slo ante los vicios de ilegitimidad de lo actuado; las razones de conveniencia, oportunidad y mrito le son absolutamente extraas; en consecuencia, el acto de observacin denuncia o exterioriza la ilegitimidad del acto controlado, debiendo a ese efecto precisar el vicio que lo afecta.

2. Veto.

El veto consiste en la facultad del Poder Ejecutivo de observar los proyectos de ley sancionados por el Poder Legislativo. Es una facultad constitucional que implica el ejercicio del control por parte del presidente de la Nacin, prevista en el art. 80 del texto fundamental.

La decisin poltica de vetar una norma se basa en razones de oportunidad, mrito o conveniencia. El veto, como sostena Hamilton, proporciona una garanta contra la expedicin de leyes indebidas. Con ella se establece un saludable freno al cuerpo legislativo, destinado a proteger a la comunidad contra los efectos del espritu de partido, de la precipitacin o de cualquier impulso perjudicial al bien pblico, que ocasionalmente domine a la mayora de esa entidad.

El veto puede ser total o parcial. El primer supuesto no ofrece reparo alguno, quedando en manos del Congreso la insistencia reuniendo la mayora especial de dos terceras partes de ambas Cmaras.

En el caso del veto parcial, el art. 80 de la Constitucin dispone expresamente que "los proyectos desechados parcialmente no podrn ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrn ser promulgadas si tienen autonoma normativa y su aprobacin parcial no altera el espritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso".

Siendo el veto el control que ejerce el Ejecutivo respecto de la actividad legislativa del Congreso, ste a su vez controla el ejercicio de dicha facultad a travs de la Comisin Bicameral Permanente, en la medida en que al supuesto de veto parcial le resulta aplicable el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3, CN).

El ejercicio de la facultad de veto tambin se verifica en otras reas de la Administracin. As, en ciertos modelos societarios o empresarios estatales, los socios estatales estn representados privilegiadamente en el directorio y/o en la sindicatura. Es lo que ocurre en las sociedades de economa mixta (arts. 7 y 8, decr. ley 15.349/46) y en las empresas del Estado (art. 3, ley 13.653) con el llamado veto estatal.

En el caso de las empresas del Estado el veto es de legitimidad y titularizado por el sndico, en tanto que en las sociedades de economa mixta el veto es por razones de legitimidad y oportunidad y titularizado por el presidente del directorio y en su ausencia por cualquiera de los directores nombrados por la Administracin.

3. Conforme y visto bueno.

El visto bueno, simplemente bueno, conforme o visa, es el asentimiento dado por un rgano administrativo a un acto de otro rgano administrativo, o de un particular, por considerarlo ajustado a derecho, verificndose as el control de su legitimidad.

En general, se emplea este procedimiento en los casos en que la Administracin activa requiere una decisin urgente y esencialmente gil, a fin de adoptar una resolucin que no admite demoras. Por ello, no habiendo posibilidad de someter la cuestin a un trmite formal de autorizacin previa, se opera por medio del visto bueno, visa o conforme, que son actos de vigilancia, y posteriores a la toma de decisin.

4. Autorizacin.

Consiste en un acto administrativo de control preventivo, por el cual un rgano faculta a otro a emitir un determinado acto. En virtud de la auto rizacin, un rgano administrativo inferior queda facultado para desplegar una cierta actividad.

5. Aprobacin.

La aprobacin, tambin llamada homologacin o ratificacin, es el acto administrativo de control que, a la inversa de la autorizacin, se produce con posterioridad a la emisin del acto controlado.

6. Dictamen obligatorio.

El dictamen, como simple acto preparatorio de la voluntad estatal, opera tambin como especfica forma jurdica de fiscalizacin administrativa, en los casos que reviste carcter obligatorio.

Cuando se requiere el dictamen del rgano consultivo por imposicin del orden normativo, aqul es obligatorio (art. 7, inc. d, LNPA; art. 92, RLNPA. El dictamen obligatorio del control de legitimidad es requisito necesario para la formacin del acto administrativo. Sin l, el acto est viciado y es causal de nulidad.

7. Denuncia administrativa.

La denuncia es una simple presentacin llamando la atencin de la autoridad administrativa sobre irregularidades por acto, hecho u omisin en el ejercicio de la funcin; es decir, es un medio de fiscalizacin que puede definirse como la informacin que un particular da a una autoridad administrativa, casi siempre sobre el mal comportamiento de un funcionario.

En principio, no es necesario que el denunciante se vea afectado o alcanzado directamente por la irregularidad. Por esta razn, el denunciante no es parte en las actuaciones que se originen; esto, por supuesto, sin perjuicio de lo que puedan establecer los procedimientos especiales.

En cuanto a la forma, la denuncia podr hacerse por escrito o verbalmente, personalmente, por representante o mandatario. La denuncia escrita deber ser firmada; cuando sea verbal se labrar acta y, en ambos casos, el agente receptor comprobar y har constar la identidad del denunciante.

La autoridad administrativa no tiene estrictamente la obligacin de resolver la denuncia, pero no cualquier agente puede proceder a su archivo, sino que debe encauzarla hacia la autoridad competente para que decida sobre ella.

El funcionario competente es responsable civil y administrativamente por el irregular cumplimiento de sus funciones; v.gr., si no tramita una denuncia que prima facie haca aconsejable instruirla, o si desestima una denuncia que de acuerdo con las constancias que obran en las actuaciones o con la ilegitimidad clara del acto, deba haber admitido.

8. Intervencin administrativa.

La intervencin administrativa es un medio de control de carcter sustitutivo cuando el funcionario interventor reemplaza al funcionario titular del rgano intervenido.

El Poder Ejecutivo puede intervenir las entidades descentralizadas (art. 99, inc. 1, CN). Esas entidades, a las que el ordenamiento jurdico les ha conferido regular y permanentemente atribuciones y personalidad jurdica para que acten en nombre y por cuenta propios, pero bajo el control institucional de la Administracin central, son susceptibles de intervencin administrativa por el Poder Ejecutivo.

La intervencin procede en los siguientes casos:

- Suspensin grave e injustificada de la actividad a cargo del ente.

- Comisin de graves o continuadas irregularidades administrativas.

- Existencia de un conflicto institucional insoluble dentro del ente.

En cuanto al trmite, la intervencin debe resolverse generalmente en acuerdo de ministros, y el acto que la declare debe ser motivado y comunicado al Poder Legislativo.

La intervencin no implica forzosamente la caducidad de las autoridades superiores de la entidad intervenida. La separacin de aqullas de sus funciones deber resolverla expresamente el Poder Ejecutivo, conforme a las disposiciones vigentes.

El interventor tiene aquellas atribuciones que sean imprescindibles para solucionar la causa que ha motivado la intervencin. En principio no tiene mayores atribuciones que las que correspondan normalmente a las autoridades superiores del ente.

Los actos del interventor en el desempeo de sus funciones se considerarn realizados por la entidad intervenida, con respecto a terceros.

La intervencin debe tener un plazo determinado prorrogable por otro tanto. Si en el acto que declara la intervencin no se ha fijado el plazo, se entender que se lo ha establecido por el plazo legal.

Vencido el plazo o la prrroga, en su caso, la intervencin caducar automticamente y de pleno derecho, reasumiendo sus atribuciones las autoridades superiores de la entidad, si no hubieran sido separadas de sus cargos.

Si vencido el plazo de la intervencin no hubiera ninguna de las autoridades superiores de la entidad que pudiera asumir la direccin, el interventor lo har saber a los poderes Ejecutivo y Legislativo, continuando interinamente l en el ejercicio de sus funciones hasta que se resuelva en definitiva la integracin de las mencionadas autoridades.

Con el objeto de propender a la reorganizacin, reestructuracin y/o transformacin de todos los organismos, empresas y sociedades del Estado, la LRE autoriza al Poder Ejecutivo a disponer la intervencin temporal de dichos entes con las atribuciones expresamente establecidas en la ley (arts. 2 y 3). Esta intervencin administrativa rene caractersticas diversas a las que tienen las de tipo sancionatorio.

9. Suspensin de actos administrativos.

La suspensin de la ejecucin de los actos administrativos constituye un especfico acto de control, por el cual se paralizan provisionalmente los efectos jurdicos de aqullos. Opera como control de legitimidad y se la puede disponer tanto en sede administrativa, como legislativa y judicial.

10. Extincin y modificacin de actos administrativos.

Con diferencias semnticas y terminolgicas, la doctrina habla de extincin, cesacin, decaimiento o retiro de los actos administrativos.

La cesacin definitiva de ellos implica la extincin; la cesacin provisional importa la suspensin y la transformacin o cambio de los efectos jurdicos, genera la modificacin. Todas constituyen modalidades de control administrativo o judicial, segn los casos.

11. Revocacin.

Es una de las formas de extincin de los actos administrativos, fundada en razones de inoportunidad (causa poltica) o de ilegitimidad (causa jurdica).

En sentido lato, revocacin es sinnimo de alteracin del acto por la propia Administracin, y comprende la derogacin sin sustitucin, la derogacin con sustitucin y la simple modificacin de l por su autor o superior, de modo que en sus consecuencias normativas desaparece del orden jurdico o subsiste pero modificado.

12. Mocin de censura.

El art. 101 de la Constitucin establece un mecanismo de control del Poder Legislativo respecto de la gestin del jefe de gabinete, en tanto ste ejerce la administracin general del pas (art. 100, inc. 1, CN), que consiste en imponerle la concurrencia mensual y alternativa a cada una de las Cmaras Legislativas. Estas pueden interpelarlo y desaprobar su desempeo mediante la mocin de censura (o voto de censura) e, incluso, removerlo por el voto de la mayora absoluta de los miembros de cada una de las Cmaras.

13. Audiencias pblicas.

El procedimiento de audiencias pblicas constituye una forma participativa de control de la Administracin en la gestin de los servicios pblicos. Adquiere, as, particular relieve en la proteccin del derecho de los usuarios.

Este control no slo opera respecto de los prestadores (en cuanto a calidad de servicio, tarifas, trato al usuario, conveniencia de la concurrencia de nuevos operadores o prestadores, situaciones de monopolio), sino tambin en relacin al ente regulador. Ello as, en tanto y en cuanto esta participacin, directa o a travs de asociaciones de consumidores o usuarios, establece una situacin de inmediatez del control social.

El sistema de audiencias pblicas est previsto en los marcos regulatorios de la energa elctrica (ley 24.065 y decr. 1398/92), del gas (ley 24.076 y decr. 1738/92), de las comunicaciones (decr. 1185/90, arts. 7 y 30, con las modificaciones del decr. 80/97).

En el mismo orden, merece citarse el procedimiento especial de Audiencias pblicas que como forma de participacin y a fin de recabar la opinin general en temas de inters comn fuera previsto por decr. 1151/97 de la Ciudad de Buenos Aires y por ley 3132 de la provincia de Ro Negro.

14. Presupuesto y cuenta de inversin.

Se trata de actos de control y para el control, por cuanto mediante los mismos el Poder Legislativo primero interviene en la fiscalizacin del gasto e inversin propuestos por el Ejecutivo, y luego verifica el cumplimiento del plan presupuestario aprobado, conforme lo establece el art. 75, inc. 8, de la Constitucin.

El proyecto de ley de presupuesto es elaborado por el Jefe de Gabinete, bajo la supervisin del Presidente de la Nacin (arts. 100, inc. 6, y 99, inc. 10, CN), siendo competencia del primero la ejecucin de la ley (art. 100, inc. 7, CN).

El presupuesto es un acto legislativo, condicin de eficacia que habilita la competencia del rgano administrativo para recaudar ingresos y realizar gastos. Se trata de una norma habilitante, de ah que la Administracin queda facultada a realizar slo lo que le autoriza la ley presupuestaria.

Por su parte, la cuenta de inversin permite al Congreso ejercer su atribucin de control poltico y formal de la gestin de la hacienda pblica efectuada por el Ejecutivo, tambin previsto por la Constitucin Nacional. De este modo, este instrumento importa un mecanismo de control interorgnico.

Debemos tener en cuenta que en este procedimiento de control presupuestario es necesaria, por imperio constitucional, la intervencin de la Auditora General de la Nacin y de la Comisin Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, conforme lo previsto en el art. 85 de la Constitucin y las leyes 23.847 y 24.156.

15. Sentencia judicial.

El control de legalidad y el de constitucionalidad que les corresponde a los jueces conforme lo establecido en los arts. 116 y 117 de la Constitucin, se expresa a travs de sus sentencias.

Las vas procesales para llegar a la efectivizacin de este control son las previstas en la misma Constitucin, como el amparo, el hbeas data y el hbeas corpus previstos en el art. 43 de la Constitucin y en los cdigos procesales.

Las sentencias que actualizan el control de la Administracin pueden ser declarativas, constitutivas, de condena y cautelares, pero en ningn caso la voluntad del juez puede sustituir a la de la Administracin. En efecto, el Poder Judicial no puede sustituir, so pretexto de discrecionalidad, las competencias propias de la Administracin. La competencia judicial revisora del acto administrativo slo alcanza a su anulacin. El rgano judicial, en principio, no puede modificar, reformar, sustituir o convertir el acto administrativo sujeto a fiscalizacin. Ello as por cuanto al juez le est vedado juzgar acerca de la oportunidad de la decisiones administrativas, pues de lo contrario transpone las fronteras de la divisin de poderes. Tal es el criterio receptado por la jurisprudencia.

"La revisin judicial de los actos dictados por el Poder Ejecutivo y sus rganos y entes subordinados slo proceder cuando haya existido alguna violacin normativa que ubique tales actos fuera de lo establecido en el ordenamiento jurdico, lo que traduce un tpico control de legalidad que excluye el referente a la oportunidad, mrito o conveniencia de los actos, salvo que estos ltimos ingresen en la hiptesis de arbitrariedad o irrazonabilidad manifiesta" (CNacContAdmFed, Sala 1, 5/9/95, "Edenor S.A. v. Estado Nacional [Secretara de Energa]", en JA, 7/8/96).

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1998 - EDICIONES CIUDAD ARGENTINA

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