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CAPÍTULO XVII RÉGIMEN DE JORNADA
CONCEPTO DE JORNADA
El art. 197 Ver Texto LCT, dispone que "se entiende por jornada de trabajo todo el tiempo
durante el cual el trabajador está a disposición del empleador en tanto no pueda disponer de
su actividad en beneficio propio. Integrarán la jornada de trabajo los períodos de inactividad
a que obligue la prestación contratada, con exclusión de los que se produzcan por decisión
unilateral del trabajador".
De la definición transcripta puede destacarse que el concepto de jornada de trabajo no
incluye sólo el tiempo efectivo de prestación de la tarea concreta, sino también el tiempo en
que el trabajador pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo, aunque permanezca
inactivo por alguna causa ajena a él. Lo determinante es la enajenación del tiempo del
trabajador a favor del empleador, aunque efectivamente no se desarrolle ninguna tarea.
Es decir que abarca tanto el tiempo en que presta servicios, realiza obras o ejecuta actos
como aquel en que está a disposición del empleador aunque éste no lo requiera . Lo
determinante es que durante la jornada laboral el trabajador no puede utilizar el tiempo en
beneficio propio, sino que está a disposición del empleador.
La jornada laboral comienza con el ingreso del trabajador al establecimiento y finaliza con su
egreso. Sin embargo, hay lapsos que no integran la jornada de trabajo, por ejemplo, el
tiempo en que el trabajador puede disponer libremente de su actividad en beneficio propio,
sin prestar tareas.
Tampoco forma parte de la jornada de trabajo el tiempo de viaje, es decir, el que se emplea
en el trayecto al trabajo.
Cuando debe establecerse si el tiempo otorgado para almorzar integra o no la jornada de
trabajo, lo que debe determinarse es si esta pausa acuerda al dependiente la libertad de
gozarla según sus preferencias y, fundamentalmente, cuando el empleador no puede exigir
la ejecución de ninguna prestación durante su transcurso (sala 10ª, 13/2/2003, "Aguirre
Blanco, Abdona v. Hoteles Argentinos SA" ).
La jurisprudencia determinó que la jornada de trabajo se encuentra integrada también por los
períodos de inactividad a que obligue la prestación contratada, con exclusión de los lapsos
que derivan de la decisión unilateral del dependiente en que pueda disponer del tiempo en
su propio beneficio. Asimismo, el descanso a disposición del trabajador para que sea
voluntario y ajeno al empleador no debe condicionarse ni supeditarse a las necesidades
funcionales de la empresa (Sup. Corte. Bs. As., 31/7/1990, "Valdez, Leopoldo y otros v.
Finexcor SA" [J 60001550], TySS 2000-728).
Por ello, cuando se trate de pausa breve -descanso de media hora- no puede desconocerse
que media imposibilidad de hecho para que el trabajador pueda utilizarla en beneficio propio;
tan breve tiempo no otorga posibilidad de alejarse de las instalaciones de la empresa, por lo
que, en definitiva, no obstante la no prestación de tareas en esa pausa, la libertad efectiva
de ocuparla en su propio beneficio estaba limitada al descanso o comida, por lo cual ha de
considerarse que la referida pausa integraba la jornada de trabajo (Juzg. Trab. Concepción
del Uruguay, sala 3ª, 9/4/1992, "Aguilar, Rubén Martín y otros v. Tensioactivos del Litoral SA",
TySS 2000-728).
La doctrina distingue tres criterios para definir la jornada:
1) Legal o reglamentario -work time-, en el que se computa como jornada el tiempo fijado en
la ley;
2) Efectivo -actual time-, que entiende por tiempo de trabajo el prestado en forma concreta.
3) Nominal -nominal time-, que se refiere exclusivamente al tiempo en el cual el trabajador
está a disposición del empleador; este criterio es el adoptado por nuestra legislación de
acuerdo con lo que surge de lo dispuesto en el art. 197 Ver Texto LCT.
El art. 197 Ver Texto también dispone -en forma coincidente con el Convenio 1 de la OIT- que
el empleador debe hacer conocer la diagramación de los horarios "mediante anuncios
colocados en lugares visibles del establecimiento para conocimiento público de los
trabajadores".
EXTENSIÓN. FUNDAMENTO
La primera parte del art. 1 Ver Texto ley 11544, establece que "la duración del trabajo no
podrá exceder de 8 horas diarias o 48 semanales, para toda persona ocupada por cuenta
ajena en explotaciones públicas o privadas, aunque no persigan fines de lucro".
La protección legal alcanza, en principio, a todas las personas ocupadas por cuenta ajena, o
sea, al personal del Estado nacional, provincias, municipios, entidades autárquicas,
instituciones civiles (aun cuando no persigan fines lucrativos) y, obviamente, al de la
industria y el comercio.
La limitación de la jornada tiene sus antecedentes en distintos convenios internacionales,
entre ellos las conferencias internacionales de Berlín de 1890, las de Verna de 1905/1906 y
1913 y, esencialmente, en el art. 427 Tratado de Versalles, que crea la OIT.
La fijación legal de jornadas máximas de trabajo responde, básicamente, a razones de orden
biológico, socioeconómico y de producción, y están direccionadas principalmente a la
protección de la salud psicofísica del trabajador.
Está comprobado que las jornadas extensas de labor producen fatiga por encima de lo
humanamente aceptable, resultando perjudicial para la salud del trabajador y para su
rendimiento; esto repercute negativamente en el proceso productivo y torna más factible la
producción de accidentes de trabajo.
Cabe recordar que la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de 1948, dispone
que toda persona tiene derecho no solamente al descanso, a la limitación razonable de la
duración del trabajo, sino también al disfrute del tiempo libre. Asimismo, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha incluido el derecho de todo
trabajador al descanso, al tiempo libre y a la limitación razonable de las horas de trabajo (art.
7 Ver Texto inc. d]).
Estos instrumentos internacionales se han incorporado a nuestro plexo constitucional a tenor
de lo establecido en el art. 75 Ver Texto inc. 22, de nuestra Carta Magna, que, además,
consagra en el art. 14 bis [L NAC CT S/N_1994 !!14.bis] el derecho de los trabajadores a una
jornada limitada y a descansos y vacaciones pagados.
El tema de la extensión de la jornada y de las condiciones y medio ambiente del trabajo tiene
esencial trascendencia, ya que determina la prioridad entre el trabajo y la vida. Sabido es
que el 1º de mayo recuerda el Día Internacional de los Trabajadores, que conmemora la
lucha obrera en Estados Unidos (1886) para conseguir la jornada laboral de 8 horas.
Para proteger la salud psicofísica de los trabajadores también es importante que se trabaje
durante el día y evitar -en lo posible- tanto el trabajo nocturno como el trabajo por turnos, ya
que la biología de los seres humanos es diurna y está programada para descansos y sueños
nocturnos.
Los turnos pueden ser de 8 o 12 horas, rotativos, fijos o una mezcla de ambos. También la
llamada jornada promedio produce que un trabajador pueda prestar tareas durante varios
días 12 horas diarias, lo cual puede extenderse a semanas. Esto también se verifica en la
llamada jornada comprimida, en la cual el trabajador presta tareas durante 3 o 4 días de la
semana hasta 12 horas y luego se le otorgan otros 3 días de descanso.
Partiendo de priorizar la salud de los trabajadores, cabe concluir que estos tipos de trabajos -
nocturnos, jornada promedio, comprimida, por turnos- desarrollados en jornadas extensas o
nocturnas producen alteraciones en la vida de relación social, en los ritmos diarios y en el
sueño, producen fatiga y necesariamente llevan al estrés laboral.
Provocan una disminución del descanso diario y llevan a una deuda de sueño, además de
alterar los ritmos biológicos, con la consecuente afectación del rendimiento laboral y la
seguridad del trabajador.
Es obvio que un trabajador con fatiga, agotado, merma su rendimiento (trabaja más
lentamente) y la calidad de su trabajo; además, está más propenso a contraer enfermedades
y a padecer accidentes de trabajo.
Por lo tanto, aunque con este tipo de trabajo se intente bajar el costo laboral, en realidad -a
largo plazo- ese costo aumenta, básicamente con el incremento de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales y su consiguiente indemnización, y el costo social que producen
las incapacidades definitivas y la pérdida de vidas humanas.
En la Argentina, las estadísticas -según datos de la propia Superintendencia de Riesgos del
Trabajo- son concluyentes: en el año 2003 hubo 900 muertes (más de 3 por día) y 396.392
accidentes y enfermedades profesionales, en 2004 hubo más de 400.000 accidentes (por lo
menos uno de cada 12 trabajadores registrados) y 718 muertes. El mayor riesgo de
mortalidad se verifica en el sector minero y en la construcción.
A nivel internacional, en los países industrializados se observa una tendencia a la reducción
de la jornada laboral, que está motivada, fundamentalmente, en el desempleo existente en
los distintos países (el tema se desarrolla en el último punto del capítulo).
EXCLUSIÓN DE LA LEGISLACIÓN PROVINCIAL
El art. 196 Ver Texto LCT, expresa que "la extensión de la jornada de trabajo es uniforme
para toda la Nación y se regirá por la ley 11544 Ver Texto , con exclusión de toda disposición
provincial en contrario, salvo en los aspectos que en el presente título se modifiquen o
aclaren".
De lo expuesto surge que la LCT fija un principio general respecto de la determinación y
extensión de la jornada de trabajo al establecer que tiene carácter nacional: deja sin efecto
cualquier legislación provincial que disponga una extensión distinta de la jornada que la
fijada en la ley 11544 .
En virtud de la aplicación de una ley provincial sobre extensión de la jornada (ley 7197 de la
provincia de Santa Fe), que establecía una jornada legal menor a la fijada en la legislación
nacional, la Corte Suprema se expidió en forma clara al convalidar lo dispuesto en el art. 196
Ver Texto LCT, y al reiterar que tanto la duración de la jornada de trabajo como su retribución
hacen a la esencia del contrato de trabajo y constituyen materia propia de la legislación
nacional, por lo que si una ley provincial se contrapone a ella, viola el art. 31 Ver Texto CN.
Esto es así aunque, como en ese caso, la ley provincial fuera más beneficiosa para el
trabajador al establecer una jornada menor, ya que se opone a una ley nacional dictada de
acuerdo con las facultades delegadas al Congreso de la Nación ("Fábrica Argentina de
Calderas SRL v. Provincia de Santa Fe" [J 60003339], del 19/12/1986).
Esta solución, obviamente, no impide que mediante los convenios colectivos, en los estatutos
profesionales o en los contratos individuales, se establezcan jornadas de trabajo más breves
o se fijen formas de retribución más beneficiosas para los trabajadores. Lo que determina el
art. 196 Ver Texto LCT -y lo ratifica el fallo de la Corte Suprema citado-, es que la jornada
máxima legal es la fijada por la legislación nacional de fondo, que es la ley 11544 Ver Texto
(del 12/9/1929) y el dec. reg. 16115/1933 Ver Texto .
La regulación de la jornada es legislación sustantiva y, como tal, propia del Congreso de la
Nación, siendo simplemente la jornada de 44 horas que regula la Constitución provincial una
autolimitación que se establece el gobierno de la provincia para con sus empleados, pero que
de manera alguna puede trasladarse hacia los empleadores de la esfera privada que se rigen
al respecto por la legislación nacional (C. Trab. Córdoba, sala 10ª, 2/10/2003, "Juárez, Gabriel
A. v. Moreira Leyes, Fernando").
El acuerdo que fija una modalidad de jornada, homologado por la autoridad administrativa,
resulta nulo de nulidad absoluta debido a que trata de sustituir las normas legales
imperativas que son de aplicación (ley 11544 Ver Texto y normas reglamentarias), las que de
pleno derecho, automáticamente, pasan a regir la relación (arts. 21 Ver Texto , CCiv., y 13
Ver Texto , LCT), digan lo que digan el contrato o la autoridad administrativa -ni siquiera una
convención colectiva podría desconocer la norma imperativa aplicable- (sala 6ª, 10/6/2003,
"Fracalossi, Jorge H. y otros v. Sodexho Argentina SA y otro" [J 70004527]).
En definitiva, todos los institutos del derecho del trabajo sólo pueden ser regulados por la
legislación de fondo emanada del Congreso de la Nación. El art. 14 bis [L NAC CT S/N_1994 !!
14.bis] CN, otorga protección al trabajo y entre sus cláusulas programáticas garantiza la
jornada limitada, el descanso y las vacaciones pagas, mientras que el art. 75 Ver Texto inc.
12, determina que es facultad exclusiva del Congreso Nacional (delegada por las provincias)
dictar, entre otros, un Código del Trabajo y la Seguridad Social.
El art. 14 bis [L NAC CT S/N_1994 !!14.bis] CN, no establece una cantidad máxima de horas;
se refiere a jornada limitada en términos de razonabilidad con el tipo de actividad y el lugar
donde se desarrolla la prestación. La ley fija las jornadas máximas, y los convenios colectivos
y el contrato individual pueden establecer jornadas reducidas.
EXCLUSIONES Y EXCEPCIONES
La segunda parte del art. 1 Ver Texto ley 11544, enumera las actividades que están
excluidas de las normas atinentes a la duración del trabajo, al disponer que "no están
comprendidos en las disposiciones de esta ley los trabajos agrícolas, ganaderos y los del
servicio doméstico, ni los establecimientos en que trabajen solamente miembros de las
familias del jefe, dueño, empresario, gerente, director o habilitado especial".
El dec. reg. 16115/1933 Ver Texto considera miembro de la familia a los ascendientes,
descendientes, cónyuge y hermanos.
Se trata de exclusiones de origen legal, ya que surgen no sólo de la ley 11544 Ver Texto ,
sino también de la LCT, que excluye a la actividad del régimen de jornada. Cabe aclarar que
los trabajos agrícola-ganaderos están regulados por el dec.-ley 28169/1944 (Estatuto del
Peón) y por la ley 22248 Ver Texto , y el de Servicio Doméstico por el dec.-ley 326/1956 Ver
Texto .
Existe una diferencia conceptual entre exclusión y excepción. La exclusión margina de la
reglamentación de jornada a la actividad en cuestión, mientras que la excepción determina
que no se apliquen, respecto de las categorías comprendidas en cada excepción, las normas
destinadas a reglar el instituto en forma general.
Existen excepciones generales y permanentes, que son las expresamente previstas por la
propia norma, y excepciones especiales, que para su calificación dependen de otras normas
reglamentarias que las consagren, en razón de la índole de la actividad o del carácter del
empleo.
Las excepciones rigen exclusivamente respecto del trabajo realizado en la jornada normal
diurna y nocturna, pero no respecto del trabajo insalubre.
El límite de duración de la jornada de trabajo, establecido por la ley 11544 Ver Texto , admite
las siguientes excepciones:
Actividades y
trabajadores
excluidos de la
LCT
a) Servicio doméstico
b) Trabajos agrícola-ganaderos
c) Miembros de la familia del dueño o encargado de un
establecimiento exclusivamente atendido por ellos
I. Trabajos exceptuados de la jornada máxima de la ley 11544 Ver Texto
a) En relación con la excepción de la jornada máxima en virtud del carácter del empleo, el
dec. 16115/1933 Ver Texto denomina empleados de dirección o vigilancia tanto al jefe,
gerente o habilitado principal, como a los altos empleados administrativos o técnicos que
sustituyan a las personas indicadas precedentemente en la dirección o mando del lugar de
trabajo, capataces que se desempeñan exclusivamente en dicha función, alcanzando
también la excepción a los corredores y cobradores que cumplen exclusivamente esas
funciones (arts. 3 Ver Texto , ley 11544, y 11 Ver Texto , dec. 16115/1933).
El Convenio 1 de la OIT excluye de la aplicación de sus disposiciones a "las personas que
ocupen un puesto de inspección o de dirección o un puesto de confianza" (art. 2 inc. a]).
El art. 11 Ver Texto dec. 16115/1933, reglamentario de la ley 11544 Ver Texto , hace
referencia a trabajos de dirección o vigilancia, que constituyen una excepción permanente a
la jornada máxima -en trabajo tanto diurno como nocturno o insalubre- que no está sujeta a
autorización administrativa, sin diferenciar entre vigilancia superior (referida a personas) y
vigilancia subalterna (referida a cosas) a fin de determinar el alcance de la excepción, la cual
opera ministerio legis, no dependiendo de reglamentación alguna para producir efectos.
En los trabajos de dirección y vigilancia -tareas desarrolladas por aquellos que tienen a su
cargo alguna función jerárquica o la llamada vigilancia subalterna o pasiva- la legislación
laboral no se ocupa de los posibles excesos en la jornada, particularmente en el caso de
tareas de vigilancia (por ejemplo, los serenos), por tratarse de tareas sedentarias y no
producir desgaste físico.
La jurisprudencia había sostenido que para considerar normal en los serenos una jornada de
12 horas (aunque algunos convenios colectivos la limitaron a 8 horas) solamente deben
cumplir tareas de vigilancia, mediante la mera presencia o permanencia, aunque también se
estableció que es erróneo entender que la actividad de vigilar se cumpla por la mera acción
de presencia, ya que el vigilante, sereno o custodio debe estar dispuesto a actuar frente a
cualquier emergencia. Forman parte de su actividad custodiar bienes, hacer recorridas
dentro y fuera del establecimiento, revisar y/o controlar personas a la entrada y a la salida.
El fallo plenario 220 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ("Quiroga v. EFEA" [J
60000341], del 7/3/1980) incluye en la excepción no sólo a la vigilancia superior, sino
también a la subalterna, dejando de lado la postura que sostenía que el empleado de
vigilancia no podía desempeñar otras tareas.
Jurisprudencialmente se estableció que la modificación introducida por el art. 11 Ver Texto
dec. 16115/1933 al criterio hasta entonces sostenido por el anterior decreto reglamentario,
no autoriza a distinguir entre vigilancia superior (referida a personas) y vigilancia subalterna
(referida a cosas) a fin de determinar el alcance de la excepción prevista en el art. 3 Ver
Texto inc. a), ley 11544 ; ambas quedan comprendidas en la excepción (sala 3ª, 31/3/1992,
"Russo, Héctor v. Consorcio de Propietarios del Edificio Olazábal 3650", TySS 2000-732), y
que la excepción que contempla la ley 11544 Ver Texto con relación a la duración de la
jornada de trabajo para el caso de los empleos de dirección y vigilancia opera ministerio
legis, no dependiendo de reglamentación alguna para producir efectos, y en consecuencia
estos trabajadores no tienen derecho a la percepción de recargos por las horas que trabajen
por encima de la jornada normal, por encontrarse excluidos expresamente de dicha
limitación (Trib. Trab. La Matanza, n. 2, 2/3/1998, "Vallejo, José E. y otros v. Mercedes Benz
Argentina SA", TySS 2000-733).
Si bien estos trabajadores no tienen derecho a percibir con recargo las horas que trabajen
una vez concluida la jornada máxima legal, rige la pausa de 12 horas entre jornada y jornada
(art. 197 Ver Texto LCT).
Tareas de vigilancia. Vigiladores
Las tareas de vigilancia activa se diferencian de las intermitentes o de mera vigilancia
subalterna en que exigen una atención sostenida, generalmente necesitan la portación de
armas e incluso se pone en riesgo la vida del vigilador, quien realiza dicha tarea en beneficio
de terceros. Por eso, puede asemejarse tal actividad a la función de custodia que ejercen las
fuerzas de seguridad y, en consecuencia, no pueden estar excluidos sin más de las
limitaciones de la jornada. Ello fue plasmado en el CCT 15/1975 retribuyéndose las horas
suplementarias (sala 10ª, 25/2/1999, "Germán, Tito v. Odipa SRL" [J 30000270]).
Las tareas de un vigilador, en tanto no tenga jerarquía alguna en la empresa, no están
exceptuadas de lo normado por las leyes laborales en materia de jornada de trabajo. Tal
situación se halla confirmada por la circunstancia de que tanto el CCT 15/1975 como el
celebrado entre las partes habilitadas para la negociación en el ámbito de la vigilancia (CCT
194/1992 ) fijan una jornada de trabajo de 8 horas diarias y 48 horas semanales, regulando el
pago de horas extras en el caso de los trabajadores que superen ese lapso (sala 2ª,
29/5/1997, "Vargas, Carlos v. Bank Prot. Empresa de Seguridad SA" [J 30000814]).
El régimen de jornada de trabajo ha sido establecido normativamente mediante la ley 11544
Ver Texto . Excluye de la jornada máxima a los empleos de vigilancia. En principio, por
mandato normativo, el vigilador no debería percibir horas extras porque responden a las que
se trabajaran por sobre la jornada legal o convenida. No obstante ello, si la demandada,
empresa de seguridad, paga horas extraordinarias, movida por los usos y costumbres de la
empresa, debe liquidarlas correctamente porque se encuentra obligada por ellos (sala 6ª,
29/8/2001, "Valdez, Martín Fernando v. Seguridad Argentina SA" [J 30000702]).
Los vigiladores se encuentran excluidos del límite de jornada en virtud de lo dispuesto por el
art. 3 Ver Texto ley 11544, ello independientemente del CCT por el que se encuentran
amparados, a menos que éste los excluya expresamente de la disposición legal mencionada.
Los pagos que pueda haber efectuado la demandada en tal concepto sólo resultan
compatibles con una actividad voluntaria de su empleador y, por lo tanto, tal acto es la
medida y tope de su exigibilidad (sala 3ª, 30/9/1996, "Losada, Alfredo v. Consorcio de
Propietarios Las Heras 1649").
Personal jerárquico
La circunstancia de que el art. 8 Ver Texto dec. 16115/1933 no mencione la palabra
"supervisores" no modifica la circunstancia de que el art. 3 Ver Texto ley 11544 se refiere al
personal de dirección y vigilancia y que aquéllos ejercen, por delegación, el poder de
dirección del empleador.
Para más, tampoco es posible soslayar que los supervisores, a cambio de mayor extensión en
la jornada de trabajo, perciben remuneraciones mayores que las de sus supervisados,
ostentan la calidad de personal jerárquico y habitualmente se rigen por convenios propios,
celebrados por sindicatos especializados y acceden a servicios de obra social también
específicos (sala 8ª, 23/12/1997, "Nicosia, Mario y otros v. Buenos Aires Embotelladora SA" ).
Podrá hablarse de trabajo extraordinario solamente cuando el personal directivo o de
vigilancia haya prestado un trabajo que no estaba, ni expresa ni tácitamente, previsto en el
contrato. Y aun en esa hipótesis, la retribución correspondiente deberá ser determinada con
prescindencia del criterio fijado en el último inciso del art. 5 Ver Texto ley 11544 (sala 4ª,
13/2/1997, "Krajcar, Adalberto Gabriel v. Hipermarc SA y otro" [J 30001011]).
La pretensión de que la excepción prevista por el art. 3 Ver Texto ley 11544 no incluye el
trabajo efectuado en sábados y domingos es errada. El art. 1 Ver Texto ley 11544 menciona
que la duración del trabajo no podrá exceder de 8 horas diarias y 48 semanales, y la
excepción que hace el art. 3 Ver Texto respecto del personal de dirección y vigilancia no
hace referencia alguna a que deba diferenciarse el trabajo realizado de lunes a viernes con el
realizado en sábados y domingos (sala 3ª, 23/8/1996, "De Toro, Fernando v. Distr. Quilmes
SA").
Trabajadores remunerados a comisión
La excepción prevista en el art. 11 Ver Texto ley 11544, respecto de los cobradores,
investigadores o corredores remunerados exclusivamente a comisión debe entenderse
dirigida a todos aquellos que se encuentran en condiciones de decidir por sí mismos en qué
momento han de trabajar y con qué intensidad han de hacerlo, en tanto el empleador no
tiene modo eficaz alguno de controlar esas decisiones (sala 3ª, 30/4/1999, "Copani, Graciela
Yolanda v. Dignitas AFJP SA").
La calidad de vendedor remunerado a comisión no excluye la obligación por parte del
principal de remunerar el trabajo realizado en exceso de la jornada máxima legal. No
corresponde compensar el tiempo invertido en exceso con las mejores comisiones obtenidas.
Para más, en el caso concreto, el vendedor debía permanecer en el lugar de trabajo y
someterse a un estricto control horario por parte del empleador (sala 2ª, 31/5/1999, "Parra,
Carlos v. Dabra SA" ).
La modalidad de los agentes remunerados a comisión lleva a excepcionarlos de la jornada de
trabajo. Esto es así porque aun cuando en el caso concreto hayan sido remunerados sólo en
parte sobre la base de comisiones, esta retribución tiene en cuenta el resultado de la gestión.
Una mayor dedicación le permite acceder a mayor salario. Es decir que el dependiente que
usa tiempo suplementario consigue mayores comisiones por su más dilatado desempeño
(sala 1ª, 18/11/1998, "Ger, Nora y otros v. Dignitas SA AFJP" [J 30000489]; sala 5ª, 27/4/1992,
"Soca Fernández v. Gallardo, Gabriel" ).
El trabajador que percibía un salario básico más comisiones no está comprendido en las
excepciones de la Ley de Jornada, porque el art. 11 Ver Texto , inc. b), dec. 16115/1933
exceptúa a cobradores o investigadores de cobranzas y corredores que sean remunerados
exclusivamente a comisión (sala 3ª, 9/4/2001, "Hospital, Jorge Omar v. Molinos Río de la Plata
SA" [J 30001615]).
Corresponde considerar a los conductores de automóviles con taxímetro incluidos en las
excepciones de la ley 11544 Ver Texto , ya que las previsiones del art. 11 Ver Texto dec. reg.
16115/1933 deben ser interpretadas de acuerdo con el fundamento racional considerado
para establecerlas y la situación del peón de taxi se asimila a la de los cobradores y
corredores remunerados exclusivamente a comisión, que tienen disponibilidad respecto de
su horario, porque pueden interrumpir sus tareas sin conocimiento ni control de la
empleadora (sala 3ª, 12/9/2002, "Farías, Juan Carlos v. López, Gustavo Miguel" [J 30003135]).
A modo de ejemplo se puede hacer referencia a lo que ha resuelto la jurisprudencia en lo
atinente al régimen de jornada en tareas de vigilancia (vigiladores), personal jerárquico y
trabajadores remunerados a comisión.
b) 1. El trabajo intermitente es aquel que no obstante exigir la permanencia del trabajador en
el lugar de trabajo, no lo obliga a una prestación continua de servicios (por ejemplo,
encargados, ascensoristas, serenos, etc.). El Poder Ejecutivo está facultado para condicionar
mediante reglamentos especiales cuestiones atinentes a la jornada -la hora de comienzo y
finalización- y los horarios de los descansos fijos intercalados.
Estos reglamentos, para cada industria, rama de industria, comercio o actividad,
determinarán los casos en que se podrá autorizar el aumento de la permanencia en el local
de trabajo (art. 12 Ver Texto dec. 16115/1933). Los reglamentos especiales que se dicten
para cada actividad específica determinarán las excepciones permanentes y temporarias y
fijarán los límites máximos de prolongación de la jornada.
El Convenio 30 de la OIT fija que los reglamentos de la autoridad pública determinarán las
excepciones permanentes que puedan ser concedidas para "ciertas clases de personas cuyo
trabajo sea intermitente, a causa de la naturaleza del mismo, como, por ejemplo, los
conserjes y las personas empleadas en trabajos de vigilancia y conservación de locales y
depósitos".
La res. 146/1945 STP autorizó para los serenos una jornada de 12 horas diarias, siempre que
dichas tareas no requieran sino su mera presencia en el lugar que deben custodiar.
2. El trabajo preparatorio o complementario (art. 4 Ver Texto inc. a], ley 11544) es el que
necesariamente se debe efectuar fuera de la jornada legal, resultando imprescindible para
poner en marcha el establecimiento o finalizar la labor diaria (por ejemplo, encendido de
fuegos, calentamiento de hornos, atención de clientes que han quedado en el local a la hora
de cierre, realización de balances e inventarios, etc.).
3. El trabajo por equipo es el que realiza un número cualquiera de empleados u obreros cuya
tarea comienza y termina a una misma hora y que, por su naturaleza, no admite
interrupciones y aquel cuya tarea esté coordinada de tal forma que el trabajo de unos no
pueda realizarse sin la cooperación de los demás (art. 10 Ver Texto dec. 16115/1933).
Es una forma de organizar y ejecutar las tareas, generalmente en forma de turnos rotativos
integrados por uno o más trabajadores, que no admite interrupción (los servicios de guardia)
o que su funcionamiento depende de la prestación de los otros (una orquesta); el Convenio 1
de la OIT hace referencia al trabajo de funcionamiento continuo (altos hornos).
Hay industrias en las cuales, por el tipo de actividad, las tareas no pueden interrumpirse
durante el día, sino que deben ser continuas; por ejemplo, en las industrias de altos hornos,
los obreros trabajan por equipos que se reemplazan sucesivamente unos a otros. Ello
produce que dichos turnos roten y que no se pueda cumplir estrictamente con la limitación
de la suma de 48 horas.
En este caso, la duración de la jornada puede prolongarse más allá de las 8 horas por día y
de las 48 semanales, distribuyendo las horas de labor en un período de tres semanas
consecutivas. Por ende, el límite no es de 48 horas semanales, sino de 144 en 18 días
laborales, sin que el trabajo semanal pueda exceder de 56 horas. Consecuentemente, las
horas de trabajo dentro del ciclo no excede, en promedio, las 8 horas por día o las 48
semanales (art. 2 Ver Texto dec. 16115/1933).
El horario de los turnos rotativos por lo general es de 6 a 14, de 14 a 22 y de 22 a 6, con
rotación semanal. Del art. 9 Ver Texto ley 11544, y del decreto surge que en los trabajos por
equipos se puede trabajar hasta 8 horas nocturnas mientras se otorgue un descanso de un
día cada siete cuando la prestación alcance a una semana.
El art. 200 Ver Texto LCT, exime a los horarios rotativos del trabajo por equipos del límite de
7 horas diarios de trabajo nocturno y abandona la tendencia de entender trabajo por equipos
al de turnos rotativos y alternados, fijando un criterio amplio que abarca los casos en que es
imprescindible para asegurar la continuidad de la explotación, por necesidad o conveniencia
económica y por razones técnicas inherentes a la explotación.
El art. 197 Ver Texto habilita al empleador a distribuir y diagramar los horarios, incluso bajo
el sistema rotativo del trabajo por equipos y dispone que no está sujeto a la previa
autorización administrativa.
La jornada por turnos rotativos no necesariamente debe responder a que la naturaleza de la
actividad no admita interrupciones, porque el art. 202 Ver Texto LCT, en primer término,
asimila al trabajo por equipos con el de turnos rotativos y, por otra parte, admite dicha
modalidad aun cuando sólo se deba a conveniencia económica (sala 3ª, 19/5/2003, "Ricotti,
Oscar I. v. Kimberly Clark Argentina SA" ).
Jurisprudencialmente se ha resuelto que el art. 3 Ver Texto inc. b), ley 11544, establece que
cuando los trabajos se efectúan por equipos, su duración podrá ser prolongada más allá de
las 8 horas por día y de las 48 semanales y que en esos casos no habrá recargo de salarios
por las horas complementarias cuando dentro de las tres semanas no se exceda el número
que admite la ley (Sup. Corte Bs. As., 28/2/1978, "Simoncini, Ángel O.", LI.XXVIII): no se
puede exceder las 144 horas en un lapso de tres semanas y las tareas realizadas durante los
días destinados al descanso semanal no deben ser retribuidas con el recargo que
corresponde por trabajo extraordinario, sino que dan derecho a un descanso compensatorio.
El párr. 1º del art. 202 Ver Texto LCT, dispone que el descanso semanal de los trabajadores
que prestan tareas bajo este régimen debe ser otorgado al término de cada ciclo de rotación
y dentro del funcionalismo del sistema. En la práctica cada trabajador descansa una vez a la
semana y es reemplazado por un relevante del grupo, lo cual permite que la producción no
sea suspendida.
I) Trabajos exceptuados de la
jornada máxima de la ley 11544.
a) trabajos sin jornada máxima por el carácter del
empleo (personal de dirección o vigilancia);
b) trabajos con jornada especial en razón de la índole
de la actividad o de la organización del trabajo en la
empresa, en el cual la jornada diaria puede exceder
limitadamente la jornada máxima:
1) trabajos intermitentes; 2) preparatorios o
complementarios; y 3) equipos.
II) Trabajos con jornada
máxima sobre la que se puede
obligar, excepcionalmente, a
trabajar horas extraordinarias.
a) auxilios o ayudas extraordinarias en horas
suplementarias para casos de peligro grave e inminente,
accidente ocurrido o inminente y caso de fuerza mayor,
en que sin necesidad de autorización administrativa pero
con comunicación posterior pueden trabajarse horas
extraordinarias sin límite legal;
b) cuando en forma temporaria, previa reglamentación,
se autorice a trabajos en horas suplementarias para
hacer frente a demandas extraordinarias.
II. Trabajos con jornada máxima sobre la cual se puede obligar, excepcionalmente, a trabajar
horas extraordinarias
a) También está permitida la prolongación de la jornada como medida necesaria para evitar
un inconveniente serio en la marcha regular del establecimiento y cuando el trabajo no
puede ser realizado en la jornada normal (se debe comunicar ese hecho a las autoridades de
aplicación): casos de fuerza mayor, accidente ocurrido o inminente, trabajos de urgencia en
máquinas o herramientas, instalaciones o edificios afectados a ellas, no imputables al
empleador, tanto en establecimientos industriales como mercantiles (art. 14 Ver Texto dec.
16115/1933).
Las horas que se recuperen por causas no provenientes del trabajador no deberán exceder
de 1 hora diaria a la jornada legal, y esta recuperación no da lugar al pago de recargo (art.
16 Ver Texto dec. 16115/1933).
El Convenio 1 de la OIT establece que "el límite de horas de trabajo previsto en el art. 2
podrá ser sobrepasado en caso de accidente o grave peligro de accidente, cuando deben
efectuarse trabajos urgentes en las máquinas o en las instalaciones, o en caso de fuerza
mayor, pero solamente en lo indispensable para evitar una grave perturbación en el
funcionamiento normal de la empresa" (art. 3).
El Convenio 30 de la OIT hace referencia a los casos necesarios "para prevenir la pérdida de
materias perecederas o evitar que se comprometa el resultado técnico del trabajo" (art. 7).
b) En virtud de exigencias excepcionales de la economía nacional, o de la empresa con
demanda extraordinaria de trabajo, el art. 4 Ver Texto inc. b), ley 11544, contempla las
excepciones temporarias que permiten el trabajo de un número limitado de horas
suplementarias -que deben ser pagadas sin recargo-, previa autorización de la autoridad de
aplicación.
JORNADA NORMAL DIURNA
Es la comprendida entre las 6 y las 21 horas (en el caso de menores hasta las 20 horas). La
ley 11544 Ver Texto determina que la jornada máxima en todo el ámbito nacional es de 8
horas diarias o 48 semanales.
Cabe recordar que el Convenio 1 de la OIT, sobre jornada de trabajo, la limitó a 8 horas
diarias y 48 semanales.
La aparente e insignificante diferencia del nexo coordinante -"o" por "y"- resulta
trascendente desde el punto de vista práctico a los fines no sólo de establecer la extensión
de la jornada normal diaria y semanal, sino también para determinar cuándo se trabajan
horas extraordinarias, todo ello con la evidente implicancia en el monto de la remuneración
del trabajador.
La cuestión a dilucidar es si prevalecen las 8 horas diarias sobre las 48 semanales o
viceversa, o bien si no pueden ser superadas las 8 diarias ni las 48 semanales. Cabe
adelantar como respuesta que la limitación es alternativa, lo cual implica que, en principio,
prevalece el tope de 48 horas semanales sobre el de 8 diarias, pero no en todos los casos,
sino sólo cuando se dispone una jornada desigual.
Como regla, se puede establecer que hay trabajo extraordinario cuando son excedidas las 48
horas semanales en total, o las 9 horas diarias; este criterio surge del dec. 16115/1933 Ver
Texto , reglamentario de la ley 11544 Ver Texto , que fue recogido posteriormente por la ley
18204 Ver Texto y se relaciona con lo establecido en el art. 197 Ver Texto LCT.
Dicha norma consigna que "la distribución de las horas de trabajo será facultad privativa del
empleador y la diagramación de los horarios, sea por el sistema de turnos fijos o bajo el
sistema rotativo del trabajo por equipos, no estará sujeta a la previa autorización
administrativa, pero aquél deberá hacerlos conocer mediante anuncios colocados en lugares
visibles del establecimiento para conocimiento público de los trabajadores. Entre el cese de
una jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una pausa no inferior a doce horas".
Al no efectuar la norma ninguna distinción, se debe entender que no es aplicable sólo al
trabajo por equipo, sino también a cualquier diagramación horaria.
De la disposición transcripta surge que la distribución de las horas de trabajo es una facultad
del empleador, que, como toda potestad, debe ser ejercida razonablemente, sin alterar las
modalidades esenciales del contrato ni causar perjuicio material ni moral al trabajador (art.
66 Ver Texto LCT).
El dec. 16115/1933 Ver Texto , reglamentario de la ley 11544 Ver Texto , establece en el art.
1 Ver Texto inc. b), que en caso de distribución desigual de la jornada entre los días
laborables, cuando la duración del trabajo de uno o varios días sea inferior a 8 horas, el
exceso de tiempo de trabajo por encima de la jornada legal (8 horas) no podrá ser mayor a
una hora diaria (hasta 9 horas), y las tareas del día sábado deberán terminarse a las 13
horas.
Es decir que las 48 horas semanales se pueden distribuir desigualmente entre los días
laborales de una semana a condición de no exceder las 9 horas diarias y que no se trabaje
los sábados después de las 13 (9 horas de lunes a viernes y 3 horas el sábado).
Si, por ejemplo, en un establecimiento se trabaja 9 horas de lunes a viernes y los sábados 3
horas (entre las 10 y las 13 horas), la novena hora no se debe retribuir con recargo
justamente porque tanto el art. 197 Ver Texto LCT, como el art. 1 Ver Texto inc. b), dec.
16115/1933, admiten la distribución desigual de las 48 horas en la semana, siempre que no
se excedan las 9 horas diarias ni se trabaje después de las 13 horas los sábados.
En cambio, si se trabaja los lunes 8 horas y de martes a viernes 10 horas, a pesar de ser una
jornada desigual y no exceder las 48 horas semanales, se ha trabajado más de 9 horas
diarias; en este caso, la décima hora de martes a viernes es extraordinaria.
JORNADA NOCTURNA
El art. 200 Ver Texto LCT, y el art. 2 Ver Texto ley 11544, establecen que la jornada de
trabajo nocturna es la que se cumple entre la hora veintiuna de un día y la hora seis del día
siguiente. Lo que importa es que el trabajo sea realizado de noche, sea habitual o
excepcional, transitoria o permanentemente. Su duración no puede exceder las 7 horas por
jornada.
Esta limitación no tiene vigencia cuando se aplican los horarios rotativos del régimen de
trabajo por equipos. Si bien el artículo no fija un tope semanal, cabe estimarlo en 42 horas.
En la jornada nocturna también se puede admitir una distribución desigual en la semana.
El trabajo nocturno debe ser remunerado de la misma forma que el diurno , es decir que un
trabajador que presta servicios en jornada nocturna, y por lo tanto trabaja 7 horas diarias y
42 semanales, debe percibir la misma remuneración que el que trabaja en una jornada
normal de 8 horas diarias o 48 semanales.
La LCT fija las pautas a utilizar cuando el trabajador presta servicios en una jornada mixta
diurna y nocturna, es decir cuando trabaja una parte durante el día y otra por la noche.
El párr. 1º in fine, del art. 200 Ver Texto LCT, dispone que cuando se alternen horas diurnas
con nocturnas se reducirá proporcionalmente la jornada en ocho minutos por cada hora
nocturna trabajada.
Es decir que 1 hora de jornada nocturna equivale a 1 hora y 8 minutos de jornada normal. Si
de todos modos el trabajador presta tareas durante 8 horas (jornada normal), el empleador
debe pagar por cada hora nocturna trabajada 8 minutos de exceso como tiempo
suplementario según las pautas del art. 201 Ver Texto (con el 50% o 100% de recargo).
Por lo tanto, tratándose de una jornada íntegramente nocturna, la octava y la novena hora se
deben pagar como una hora y ocho minutos cada una (con los recargos), y las primeras siete
horas en forma normal.
Por ejemplo, en caso de que un trabajador ingrese a las 4, teniendo en cuenta que la jornada
nocturna comienza a las 21 y se extiende hasta las 6 horas, ese dependiente trabajará en
una jornada mixta. Como la hora nocturna equivale a 1 hora y 8 minutos de jornada normal,
y trabaja 2 horas nocturnas (de 4 a 6), esas 2 horas nocturnas trabajadas equivalen a 2 horas
y 16 minutos.
El empleador tiene aquí dos alternativas: 1) que el dependiente trabaje sólo el tiempo
faltante para completar la jornada normal, es decir, 5 horas y 44 minutos y por lo tanto
concluya su jornada a las 11.44, o sea, 16 minutos antes; o 2) que trabaje las 8 horas, es
decir, hasta las 12, en cuyo caso deberá pagar los 16 minutos como hora extraordinaria, o
sea, con el 50% de recargo: lo que se trabaja en exceso de la jornada normal mixta es
trabajo extraordinario.
Jurisprudencialmente se ha decidido que si al adicionarse los 8 minutos por cada hora
nocturna la jornada mixta supera las 8 horas sin alcanzar las 9, de manera que la semana es
inferior al límite de 48, no existe el derecho al cobro de horas extras (sala 5ª, 10/12/1991,
"Román, Ramón v. Club Hípico Argentino"; sala 6ª, 27/10/1995, "Yapura, Edmundo v. Edelim
SCA" [J 60001375]; sala 2ª, 28/5/1996, "Leiva, Jose v. Cleaning Service SA", TySS 2000-730).
La sola circunstancia de que se hubiese prestado el trabajo parte en horario diurno y parte en
horario nocturno no justifica el reclamo de los 8 minutos de recargo cuando el trabajo
efectivo duró sólo 7 horas por jornada, no superando el patrón de medida que es la jornada
máxima legal de 8 horas diarias para la jornada mixta, art. 9 Ver Texto párr. 2º, dec.
16115/1933 (sala 3ª, 31/5/1996, "Guzmán, Juan v. Roun SRL" [J 60001129]).
Actualmente no existe para las mujeres ninguna prohibición de realizar trabajo nocturno, ya
que la norma que lo prohibía (art. 173 Ver Texto LCT) fue derogada por la ley 24013 Ver
Texto .
En cambio, los menores de 18 años -de ambos sexos- no pueden ser ocupados en trabajos
nocturnos, entendiéndose por ellos -en el caso de los menores- los comprendidos entre las 20
y las 6 del día siguiente.
En el caso de los menores varones de más de 16 años, la prohibición es más limitada: no
pueden ser ocupados entre las 22 y las 6 horas del día siguiente en establecimientos fabriles
que desarrollen tres turnos diarios durante las 24 horas del día (art. 190 Ver Texto párr. 3º,
LCT).
JORNADA INSALUBRE
Es la jornada que se desarrolla en lugares que por las condiciones del lugar de trabajo, por
las modalidades o por su naturaleza, ponen en peligro la salud de los trabajadores y que la
autoridad administrativa determinó como insalubres.
El art. 2 Ver Texto ley 11544, y el párr. 3º del art. 200 Ver Texto LCT, establecen que en caso
de trabajo insalubre la jornada máxima no podrá exceder de 6 horas diarias y 36 semanales.
La limitación legal tiene su fundamento en la protección de la salud psicofísica del trabajador.
La declaración de la insalubridad depende, en la actualidad, de una evaluación particular de
cada caso para establecer la presencia de un agente hostil o un producto nocivo para la
salud, por lo cual no se puede determinar, como se hacía anteriormente, que determinadas
actividades o productos resultan insalubres per se.
La calificación de la insalubridad de una tarea debe surgir necesariamente de una resolución
de la autoridad administrativa con fundamento en dictámenes médicos; por lo tanto, no hay
trabajo insalubre sin una declaración de la autoridad administrativa en tal sentido.
Lo expuesto lleva a que en la práctica se deba hacer referencia a jornada o trabajos
prestados en condiciones de insalubridad, ya que no hay tareas ni lugares insalubres en sí
mismos. Un lugar o una tarea puede ser insalubre y dejar de serlo. En 1930 un decreto fijaba
un listado de tareas insalubres; actualmente el criterio es más amplio y flexible.
No es facultad de los tribunales del trabajo la determinación de salubridad e insalubridad de
los lugares o establecimientos de trabajo, ya que ello surge ministerio legis o es facultad del
Poder Ejecutivo en ejercicio del poder de policía del trabajo, conforme con nuestro derecho
positivo (T. Trab. Trenque Lauquen, 23/12/1994, "Torres, Raúl I. v. Rivelli, Juan C.", TySS
2000-728).
El trabajador que expone una pretensión fundada en el carácter insalubre de su tarea o de
las condiciones en que las realiza debe citar la norma preexistente, genérica o específica,
declarativa de la insalubridad pretendida, siendo improcedente la pretensión de que la
misma sea efectuada ad hoc por vía de sentencia judicial (sala 6ª, 7/2/1994, "Agero Passi,�
Mario O. v. Transp. González Hnos. y otro" [J 951067], TySS 2000-728).
Está vedado a los jueces disponer por la vía de un proceso ordinario el carácter insalubre o
no de las tareas en un establecimiento, porque tal declaración debe preceder a la contienda
judicial. Más allá de las pruebas que puedan haberse aportado y la valoración que pueda
efectuarse de ellas, lo cierto es que no existiendo resolución administrativa que declare la
insalubridad de las tareas, no cabe posibilidad alguna de que lo haga el tribunal (sala 10ª,
13/9/2002, "Mascaro, Argentino A. y otros v. Frigorífico Bancalari SA" [J 30001826]).
Esta resolución del Ministerio de Trabajo es recurrible ante la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo -en la Capital Federal- o ante el juez federal que corresponda -en
otras jurisdicciones- (art. 200 Ver Texto párrs. 3º y 4º, LCT).
La problemática relativa a los temas vinculados con la salud del hombre trabajador hay que
resolverla sin una exégesis ad litteram del art. 200 Ver Texto LCT, y conferir a la norma en
análisis un contenido necesariamente amplio y por ende comprensivo del supuesto analizado
en esta causa, o sea aquel en que el acto administrativo desconoce la existencia de
condiciones de trabajo insalubre.
La declaración administrativa es recurrible ante los órganos judiciales laborales de la Capital
Federal, en los términos, formas y procedimientos que rijan en la misma, para la apelación de
sentencias. Cabe tener en cuenta que, en lo atinente a la revisión en sede contenciosa de los
actos administrativos emanados de autoridades nacionales, la necesaria integración
jurisprudencial del insuficiente art. 200 Ver Texto LCT, debe ser realizada teniendo en cuenta
el lugar de asiento de la autoridad administrativa respectiva (Corte Sup., 19/11/1987, ED
1988-27).
Si al efectuar una inspección la autoridad de aplicación constata el desempeño de tareas en
condiciones de insalubridad, es decir que advierta la presencia de agentes agresivos para la
salud de los trabajadores, debe, previamente, intimar al empleador para que -en un plazo
razonable- adecue el lugar, el establecimiento o la actividad, realizando las modificaciones
necesarias para que reúna las condiciones de salubridad y no resulte perjudicial para los
trabajadores.
Si la empresa no da cumplimiento a los requerimientos solicitados, la autoridad
administrativa declara la insalubridad; esta declaración queda sin efecto si desaparecen las
causas que la motivaron. Si a pesar de los cambios técnicos efectuados, o los medios de
protección introducidos, la autoridad de aplicación se niega a dejar sin efecto la declaración
de insalubridad, el empleador también podrá recurrir a la justicia (art. 200 Ver Texto párrs. 2º
y 4º).
Jurisprudencialmente se ha resuelto que si bien el art. 200 Ver Texto LCT, en su párr. 3º,
expresa que la insalubridad no existiría sin declaración previa de la autoridad de aplicación,
la Corte Suprema de Justicia de la Nación -a partir del caso "Aphelhans y otros v. JC
Sieburger" (20/9/1967, LT XVI-265)- estableció que no es la resolución la que constituye al
trabajo insalubre, sino que este hecho se determina en forma objetiva por medio de la
inspección.
Por lo tanto, los efectos de la declaración respectiva deben correr a partir del momento en
que se efectuó dicha inspección, que puso en marcha el procedimiento de determinación
administrativa de las condiciones de trabajo (sala 3ª, 20/12/1990, "Fórmica, Antonio v.
ELMA").
En cuanto a la remuneración en la jornada insalubre, el dependiente que presta tareas en
esas condiciones y que, por ende, trabaja 6 horas diarias y 36 semanales, debe percibir la
misma remuneración que el que trabaja 8 horas diarias o 48 semanales en una jornada
normal.
En consecuencia, 6 horas de trabajo insalubre equivalen a 8 horas de trabajo normal, lo cual
significa que la hora en la jornada insalubre "vale más" que la hora de la jornada normal.
Puede suceder que el dependiente, durante la jornada de trabajo, preste servicios una parte
del tiempo en trabajos declarados insalubres y otra realizando tareas normales; a esto se
denomina jornada mixta normal e insalubre. El límite a la jornada insalubre mixta es de tres
horas insalubres (conf. dec. reg. ley 11544 Ver Texto ); si se excede dicho tope, se debe
aplicar la jornada de 6 horas.
El dec. 16115/1933 Ver Texto , reglamentario de la ley 11544 Ver Texto , incurrió en un error
al establecer la equivalencia de una hora insalubre en 1 hora y 33 minutos de la normal. La
equivalencia correcta es que una hora insalubre equivale a 1 hora y 20 minutos de jornada
normal.
Por ejemplo, si un dependiente tiene un horario de trabajo de 9 a 17 y trabaja en tareas
insalubres durante las primeras 3 horas (de 9 a 12), estas 3 horas equivalen a 4 normales;
por lo tanto, para completar el trabajo normal de 8 horas restarían 4 y el trabajador concluiría
su jornada de trabajo a las 16. Es decir que en este caso trabaja en forma efectiva 7 horas
pero cobra como si hubiese trabajado 8.
Está absolutamente prohibido el cumplimiento de horas extraordinarias en la jornada
insalubre: no pueden ser realizadas ni con autorización administrativa; ello es así en virtud
del fundamento de la limitación de la extensión de la jornada, que es la protección de la
salud del trabajador.
Pero si de todos modos se viola esta prohibición, se configura un supuesto de trabajo de
objeto prohibido (art. 40 Ver Texto LCT); como la prohibición no es oponible al trabajador, el
empleador debe pagar el recargo por la realización de las horas extraordinarias y soportar las
sanciones inherentes a la infracción legal.
En cambio, resulta admisible la realización de horas extras en el caso de jornada mixta
insalubre.
Las mujeres y los menores de 18 años no pueden desempeñar tareas declaradas insalubres.
La misma prohibición rige para las tareas penosas, peligrosas o riesgosas (arts. 176 Ver
Texto y 196 Ver Texto , LCT). En realidad, la categoría de jornada de tareas penosas,
mortificantes o riesgosas (art. 200 Ver Texto in fine, LCT) no está vigente, ya que requiere de
una ley nacional que debía haberla fijado y que nunca se sancionó.
- Res. 434/2002 MTEySS: La res. 434/2002 MTEySS (BO del 25/6/2002) establece que la
declaración de insalubridad del lugar o ambiente de trabajo es competencia exclusiva de la
administración laboral provincial o, en su caso, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
correspondiente al domicilio del establecimiento laboral.
La declaración de insalubridad de un establecimiento corresponde al ejercicio propio del
poder de policía, que es un poder local que las provincias no han delegado al gobierno
federal (art. 104 Ver Texto CN).
La resolución ratifica que son las administraciones laborales provinciales o de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires las encargadas de establecer la declaración de insalubridad de un
lugar o ambiente de trabajo. Sin embargo, en la práctica habitualmente esas facultades
propias de las provincias eran delegadas por éstas al gobierno nacional.
Por ejemplo, el 9/4/1986 se suscribió un acuerdo entre el Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social de la Nación y la provincia de Buenos Aires, por el cual el gobierno de la provincia de
Buenos Aires, si bien en general ejerce las funciones concernientes al área administrativo-
laboral en todos los casos en que su intervención esté determinada por leyes nacionales o
provinciales, admite que la calificación y determinación de insalubridad es materia exclusiva
y excluyente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación a través del organismo
técnico competente.
La res. 344/2001 Ver Texto , que introdujo modificaciones a la res. 695/1999 , amplió la
competencia de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, asignándole la atribución de
declarar la insalubridad de los lugares y ambientes de trabajo.
Esto produjo la imposibilidad de la Anses de aceptar, a los fines de la aplicación del inc. f) del
art. 2 Ver Texto dec. 4257/1968, las declaraciones de insalubridad efectuadas por las
administraciones locales, lo cual, además, colisionaba con la indelegabilidad del ejercicio del
poder de policía.
La res. 434/2002 Ver Texto MTEySS corrige esa equivocación al reestablecer la competencia
en forma exclusiva de la administración laboral provincial o de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires para declarar la insalubridad del lugar o ambiente de trabajo, sin perjuicio de la
colaboración y asistencia que éstas puedan requerirle a la Superintendencia de Riesgos del
Trabajo.
De todos modos, aun cuando se le asigna la competencia exclusiva, se deja asentado que
para que dicha declaración de insalubridad pueda hacerse valer ante la Anses debe ser
debidamente fundada y dictada en actuaciones en las que consten los procedimientos y
evaluaciones técnicas que se llevaron a cabo para producirla.
Para ello, dispone que dentro de los treinta días corridos a contar desde la fecha de
publicación de la resolución, el Consejo Federal del Trabajo, por medio de su Comisión
Técnica de Policía del Trabajo, y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, a través
de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y de la Anses, elaborarían estándares y
parámetros normalizados que regulen el procedimiento y requisitos que deben cumplir las
actuaciones mencionadas.
Prevé que en aquellas actuaciones en las que la Anses objetare fundadamente la declaración
de insalubridad producida por la administración laboral, se deberá requerir un dictamen
técnico de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y, de corresponder, remitir las
actuaciones para su resolución al Consejo Federal del Trabajo, ante quien se agotaría la vía
administrativa.
Asimismo, aclara que en aquellas actuaciones en trámite a la fecha de publicación de la
resolución, la Anses, de considerar objetables las declaraciones de insalubridad allí obrantes,
cuenta con un plazo de treinta días corridos a contar de esa fecha para cumplir con el
procedimiento descripto.
En estos supuestos, tanto la Superintendencia de Riesgos del Trabajo como el Consejo
Federal del Trabajo deberán cumplir sus respectivos cometidos en un plazo máximo de
treinta días, cada uno de ellos contados a partir de la fecha en que reciban las actuaciones.
- Res. 212/2003 MTEySS (BO del 2/5/2003): Esta resolución aprueba el procedimiento para
calificar el carácter de lugares, tareas o ambientes de trabajo como normales o insalubres.
Previo a declarar la insalubridad o salubridad de un determinado establecimiento, sección o
puesto de trabajo, se debe efectuar una inspección inicial, la cual debe contener como
mínimo un relevamiento estadístico de datos, de carácter enunciativo, que son:
a) Encabezamiento (fecha y hora de realización, domicilio y localidad, razón social, actividad
principal y secundaria, etc.);
b) Descripción del ambiente del puesto de trabajo involucrado (aspectos constructivos,
iluminación, ventilación, agentes físicos, agentes químicos, agentes biológicos);
c) Descripción de la tarea en el sector o puesto involucrado (operatividad, frecuencia y
duración de la tarea, máquinas, materias primas, formas de uso de las mismas, etc.);
d) Medidas preventivas adoptadas (evaluaciones de contaminantes ambientales realizadas,
capacitación del personal en materia de higiene y seguridad, normas de procedimientos
generales y específicas, entrega de elementos de protección personal);
e) Servicio de Medicina del Trabajo (responsable del servicio, antecedentes de importancia
observados en el legajo médico, evaluación de exámenes preocupacionales y periódicos,
constatado por profesional médico laboral, de acuerdo con la LRT);
f) Servicio de Higiene y Seguridad (responsable del servicio, análisis de estudios ambientales
del sector o puesto de trabajo, análisis de las actuaciones en materia de higiene y seguridad
llevado a cabo por el responsable del servicio o la Aseguradora de Riesgos del Trabajo,
relacionado con el sector o puesto de trabajo en cuestión, incluyendo las evaluaciones de
riesgos realizadas y las medidas preventivas adoptadas).
Con el informe de la inspección, el organismo laboral provincial debe establecer los pasos a
seguir para la prosecución del trámite e investigación encuadrándolo dentro del marco legal
correspondiente en materia de insalubridad, a saber: a) art. 6 dec. s/n del 11/3/1930,
reglamentario de la ley 11544 Ver Texto y/o leyes o decretos específicos existentes; o b)
decretos de excepción al listado del art. 6 Ver Texto o art. 200 Ver Texto LCT, para aquellas
actividades no contempladas en a).
Si de la evaluación realizada surge que el lugar, el ambiente o la tarea realizada no se
encuentran adecuados a la legislación vigente, se debe notificar a las partes interesadas en
el procedimiento e intimar al infractor para que dentro del plazo establecido adecue las
instalaciones a las exigencias impuestas. El plazo debe ser acorde con los trabajos que se
deban realizar para reacondicionar el lugar.
La intimación se extiende también a la exhibición de la documentación médica acorde con la
normativa vigente, necesaria para la evaluación del tema en cuestión y su relación con los
riesgos existentes en el trabajo.
El empleador, dentro del plazo que se fije, puede efectuar su descargo, pudiendo requerir al
organismo laboral que especifique los medios utilizados para la realización de las
evaluaciones ambientales que se hayan confeccionado, en particular la técnica de muestreo
implementada y los estándares de calidad garantizados por el laboratorio interviniente.
Vencidos los plazos acordados, se procede a verificar el cumplimiento de lo intimado, y en
caso de adecuación parcial y/o total se evalúa nuevamente el ambiente de trabajo a efectos
de identificar la efectividad de las mejoras implementadas.
Si las condiciones fueron adecuadas, se realiza un informe técnico que especifique dicha
situación y su posterior notificación a las partes interesadas, concluyendo el procedimiento.
De lo contrario, se realiza un informe técnico médico dejando constancia de la persistencia
de los incumplimientos intimados o de la ineficacia de las medidas adoptadas, emitiendo una
opinión fundada científicamente.
El área legal del organismo debe emitir un dictamen final evaluando todo lo actuado y su
relación con la legislación existente en materia de insalubridad y normas anexas o
relacionadas, calificando las tareas y su encuadre legal.
Con todos esos elementos el organismo laboral provincial debe emitir una resolución
administrativa declarando la insalubridad o el levantamiento de la insalubridad existente, el
cual debe contener como mínimo los siguientes aspectos:
a) Los considerandos: una descripción de las acciones realizadas, los resultados hallados y
los fundamentos del dictamen legal que permitan evaluar la parte resolutiva;
b) La parte resolutiva: la calificación del carácter de las tareas con su encuadre legal,
mencionando cada actividad o sector involucrado, el nombre y ubicación del establecimiento
y los datos de la razón social.
Esta resolución debe ser notificada a la parte interesada, quien puede efectuar las
impugnaciones de conformidad con lo establecido en el art. 4 Ver Texto res. 434/2002
MTEySS, texto según art. 3 res. 860/2002 MTEySS.
JORNADA PROMEDIO ADMITIDA POR LA DISPONIBILIDAD COLECTIVA (ART. 198 Ver Texto ,
LCT)
Las partes -en ejercicio de la autonomía colectiva- puedan modificar las disposiciones legales
en favor de los trabajadores, o inclusive adecuar la jornada de trabajo a las necesidades de la
tarea (caso de las guardias), concentrándola, por ejemplo, en determinados horarios o días
de la semana, siempre que sean respetados los tiempos de descanso.
El art. 25 Ver Texto ley 24013, sustituyó el texto del art. 198 Ver Texto LCT, por el siguiente:
"Jornada reducida. La reducción de la jornada máxima legal solamente procederá cuando lo
establezcan las disposiciones nacionales reglamentarias de la materia, estipulación particular
de los contratos individuales o convenios colectivos de trabajo. Estos últimos podrán
establecer métodos de cálculo de la jornada máxima sobre la base de promedio, de acuerdo
con las características de la actividad".
La modificación sustancial que introduce el artículo transcripto es la posibilidad de establecer
la distribución de los tiempos de trabajo por medio del convenio colectivo.
De esta forma, los convenios colectivos pueden fijar métodos de cálculo de la jornada
máxima distintos a los legales, tomando en consideración promedios -que pueden ser
mensuales, trimestrales o anuales- según las necesidades de la actividad. Sin embargo, tal
distribución debe respetar necesariamente las pausas (diaria, semanal y anual) fijadas en la
LCT.
La disponibilidad colectiva otorgada por el art. 198 Ver Texto LCT, choca con el Convenio 1
de la OIT, que tiene jerarquía superior a las leyes (art. 75 Ver Texto inc. 22, CN), ya que
aunque autoriza a los convenios colectivos a sobrepasar el límite diario de 8 horas, sólo
admite un exceso no mayor de una hora diaria.
A este tipo de jornada establecida en un convenio colectivo, según las pautas del art. 198 Ver
Texto LCT, se la denomina jornada máxima promedio y está integrada por jornadas diarias
con horas variables.
Esto, en la práctica, significa que en aquellas actividades para las cuales rige un convenio
colectivo que contempla este tipo de jornada, cede el principio legal de que la jornada
máxima es de 8 horas diarias o 48 semanales, siendo aplicable la establecida en ese
convenio.
La jornada convencionalmente fijada puede ser mensual (por ejemplo, 160 horas), bimestral
(350 horas), semestral (900 horas) o anual (1800 horas). La única limitación es que no se
puede trabajar más de 12 horas por día y que se debe otorgar al trabajador una pausa de 35
horas semanales y vacaciones anuales, ya que deben ser respetados todos los descansos -
diario, semanal y anual- dispuestos en la LCT.
Por ejemplo, si en el convenio colectivo se establece que el promedio semestral es de 900
horas, un trabajador percibirá horas extraordinarias cuando supere, en ese período, esa
cantidad de horas, aunque haya trabajado jornadas de 9, 10, 11 o 12 horas.
Es un sistema que permite distribuir el tiempo de trabajo según las necesidades de la
empresa y las características de la actividad -con las limitaciones referidas respecto de los
descansos obligatorios-, por lo cual, dentro del período mensual o semestral, las jornadas son
variables; pueden ser tanto de 4 horas, como de 8 o 12 horas.
Este tipo de jornada, introducido principalmente en los convenios colectivos de empresa,
comenzó a ser utilizado en la década pasada y forma parte de un proceso de flexibilización
de las condiciones de trabajo.
Sin embargo, se debe reiterar que para poder pactar válidamente este tipo de jornada, es
necesario que esa posibilidad esté establecida en el convenio colectivo de trabajo aplicable a
la actividad o a la empresa, por lo cual, de no existir convenio, o si el existente no contempla
la jornada máxima promedio, rige lo dispuesto en la ley 11544 Ver Texto y en la LCT.
El art. 198 Ver Texto LCT, según redacción de la ley 24013 Ver Texto , ha admitido que por
vía de un convenio colectivo se establezcan promedios para el cálculo de la jornada máxima
de acuerdo con las características de la actividad, esto es, sin el tope semanal de 48 horas a
que se refiere la normativa sobre jornada. La referencia a los "contratos individuales" que
contiene la norma citada es para reducir la jornada, no para ampliarla (sala 10ª, 27/10/2003,
"Núñez, Segundo v. Fragal SA").
OTROS TIPOS DE JORNADA
En los últimos tiempos se observa la utilización de sistemas más flexibles que la jornada
promedio. Entre ellas cabe destacar las llamadas jornadas ultraflexibles y ultravariables, que
se distinguen por variar, en forma diaria o semanal, no sólo su duración, sino también el
turno de trabajo según las necesidades de la empresa.
Se caracterizan por la realización de distintos tipos de tareas en forma intensiva (polivalencia
funcional) y por tiempos breves -horarios picos de actividad-, mientras que en el resto de la
jornada se efectúan tareas accesorias, se espera la demanda de trabajo (por ejemplo, el
ingreso de clientes) o, inclusive, se exime al trabajador de permanecer en el establecimiento,
no exigiéndosele que totalice el tiempo de una jornada normal (8 horas).
Jornada ultraflexible: es aquella jornada variable de carácter habitual y permanente, utilizada
en ciertas actividades, que consiste en variar por día o por semana la jornada habitual del
trabajador para adaptarla a tareas polivalentes, en horarios fijados conforme a la demanda y
la organización productiva de la actividad o servicio.
Suele utilizarse en actividades tan dispares como las cadenas de comidas rápidas y los
servicios de emergencia, donde la demanda es fluctuante y se concentra en determinadas
horas pico, luego de las cuales se hace innecesaria la presencia del dependiente.
Así, el convenio 202/1992 , celebrado entre la Cámara Argentina de Establecimientos de
Servicio Rápido y la Federación Argentina de Obreros Pasteleros y Confiteros, admite una
distribución desigual de las horas, mientras no superen las 8 diarias, y acepta el trabajo
habitual en sábados, domingos y feriados, compensables con un descanso semanal
equivalente a un día y medio, acumulable en uno o más días de franco compensatorio.
Jornada ultravariable: Parte de la doctrina lo considera un subsistema dentro de la jornada
ultraflexible. La jornada se encuentra dividida en un tiempo predeterminado de presencia
pasiva y otro de presencia activa. El trabajador no realiza actividad dentro de la jornada
hasta que recibe instrucciones o se dan eventos determinados, momento en el cual pasa a la
segunda etapa, plenamente productiva.
Jornada intensiva: Se trata de jornadas por lo general de corta duración, pero donde el
trabajador presta servicios de alta productividad, conforme a las fluctuaciones del mercado o
la demanda productiva.
Jornada virtual: Este tipo de jornada es la prevista para aquellos contratos donde la tarea se
desarrolla fuera del ámbito de la empresa -generalmente el propio domicilio del
dependiente-, o un ámbito similar al del establecimiento, pero fuera de él.
Jornada extensiva: Aquí se pacta una jornada "testigo" de un número reducido de horas, que
se extiende cuando se producen necesidades de tipo operativo.
HORAS EXTRAORDINARIAS
Se denomina trabajo suplementario o complementario -realización de horas extraordinarias-
a las tareas efectuadas por el trabajador por encima de la jornada legal, es decir, cuando el
dependiente trabaja más horas que las fijadas para la jornada normal.
Se pueden realizar horas extraordinarias por distintos motivos; el más común es para
satisfacer mayores demandas de producción en forma permanente o transitoria (picos de
trabajo); también pueden responder a la necesidad de preparar o poner en funcionamiento
una máquina que requiere un tratamiento especial.
El art. 203 Ver Texto LCT, establece, como principio general, que el trabajador no está
obligado a prestar servicios en horas suplementarias, salvo casos de fuerza mayor -los cuales
no admiten su negativa-, o exigencias excepcionales de la economía nacional o de la
empresa -que admite su negativa si demuestra perjuicios a sus intereses-. En estos casos
excepcionales, el fundamento para establecer la obligación de trabajar horas extraordinarias
radica en el criterio de colaboración con los fines de la empresa.
Esta excepción se relaciona con el art. 62 Ver Texto LCT, que dispone que las partes están
obligadas no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos
aquellos comportamientos que sean consecuencia de éste, apreciados con criterio de
colaboración y solidaridad; y también con el art. 89 Ver Texto que obliga al trabajador a
prestar los auxilios requeridos en caso de peligro grave o inminente para las personas o para
las cosas incorporadas a la empresa.
En cuanto a la forma de retribuirlas, el art. 201 Ver Texto LCT, dispone que "el empleador
deberá abonar al trabajador que prestare servicios en horas suplementarias, medie o no
autorización del organismo administrativo competente, un recargo del 50% calculado sobre
el salario habitual, si se tratare de días hábiles, y 100% en días sábados después de las 13
horas, domingos y feriados".
Esto, obviamente, sin perjuicio de los mayores beneficios que pueden ser pactados en un
convenio colectivo, que podría fijar válidamente, por ejemplo, recargos del 150% o 200%.
Esta disposición tiene por finalidad disuadir al empleador de requerir la realización de horas
extras tornando más gravoso el costo de la prestación. De todos modos, en la práctica,
muchas veces son los propios trabajadores quienes -en virtud de la situación
socioeconómica- están interesados en efectuarlas para incrementar sus ingresos.
Por ejemplo, si el trabajador percibe por hora normal $ 6 y trabaja horas extras en días
hábiles, percibe $ 3 de recargo (50%), es decir que la hora extraordinaria se debe pagar $ 9;
si ese trabajador realiza horas extras el sábado después de las 13 o un domingo o feriado,
percibe $ 6 de recargo (100%), es decir que la hora extraordinaria se debe pagar $ 12.
En principio, las horas trabajadas los días sábados después de las 13 horas no son
extraordinarias, generando únicamente el derecho a gozar del franco compensatorio, salvo
que se hubiere excedido el tope diario de 9 horas o semanal de 48 horas.
El recargo para el pago de las horas laboradas los días sábados después de las 13 y los
domingos corresponde únicamente si consisten en horas complementarias que el trabajador
debe excepcionalmente cumplir, pero no si se trata del cumplimiento de la jornada normal en
día inhábil. Ello es así porque la jornada de trabajo y el descanso semanal son institutos
diferentes cuyo ámbito de actuación no debe confundirse: no corresponde abonar con el
recargo que establece el art. 207 Ver Texto LCT, las horas trabajadas los días sábados
después de las 13 y los domingos si no se ha laborado en exceso de la jornada legal (sala
10ª, 12/4/2004, "Valdez, Ernesto v. Wal Mart Argentina SA" [J 30012612]).
Las horas extras no autorizadas (por ejemplo, en jornada insalubre) o las que exceden del
tope fijado por el dec. 484/2000 Ver Texto (por encima de 30 horas mensuales y 200
anuales), también deben ser pagadas con recargo, ya que se trata de un trabajo de objeto
prohibido que es inoponible al trabajador (art. 40 Ver Texto LCT).
En caso de trabajadores mensualizados, el valor horario para liquidar las horas extras se
obtiene dividiendo el sueldo por el número de horas que constituyen su jornada normal
efectiva trabajada en el mes.
En los jornalizados, si para pagar la hora trabajada se suma al jornal básico un adicional
voluntario otorgado por el empleador, el recargo por hora extra tiene que ser pagado
calculando también ese adicional.
La prueba de las horas extraordinarias, respecto tanto al número como al lapso y frecuencia,
está a cargo del trabajador, en virtud del principio procesal que impone la carga de la prueba
de un hecho a quien lo invoca y no a quien lo niega (art. 377 Ver Texto CPCCN).
Jurisprudencialmente, se han dividido los fallos en cuanto a las exigencias, ya que algunos
sostienen que la prueba debe ser fehaciente y categórica, mientras que otros entienden que
debe probarse del mismo modo que cualquier otro hecho.
La realización de horas extraordinarias está expresamente prohibida para los contratos de
trabajo a tiempo parcial (art. 92 ter [L NAC LO 20744_1976 !!92.ter], LCT) y también -como
quedara dicho- en jornadas insalubres.
La ley 11544 Ver Texto impone al empleador el deber de inscribir en un registro todas las
horas suplementarias realizadas (art. 6 Ver Texto ), lo cual resulta coincidente con el
Convenio 1 de la OIT (art. 8 Ver Texto ).
Lo que prescribe el art. 6 Ver Texto ley 11544 es que cuando se cumple regularmente el
trabajo suplementario, el empleador debe llevar un registro de las horas trabajadas en
sobretiempo. Su no exhibición puede generar una presunción en su contra y la admisión de
una estimación razonable del trabajador del tiempo trabajado en esas condiciones, pero no
prueba la prestación de trabajo suplementario, extremo que es el antecedente de la carga de
llevarlo y, en caso, exhibirlo (sala 8ª, 15/8/2003, "Gorin, Andrea del Valle v. Ximus SA y otro"
[J 30003722]).
El empleador no está obligado a utilizar fichas-reloj u otros medios de control del ingreso y
egreso de los trabajadores del establecimiento. Si decide libremente hacerlo, no está
obligado a conservarlas ni, por no existir norma que lo imponga, a exhibirlas.
El horario que el empleador debe registrar en el libro del art. 52 Ver Texto LCT, es el normal.
Si en el establecimiento se cumple normalmente trabajo extraordinario, debe llevar el
registro ordenado por el art. 6 Ver Texto , ley 11544. Las finalidades de control externo de la
carga documental que la ley impone al empleador explican que se exija el asiento del horario
normal asignado a cada trabajador, lo que permite a la inspección del trabajo constatar
eventuales excesos (sala 8ª, 29/8/2003, "Piceda, Jorge v. Coca Cola FEMSA de Buenos
Aires" ).
Pago de las horas que exceden la jornada pactada inferior a la legal
No existen dudas de que el tiempo trabajado en exceso de la jornada legal se debe pagar
como horas extraordinarias. La jornada legal, cabe reiterar, es de 8 horas diarias o 48
semanales, pudiendo elevarse a 9 horas diarias cuando se distribuye en forma desigual en la
semana.
La duda que se planteaba era determinar si se debía pagar el recargo por horas extras sólo
en esos casos o también cuando las partes pactaron una jornada menor (por ejemplo, 7
horas diarias o 42 semanales) y el dependiente presta servicios en exceso de la jornada
convenida (por ejemplo, 47 horas semanales), pero no supera la jornada legal de 48 horas
semanales.
El fallo plenario 226 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ("D´Aloi v. Selsa SA" [J
60000358], 25/6/1981) determinó que se debe pagar sin recargo y sentó la siguiente
doctrina: "el trabajo realizado fuera de la jornada convenida por las partes sin exceder el
máximo legal, debe pagarse sin el recargo previsto en el art. 201 Ver Texto LCT".
En este caso, la hora trabajada en exceso de la jornada convenida individualmente entre las
partes, pero por debajo de la jornada máxima legal, se debe pagar como hora normal , es
decir, como hora simple sin recargo alguno.
Sin embargo, no se considera aplicable la doctrina del fallo plenario 226 [J 60000358] cuando
entre los trabajadores y su empleador se pactó expresamente que el trabajo excedente de la
jornada convenida e inferior a la legal se pagaría con recargo. En este caso, lo que
predomina es la autonomía de la voluntad de las partes.
El mencionado fallo plenario tampoco se ocupó de los casos en que el convenio colectivo
dispone una jornada inferior a la legal, por lo cual cabe concluir que su doctrina, en este
aspecto, no resulta aplicable.
Las disposiciones del convenio colectivo de trabajo adquieren carácter imperativo y se
imponen a las partes del contrato de trabajo. Por lo tanto, si se trabajan horas por encima de
la jornada convencional, deben ser pagadas como horas extras según las pautas
remuneratorias establecidas en el propio convenio o bien en el art. 201 201 LCT.
En síntesis, se debe pagar con el recargo salarial establecido para las horas extras no sólo en
los casos en que se excede la jornada legal determinada por la ley 11544 y la LCT, sino
también cuando se trabaja por encima de la jornada menor establecida en el convenio
colectivo.
Sin embargo, la fijación de un sueldo superior a lo previsto por los convenios colectivos de
trabajo a quien se desempeña principalmente fuera del establecimiento, y por ello fuera de la
supervisión directa del empleador, debe entenderse como comprensivo de los excesos en la
jornada pactada o la máxima legal y como compensatorio de una dedicación full time.
Jurisprudencialmente se determinó que no interesan las denominaciones que el trabajador
tenga asignadas para determinar si tiene o no derecho al cobro de horas extras. Lo que
interesa es si lo que cobra compensa su horario de trabajo, porque éstas -horario y salario-
son las variables que se deben considerar conjuntamente, como lo hacen las CCT que a un
horario determinado le asignan una remuneración determinada.
Pero en el caso de los trabajadores considerados fuera de convenio, las dos variables
expresadas derivan del negocio individual y si se corresponden, no hay trabajo
extraordinario, por más horas que el trabajador esté a disposición de la empresa (sala 6ª,
30/11/1994, "Pastore, Carlos v. Halliburton Geophysical CIC" , TySS 2000- 736).
Si bien a la luz de sus responsabilidades las remuneraciones que perciben los trabajadores
pueden no compensar sus labores y el extenso horario realizado, no debe perderse de vista
que no siempre el mercado laboral retribuye a los dependientes en forma justa o acorde con
las responsabilidades que se le adjudican (sala 1ª, 9/3/2004, "Blanco, Carlos D. y otros v.
Supermercados Norte SA" [J 40010318]).
Para tener derecho al cobro de horas extras no basta que un trabajador cumpla un horario
mayor al legal, es necesario que dicho trabajo sea extraordinario y no esté comprendido en
la remuneración pactada. Ello es así puesto que, de otro modo, habría que admitir que el
contrato se realizó sobre la base de una mayor prestación horaria y la contraprestación
dineraria adecuada (sala 4ª, 23/6/1992, "Marrollo, Rubén v. Grispi, Alberto" Ver Texto ).
No corresponde el pago de horas extras por el lapso excedente de la jornada legal máxima
cuando es el trabajador quien regula la cantidad de tiempo que le dedica a la actividad -en el
caso, venta de planes de ahorro previo- y su principal retribución consiste en comisiones
(sala 1ª, 23/10/2002, "Cafarelli, Mabel C. v. Montesano Automotores SA y otro", DT 2003-B-
1384).
Límite a la realización de horas extraordinarias
El dec. 2882/1979 fijaba límites para la realización de horas extraordinarias al establecer que
en ningún caso el número de horas suplementarias autorizadas podrá ser superior a 3 por
día, 48 mensuales y 320 anuales. Esta disposición era aplicable también al personal de la
Administración Pública nacional.
El dec. 484/2000 Ver Texto (BO del 20/6/2000) modificó las pautas establecidas por el dec.
2882/1979 y fija un límite de 30 horas mensuales y de 200 horas anuales para las horas
extras, sin necesidad de autorización administrativa previa. La distribución de estas horas
tiene como único límite los topes que surgen de la aplicación de las disposiciones legales
referidas a jornada y descanso.
El Poder Ejecutivo fundamentó este decreto en diversos motivos. Esencialmente entiende
que los indicadores sociales denotaban la existencia de una importante cantidad de
trabajadores que desarrollaban tareas en exceso de la jornada legal de trabajo, mientras que
se advertía el predominio de formas precarizadas de empleo y un elevado índice de
desocupación.
Sostiene que un alto porcentaje de la población ocupada trabajaba, en promedio, más de 50
horas por semana. Con el tope de horas extras de 30 horas mensuales y 200 anuales se
restablece el criterio original del dec. 16115/1933 Ver Texto , en el entendimiento que
incidiría positivamente en el mercado de trabajo, generando condiciones para la creación de
nuevos empleos. Finalmente, establece que para fijar límites razonables a la utilización
mensual y anual de horas extraordinarias resulta innecesaria la autorización administrativa
prevista en el dec. 23696/1944 .
Por medio del dictamen 1340/2000 (del 28/6/2000), emitido por la Jefatura de Gabinete de
Ministros -Subsecretaría de la Gestión Pública-, se estableció que las disposiciones del dec.
484/2000 Ver Texto no resultaban de aplicación al personal de la Administración Pública,
debiendo mantenerse el régimen vigente hasta el momento.
Los fundamentos del dictamen se basaban en que el dec. 484/2000 Ver Texto no sustituía el
texto del art. 13 Ver Texto dec. 16115/1933 (modificado por el dec. 2882/1979 ), sino que se
refería a la modificación del número máximo de las horas suplementarias, continuando
vigente el resto del texto del art. 13 Ver Texto dec. 16115/1933: el dec. 484/2000 Ver Texto
no se aplica a los empleados públicos, ya que el decreto no hace mención alguna de ellos y
el art. 13 Ver Texto dec. 16115/1933 los excluye.
La res. 303/2000 Ver Texto MT (BO del 27/7/2000) reglamentó y aclaró los alcances del dec.
484/2000 Ver Texto . Esta resolución establece que las excepciones permanentes y
temporarias previstas en el art. 4 Ver Texto ley 11544, consideradas admisibles para la
realización de horas extraordinarias por encima del tope previsto en el dec. 484/2000 Ver
Texto , deben ser tramitadas ante la Secretaría de Trabajo. El art. 4 Ver Texto inc. b), ley
11544, dispone que el Poder Ejecutivo puede fijar excepciones a la duración máxima de la
jornada para permitir a las empresas hacer frente a demandas extraordinarias, teniendo en
cuenta el grado de desocupación existente.
Estas excepciones requieren que cada presentación establezca un fundamento apropiado,
tanto con relación a las características profesionales que determinen la petición como a la
existencia de normas específicas que contemplen modalidades técnicas o de orden
operativo; la Secretaría de Trabajo, para acordar la autorización, también debe tener en
cuenta el grado de desocupación existente (art. 4 Ver Texto in fine, ley 11544).
En consecuencia, el dec. 484/2000 Ver Texto elimina la autorización administrativa para la
realización de horas extras que no excedan las 30 horas mensuales y las 200 anuales,
debiendo requerirse dicha autorización en los términos antes explicitados cuando se
pretenda la realización de horas extras por encima de dichos topes.
La res. 303/2000 Ver Texto especifica que el número máximo de horas suplementarias
anuales se computa por año calendario y no por año aniversario. Asimismo, como norma
transitoria, disponía para la contabilización de las horas extras exclusivamente para el año
2000 que el número máximo anual se computaba a partir de la entrada en vigencia del dec.
484/2000 Ver Texto -29/6/2000 (arts. 2 Ver Texto y 3 Ver Texto , CCiv.)- y hasta el
31/12/2000, independientemente de las horas extras que se hubiesen trabajado entre el 1º
de enero y 28 de junio de dicho año.
En caso de que sean violados los topes dispuestos por el decreto, si bien no contempla
específicamente una sanción, resulta aplicable la ley 25212 Ver Texto , que tipifica como
infracción grave (multa de $ 250 a $ 1.000 por cada trabajador en infracción) la violación de
la norma en materia de duración de trabajo, descanso semanal, vacaciones, licencias,
feriados, días no laborables y, en general, tiempo de trabajo.
En síntesis, a partir del dec. 484/2000 Ver Texto y de la res. 303/2000 Ver Texto el tope para
la realización de horas extras sin autorización administrativa previa es de 3 horas diarias, 30
horas mensuales y 200 anuales, que se computan por año calendario, y excepcionalmente
puede ser ampliado por la Secretaría de Trabajo a pedido de parte y por resolución fundada.
No es aplicable a los empleados públicos ni a los convenios colectivos que contemplen la
jornada promedio.
Desde el punto de vista práctico, con la aplicación del dec. 484/2000 Ver Texto , por ejemplo,
un trabajador podría realizar hasta 3 horas extras diarias durante 10 días o 2 horas extras
diarias durante 15 días, ya que no puede exceder de ningún modo las 30 horas mensuales. Y
por mes puede efectuar hasta 30 horas, pero en el año no podrá exceder de 200; ello implica
que esa cantidad (30 horas extras) no puede mantenerse durante todos los meses del año,
ya que excedería el tope anual (200 horas extras). Por ejemplo, si durante 5 meses realizó 30
horas extras (150), el resto del año sólo podrá efectuar 50 horas más.
Analizando el decreto y sus fundamentos, en principio se puede sostener que la medida es
positiva porque limita la posibilidad de someter al trabajador a largas jornadas y evitar
abusos, lo cual es perjudicial para su salud.
El objetivo de expandir el empleo, evitar las formas precarizadas de trabajo y combatir la alta
desocupación (18,3% en octubre de 2001 -pocos meses después de dictarse la norma-) no se
soluciona con una disposición, ya que esta medida no genera empleo y nuevos puestos de
trabajo por sí misma, sino que tiene que ser complementada por otras y es necesario que la
economía crezca y se active la producción.
Sin embargo, aunque parezca un contrasentido, esta limitación de la posibilidad de realizar
horas extras es positiva por un lado, porque protege la salud psicofísica de los trabajadores,
pero también puede impactar negativamente al producir una disminución en las
remuneraciones, ya que las horas extras son una práctica habitual y su retribución -cuando
efectivamente son percibidas- está incorporada a la remuneración.
Para que se torne realmente operativo resulta trascendental que efectivamente se ejerza un
poder de policía que permita al Estado controlar que se cumplan estas normas para evitar el
trabajo no registrado ("en negro") y las jornadas en exceso de la normal sin retribución
alguna.
Cabe recordar que aproximadamente la mitad de los trabajadores que realizan horas extras y
trabajan en exceso de la jornada normal no las cobran, y otros perciben la jornada normal en
blanco y las horas extras no las perciben o las perciben en negro.
De ahí que, según la declaración de muchas empresas ante la seguridad social, en promedio,
las horas extras representan sólo el 3 o el 4% de la jornada mensual -que ronda las 160
horas-, lo cual significa alrededor de 5 horas mensuales. Si estos datos fuesen reales, el
decreto carecería de sentido.
Por lo tanto, el dec. 484/2000 Ver Texto sólo tendrá efectos prácticos si se lucha contra la
práctica ilegal de no pagar las horas extras trabajadas y se ejerce efectivamente un control
sobre las empresas, detectando y eliminando el empleo no registrado o defectuosamente
registrado, por medio del Sistema Integral de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social
-arts. 28 Ver Texto /38 Ver Texto , ley 25877 (BO del 19/3/2004)-.
LA EXTENSIÓN DE LA JORNADA EN EL DERECHO COMPARADO
Las estadísticas -fuente: OIT (relevamiento 2002, conocido a fines de 2003)- demuestran que
mientras la jornada de trabajo semanal en los Estados Unidos es de 40 horas y que en los
principales países de Europa no supera dicha cantidad (Francia e Italia, 35 horas semanales;
España y Alemania, 36).
Según el estudio de la OIT, en los países europeos y en los Estados Unidos se trabaja en
promedio entre 1.300 y 1.800 horas en el año, mientras que en Argentina la jornada de
trabajo asciende a 1.936 horas anuales (sin contar las horas extras), es decir, un promedio
de 9 horas diarias; contando las horas extras es de 2.040 (9 horas y media diarias).
En Europa, entre el año 2000 y el 2002 se observa un descenso de la jornada anual
promedio: Noruega, de 1.380 a 1.342; Francia, de 1.587 a 1.545; Alemania, de 1.463 a 1.444;
Suecia, de 1.625 a 1.581.
Otros países también tienen jornadas anuales menores a la Argentina; por ejemplo: Irlanda,
1.668; Australia, 1.824, Canadá, 1.778, México, 1.838; Brasil, 1.759; Uruguay, 1.743, Costa
Rica, 1.866; Chile 1.906. Sólo superan a la Argentina, entre otros, Eslovaquia (1.980 horas),
la República Checa (1.978 horas) y los países de Asia (por ejemplo, Corea, 2.447 horas).
En los Estados Unidos entre el año 2000 y el 2004 se redujo la jornada de 1.834 a 1.815
horas anuales. Aun en Japón, donde la jornada era levemente mayor que en la Argentina, se
ha revertido en los últimos años, acercándose a la jornada de los Estados Unidos.
Existe la tendencia a una mayor reducción, ya que se trabajan menos horas diarias y es
mayor el número de días de vacaciones. En la Argentina, en la práctica, sucede lo contrario.
En nuestro país, si bien la jornada legal es de 48 horas semanales, la jornada real de trabajo
es considerablemente mayor y se erige en una de las más altas del mundo, superando las 50
horas. En los países del Mercosur solamente en Paraguay y Uruguay (para la industria) es de
48 horas semanales, ya que en Brasil y Uruguay (para el comercio) es de 44 horas
semanales.
En realidad, un trabajador argentino trabaja por año 2.040 horas (incluidas las horas extras),
es decir que la jornada promedio es de 9 horas y media diarias. En promedio por mes se
realizan 170 horas mensuales (Fuente: Ministerio de Trabajo. OIT. 2002).
Aunque parezca erróneo, la Argentina tiene una de las jornadas más elevadas del mundo,
similar a varios países del sudeste asiático (en los sectores no agrícolas de Corea se trabaja
49 horas, en Hong Kong 45 horas y en Singapur 47 horas semanales), lo que tiene su
fundamento en el atraso productivo de grandes sectores de la economía que se refleja en las
remuneraciones: baja productividad y exiguos salarios.
Sería necesario reducir la jornada de trabajo sin modificar el salario y permitir que los
desocupados se incorporen al mercado laboral o los subocupados puedan trabajar más horas.
Es decir que en la Argentina se trabaja un 30% más que los trabajadores de las economías
desarrolladas. Esto lleva a la conclusión de que en los Estados Unidos y los países de la Unión
Europea y Oceanía un trabajador tiene 2 horas más de tiempo libre para su vida privada
(actividades sociales, familiares, recreación) que en la Argentina.
Evidentemente la amplitud de la jornada de trabajo no es una medida del progreso social; la
jornada de la Argentina es entre el 10% y el 50% mayor que en los países más avanzados. Se
trabaja un 30% más que en Europa y el poder de compra es la tercera parte de lo que
percibe un trabajador europeo.
Más de la mitad de los trabajadores argentinos está más de 10 horas fuera de su hogar por
motivos laborales (desde que salen hasta que regresan) y más del 60% trabaja por encima
de 8 horas diarias (más del 20% trabaja por encima de 10 horas diarias).
Pero al margen del resultado disvalioso que esto provoca en su salud psicofísica, solamente
la cuarta parte cobra las horas extras correctamente, la mitad directamente no recibe
remuneración por ese trabajo y a la otra cuarta parte se le paga como hora simple o bien con
un franco compensatorio.
Sin dudas, el tope fijado por el derogado dec. 2882/1979 era elevado, resultando más
adecuado el establecido por el dec. 484/2000 Ver Texto ; esto queda evidenciado al observar
los límites anuales a la realización de horas extras establecidos en la legislación comparada:
España, 80 horas; Brasil, 90; Venezuela, 100; Alemania, 120; Francia, 130.
La realidad de la Argentina es muy particular: el 51% de los ocupados está más de 10 horas
fuera de su casa (desde que sale hasta que regresa del trabajo), el 38% de los asalariados
trabaja más de 8 horas, el 23% trabaja más de 10 horas y el 17% de los asalariados lleva
trabajo a su casa. De los que trabajan más de 8 horas: 24% cobra las horas extras como
establece la ley, 13% cobra las horas trabajadas en exceso, pero a tarifa normal.
De los que trabajan más de 8 horas sin recibir compensación: 17% lo hace por propia
voluntad, 17% porque siente la responsabilidad de terminar sus tareas, 56% para conservar
su empleo y 9% lo hace por otras razones (Fuente: Sociedad de Estudios Laborales, Encuesta
sobre empleo y regulaciones laborales).
PRÁCTICA LABORAL. MODELOS
1. Telegrama para comunicar cambio de turno fijo a rotativo
Notifícole que ante necesidades funcionales de la empresa deberá prestar sus tareas bajo el
sistema de turnos rotativos desde el día [...] en los siguientes horarios [...] y su remuneración
mensual será de pesos [...], manteniéndose su categoría laboral.
2. Contestación para rechazar la medida
En virtud de los graves inconvenientes personales y familiares que me acarrea el cambio de
horario originalmente fijado por el de turnos rotativos, produciendo una alteración sustancial
del contrato de trabajo, solicito dentro de los dos días hábiles se dejen sin efecto los cambios
dispuestos y se mantengan las anteriores condiciones de trabajo notificándome
expresamente tal circunstancia (art. 57 Ver Texto LCT), caso contrario me consideraré en
situación de despido indirecto por su exclusiva culpa.
3. Telegrama de despido indirecto
Ante el silencio guardado al requerimiento formulado y en virtud de la negativa de
contemplar mi situación personal expuesta en el telegrama nº [...], hago efectivo el
apercibimiento dispuesto y me considero despedido por su exclusiva culpa. Efectuaré
reclamos indemnizatorios legales.
4. Telegrama de reducción de la jornada de trabajo
Ante la reducción inconsulta de mi jornada de trabajo sin aducir siquiera un plazo de duración
de dicha reducción -lo que produce una merma en mi ingreso mensual habitual-, intimo plazo
dos días hábiles se me reintegre a mi tarea habitual en días y horarios acordados
previamente, bajo apercibimiento de considerarme gravemente injuriado y despedido por su
culpa.
5. Contestación que rechaza despacho anterior
Rechazo intimación de telegrama nº [...]. He actuado en ejercicio de mi derecho de modificar
el contrato dentro de los límites permitidos por la LCT (art. 198 Ver Texto ) y lo que surge del
CCT de empresa nº [...]/1998. Aténgase a la nueva jornada de trabajo y días dispuestos con
remuneración proporcional.
6. Telegrama por considerarse despedido
Ante su persistencia en la reducción de la jornada de trabajo gravemente injuriosa para mí y
la interpretación antojadiza e insólita de la LCT y del CCT aplicable, produciendo una
consecuente y significativa reducción salarial, me considero despedido por su culpa.
Accionaré judicialmente por el cobro de las indemnizaciones pertinentes.
7. Telegrama que rechaza el cambio a turno diurno
Habiéndome cambiado el turno nocturno por el diurno en forma unilateral, constituyendo una
alteración sustancial del contrato de trabajo, intímole plazo dos días hábiles mantenga el
horario nocturno o, en su caso, la remuneración del turno noche, bajo apercibimiento de
considerarme gravemente injuriado y despedido por su culpa.
8. Telegrama por considerarse despedido
Ante el silencio guardado al telegrama nº [...] y la negativa a mantener el horario nocturno o
por lo menos el nivel salarial que por derecho me correspondía en el turno noche, me
considero gravemente injuriado y despedido su culpa. Me reservo derechos de accionar
judicialmente por cobro de indemnizaciones correspondientes.
9. Telegrama para intimar por pago de horas extras
Ante reiterados e infructuosos reclamos verbales, intimo plazo dos días hábiles pague horas
extraordinarias trabajadas para Ud. [...por ej.: en los últimos seis meses, de lunes a viernes a
razón de media hora por día...], caso contrario me consideraré despedido y disolveré el
contrato de trabajo por su exclusiva culpa.
10. Telegrama que rechaza la intimación
Niego su derecho a percibir horas extraordinarias ya que en momento alguno las laboró. Su
horario habitual es de 7 horas diarias, de lunes a viernes desde su ingreso. Jamás laboró en
exceso de la jornada legal, por lo cual no tiene derecho a cobrar las horas adicionales que
Ud. reclama. Lo exhorto a no ejercer maniobras fraudulentas para lograr el cobro de
indemnizaciones indebidas. Absténgase de absurdos reclamos.
11. Telegrama del trabajador considerándose despedido
Atento a la falta de pago de las horas extras reclamadas en el telegrama nº [...] y
efectivamente trabajadas, me considero gravemente injuriado y despedido por su culpa.
JURISPRUDENCIA
1) Plenarios de la C. Nac. Apel. Trab. Horas extras. Límite máximo. Trabajo por equipos
Los repartidores de productos lácteos (conductores y acompañantes) que realizan trabajos
preparatorios antes de comenzar sus tareas específicas y rinden cuenta de sus gestiones en
exceso de la jornada de trabajo, tienen derecho a resarcimiento extraordinario. C. Nac. Trab.,
en pleno, 7/9/1970, "Castillo, José v. La Martona SA" [J 60000323], nro. 136.
El personal integrante del cuerpo de seguridad de policía ferroviaria se encuentra
exceptuado del régimen legal de jornada máxima. Fallo plenario 220, 7/3/1980, "Quiroga,
Rodolfo O., y otros v. Empresa Ferrocarriles Argentinos" [J 60000341].
El trabajo realizado fuera de la jornada convenida por las partes sin exceder el máximo legal
debe pagarse sin el recargo previsto en el art. 201 Ver Texto LCT. C. Nac. Trab., en pleno,
25/6/1981, "D´Aloi, Salvador v. Selsa SA" [J 60000358], nro. 226.
El diagrama de jornada de trabajo por equipo implementado por Segba sobre la base del art.
36 dec. 1933/1980, que fija como ciclo un período de 24 semanas, no se adecua a la
descripción del art. 3 Ver Texto inc. b), ley 11544. En el caso de trabajo por equipo, la
compensación de la octava hora mediante el otorgamiento de un franco semanal es
compatible con el régimen legal vigente sobre jornada nocturna. Fallo plenario 255,
10/12/1986, "Bocaner, Osvaldo, y otros v. Segba SA".
2) Legislación provincial
Una ley provincial que disminuye la jornada máxima de trabajo contraría el art. 31 Ver Texto
CN, en tanto no es conforme a la ley nacional dictada según las facultades delegadas al
Congreso nacional por el art. 67 Ver Texto inc. 11. Corte Sup., 19/12/1986.
Las normas que regulan el instituto de la jornada de trabajo en nuestro país son la ley 11544
Ver Texto , reglamentada por el dec. 16115/1933 Ver Texto y la Ley de Contrato de Trabajo.
Esta última establece la jornada uniforme para todo el país (art. 196 Ver Texto ) de manera
que las provincias no pueden legislar sobre la materia (del voto de la minoría).
No corresponde aplicar al caso el dec. 16155/1933 por cuanto éste reglamenta la ley 11544
Ver Texto en el orden nacional, correspondiendo utilizar el dec. 217/1930 de aplicación
específica en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, y esta última norma no contiene
limitación alguna similar a la prevista por el art. 1 Ver Texto inc. b), dec. 16115/1933; por
tanto el empleador puede hacer uso del derecho a distribuir las horas de trabajo conforme a
las conveniencias de su empresa con la sola restricción del último párrafo del art. 197 Ver
Texto LCT, y las disposiciones de la ley 11544 Ver Texto (del voto de la mayoría). Trib. Trab.
San Isidro, n. 1, 28/7/1994, "González, Bernardino y otros v. La Romería SA" (TySS 2000-727).
El dec. 27/1989 de la provincia de Buenos Aires no es aplicable en materia de horas extra y
compensación de francos no gozados por la limitación expresa que impone el art. 196 Ver
Texto LCT, a las disposiciones provinciales en contrario, quedando enmarcadas dichas
cuestiones exclusivamente en la ley 11544 Ver Texto y en el Tít. IX de la LCT. Sala 2ª,
9/9/1994, "Tramezzani, Juan v. Club Atlético Banco Nación" (TySS 95-795).
Sólo el Congreso puede legislar sobre jornada de trabajo, definida como tiempo de prestación
de servicios, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 108 Ver Texto CN. Sup. Trib. Just. Río
Negro, 9/5/1990, "Colipi, Donato v. Aserradero del Valle SA" (TySS 2000-727).
3) Concepto y alcance de la jornada
El tiempo empleado por el trabajador para trasladarse desde su domicilio hasta el lugar
donde presta servicios no integra la jornada de trabajo, pues el objeto del contrato consiste
en la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios en favor de la otra
parte; sólo por excepción se computa como tal el tiempo de inactividad. El tiempo in itinere
en el régimen general del contrato de trabajo no da derechos sobre los salarios, y el plus
mensual que el convenio colectivo 65/1975 establece por hora de viaje constituye una
mejora por sobre las condiciones generales en atención a las características de la actividad.
Corte Sup., 1º/8/1989.
El tiempo requerido para la alimentación dentro de la jornada y en el lugar donde el actor
realizaba su labor, integra la jornada de trabajo efectivo y por lo tanto remunerable, en la
medida en que conforme lo regla el art. 197 Ver Texto LCT, éste durante dicho lapso no podía
disponer de su actividad en beneficio propio. Sala 2ª, 11/4/2001, "Kalbermatter, Carola v.
Centro de Asesoramiento Estético SA".
El tiempo de descanso para almorzar integra la jornada de trabajo si el trabajador sólo
excepcionalmente puede retirarse; si a veces se reduce por cuestiones laborales y durante el
cual el empleador puede requerir sus servicios. Sala 4ª, 30/8/1996, "Gualdoni, Adolfo v.
Hoteles Argentinos SA" (TySS 96-1080).
No integran la jornada de trabajo los lapsos intermedios en los que el trabajador tiene la libre
disponibilidad de su tiempo. Tal afirmación no se contrapone con lo expresado en el párr. 2º
del art. 197 Ver Texto LCT, en tanto éste debe entenderse referido a aquellas hipótesis en las
que la efectividad de la pausa o reposo corresponde a un diseño técnico impuesto por el
empleador, ya sea por fines higiénicos o de conveniencia del desarrollo de la tarea, pero
excluyendo la efectiva disponibilidad por parte del trabajador del tiempo de la misma, o sea
que se configura la denominada pausa de reposo. Sala 2ª, 22/10/1990, "Maldonado, Jorge v.
Frigorífico Buenos Aires Saicaayf" Ver Texto .
Debe remunerarse la pausa de media hora cumplida en el curso del horario continuado de
trabajo -durante la que los trabajadores no prestan servicios ni permanecen en su lugar de
tareas y en la que descansan o comen pero no pueden salir del establecimiento- ya que
constituye "un período de inactividad a que obliga la prestación contratada" (art. 197 Ver
Texto párr. 2º, LCT) por tratarse de un horario diagramado por el empleador fundado en
necesidades y conveniencias de la empresa que responde a un requerimiento de la función
vinculado con el mejor desempeño en cuanto a la capacidad de producción de los operarios
en su labor diaria. Sup. Corte Bs. As., 31/7/1990, "Valdez, Leopoldo y otros v. Finexcor SA" [J
60001550] (TySS 2000-728).
4) Límite máximo. Excepciones
Generalidades
El art. 3 Ver Texto inc. a), ley 11544, resulta de aplicación a quienes realizan labores de
dirección o vigilancia, no rigiendo la excepción al pago de haberes por horas extras cuando el
empleado efectúa tareas que son ajenas a las especificadas y propias de dirección o
vigilancia. Corte Sup., 5/3/1991.
No obstante tener que limitarse el desplazamiento del actor a un radio de distancia
determinado, podía utilizar el tiempo en cualquier actividad, situación que se contrapone con
el requisito establecido por el art. 197 Ver Texto , LCT, el cual exige que "no puede disponer
de su actividad en beneficio propio", por lo tanto resulta lógico concluir que las horas
correspondientes a las "guardias de disponibilidad" no pueden conceptualizarse como
jornada en los términos que la ley laboral le otorga a esta última, ello sin perjuicio que fuera
admitido en autos que cuando el trabajador concurría a prestar servicios, dichas horas le
eran abonadas al valor legal de horas extras, lo que marca la diferencia al respecto. Sala 9ª,
30/5/1997, "Guillot, Fernando v. Unisys Sudamericana SA" [J 30000806].
Tareas de vigilancia
Las tareas de un vigilador, en tanto no tenga asignada una función jerárquica en la empresa,
no están exceptuadas de lo normado por las leyes laborales en materia de jornada de
trabajo. Tal situación se halla confirmada por la circunstancia de que tanto el convenio
colectivo 15/1975, como el celebrado entre las partes habilitadas para la negociación en el
ámbito de la vigilancia (CCT 194/1992 ), invocado por el recurrente, fijan una jornada de
trabajo de ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales, regulando el pago de horas
extras, en el caso de los trabajadores que superen ese lapso (conf. esta sala sent. 81149 del
29/5/1997, "Vargas, Carlos v. Bank Prot. Empresa de Seguridad SA s/dif. de salarios" [J
30000814]). Sala 2ª, 13/8/2001, "Yoamas, Aníbal v. Organización Fiel SA s/despido" [J
30000701].
El empleador no está obligado a cumplir las normas relativas a la limitación de la jornada de
labor respecto del personal de vigilancia, por lo que resultan inaplicables las disposiciones
del dec. 2882/1979 y la res. 436/1974 sobre limitación de horas extraordinarias. Sala 5ª,
29/6/2001, "Ministerio de Trabajo v. Banco Macro Misiones SA s/sumario" .
En los casos de empleos de vigilancia no corresponde el pago de horas nocturnas pero sí el
exceso de horas como trabajo suplementario, si se acredita tal extremo.
Los trabajadores de vigilancia activa -no considerada trabajo intermitente- no podrían estar
excluidos sin más de las limitaciones a la jornada. Ello fue plasmado convencionalmente y se
retribuye como hora suplementaria. Sala 10ª, 25/2/1999, "Germán, Tito Aurelio v. ODIPA SRL"
[J 30000270].
El convenio colectivo aplicable a las tareas de vigilancia indica como horario normal 8 horas.
Las horas trabajadas en exceso se consideran suplementarias, salvo que la modalidad de
prestación sea la de 12 horas de trabajo por 36 de descanso, en cuyo caso el vigilador
percibe horas suplementarias o goza de franco compensatorio. El art. 3 Ver Texto ley 11544,
que excluye a las tareas de vigilancia de la limitación de la jornada prevista por el art. 1 Ver
Texto no contiene la reserva de exclusividad que el art. 11 Ver Texto dec. 16115/1933,
incorpora al disponer que se comprende en la excepción a estos trabajadores a condición de
que ejerzan exclusivamente los trabajos inherentes a su denominación. Un sereno nocturno
de un edificio de departamentos no pierde su condición de personal de vigilancia por el
hecho de abrir la puerta a los consorcistas, recorrer los lugares comunes para prevenir la
eventualidad de cortes de corriente, pérdidas de agua y actividades similares. Sala 6ª,
18/7/1997, "Lagaronne, Jacinto v. Cueros Concordia SRL" (DT 1998-A-55).
La primera reglamentación de la ley 11544 Ver Texto , consideró que ocupa un puesto de
dirección o vigilancia "el personal dedicado a la vigilancia superior o subalterna", lo cual
entró en contradicción con los antecedentes internacionales y no se condecía con el texto de
la ley. Tal conflicto quedó despejado por la sanción del dec. 16115/1933 Ver Texto , que en
su art. 11 Ver Texto estableció que los trabajadores comprendidos en la excepción aludida
eran aquellos cuyos cargos correspondían a la dirección o vigilancia superior, comprendiendo
a las personas estrechamente ligadas con el empleador en el ejercicio de sus poderes
delegados. Las tareas de un vigilador, en tanto no tenga jerarquía alguna en la empresa, no
están exceptuadas de lo normado por las leyes laborales en la materia de jornada de trabajo.
Tal situación se halla confirmada por la circunstancia de que tanto el CCT 15/1975 , como el
recientemente celebrado entre las partes habilitadas para la negociación en el ámbito de la
vigilancia (CCT 194/1992 ) fijan una jornada de trabajo de ocho horas diarias y cuarenta y
ocho horas semanales, regulando el pago de horas extras en el caso de los trabajadores que
superen ese lapso. Sala 2ª, 29/5/1997, "Vargas, Carlos v. Bank Prot. Empresa de Seguridad
SA" [J 30000814].
Los vigiladores se encuentran excluidos del límite de jornada en virtud de lo dispuesto por el
art. 3 Ver Texto ley 11544, ello, independientemente del CCT por el que se encuentran
amparados, a menos que éste los excluya expresamente de la disposición legal mencionada.
Los pagos que pueda haber efectuado la demandada en tal concepto sólo resultan
compatibles con una actividad voluntaria de su empleador y por lo tanto tal acto es la
medida y tope de su exigibilidad. Sala 3ª, 30/9/1996, "Losada, Alfredo v. Consorcio de
Propietarios Las Heras 1649".
Cuando el trabajador realiza tareas de vigilancia no procede el reclamo por horas
extraordinarias nocturnas, por cuanto el CCT 15/1975 no distingue entre horas diurnas y
nocturnas, quedando encuadrado en la excepción prevista por el art. 3 Ver Texto inc. a), ley
11544. Tampoco proceden las horas extras durante el descanso hebdomadario. Sala 4ª,
29/5/1992, "Entre Ríos, Roberto v. Sistemas Argentinos de Seguridad SRL" .
Personal jerárquico
La ley 11544 Ver Texto que legisla la jornada de trabajo y descanso, dentro de las llamadas
"excepciones a la jornada máxima" establece los trabajos de dirección y vigilancia, por lo que
si el actor era tesorero de una sucursal de un banco, el mismo es un trabajo de dirección ya
que tiene asignadas responsabilidades conductivas y bajo cuya autoridad se hallan
funcionalmente otros subordinados. Es inadmisible el reclamo del actor tendiente a que sean
computadas para el cálculo su indemnización por despido las horas extras laboradas en el
último año de su relación de trabajo, pues la tarea de tesorero que desempeñaba es
considerada jerárquica en el trabajo bancario y consecuentemente la ejecución de horarios
en exceso de la jornada ordinaria para el cumplimiento de sus funciones es una obligación
sin compensación salarial. Sala 4ª, 20/2/2004, "Alfaro, Aldo I. v. Banco Macro SA" (DT 2004-A-
824).
Es improcedente el reclamo por horas extras dejadas de abonar por el empleador, mediante
una decisión que fue el fruto de un acuerdo modificatorio del contrato de trabajo suscripto
con el dependiente cuya prestación estaba excluida de los límites de la jornada establecida
por la ley 11544 Ver Texto -en el caso, máximo responsable de área y con numeroso
personal a cargo-, y por el cual se le otorgó un aumento de sueldo, ya que las partes pueden
convenir libremente la modificación de las condiciones de trabajo luego de respetados los
límites imperativos y siempre que no se perjudique al dependiente. Sala 6ª, 13/3/2003,
"Sabbadini, Mauro v. Neumáticos Goodyear SRL" Ver Texto .
Si el propio actor invocó haber prestado servicios en un cargo jerárquico no podría invocar en
su favor la aplicación de la norma que limita la efectiva prestación de horas del personal que
realiza funciones subordinadas a la orden de un superior jerárquico, máxime cuando como
principio general en la disciplina laboral los empleos de dirección y vigilancia están excluidos
de toda limitación en materia de jornada y/o del derecho al cobro de horas extras. Sala 5ª,
22/6/2001, "Barboza, Raúl Oscar v. Empresa Ferrocarriles Argentinos".
A los empleados de dirección o vigilancia no corresponde aplicar ninguna de las disposiciones
de la ley sobre jornada de trabajo y así no solamente la que se refiere a la duración máxima
de la jornada, sino tampoco la del último inciso del art. 5 Ver Texto ley 11544, que determina
el tipo de salario debido para las horas suplementarias. Podrá hablarse de trabajo
extraordinario solamente cuando el personal directivo o de vigilancia haya prestado un
trabajo que no estaba ni expresa ni tácitamente previsto en el contrato. Y aun en esa
hipótesis, la retribución correspondiente deberá ser determinada con prescindencia del
criterio fijado en el último inciso del art. 5 Ver Texto ley 11544. Sala 4ª, 13/2/1997, "Krajcar,
Adalberto Gabriel v. Hipermarc SA y otro" [J 30001011]; y sala 3ª, 31/3/1992, "Russo, Héctor
v. Consorcio de Propietarios del Edificio Olazábal 3650" (TySS 2000-731).
El cargo jerárquico desempeñado por el actor y las funciones propias que apareja se
encuentra excluido del límite de la jornada legal en virtud de lo dispuesto por el art. 3 Ver
Texto inc. a), ley 11544. No obsta a lo decidido (en orden a la limitación contenida en el
último párrafo del art. 11 Ver Texto dec. 16115/1933, invocado por el apelante), el
desempeño adicional del actor en las labores de venta. Ello así debido a que bajo la genérica
denominación de corredores, la norma cuya aplicación pretende el apelante también incluye
dentro de las excepciones a la jornada legal, las tareas de venta que el actor realizó
accesoriamente, remuneradas exclusivamente a comisión. Sup. Corte Bs. As.,
11/10/1995, "Enríquez, Juan Alberto v. SA Nestlé de Productos Alimenticios" (TySS 2000-732).
Las normas de la Ley de Jornada de Trabajo y su decreto reglamentario han sido
interpretadas en forma confusa por la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, porque no
se ha contemplado, por lo general, el llamado "principio de primacía de la realidad" que
obliga a aplicar las normas con prescindencia de las denominaciones que las partes dan a
sus figuras, atendiendo a lo que se da en la realidad. Así, puede suceder que un trabajador,
aunque en teoría se le asigne el título de gerente, capataz o director, por ese solo motivo no
queda incluido en la excepción de la jornada máxima legal. Sala 4ª, 30/12/1991, "Carballo,
Graciela v. Pico Estrada, Luis, y otro" [J 92400007].
Cobradores, investigadores, corredores, promotores, guías de turismo, conductores de taxi
No puede interpretarse en forma amplia una norma como el art. 11 Ver Texto dec.
16115/1933, reglamentario de la ley 11544 Ver Texto que se impone expresamente y para
casos específicos, una excepción a la duración de la jornada legal, máxime cuando el texto
en cuestión sólo hace alusión a "cobradores o investigadores de cobranzas" y "corredores",
tareas que no se condicen con las realizadas por los accionantes, quienes se desempeñaban
como "promotores o asesores previsionales" para una AFJP. Sala 9ª, 30/4/1999, "Tosco, Ana y
otros v. Siembra AFJP SA" [J 30000399] (TySS 2000-734).
Si el actor era remunerado a comisión, su situación resulta similar a la de los corredores
remunerados a porcentaje, a los que el dec. 16115/1933 Ver Texto exceptúa de la jornada de
trabajo, lo que veda la posibilidad de que se considere acreedor al rubro horas extras. Sala
5ª, 27/4/1992, "Soca Fernández, Rodolfo v. Gallardo, Gabriel" (TySS 2000-734).
No puede encuadrarse al guía de turismo ni como personal de dirección ni como personal de
vigilancia superior pues sólo representa a la empresa en cuanto al trato con el público en el
transcurso de los viajes. Es una figura que podría asemejarse al vendedor placista, promotor
o bien personal destinado a la "atención al público". Como consecuencia, no se encuentra
comprendido en las excepciones contempladas por la ley 11544, art. 3 Ver Texto inc. a), y en
el dec. 16115 Ver Texto . Sala 2ª, 22/2/2001, "Rodríguez, Carlos v. Viajes ATI SA" [J
30001691].
En el caso de los conductores de taxi, las horas extras o el exceso en la jornada que pudiera
existir, respecto del límite legal genéricamente establecido, no debe juzgarse
conceptualmente trabajo extraordinario. Ello es así por cuanto el taxista se mueve
libremente por la ciudad y puede interrumpir su tarea sin conocimiento ni control de su
empleador, no existiendo constancia fehaciente de los pasajeros que levanta, del itinerario
de los viajes que realiza, ni de la hora en que recauda cada pago (C. Nac. Trab., sala 3ª, sent.
71469 del 17/5/1996). Sala 1ª, 30/9/1997, "Vidal, Héctor v. Grasso, Ricardo".
Trabajo intermitente
El art. 11 Ver Texto dec. 16115/1933, contiene una enumeración meramente enunciativa de
ciertos supuestos de aplicación de la excepción general y permanente a la regla del art. 1 Ver
Texto ley 11544, establecida por el art. 3 Ver Texto inc. a), de la misma ley. Es inequívoco
que el art. 11 Ver Texto ya expresado no establece quiénes son los empleados de dirección y
vigilancia a las que alude el art. 3 Ver Texto de la ley que reglamenta, sino que, los que
enumera, están comprendidos en esa clase, lo que no importa la exclusión de otros (conf.
sala 3ª, "Galdón, Gregorio, y otros v. Espol de Rubén A. Preve", 30/11/1976), entre los cuales
se encuentran los serenos y porteros, hasta tal punto que, vigente el dec. 16115/1933 Ver
Texto , el Departamento Nacional de Trabajo dictó dos resoluciones regulatorias de la
jornada de los serenos nocturnos e industriales (2/1/1937 y 2/3/1939), que la Secretaría de
Trabajo y Previsión aclaró mediante la res. 146/1945, fijando una jornada máxima de 12
horas. Sala 6ª, 9/12/1996, "Gómez, Severo v. Vademecum SA" [J 30001015].
El art. 12 Ver Texto dec. 16115/1933, que trata específicamente de los trabajos calificados
como "intermitentes", no define el término sino que remite a los reglamentos especiales para
cada industria, rama de industria, comercio u otra actividad característica, tomando en
consideración la índole del servicio, la naturaleza del trabajo, que no exija un esfuerzo,
atención o dedicación permanente, o finalmente, la función de vigilancia que tengan
confiada, circunstancias -las dos últimas- configurativas del trabajo de vigilador o sereno. Si
bien las resoluciones dictadas por el ex Departamento Nacional del Trabajo del 25/1/1937 y
del 1º/3/1939, aclaradas por la res. 146/1945, autorizando jornadas de 12 horas cuando la
ejecución de tareas requiere la acción de mera presencia o estadía en el lugar confiado a su
custodia, se refieren a serenos de establecimientos industriales o comerciales, el trabajo
prestado por quien cumple tareas de vigilancia nocturna en un edificio, es el mismo, por lo
que cabe concluir que está excluido de la jornada común de 8 horas diarias o 48 horas
semanales. Sala 8ª, 29/11/1991, "De Vera, Mariano H. v. Consorcio de Propietarios del
Edificio Av. Federico Lacroze 1935" (TySS 2000-733).
Trabajo por equipos
El art. 2 Ver Texto dec. 16115/1933, establece que cuando el trabajo se efectúe por equipos,
la duración podrá ser prolongada más allá de las ocho horas por día y de 48 semanales
distribuyendo las horas de labor sobre un período de tres semanas consecutivas, o sea un
total de ciento cuarenta y cuatro horas, en dieciocho días laborables, en forma que el término
medio de las horas de trabajo dentro del ciclo no exceda de ocho horas por día o cuarenta y
ocho semanales, sin que en ningún caso el trabajo semanal exceda de 56 horas. Si el actor
trabajaba ininterrumpidamente durante 6 días (de 11 horas), y gozaba de tres días de franco,
el límite previsto en la norma precitada era superado constantemente en dos de cada tres
ciclos (de tres semanas), por lo que la prestación de servicios en tales condiciones debe ser
abonada con un recargo del 50% correspondiente a los días comunes (art. 201 Ver Texto ,
LCT). Sala 8ª, 23/10/2003, "Konalezuk, Alfredo v. Coviares SA s/despido".
En el caso del trabajo por equipos, la ley 11544 Ver Texto ha previsto una manera distinta de
medir la jornada, autorizando que la diaria de 8 y la semanal de 48, puedan ser ampliadas
siempre que en un período de tres semanas el promedio no exceda de aquéllas (art. 3 Ver
Texto inc. b]). El sistema aparece reiterado en el decreto reglamentario al establecer un
máximo de 144 horas -que no es otra cosa que computar tres semanas de 48 cada una en
dieciocho días laborales- ya que en cada semana hay seis días laborales y un tope semanal
de 56 horas (art. 2 Ver Texto dec. 16115/1933). Lo que la ley quiere es que se considere no
un tope diario o semanal de 8 o 48 horas, sino que se tome en cuenta un lapso de tres
semanas, es decir de veintiún días y que en él haya un promedio de 8 horas diarias o
semanal, o 48 semanales, con un tope de 56 horas y otro de 144 para el ciclo de tres
semanas. C. Trab. Córdoba, sala 6ª, 16/9/1993, "Argello, Arturo y otros v. Corporación�
Cementera Argentina SA" (TySS 2000-735).
En el trabajo por equipos no corresponde el pago de diferencias de remuneración por
nocturnidad, ni considerar como suplementaria la octava hora nocturna. Sala 6ª, 20/2/1995,
"Ocampo, Héctor v. Editorial Atlántida SA".
La usual realización de horas extras no desvirtúa el concepto de trabajo por equipos ya que
no existe norma legal alguna que prohíba su realización. Por otra parte, las horas extras eran
programadas anticipadamente y fueron consentidas por los trabajadores, ya que bien
pudieron ejercer las facultades conferidas por el art. 203 Ver Texto LCT. Sala 8ª, 30/4/1991,
"Miconi, Daniel v. INSSSPJyP"; sala 6ª, 22/10/1990, "De Gregorio, Héctor v. INSSSPJyP" ; sala
3ª, 24/2/1999, "Torres, Raúl v. INSSSPJyP".
Desde que el fundamento de la decisión empresarial de organizar la labor por turnos
rotativos es irrelevante, bastando la apreciación subjetiva de la conveniencia (art. 202 Ver
Texto LCT), las retribuciones de dicha jornada, incluido el cómputo de trabajo nocturno, al ser
considerada una excepción, conlleva la exclusión del régimen de remuneración
complementaria en la medida en que se respete el promedio al que alude la ley 11544 Ver
Texto en su art. 3 Ver Texto inc. b). Sala 2ª, 22/8/1994, "Arias, Albino v. Editorial Atlántida
SA" .
Si los trabajadores comprendidos en la excepción que establece el art. 3 Ver Texto inc. b), ley
11544, cumplían una jornada superior a la establecida en dicha norma, tal circunstancia
implica un comportamiento antijurídico de la empleadora, pasible de sanción, aun en el caso
de que dichas horas extraordinarias fueran remuneradas. El exceso del límite horario y el
compromiso al módulo de descanso compensatorio en modo alguno pueden considerarse
preservados mediante la concesión de un resarcimiento en dinero, porque tal extremo se
opone al principio receptado en todo el régimen de la LCT, arts. 4 Ver Texto , 197 Ver Texto y
207 Ver Texto . Sala 2ª, 17/7/1992, "Combustibles Nucleares Arg. v. M. de T. s/sumario" Ver
Texto .
5) Jornada nocturna. Jornada de trabajo mixta
Prevista por el convenio colectivo una jornada máxima de 7 horas, con un máximo de 42
horas semanales, corresponde el pago de 48 minutos extra cuando el horario es de 0 a 7
horas de lunes a sábados, porque se alternan 6 horas nocturnas (de 0 a 6 horas) -por las que
corresponde reducir proporcionalmente la jornada en 8 minutos por cada hora o pagar el
exceso-, con una hora diurna (de 6 a 7 horas). Sala 10ª, 7/2/1999, "Molfese, Ángel A. y otros
v. Cleaning Service SA s/diferencias de salarios" [J 30000266] (TySS 2000-622).
En el supuesto de jornada mixta, se debe reducir proporcionalmente la jornada de 8 horas en
8 minutos por cada hora nocturna trabajada, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 201 Ver
Texto párr. 1º, LCT, de lo contrario, se deben pagar los ocho minutos de exceso como tiempo
suplementario. Sala 1ª, 21/4/1997, "Chávez, Natividad v. Plaza de la República SA" (DT 1998-
A-298).
El cómputo de las horas nocturnas como 1 hora 8 minutos, tiene exclusivamente por objeto
la determinación de una jornada que no sobrepase el límite legal, es decir, tiene en miras
razones estrictamente higiénicas. Por lo tanto, si el conjunto de horas nocturnas y diurnas no
sobrepasa las 8 horas o 9 en el caso, no corresponde el pago de adicional alguno. Dicho en
otros términos, no existe un adicional especial para el trabajo nocturno. Sala 2ª, 28/5/1996,
"Leiva, José v. Cleaning Service SA" .
El cómputo de las horas nocturnas como una hora y ocho minutos tiene exclusivamente por
objeto la determinación de una jornada que no sobrepase el límite legal. En tal sentido, si el
conjunto de horas diurnas y nocturnas no sobrepasa las ocho horas diarias ni las 36 horas
semanales (7 horas, 8 minutos diarios), no corresponde el pago de adicional alguno; admitir
lo contrario implicaría la existencia de una retribución especial para el trabajo nocturno,
cuando no surge de la ley ninguna distinción al respecto con las tareas desarrolladas en
horario diurno. Sala 4ª, 27/10/1995, "Yapura, Edmundo v. Edelim SCA s/diferencias salariales"
[J 60001375].
Si no se acreditó que los actores hubiesen cumplido tareas más allá del horario asignado
(trabajo extra o prolongado), la sola circunstancia de que su prestación se desarrollara parte
en horario diurno y parte en horario nocturno no justifica el reclamo del pago con recargo;
máxime si se tiene en cuenta que en el caso específico se compensaba tal circunstancia con
la reducción del lapso a 7 horas. Corte Sup., 2/4/1991, "Escobar, Facundo v. Transportes
Olivos SACIF" [J 04_314V1T035].
6) Jornada insalubre
Las normas legales y reglamentarias sobre jornada insalubre son de orden público y tienen el
exclusivo objeto de imponer un límite absoluto a la duración de la jornada total o
parcialmente insalubre, y así deben interpretarse las disposiciones de la ley 11544, pues en
el art. 3 Ver Texto sólo se prevé qué personal estará excluido de la jornada normal prevista
en el art. 1 Ver Texto de dicha norma, pero no dice que tales excepciones regirán también en
los supuestos previstos en el art. 2 Ver Texto que comprende precisamente la jornada de
trabajo en ámbitos insalubres.
El dec. 5755/1967 Ver Texto , declara la insalubridad requerida por el art. 2 Ver Texto ley
11544, respecto de los establecimientos en los que se realiza la "trituración y molienda de
minerales", por lo que todos ellos son en principio insalubres y, si el empresario pretende
que, por medio de la introducción de procesos de trabajo o elementos de protección ha
eliminado los factores nocivos que fundamentan la aplicación del régimen de insalubridad,
puede solicitar su exención de dicho régimen a la autoridad administrativa de aplicación de
la legislación del trabajo. Sala 7ª, 27/3/1996, "Collazo, Alberto v. Iggam SA" [J 60001355].
No discutido en autos que durante todo el tiempo de la relación laboral el peticionante se
desempeñó "...en lugares o ambientes declarados insalubres por la autoridad nacional
competente" (art. 1 Ver Texto inc. f], dec. 4257/1968), aparece como arbitraria la decisión
administrativa que pretende reconocer como privilegiados solamente los servicios prestados
a partir de la declaración de insalubridad, ya que quien con anterioridad se venía
desempeñando en ese ambiente tiene pleno derecho a que se le reconozcan como tales por
todo el tiempo en que allí cumplió tareas. C. Nac. Seguridad Social, sala 1ª, 29/10/1993,
"Insaurralde, Roque v. Caja Nacional de Previsión para la Industria, Comercio y Actividades
Civiles" (TySS 2000-729).
El fundamento de la jornada reducida para el trabajo insalubre es la protección de la salud
del trabajador, resultando así una jornada rígida, o sea que no admite extensión más allá del
tope legal (6 horas diarias o 36 semanales; art. 200 Ver Texto LCT). No cumplido este
recaudo se está frente a un supuesto de trabajo prohibido (art. 40 Ver Texto LCT), pero esta
prohibición siempre está dirigida al empleador y, por lo tanto, es éste quien debe afrontar las
consecuencias normales de la prestación cumplida por el dependiente, por ejemplo, el pago
de salarios con recargo desde que en ningún caso se podrán afectar los derechos adquiridos
por el trabajador en el curso de la relación laboral (art. 43 Ver Texto LCT). Sup. Corte Bs. As.,
31/3/1992, "Salazar, Victorino y otro v. Industrias Galvanizadoras y afines" Ver Texto (TySS
2000-730).
Si bien el art. 200 Ver Texto LCT, en su párr. 3º expresa que "la insalubridad no existirá sin
declaración de la autoridad de aplicación, con fundamento en dictamen de rigor científico", la
Corte Sup., a partir del caso "Aphelhans y otros v. J. C. Sieburger" (20/9/1967, p. 265)
estableció que no es la resolución la que constituye al trabajo insalubre, sino que este hecho
se determina en forma objetiva mediante la inspección. Por lo tanto, los efectos de la
declaración respectiva deben correr a partir del momento en que se efectuó dicha inspección
que puso en marcha el procedimiento de determinación administrativa de las condiciones de
trabajo. Sala 2ª, 20/8/1992, "Almirón, Ramón v. E. Romano y Cía. s/diferencias salariales" ; y
sala 3ª, 20/12/1990, "Fórmica, Antonio v. ELMA".
Si bien el art. 200 Ver Texto LCT, supedita la existencia de la insalubridad a la expresa
declaración previa del Ministerio de Trabajo, ello no obsta a que las partes colectivas pacten
una reducción de la jornada máxima legal en los términos del art. 198 Ver Texto de dicha ley
y en atención a las características de las tareas. Sala 5ª, 30/6/1992, "Recalde, G. v. Silicorp
SA" (TySS 2000-730).
Las directivas del art. 200 Ver Texto LCT, deben ser interpretadas en forma amplia,
autorizando la revisión judicial del acto administrativo que desconoce la existencia de
condiciones de trabajo insalubres, ya que limitar esa revisión a los supuestos en que
resultasen únicamente afectados los intereses patrimoniales del empleador resultaría
contrariar la naturaleza superior que cabe asignar a la salud del hombre que trabaja. Corte
Sup., 24/11/1983, "SMATA" (TySS 1984-138).
7) Horas extras
El desempeño de un trabajador en días sábados -después de las 13 horas- y domingos, no
configura trabajo extraordinario susceptible de ser encuadrado en las previsiones del art. 201
Ver Texto LCT, por formar parte del trabajo habitual en tanto gozaba de los francos
compensatorios, y siendo que cuando, como en el caso, en esas jornadas, el tope máximo
era superado, la prestación de servicios debe ser abonada con el recargo del 50%
correspondiente a días comunes. Sala 8ª, 23/10/2003, "Konalezuk, Alfredo v. Coviares SA".
La falta de autorización expresa para realizar horas extras no puede oponerse al crédito por
su cumplimiento, si éste se debió a una orden del titular del organismo donde se
desempeñaba el actor -en el caso, se implementó una nueva diagramación de horarios que
trajo aparejado un incremento en la jornada legal que debía satisfacer-, pues lo contrario
importaría consagrar un beneficio para la Administración derivado de su negligencia, así
como una sanción para quien se limitó a cumplir con su deber. Trib. Sup. Just. Córdoba, sala
Cont. Adm., 18/8/2000, "Zapata, Benito A. v. Provincia de Córdoba" (DT 2001-A-852).
La ley 21297 no excluye la posibilidad de que las convenciones colectivas establezcan la
jornada de trabajo, por lo cual si en ellas se pacta una menor a la legal y sobre la base de ello
se establece la remuneración, todo el trabajo prestado en exceso de la misma corresponde
que se retribuya como extraordinario (conf. C. Nac. Apel. Trab., sala 2ª, sent. 59419 del
30/4/1987, "Macedo, Liberato, y otra v. Cía. Fabril" ). Sala 10ª, 17/2/1999, "Molfese, Ángel, y
otros v. Cleaning Service SA" .
Por medio de las comisiones se compensa cualquier eventual exceso en la jornada legal pues
el desempeño en horario suplementario que eventualmente pudiera haber cumplido el
trabajador redundaba en su propio beneficio ya que le posibilitaba un mayor importe de
comisión por su más dilatado desempeño. C. Nac. Trab., sala 1ª, 18/11/1998, "Ger, Nora
Noelia y otros v. Dignitas SA AFJP" [J 30000489].
Si en el convenio colectivo aplicable se ha establecido que las horas que excedan la jornada,
aunque ésta sea inferior a la máxima legal, se liquiden como extras, así deberá procederse,
resultando indiferente la doctrina emanada del plenario "D´Aloi" [J 60000358]. Sala 3ª,
9/10/1997, "Abregu, Pablo, y otros v. Club de Gimnasia y Esgrima" .
Si la modalidad de prestación de servicios implicaba que se extendiese la jornada máxima en
tres horas y media por día y esa circunstancia fue tenida en cuenta para ajustar la
remuneración, excediendo la que hubiera percibido por sumar separadamente el sueldo
básico y horas extra, no es admisible el reclamo de pago por trabajo suplementario. C. Nac.
Trab., sala 6ª, 20/3/1995, "Steinhardt, Imar v. Vadved SA" (TySS 95-292).
La doctrina del fallo plenario 226, 25/6/1981, "D´Aloi v. Selsa SA" [J 60000358] no es
aplicable cuando el CCT que corresponda establece una jornada reducida y se trabajan horas
extras por encima de dicho tope máximo. En dicho plenario no se contempló este supuesto,
pero es conveniente recordar que en los casos en que el CCT fija una jornada máxima, al
igual que el tope legal establecido por la ley 11544 Ver Texto , nos encontramos ante una
norma imperativa que se impone a las partes del contrato de trabajo. Sala 1ª, 31/8/1994,
"Fretes, Elías v. Club Gimnasia y Esgrima" .
Si el actor estaba excluido de la jornada legal establecida por la ley 11544 Ver Texto , el pago
realizado por la demandada por el concepto "horas extras" sólo resulta compatible con una
actividad voluntaria de su parte. En consecuencia, ello basta para desestimar la pretensión
del trabajador de percibir la incidencia de las diferencias salariales reconocidas, en la medida
en que las horas extras pagadas lo fueron de manera voluntaria, y tal acto es la medida y
tope de su exigibilidad. Sala 3ª, 29/12/1992, "Boscato, Jorge v. Techint Cía. Técnica
Internacional SA" .
Prueba
La presunción establecida en el art. 71 Ver Texto LO, también alcanza a la realización de
horas extras, si tal rubro fue incluido en el escrito inicial. Sala 3ª, 28/4/2004, "López Zárate,
Blanca Selva v. Rey, Andrés Oscar" [J 40010371].
Debe rechazar el reclamo del actor por el rubro horas extras, si éste no explicitó el lapso en
que las mismas se realizaron, ni cuántas horas por día o semana, pues incumplió con la carga
procesal que pesaba sobre él, ya que el trabajo extraordinario obliga a quien lo invoca a
rendir una prueba contundente al respecto. C. Crim. y Corr. Civ. Com. Familia y Trab. Dean
Funes, 22/5/2002, "Castro, Ángel v. Antena 2 de TV SA" (DT 2003-A-379).
La falta de exhibición de tarjetas horarias no trae aparejada ninguna consecuencia para la
empleadora, por cuanto no existe disposición legal o reglamentaria que obligue a
conservarlas ni tampoco a exhibirlas, por lo que es carga del trabajador la prueba respectiva
para acreditar el horario laborado. Sala 1ª, 4/10/2002, "Erazo, Juan C. v. Coca Cola FEMSA de
Buenos Aires SA" (DT 2003-A-542).
Debe mediar demostración cabal y concluyente de la efectiva prestación de los servicios
fuera de la jornada normal y legal, sin que basten las presunciones y, asimismo, la prueba de
las horas extraordinarias debe ser fehaciente, tanto en lo que se refiere a los servicios
prestados como al tiempo de cumplimiento, constituyendo presunción grave y desfavorable
al trabajador no formular reclamos durante la vigencia del vínculo laboral y sólo cuestionar su
pago al rescindir el contrato de trabajo. C. Nac. Trab., sala 1ª, 3/7/2001, "Jerez, Rosario
Fermín v. AS Asesores en Seguridad SA" [J 30001730].
No puede exigirse a los testigos que declaren sobre el caso, detalles minuciosos y más que
precisos sobre el quantum y las horas y días de realización del trabajo extra. Exigir esto
implicaría más que requerir el aporte de elementos de convicción, una suerte de prueba
diabólica. Resulta aplicable la presunción del art. 55 Ver Texto LCT, si la demandada no
exhibió el Libro de Sueldos y Jornales ni las fichas de ingreso de la actora, ni planillas de
entrada y salida, horarios, días de trabajo y horas extras -del voto en disidencia de la Dra.
Guthman-. No puede fundarse la condena al pago del rubro horas extras en la declaración de
un único testigo que tiene juicio pendiente con la demandada, y que introduce temas como el
pago "en negro" que no integró la litis con lo que demuestra a las claras su interés contrario
a la empresa demandada e impide, en consecuencia, se considere a sus dichos, prueba
válida a los fines cuestionados. C. Nac. Trab., sala 4ª, 6/7/2001, "Guzmán, María de los
Ángeles v. Vadelux SA".
El horario de trabajo es un hecho más que debe ser probado por quien afirma la existencia de
una jornada superior a la máxima legal y que, como hecho que es, le son aplicables las
normas de la LO que se refieren al tema de la prueba, sin que en dicha ley ni en ninguna otra
se encuentre establecido que la valoración deba ser realizada con mayor estrictez o que la
convicción que arroje la prueba producida deba ser más contundente que la necesaria para
administrar cualquier otro hecho litigioso. C. Nac. Trab., sala 10ª, 20/8/1999, "Brito, Carlos v.
Multivías SA". En igual sentido, 17/7/2001, "Liewiski, Laura S. v. Juncadella SA" [J 30001723].
La presunción emergente del art. 68 Ver Texto ley 18345, también alcanza a la realización de
horas extras, pues éstas constituyen un hecho más de los invocados en la demanda y en
consecuencia, deben aplicárseles las mismas pautas que a los demás. C. Nac. Trab., sala 3ª,
29/9/2000, "Lorbe Ordoñez, Ramón Darío v. Alma Construcciones SRL s/despido" [J
30001456].
No son suficientes las meras presunciones para acreditar el cumplimiento de trabajo
extraordinario, aun cuando la empleadora no haya exhibido el libro de registro de horarios,
ya que la prueba que la ley requiere en la materia debe ser concluyente y categórica, en
razón de tratarse de prestaciones excepcionales y ajenas al desenvolvimiento común del
trabajador en el contrato de trabajo. Sala 1ª, 31/3/1998, "Córdoba, Basilia Adoración v. Coto
CICSA" [J 30000456]; y sala 1ª, 31/3/1998, "Iglesias, Jorge N. v. Panter SRL y otros" (TySS
2000-737).
En los supuestos en que se pretende el cobro de créditos laborales por la extensión de la
jornada de trabajo cabe exigir prueba fehaciente de la existencia de tales prestaciones (Corte
Sup., sent. del 22/10/1991, "Blasco v. Barce Mazzarella y Cía. SRL" ) que debe ser categórica
y cabal, tanto en lo que se refiere a los servicios cumplidos como al tiempo en que se
desarrollaron, careciendo de idoneidad a tales fines una simple referencia testimonial
generalizada e imprecisa (conf. criterio C. Nac. Trab., sala 8ª, sent. 22/4/1992, "Retamoso v.
La Rioja 45 SRL", TySS 1993-61). C. Nac. Trab., sala 1ª, 15/8/1997, "Ibañez, Mercer v. Editel
SA".
El trabajo realizado en horas suplementarias, como dato de la realidad ("hecho" en lenguaje
procesal) puede ser demostrado por cualquier medio de prueba, presunciones y testigos
incluidos. C. Nac. Trab., sala 6ª, 30/6/1997, "Rego, José v. Tolkeyen SRL" [J 70003558].
Las horas suplementarias, por su naturaleza excepcional, deben ser probadas por quien las
invoca de un modo eficaz y concluyente, tanto respecto de su efectiva realización como de
su número; sin embargo, en atención a los alcances del art. 71 Ver Texto LO, nada obsta a
que se presuma cierta la realización de las horas extras denunciadas en la demanda, de
darse tal hipótesis. C. Nac. Trab., sala 2ª, 28/2/1993, "Pérez, Dionisio v. Meip Ingeniería SRL"
(DT 1994-A-727). En igual sentido, sala 6ª, 19/7/1996, "Gómez, Luis v. Dicris SRL" [J
60001091]; sala 10ª, 29/11/1996, "Sánchez, Rodolfo v. Berneman, Julio".
Registros
La falta de exhibición de las planillas horarias no trae aparejada ninguna consecuencia para
el empleador por cuanto no existe disposición legal o reglamentaria que obligue a
conservarlas ni exhibirlas, ni cabe a su respecto aplicar la presunción emergente del art. 55
Ver Texto LCT. C. Nac. Trab., sala 1ª, 30/11/2000, "Puebla, Antonio v. Segubank SRL".
Cuando se trata de establecimientos de funcionamiento ininterrumpido, como ocurre en el
caso de un sanatorio, deviene particularmente grave la obligación de registrar los horarios y
las horas extras del personal, deber legal éste que viene especialmente impuesto por el art.
6 Ver Texto ley 11544. Sala 7ª, 29/11/1996, "Jurincec, Mirna Ivana v. Sanatorio Anchorena
SA" (TySS 2000-739).
Forma de cálculo y pago
El trabajo extraordinario debe ser liquidado junto con el mes en que se devengó no pudiendo
pretenderse que el trabajador se convierta en acreedor obligado de una deuda de carácter
alimentario y, si la empresa no cumple con su débito en fecha, es necesario que compense a
sus dependientes por el daño que esa omisión ocasionó, más aún en épocas de inflación.
Sala 10ª, 8/4/2003, "Mendi, Daniel A. v. Administración Gral. de Obras Sanitarias de la
Nación" (DT 2003-B- 1553).
Si un año de 365 días equivale a 52,14 semanas, era fácil concluir que cada mes tiene 4,34
semanas y que -a razón de 35 horas por semana- el período de tiempo señalado comprende
152 horas de trabajo. Sin embargo, los recientes pronunciamientos de las restantes salas de
la Cámara han producido un virtual plenario en torno al tema, por lo que razones de
seguridad jurídica y economía procesal llevan a modificar el criterio de aplicar el divisor 152 y
proponer la aplicación del 154. Sala 3ª, 9/4/2001, "Viva, Andrea Viviana y otros v. Entel" [J
30001507].
La empresa sumariada no puede ignorar la existencia de normas de orden público que
imponen una fecha cierta en la cual corresponde hacer efectivos los pagos de las horas
extras (arts. 127 Ver Texto y 128 Ver Texto , LCT) y es ella misma quien debe arbitrar los
medios necesarios para cumplir con su obligación. En nada obsta que no haya habido
reclamo de los trabajadores, pues se trata de derechos indisponibles para las partes, sólo
renunciables mediante un acuerdo que cumpla con los recaudos exigidos por el art. 15 Ver
Texto LCT. Sala 4ª, 27/4/2001, "Ministerio de Trabajo v. CitiBank NA s/sumario" [J 30000683].
Resulta un criterio razonable establecer que debió determinarse el valor hora dividiendo la
remuneración mensual por el total de horas que las partes pactaron como débito laboral
correspondiendo, asimismo, para su determinación, la proyección de los rubros variables que
percibiesen regularmente. Sala 5ª, 19/12/2001, "Zacarías, Jorge Leonardo y otros v. OSN" [J
30001645].
Resulta materialmente imposible -cuando el sueldo se abona antes de fin de mes- incluir las
horas extras trabajadas en ese mes en el pago del sueldo del mismo período, ya que
obviamente no ha finalizado al momento del pago. Por ende, para abonar el sueldo fijo y las
horas extras en forma conjunta se debería haber retrasado el pago de ambos para los
primeros días del mes siguiente, lo cual no parece ser más favorable para los trabajadores.
Con dicha perspectiva es ilógico considerar en forma aislada el pago de un solo rubro y
apreciar también -aisladamente- si resulta favorable o no a una de las partes su pago en tal o
cual forma (conf. "Gilio, Andrea y otros v. Entel s/dif. salarios" SD 7698 del 17/10/1994 del
Juzgado n. 40) (del voto del Dr. Ruiz Díaz, en minoría). El hecho de que los trabajadores
cobraran el sueldo unos días antes del vencimiento legal del plazo no puede eximir a la
demandada de la obligación de abonar en término las horas extras. Ese beneficio, que puede
considerarse una liberalidad en su origen, quedó incorporado al núcleo del contrato debido a
su habitualidad, ya que surge como expectativa dentro del ámbito patrimonial del trabajador
beneficiado. Cuando existe habitualidad y pautas fijas para considerar que objetivamente
forma parte del contrato, la liberalidad se convierte en obligatoria (conf. sala 2ª, 28/2/1980,
DT 1980-409) y por lo tanto no puede ser opuesta por el empleador para no cumplir con el
pago oportuno de las horas extras que debe efectuarse juntamente con la retribución
principal (conf. art. 127 Ver Texto LCT). Sala 10ª, 30/6/1997, "Radin, Carlos y otros v. Entel" [J
30000840].
Cuando el sueldo se liquida por mes, el valor hora debe obtenerse dividiendo este último
importe por el total de horas que las partes han pactado como debido al trabajador. Si bien
por razones de conveniencia se suele dividir el total por 200 (25 días de 8 horas cada uno),
es necesario ver en cada caso concreto la jornada acordada y aplicar el procedimiento que
corresponda. Sala 3ª, 28/12/1994, "Torlaschi, Roberto v. Automóvil Club Argentino" .
Para calcular el valor horario del salario cuando éste se liquida en forma mensual,
corresponde dividir este sueldo por el total de las horas que las partes han convenido como
integrantes del ciclo mensual. Caso contrario, de no tomar en cuenta el número de días y
horas que efectivamente se debieron trabajar, se pagaría de menos que el "salario normal"
según se establece en el art. 5 Ver Texto ley 11544, normas legales que amparan el derecho
de los trabajadores. Sala 2ª, 30/3/1992, "Casarero, Héctor Carlos v. Entel" (TySS 2000-736).
8) Poder de policía. Sanciones
Las atribuciones de los inspectores ministeriales en materia sancionatoria no pueden
aplicarse en los casos en que resulte controvertida la inteligencia de una norma, sea en
cuanto a su validez, vigencia, existencia o interpretación. Sala 5ª, 29/6/2001, "Ministerio de
Trabajo v. Banco Macro Misiones SA s/sumario" . En igual sentido, sala 9ª, 30/6/2000,
"Ministerio de Trabajo v. ABN Amor Bank NV Suc. Argentina" [J 30000670].
No puede ejercerse la facultad sancionadora cuando el hecho punible está sujeto a
razonables dudas en cuanto a dicho carácter, motivadas en la falta de aplicación efectiva y
su difícil conocimiento a priori. Tal el caso de las normas que requerían autorización previa
del Ministerio de Trabajo para la realización de horas suplementarias, las cuales han caído en
desuso de acuerdo con la práctica del horario continuo y la modernización de las costumbres
laborales. Sala 1ª, 10/10/2000, "Ministerio de Trabajo v. Republic National Bank of New York
s/sumario" [J 30000689].
