CAPÍTULO VIII EL SECTOR ASEGURADOR Y EL DERECHO DE LA

1. INTRODUCCIÓN: DESARROLLOHISTÓRICO DE LA CUESTIÓN

1.1. INTRODUCCIÓN: ALCANCE DELCAPÍTULO

Al igual que sucedió con otros sectores objeto deintensa regulación, la aplicación de las normas decompetencia del Tratado de la Comunidad Europea(en adelante, «Tratado CE», o «TCE»)1 al sectorfinanciero en general, y al asegurador en particular,fue objeto de cierta controversia en sus inicios.

No obstante, la plena aplicación del Derechode la competencia («el DºC») al sector asegura-dor, que se había apuntado en numerosas deci-siones previas, es una cuestión pacifica desde queel Tribunal de Justicia de las Comunidades Euro-peas («el TJCE») lo confirmara expresamente ensu ya famosa sentencia de 27 de enero de 1987en el asunto Verband der Sachversicherer.

Desde entonces, el DºC ha desarrollado unaserie de conceptos propios, de aplicación exclusi-va al sector asegurador, que han determinado laexistencia de un marco de análisis sectorial muycaracterístico, e influido por las especiales cir-cunstancias del negocio asegurador. Así, influidopor las especiales características del sector, mien-tras la aplicación del DºC ha generado un amplio

y detallado corpus jurídico en materia de relacio-nes horizontales entre competidores, existenpocos precedentes en materia de relaciones ver-ticales y, prácticamente, ninguno en relación alabuso de posición de dominio.

Analizaremos en este capitulo los principalesaspectos del DºC que resultan de aplicación alsector asegurador, con particular incidencia enmateria de acuerdos horizontales (y, muy enespecial los sucesivos reglamentos de exenciónpor categoría –«RECs»– relacionados con el sec-tor asegurador). Asimismo, repasaremos losaspectos a considerar en relación al régimen deabuso de posición de dominio, y analizaremos lasespecialidades en materia de control de concen-traciones. Por último, valoraremos el recienteinterés de las autoridades de competencia en elsector y sus prácticas, y analizaremos críticamen-te las perspectivas futuras de la aplicación delDºC al negocio asegurador.

1.2. APLICACIÓN DEL DERECHOCOMUNITARIO DE LA COMPETENCIAAL SECTOR ASEGURADOR

1.2.1. Las primeras decisiones

Como apuntábamos, en sus inicios, la aplicacióndel DºC a los seguros era una cuestión nada pací-fica. La existencia de un extenso e intenso marcoregulatorio, la falta de armonización de las nor-mativas nacionales (y, por ende, de un verdadero

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CAPÍTULO VIIIEL SECTOR ASEGURADOR Y EL DERECHO

DE LA COMPETENCIA

Casto González-Paramo Rodríguez

1 Ahora tratado de Funcionamiento de la Unión Europea(TFUE, en lo sucesivo), tras la entrada en vigor del Tratadode Lisboa, el 1 de diciembre de 2009.

Mercado común), y las particularidades de lasprácticas tradicionales de las entidades asegura-doras, motivaba que una parte importante de ladoctrina cuestionara abiertamente la sumisióndel sector al DºC.

No obstante, las autoridades comunitarias yase habían manifestado positivamente al respectoen varias ocasiones. Así, el Segundo Informe de laComisión Europea sobre la Política de la Competenciade 1972 confirmaba claramente que los acuerdosy prácticas del sector asegurador estaban someti-dos al DºC y, en particular, a los artículos 812 y823 del Tratado CE4. Con posterioridad, la Comi-sión Europea tuvo ocasión de expresarse al res-pecto en el marco de los varios expedientes deexención individual de acuerdos y prácticas plan-teados al amparo del artículo 81.3 TCE5 por lasentidades del sector6.

1.2.2. La sentencia Verband der Sachversicherersdel TJCE

La cuestión de la aplicabilidad del DºC noquedó, sin embargo, definitivamente zanjada7

hasta la sentencia del TJCE de 27 de enero de1987 en el asunto Verband der Sachversicherer.

El asunto comenzó con una primera decisiónde la Comisión Europea (de 5 de diciembre de1984) denegando la exención individual a unarecomendación de la asociación alemana de ase-guradores del ramo de incendios industriales delmismo nombre, de incrementar las primas brutaspara riesgos situados en Alemania en unos deter-minados porcentajes mínimos. La denegación dela exención se fundamentó en el hecho de queconformaba un acuerdo horizontal de fijación deprecios y, por tanto, representaba una infraccióndel articulo 81.1 TCE, así como en la no concu-rrencia de los requisitos de exención del 81.3TCE8. La asociación VderS presentó un recursoante el TJCE que, en su sentencia, confirmó ladecisión de la Comisión Europa, y reafirmó elprincipio de plena aplicación del DºC a losacuerdos y prácticas del sector asegurador. Lasentencia fundamenta dicha aplicación en el

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

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2 El artículo 81.1 TCE rezaba: «Serán incompatibles con elmercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entreempresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticasconcertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miem-bros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear eljuego de la competencia dentro del mercado común y, en particular,los que consistan en: (a) fijar directa o indirectamente los precios decompra o de venta u otras condiciones de transacción; (b) limitar ocontrolar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inver-siones; (c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; (d)aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para presta-ciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competiti-va; y (e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, porlos otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por sunaturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación algu-na con el objeto de dichos contratos».

3 El artículo 82 TCE rezaba: «Será incompatible con el mer-cado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afec-tar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva,por parte de una o más empresas, de una posición dominante en elmercado común o en una parte sustancial del mismo. Tales prácti-cas abusivas podrán consistir, particularmente, en: (a) imponerdirecta o indirectamente precios de compra, de venta u otras condi-ciones de transacción no equitativas; (b) limitar la producción, elmercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores; (c)aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para presta-ciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competiti-va; o (d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, porlos otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por sunaturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación algu-na con el objeto de dichos contratos».

4 Los artículos 81 y 82 TCE se corresponden, en laactualidad, con los artículos 101 y 102 TFU. La principalmodificación consiste en la sustitución de la noción «mercadocomún», por la de «mercado interior».

5 La prohibición general de acuerdos/prácticas anticom-petitivos contenida en el artículo 81.1, tiene una excepciónen el apartado 3 del mismo, de aplicación a aquellos supues-tos en los que el acuerdo/práctica en cuestión reúna ciertosrequisitos que anulen su potencial lesividad. El art. 81.3 TCEestablece en este sentido que «las disposiciones del apartado 1

podrán ser declaradas inaplicables a: cualquier acuerdo o categoríade acuerdos entre empresas, cualquier decisión o categoría de deci-siones de asociaciones de empresas, cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que contribuyan a mejorar laproducción o la distribución de los productos o a fomentar el progre-so técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuariosuna participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que: (a)impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indis-pensables para alcanzar tales objetivos; ni (b) ofrezcan a dichasempresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de unaparte sustancial de los productos de que se trate». En base a estaposibilidad de excepción, se articuló un procedimiento deexención individual, en el que la Comisión Europea valora-ba si concurrían las mencionadas condiciones de exenciónen los acuerdos específicos sometidos a su consideración.

6 Entre los mismos, destacan por su relevancia para elposterior devenir de esta materia, los asuntos Van Ameyde(sentencia del TJCE de 9.6.1977), Nuovo CEGAM (decisiónde 30. 3.1980); P&I Clubs (decisión de 16.12.1986); TEKO(decisión de 20.12.1989), y Lloyd’s Underwriters’ Associa-tion (decisión de la Comisión de 4.12.1992).

7 En puridad, no obstante, el TJCE ya había apuntadodicha aplicación con anterioridad, en su sentencia de 9 dejunio de 1977, en el asunto 90/76 Van Ameyde, en el contextode una cuestión prejudicial planteada en relación a un siste-ma de carta verde en el ramo de seguro de automóviles.

8 Véase nota al pie 3. Entonces el actual articulo 81 TCEera el 85 TCE. Ahora es el art. 101 TFUE.

hecho de que el sector asegurador no ha sidoexpresamente exceptuado del ámbito del DºC,por lo que ha de quedar sometido a éste. Asimis-mo confirma la Comisión que, pese a no desearinmiscuirse en la política económica de los Esta-dos miembros, ha de prohibir el acuerdo (que nola política económica interna de la que éste deri-va) al afectar al comercio intracomunitario (sedirigía a aseguradoras que operaran en Alema-nia, aunque tuvieran su sede en el extranjero) ytener efectos colusorios. Observaba en este senti-do que las políticas internas de supervisión de lasempresas de seguros tienen objeto y propósitosdiferentes a los del DºC, por lo que no debe con-siderarse que exista injerencia en la misma.

1.2.3. Los reglamentos de exenciones por categorías

No obstante, la profusión de procedimientos deexención individual planteados ante la ComisiónEuropea9, que amenazaba con colapsarla, y laexcepcionalidad de un sector como el asegura-dor, en el que los ámbitos de cooperación entreoperadores resultan imprescindibles10, reclama-ban la adopción de medidas normativas quereconocieran la singularidad del mismo.

En efecto, es el asegurador un negocio decaracterísticas un tanto especiales, que han moti-vado tanto su intensa regulación sectorial, y quereclamaban asimismo un tratamiento diferencia-do por el DºC que apreciara y protegiera dichasparticularidades.

El seguro es un producto marcado, por unalado, por su carácter aleatorio, ya que la presta-ción del asegurador depende de un factor incier-to como es la producción de un determinadosuceso que pueda calificarse como siniestro; y porotro, porque dada dicha aleatoriedad y, en garan-

tía de que la adecuada gestión de las compañíaspermitirá en el futuro que se garantice el cum-plimiento de las obligaciones asumidas, ha sidotradicionalmente sometido a una estrecho régi-men de vigilancia y control administrativo-regu-latorio.

Se trata, además, de una actividad en la que seinvierte el ciclo productivo, puesto que los ele-mentos constitutivos del precio de coste de si-túan en el futuro respecto de las primas percibidas.El cálculo de los costes se ve, asimismo, influencia-do por otras circunstancias exógenas al propio ser-vicio, puesto que es relativamente común, que sehagan obligatorios determinados tipos de seguro,lo que genera una importante rigidez de lademanda, y ha motivado en el pasado la imposi-ción de políticas de control de los precios11.

Las anteriores circunstancias hacen que, enrelación a determinados productos asegurativos,resulte importante (cuando no imprescindible)para las entidades aseguradoras colaborar consus competidores, bien sea para compartir infor-mación que les permita valorar el riesgo asegu-rado12, bien para poder cubrir con garantíasdicho riesgo cuando excede de su capacidadindividual13.

Dado que la prohibición de la cooperaciónentre entidades aseguradoras representaba unareducción neta de la competencia, y resultabaimprescindible dar al sector una guía sobre quéámbitos de colaboración eran aceptables y de-

CAPÍTULO VIII. EL SECTOR ASEGURADOR Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

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9 El XVIII Informe de la Comisión Europea sobre laPolítica de la Competencia (1989) destacaba la recepción demás de 200 solicitudes de exención individual con posterio-ridad a la sentencia VderS.

10 La cooperación entre entidades aseguradoras es tanprolija y está tan extendida que resulta esencial para ramosespecíficos del sector tales como el reaseguro, o para moda-lidades de cobertura de riesgos especiales como el coasegu-ro.

11 Descripción del sector realizada por el propio ComitéEconómico y Social en su dictamen sobre el Reglamento3932/92, descrito más adelante.

12 La clave del negocio asegurador es, precisamente esa,la de la correcta valoración del riesgo asegurado, que permi-tirá a las empresas ofrecer productos asegurativos ceñidos alas necesidades de sus clientes. Ese nivel de información ade-cuado para valorar cada riesgo varía en cada caso. En lamayor parte de las ocasiones, las propias empresas asegura-doras disponen de dicha información, puesto que su propialabor de aseguramiento en el tiempo les permite acceder a lamisma. No obstante, puede suceder que la informaciónnecesaria no esté disponible, o no al menos para todas lasempresas que estarían interesadas en ofrecer un determina-do producto asegurativo.

13 En aquellos supuestos en los que el riesgo es de talentidad que una empresa no puede cubrirlo con garantías(riesgos nucleares o medioambientales) o le resulta descono-cido por ser novedoso.

bían estar, por tanto, autorizados, resultabaimprescindible establecer un marco jurídicoapropiado. Con ese fin la Comisión Europea pro-puso al Consejo que adoptara un reglamento dehabilitación que le permitiera, sobre la base delartículo 81.3 TCE, establecer la exención dedeterminadas categorías de acuerdos a través deloportuno reglamento.

I. El Reglamento 1534/91 del Consejo, de 31 demayo de 1991, relativo a la aplicación delartículo 85.3 del Tratado a determinadascategorías de acuerdos, decisiones y prácticasdel sector de los seguros14 (el «Reglamento1534/91»)

El Consejo aprobó, en virtud del artículo 87TCE15, el Reglamento 1534/91, habilitando a laComisión Europea a aprobar reglamentos queeximieran de la prohibición general del artículo81 TCE hasta seis categorías de acuerdos y prác-ticas concertadas entre empresas aseguradoras.

El Consejo fundamentaba su habilitación enla necesidad de garantizar un cierto ámbito decooperación entre entidades aseguradoras queresultaba deseable «para garantizar el buen funcio-namiento de este sector, al tiempo que puede salva-guardar los intereses de los consumidores»16.

El artículo 1 del Reglamento 1534/91 recogíael catalogo de los seis categorías de acuerdos quese consideraban como eximibles por resultarpotencialmente pro-competitivos (siempre que seadoptaran las necesarias condiciones y mecanis-mos de salvaguardia), entre los que se encontra-

ban los que tienen como finalidad: (i) el estable-cimiento en común de tarifas de primas de ries-go basadas en estadísticas de siniestralidad deter-minadas colectivamente o en el número desiniestros; (ii) el establecimiento de las condicio-nes tipos de las pólizas; (iii) la cobertura encomún de determinados tipos de riesgo; (iv) laliquidación de siniestros; (v) la verificación y con-formidad de los dispositivos de seguridad; y/o(vi) los registros de los riesgos agravados y suscorrespondientes sistemas de información, siem-pre que la llevanza de dichos registros y la ges-tión de dicha información garantizasen la debidaconfidencialidad.

II. El Reglamento 3932/92 de la Comisión, de21 de diciembre de 1992, relativo a laaplicación del artículo 85.3 del Tratado adeterminadas categorías de acuerdos,decisiones y prácticas del sector de losseguros17 (el «Reglamento 3932/92»)

En ejercicio de la habilitación del Reglamento1534/91, así como de la experiencia adquirida através de los expedientes de autorización indivi-dual ya analizados, la Comisión Europea aprobó,tras el oportuno procedimiento, el Reglamento3932/92, que entró en vigor el 1 de abril de 1993,y extendió su aplicación hasta el 31 de marzo de2003.

La Comisión Europea reconocía ya de formaabierta en la Exposición de motivos del Regla-mento, la existencia de numerosos y extensosámbitos de cooperación entre empresas asegura-doras que resultan positivos para la competencia,puesto que permiten que aquellas empresas quedisfrutan de una experiencia previa, o disponende la información necesaria para la correcta eva-luación de un riesgo, las pongan a disposicióndel resto de operadores, lo que lejos de resultaruna disminución de la competencia, la refuerza,al permitir a todas las empresas –y, por exten-sión, a sus consumidores– disfrutar de dichas


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14 Diario Oficial nº L 143 de 7 junio de 1991. 15 El artículo 83 TCE habilita al Consejo para adoptar,

por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión y previaconsulta al Parlamento Europeo, «los reglamentos o directivasapropiados para la aplicación de los principios enunciados en losartículos 81 y 82». En particular, estos reglamentos podrántener por objeto «(a) garantizar la observancia de las prohibicio-nes mencionadas en el apartado 1 del artículo 81 y en el artículo82, mediante el establecimiento de multas y multas coercitivas; (b)determinar las modalidades de aplicación del apartado 3 del artícu-lo 81, teniendo en cuenta la necesidad, por una parte, de aseguraruna vigilancia eficaz y, por otra, de simplificar en lo posible el con-trol administrativo» [...].

16 Considerando tercero de la Exposición de motivos. 17 Diario Oficial nº L 398 de 31 de diciembre de 1992.

experiencias e información para la oferta de nue-vos y mejores productos y servicios. Asimismo,permitía a los consumidores la adecuada compa-ración de las ofertas, y facilita una mejor y máshomogénea clasificación de los riesgos relevan-tes.

El Reglamento 3932/92 declaraba exentos dela prohibición general del artículo 81.1 TCE18

cuatro de las seis categorías establecidas por elReglamento habilitante 1534/1991, siempre ycuando cumplieran con ciertos límites y condi-ciones:

(i) El establecimiento en común de tarifasde primas de riesgo basadas en estadísti-cas colectivas o en el número de sinies-tros;

(ii) El establecimiento de condiciones tipopara las pólizas;

(iii) La cobertura en común de determinadostipos de riesgos; y

(iv) El establecimiento común de normaspara la verificación y aceptación de equi-pos de seguridad.

Quedaron por tanto, fuera de la exención losacuerdos de liquidación de siniestros y los regis-tros de los riesgos agravados y los correspon-dientes sistemas de información, pues como lapropia Comisión Europea reconocía, no tenía lasuficiente experiencia para una adecuada valora-ción y regulación de los mismos.

III. El Reglamento 358/2003 de la Comisión,de 27 de febrero de 2003, relativo a laaplicación del artículo 81.3 del Tratado adeterminadas categorías de acuerdos,decisiones y prácticas del sector de losseguros19 (el «Reglamento 358/2003»)

El Reglamento 3932 se aprobó, al igual que elresto de reglamentos de exención por catego-rías, con un plazo de vigencia limitado, de diez

años, que vencía el 31 de marzo de 200320. Conuna cierta antelación a dicha fecha, la ComisiónEuropea comenzó los trabajos preparatorios delreglamento de exención que habría de sustituiral Reglamento 3932/92. Esta vez los análisis yvaloraciones podían hacerse sobre la base de laexperiencia acumulada en la aplicación delanterior Reglamento, por lo que podían corre-girse los errores que se hubieran producido enel pasado.

El proceso de aprobación comenzó con elinforme de aplicación del Reglamento 3932/92de la Comisión Europea21, en el que valorabamuy positivamente la experiencia y alababa losprobados beneficios de la cooperación (limitada)en el sector seguros, especialmente los derivadosde la puesta a disposición del sector de la mayorexperiencia y/o información de los operadores yapresentes en el mismo. Los preceptivos y sucesi-vos informes del Comité Económico y Social22

(«CES») y del Parlamento Europeo23, valoraronasimismo de forma muy positiva la experiencia,recomendando su mantenimiento y extensiónpor considerar que las razones que lo fundamen-taban seguían siendo de plena aplicación.

Cumpliendo con los dos requisitos de garanti-zar la protección efectiva de la competencia, yofrecer al mismo tiempo una seguridad jurídicaadecuada a las empresas del sector asegurador, el


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18 Ahora art. 1001 TFUE.19 Diario Oficial nº L 53 de 28 de febrero de 2003.

20 Si bien se aplicó un periodo transitorio que se exten-dió hasta el 31 de marzo de 2004.

21 Informe de 12.05.1999 al Consejo y al ParlamentoEuropeo sobre la aplicación del reglamento (CEE) nº3932/92 de la Comisión, de 21 de diciembre de 1992, relati-vo a la aplicación del artículo 81.3 del Tratado CEE a deter-minadas categorías de acuerdos, decisiones y prácticas delsector de los seguros (COM (1999) 192 Final).

22 Dictamen de 9.12.1999 sobre el informe de la Comi-sión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la aplicacióndel reglamento (CEE) nº 3932/92 de la Comisión, de 21 dediciembre de 1992, relativo a la aplicación del artículo 81.3del Tratado CEE a determinadas categorías de acuerdos,decisiones y prácticas del sector de los seguros (2000/C51/24).

23 Resolución de 19.5.2000 sobre el Informe de la Comi-sión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la aplicacióndel reglamento (CEE) nº 3932/92 de la Comisión, de 21 dediciembre de 1992, relativo a la aplicación del artículo 81.3del Tratado CEE a determinadas categorías de acuerdos,decisiones y prácticas del sector de los seguros (COM (1999)192 –C5-0254/1999– 1999/2183 (COS))

Reglamento 358/2003 representa en lo sustancialuna continuación del anterior Reglamento. Man-tenía así, una línea continuista en su contenido yalcance, puesto que la Comisión Europea consi-deraba (al igual que CES y el Parlamento Euro-peo), que las exenciones contempladas en elanterior Reglamento 3932/92 habían resultadomuy positivas, facilitando que la colaboraciónentre empresas incidiera en un aumento sustan-cial de la competencia en el sector asegurador, alincrementar tanto el número de empresas com-pitiendo en los mercados, como la variedad delos productos ofertados por estas.

El nuevo Reglamento 358/2003 mantiene,por tanto, la misma estructura del anterior, esdecir, elabora un listado de cláusulas blancas(acuerdos que se consideran exentos), combina-do con el establecimiento de ciertas cláusulas«negras» (restricciones que no han de figurar enlos acuerdos exentos, so pena de resultar exclui-dos de la exención).

En lo sustancial, el Reglamento 358/2003mantiene la exención de las mismas categoríasde acuerdos del anterior Reglamento, que ana-lizamos en mayor detalle más adelante en elapartado 2.1.

El Reglamento 358/2003 preveía asimismo laposibilidad de retirada de la exención cuando secomprobase, de oficio o a instancia de un Estadomiembro o de personas físicas o jurídicas queinvocasen un interés legítimo, que: (i) los estu-dios se han basado en hipótesis injustificables;(ii) las condiciones tipo contengan cláusulas quecreen, en perjuicio del tomador del seguro, undesequilibrio significativo entre los derechos ylas obligaciones resultantes del contrato; y/o (iii)la constitución o funcionamiento de una agrupa-ción para la cobertura conjunta de riesgos délugar, debido a las condiciones que rigen la afi-liación, a la definición de los riesgos que debencubrirse, a los acuerdos sobre la retrocesión opor otros medios, al reparto de los mercados delos productos de seguro afectados o de produc-tos afines.

1.3. APLICACIÓN DEL DERECHO ESPAÑOLDE LA COMPETENCIA AL SECTORASEGURADOR

1.3.1. La exención legal: la Ley 33/1984 deOrdenación y supervisión de los segurosprivados

La subordinación de sector asegurador al DºCespañol quedó confirmada de forma indirecta(como excepción que confirma la regla) a travésde la mención incluida en la Ley 33/1984, de 2de agosto, de Ordenación y supervisión de losseguros privados, cuyo artículo 23.2 («Estatutos,pólizas y tarifas») establecía que «Las tarifas de pri-mas responderán al régimen de libertad de competenciaen el mercado de seguros y respetaran los principios deequidad y suficiencia fundados en las reglas de la téc-nica aseguradora. No tendrán el carácter de prácticarestrictiva de la competencia el uso de primas de riesgobasadas en estadísticas comunes».

En el mismo sentido se manifiesta el artículo25.3 de la Ley 30/199524, que vino a sustituir a laanterior, especificando además en su apartado 4que «Las entidades aseguradoras podrán establecerficheros comunes que contengan datos de carácter per-sonal para la liquidación de siniestros y la colaboraciónestadístico actuarial para permitir la tarificación yselección de riesgos y la elaboración de estudios de téc-nica aseguradora [...] También podrán establecerseficheros comunes cuya finalidad sea prevenir el fraudeen el seguro».

1.3.2. Particularidades de las distintas Leyes deDefensa de la Competencia españolas

La actualmente vigente Ley 15/2007, de 3 dejulio, de Defensa de la Competencia («la LDC»),establece en su artículo 4.1 que: «Sin perjuicio dela eventual aplicación de las disposiciones comunita-rias en materia de defensa de la competencia, las pro-hibiciones del presente capitulo no se aplicarán a las


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24 Cuyo texto refundido vigente en la actualidad se apro-bó por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre.

conductas que resulten de la aplicación de una ley». Enparecido sentido se manifestaban las Leyes deCompetencia que le precedieron, tanto la Ley110/1963 de represión de las prácticas restrictivasde la competencia25 como, posteriormente, laLey 16/89, de 17 de julio, de Defensa de la Com-petencia26.

Las prohibiciones a que se refiere el mencio-nado artículo 4 LDC son principalmente las esta-blecidas en los artículos 1 y 2 de la LDC, queprohíben respectivamente los acuerdos y prácti-cas colusorias27, y los abusos de posición domi-nante28. Ambas prohibiciones son fundamental-

mente idénticas en cuanto a su naturaleza yalcance que las que representan sus contrapartesa nivel comunitario, los artículos 81 y 82 TratadoCE respectivamente, ahora artículos 101 y 102TFUE.

De la lectura conjunta y sistemática de las nor-mas anteriores quedaría clara la aplicación delDºC española a las entidades aseguradoras, conla excepción legal de:

• la utilización de tarifas de primas de riesgobasadas en estadísticas comunes;

• el establecimiento de ficheros comunes quecontengan datos de carácter personal parala liquidación de siniestros y la colabora-ción estadístico actuarial para permitir latarificación y selección de riesgos y la ela-boración de estudios de técnica asegurado-ra; y

• el establecimiento de ficheros comunescuya finalidad sea prevenir el fraude en elseguro.

Asimismo, el Reglamento 358/2003 resulta deaplicación directa en España, eximiendo de laaplicación de la prohibición del articulo 1 LDC alos acuerdos que entran dentro de su ámbito deaplicación, aun cuando no afecten al comerciointracomunitario, tal y como expresamente esta-blece el artículo 1.4 LDC29.


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25 Que, en su artículo 4.1, establecía que «las prohibicionesdel articulo 1 no serán de aplicación a las situaciones de restricciónde competencia que se hallen expresamente establecidas por el ejerci-cio de potestades administrativas a virtud de disposición legal».

26 Que, en su artículo 2.1, establecía que «Las prohibicio-nes del articulo 1 no se aplicaran a los acuerdos, decisiones, reco-mendaciones y practicas que resulten de la aplicación de una ley ode las disposiciones reglamentarias que se dicten en aplicación deuna ley».

27 El artículo 1.1 LDC (Conductas colusorias) establece:«1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, opráctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por obje-to, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o fal-sear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en par-ticular, los que consistan en: a) La fijación, de forma directa o indi-recta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio. b)La limitación o el control de la producción, la distribución, el des-arrollo técnico o las inversiones. c) El reparto del mercado o de lasfuentes de aprovisionamiento. d) La aplicación, en las relacionescomerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestacio-nes equivalentes que coloquen a unos competidores en situación des-ventajosa frente a otros. e) La subordinación de la celebración decontratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por sunaturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relacióncon el objeto de tales contratos». Por su parte, el apartado 2 reza:«Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomenda-ciones que, estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el apar-tado 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la pre-sente Ley».

28 El artículo 2 LDC (Abuso de posición dominante)establece: «1) Queda prohibida la explotación abusiva por una ovarias empresas de su posición de dominio en todo o en parte delmercado nacional. 2) El abuso podrá consistir, en particular, en: a)La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras con-diciones comerciales o de servicios no equitativos. b) La limitación dela producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicioinjustificado de las empresas o de los consumidores. c) La negativainjustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o deprestación de servicios. d) La aplicación, en las relaciones comercia-les o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equi-valentes, que coloque a unos competidores en situación desventajosafrente a otros. e) La subordinación de la celebración de contratos ala aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturalezao con arreglo a los usos de comercio no guarden relación con el obje-to de dichos contratos».

29 Que literalmente reza: «la prohibición del apartado 1[del articulo 1] no se aplicará a los acuerdos, decisiones, orecomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o cons-cientemente paralelas que cumplan las disposiciones esta-blecidas en los Reglamentos comunitarios relativos a la apli-cación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a deter-minadas categorías de acuerdos, decisiones de asociacionesde empresas y concertadas, incluso cuando las correspon-dientes conductas no puedan afectar al comercio entre losEstados miembros de la UE». Los reglamentos de exenciónpor categoría resultan así incorporados al Ordenamientoespañol directamente, sin necesidad de transposición.

2. ACUERDOS Y PRÁCTICASRESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA

2.1. ACUERDOS HORIZONTALES ENTREEMPRESAS ASEGURADORAS CUBIERTOSPOR LA EXENCIÓN DEL REGLAMENTO358/2003

2.1.1. Acuerdos horizontales exentos

a) Elaboración de acuerdos, tablas y estudiosconjuntos:

Los apartados (a) y (b) del artículo 1 del Regla-mento 358/2003 declaran exentos30 de la prohi-bición general del artículo 81.1 TCE (y en suaplicación en España, del artículo 1.1 LDC):

«El establecimiento y la difusión conjuntos de (i)cálculos sobre el coste medio de la cobertura de un ries-go determinado en el pasado (en adelante denominados«cálculos»), y/o (ii) tablas de mortalidad y tablas de fre-cuencia de enfermedades, accidentes e invalidez (enadelante denominadas «tablas») en el ámbito de losseguros que implican un elemento de capitalización».

«La elaboración conjunta de estudios sobre el pro-bable impacto de circunstancias generales externas alas empresas implicadas, bien sobre la frecuencia o elalcance de los siniestros futuros para un determinadoriesgo o categoría de riesgos, bien sobre la rentabilidadde distintos tipos de inversión (en adelante denomina-dos «estudios»), y la difusión de los resultados de talesestudios».

La Comisión justifica la exención de estosámbitos de colaboración entre entidades asegu-radoras en el hecho de que «permite mejorar elconocimiento de los riesgos y facilita su evaluación porlas distintas empresas», lo que puede «facilitar, a suvez, la entrada en el mercado y beneficiar, por tanto, alos consumidores». En efecto, la puesta a disposi-ción de los resultados de las tablas y estudios espositiva tanto para las empresas de seguros queya operan en el mercado geográfico o de pro-ducto de que se trate, como para las que se plan-

tean entrar en el mismo, pues permite a las últi-mas competir directa y rápidamente con lasempresas de seguros ya presentes en el mercado.Para alcanzar este objetivo eficientemente, laComisión recomienda la participación del mayornúmero posible de empresas en estos estudioscomunes y anima a abrir el acceso a los mismosal mayor número de empresa, lo que redundaráen un aumento de la calidad y precisión de loscálculos, e incidirá en una mayor transparenciaen el mercado31.

No obstante lo anterior, la Comisión no olvidalos posibles riesgos derivados del intercambio deinformación entre competidores, por lo quesomete la exención al cumplimiento de ciertascondiciones por los cálculos y estudios realiza-dos:

• Han de basarse en una recopilación dedatos que abarquen varios años-riesgo ele-gidos como período de observación, y quese refieran a riesgos idénticos o compara-bles en un número suficiente para consti-tuir una base que pueda ser objeto de tra-tamiento estadístico y permita cifrar (entreotras cosas): el número de siniestros duran-te dicho período, el número de riesgosindividuales asegurados en cada año-riesgodel período de observación elegido, losimportes totales pagados o por pagar enconcepto de siniestros acaecidos durantedicho período, y el importe total de capitalasegurado en cada año-riesgo durante elperíodo de observación elegido.

• Deberán incluir un desglose de las estadís-ticas disponibles tan detallado como resulteadecuado a efectos actuariales.

• No podrán contener ninguna forma derecargos de seguridad, ingresos proceden-tes de reservas, costes administrativos ocomerciales, o contribuciones fiscales o


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30 Considerandos décimo, decimosegundo y decimoter-cero de la Exposición de motivos.

31 «La incorporación en tales cálculos, tablas y estudios con-juntos de la información de todos los aseguradores presentes en unmercado, incluidos los grandes, favorece la competencia al ayudar alos aseguradores pequeños y facilitar la entrada en el mercado»(Considerando decimotercero»).

parafiscales, y no podrán tener en cuentalos beneficios de las inversiones ni los bene-ficios anticipados.

Asimismo, los resultados de los cálculos y estu-dios deberán ser:

Anónimos, no rebelando la identidad delas empresas de seguros afectadas, o de laspartes aseguradas.No vinculantes, naturaleza ésta que habíade ser claramente indicada en los mismos.De hecho, se prevé expresamente que laexención no se aplicará cuando las empre-sas participantes se comprometan u obli-guen mutuamente, u obliguen a otrasempresas, a no utilizar los cálculos o tablasque difieran de los realizados, o a no des-viarse de los resultados de los estudios. Disponibles, en condiciones razonables yno discriminatorias, para todas aquellasentidades interesadas en ellos, incluidas lasque no operen en el mercado geográfico ode producto al que se refieran dichos cálcu-los, tablas o resultados de estudios.

b) Elaboración de condiciones tipos de laspólizas de seguro directo32 y modelos

Los apartados (c) y (d) del artículo 1 del Regla-mento 358/2003 declaraban exentos: «El estableci-miento y la difusión conjuntos de:

• condiciones tipo no vinculantes de las pólizas deseguro directo (las «condiciones tipo de las póli-zas»)»

• modelos no vinculantes que ilustren los beneficiosde una póliza de seguros que contenga un ele-mento de capitalización (los «modelos»).

La Comisión justifica la exención del estable-cimiento de condiciones tipo para las pólizas ode cláusulas y modelos tipo que ilustren los bene-ficios de una póliza de seguro de vida puederesultar ventajoso en el hecho de que pueden

«facilitar la entrada en el mercado de aseguradorespequeños o sin experiencia; ayudar a los aseguradoresa cumplir sus obligaciones legales; y ser utilizados porlas organizaciones de consumidores como punto de refe-rencia para comparar las pólizas ofrecidas por distintosaseguradores»33. Así, además de beneficiar a lasaseguradoras con menores medios, permite a losconsumidores conocer las cláusulas tipo, y orien-tar la negociación de los contratos hacia aquellosaspectos específicos de su situación.

No obstante, sin la adopción de las debidasprecauciones, la exención puede llevar a unahomogenización de los clausulados, así como acimentar un desequilibrio entre las obligacionesy derechos de las partes (dada la mayor capaci-dad negociadora del asegurador sobre el asegu-rado). Para evitar estos posibles perjuicios, laexención de la elaboración de condiciones tipode pólizas de seguro directo se somete al cumpli-miento de ciertas condiciones:

En su elaboración y difusión deberá expre-samente especificarse que no son vinculan-tes, y que su utilización no se recomiendaen modo alguno, siendo su difusión mera-mente orientativa.Habrán de mencionar expresamente quelas empresas participantes en la elabora-ción son libres de ofrecer a sus clientesunas condiciones de póliza distintas, ySerán accesibles a toda persona interesada,debiéndose facilitar a todo aquel que lassolicite.

La accesibilidad del contenido a su destinatario(el tomador) se considera clave, por lo que se esta-blecen numerosas obligaciones que redundan enla claridad, sencillez y concreción de la redaccióny del contenido. Así, se establece que las condicio-nes tipo de las pólizas no podrán contener (porconsiderarse «negras») cláusulas que:

• incluyan una indicación de la magnitud delas primas comerciales;

• fijen la franquicia que ha de pagar el toma-dor del seguro;


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32 Entendidas como contratos de seguro suscritos única-mente entre el asegurador y el tomador de la póliza. 33 Considerando decimocuarto.

• impongan una cobertura global que incluyalos riesgos a los que no está simultánea-mente expuesto un número significativo detomadores de seguros;

• permitan al asegurador mantener la pólizaen caso de que rescinda parte de la cober-tura, aumente la prima sin que cambien elriesgo o el alcance de la cobertura (sin per-juicio de las cláusulas de indización), o alte-re de otro modo las condiciones de la póli-za sin el consentimiento expreso del toma-dor del seguro;

• permitan al asegurador modificar la dura-ción de la póliza sin el consentimientoexpreso del tomador del seguro;

• impongan al tomador del seguro, en elramo de los seguros no de vida, una dura-ción del contrato superior a tres años;

• determinen impongan una prórroga supe-rior a un año a los seguros que se prorroganautomáticamente salvo preaviso antes de laexpiración de un período determinado;

• exijan al tomador del seguro la aceptaciónde la reanudación de un contrato suspendi-do debido a la desaparición del riesgo ase-gurado cuando vuelva a estar expuesto a unriesgo de la misma naturaleza;

• obliguen al tomador del seguro a que recu-rra al mismo asegurador para cubrir otrosriesgos distintos;

• fuercen al tomador del seguro, en caso decesión del objeto asegurado, a transferir lapóliza al adquirente; y/o

• excluyan o limiten la cobertura de un ries-go si el tomador del seguro recurre a dis-positivos de seguridad o empresas de insta-lación o mantenimiento que no esténhomologadas conforme a las especificacio-nes pertinentes acordadas por una o variasasociaciones de aseguradores en uno ovarios otros Estados miembros de la UniónEuropea, o a escala europea.

Por último, tampoco se aplicará la exención aaquellos acuerdos en los que:

Las empresas o asociaciones de empresasparte acuerden no aplicar (o acuerdenobligar a otras empresas a no aplicar) con-diciones distintas de las condiciones tipode las pólizas.Se excluya la cobertura de determinadascategorías de riesgo debido a las caracte-rísticas particulares del tomador del segu-ro (sin perjuicio del establecimiento decondiciones de seguro específicas paradeterminadas categorías sociales o profe-sionales de la población). Los modelos no vinculantes sólo conten-gan determinados tipos de interés, o cifrasque indiquen los costes administrativos(sin perjuicio de las obligaciones legal-mente impuestas al respecto).Las empresas o asociaciones de empresasparte se comprometan a no aplicar (oacuerden obligar a otras empresas a noaplicar) unos modelos que ilustren losbeneficios de una póliza de seguros que nosean los acordados entre ellas.

c) Acuerdos para la cobertura conjunta dedeterminados riesgos

El apartado (e) del artículo 1 del Reglamento358/2003 declaraba exenta: «La constitución y elfuncionamiento de agrupaciones de empresas de segu-ros o de empresas de seguros y empresas de reasegurospara la cobertura conjunta de una categoría específicade riesgos en forma de coaseguro o correaseguro».

La exención de los acuerdos de cobertura con-junta de riesgos se justifican especialmente enrelación a riesgos de particular entidad, o los queresultan novedosos o especiales34. En efecto, exis-


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34 «Las agrupaciones de coaseguro o de correaseguro (a menu-do llamadas pools) pueden permitir a los aseguradores y reasegura-dores ofrecer seguros o reaseguros de riesgos para los que, a falta dela agrupación, posiblemente sólo podrían brindar una coberturainsuficiente. También pueden ayudar a las empresas de seguro y rea-seguro a adquirir experiencia en lo relativo a riesgos con los que noestén familiarizados». (Considerando Decimoctavo). «En el caso delos riesgos que no son nuevos, se reconoce que estas agrupaciones decoaseguro y de correaseguro que implican una restricción de la com-

ten sectores en los que los riesgos a asegurar y lamagnitud de las posibles indemnizaciones impo-sibilitan que su cobertura se realice por asegura-doras individuales, por lo que se ven obligadas aafrontarlos junto con otras compañías en lo quese denomina como agrupaciones de coaseguro35

o de correaseguro36, o «pools». Al aumentar lacapacidad de cobertura, los pools incrementan elnúmero de empresas que pueden acceder al mer-cado y, por tanto, competir en el mismo. Lomismo puede decirse de la cobertura de riesgosnuevos37, en los que la falta de experiencia de lasentidades puede dificultar la valoración adecua-da del riesgo y retraer su participación. Los poolspermiten asimismo superar estos problemas alpermitir que se comparta la experiencia de aque-llas entidades que la poseen.

Existe, sin embargo, un cierto peligro de cie-rre de mercado si los pools agrupan a empresascon excesivo poder de mercado. Por ello, la exen-ción de este tipo de acuerdos de cobertura con-junta se somete al umbral de la cuota de merca-do, que funciona como el límite a partir del que

se entiende que la propia existencia del poolpuede restringir la competencia. Así, la exenciónde las agrupaciones de coaseguro o de correase-guro se aplicará a condición de que los productosde seguro suscritos en el marco de la agrupaciónpor las empresas participantes o en nombre deellas, en cualquiera de los mercados afectados, norepresenten: (a) en el caso de las agrupaciones decoaseguro, más del 20 % del mercado de referen-cia; y (b) en el caso de las agrupaciones de corre-aseguro, más del 25 % del mercado de referencia.

El cálculo de las mencionadas cuotas se reali-zará de acuerdo a los principios establecidos alefecto para la definición de los mercados de refe-rencia (véase más adelante el apartado 3.2)38.

Puesto que las cuotas de mercado son, pordefinición, fluctuantes, se establecían ciertas nor-mas de valoración en el tiempo de las mismas,tanto para agrupaciones de coaseguro39, como decoreaseguro40.


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petencia también pueden, en determinadas circunstancias limitadas,implicar unas ventajas que justifiquen una exención con arreglo alapartado 3 del artículo 81, aun cuando pudieran ser reemplazadaspor dos o más entidades de seguro competidoras. Estas agrupacionespueden permitir, por ejemplo, que sus miembros adquieran la expe-riencia necesaria en el sector de seguros de que se trate, que ahorrencostes o que reduzcan las primas a través del reaseguro conjunto encondiciones ventajosas». (Considerando vigésimo primero).»Enel caso de los riesgos realmente nuevos no es posible saber de ante-mano qué capacidad de suscripción es necesaria para cubrirlos, ni sipodrían coexistir dos o más agrupaciones de esta naturaleza paraproporcionar este tipo de seguro. Por ello, un acuerdo de agrupacióndestinado exclusivamente al coaseguro o correaseguro de tales ries-gos nuevos (y no de una mezcla de riesgos nuevos y riesgos existen-tes) puede eximirse durante un período limitado». (Considerandodecimonoveno).

35 Las Agrupaciones de coaseguro se definen así comoaquellas «constituidas por empresas de seguros que: i) se compro-metan a suscribir en nombre y por cuenta de todos los participantesel seguro de una determinada categoría de riesgos, o ii) confíen lasuscripción y la gestión del seguro de una determinada categoría deriesgos en su nombre y por su cuenta a una de las empresas partici-pantes, a un agente común o a un organismo común creado a talfin».

36 Las Agrupaciones de correaseguro se definen comoaquellas «constituidas por empresas de seguros, en su caso conayuda de una o varias empresas de reaseguro: i) con la finalidad dereasegurar mutuamente la totalidad o parte de sus compromisosrelativos a una determinada categoría de riesgos, ii) de forma acce-soria, para aceptar en nombre y por cuenta de todos los participan-tes el reaseguro de la misma categoría de riesgos».

37 Los riesgos nuevos se definen por el Reglamentocomo aquellos «que no existían previamente y cuya coberturarequiera el desarrollo de un producto de seguro totalmente nuevo queno suponga una extensión, mejora o sustitución de un producto deseguro existente».

38 La cuota de mercado se calculará sobre la base de losingresos brutos en concepto de primas; pudiendo utilizarseestimaciones a falta de mejores datos, por ejemplo, la cober-tura de seguro proporcionada o el valor del riesgo asegura-do para determinar la cuota de mercado de la empresa afec-tada. Se establecerá sobre la base de datos relativos al añonatural precedente. La cuota de mercado de las empresas detitularidad conjunta, se imputará a partes iguales a cadaempresa matriz.

39 Si la cuota de mercado no excede inicialmente del 20%,pero posteriormente supera dicho nivel sin exceder del 22%,la exención seguirá aplicándose durante un período de dosaños naturales consecutivos siguientes al año en que por pri-mera vez se haya superado el umbral del 20 %. Si no excedeinicialmente del 20%, pero posteriormente supera el 22%, laexención establecida en la letra e) del artículo 1 seguirá apli-cándose durante el año natural siguiente al año en que porprimera vez se haya superado el nivel del 22 %. En ningúncaso las anteriores normas podrán combinarse de forma queexcedan un período máximo de dos años naturales.

40 Si la cuota de mercado no excede inicialmente del25%, pero posteriormente supera dicho nivel sin exceder del27%, la exención seguirá aplicándose durante un período dedos años naturales consecutivos siguientes al año en que porprimera vez se haya superado el umbral del 25%. Si no exce-de inicialmente del 25%, pero posteriormente supera el27%, la exención seguirá aplicándose durante el año naturalsiguiente al año en que por primera vez se haya superado elnivel del 27%. En ningún caso las anteriores normas podráncombinarse de forma que excedan un período máximo dedos años naturales.

Los pools de nueva creación, constituidos paracubrir riesgos novedosos se excluyen de las limita-ciones de cuota de mercado, es decir, pueden cons-tituirse independientemente de la cuota combina-da de sus integrantes (entre otras razones, porquesería difícil de calcular ante la ausencia de datos).

La exención a la cobertura conjunta solo seaplicará, por tanto, si se cumplen ciertas condi-ciones:

• Las empresas participantes tendrán elderecho de retirarse de la agrupación, conun preaviso no superior a un año, sin incu-rrir en sanción alguna.

• Las normas de la agrupación no podránobligar a sus miembros a asegurar/reasegu-rar a través de la agrupación ningún riesgodel tipo de los cubiertos por la agrupación.

• Las normas de la agrupación no podránlimitar la actividad de la misma, o de susmiembros, al seguro/reaseguro de riesgossituados en una región geográfica determi-nada de la UE.

• El acuerdo no podrá limitar la produccióno las ventas, ni establecer un reparto demercados o clientes.

• Los miembros de la agrupación de correa-seguro no podrán acordar las primascomerciales que aplican a sus clientes enconcepto de seguro directo.

• Ningún miembro de la agrupación oempresa que ejerza una influencia decisivasobre la política comercial de la agrupaciónpodrá ser al mismo tiempo miembro deotra agrupación que opere en el mismomercado (o ejercer una influencia decisivasobre la misma).

Es interesante destacar que el Reglamento358/2003 dejaba la puerta abierta a la posibilidadde que aquellos pools que no quedaran cubiertospor la exención por categoría, pudieran sermerecedores de una exención individual, depen-diendo de las circunstancias de la propia agrupa-ción y del mercado. De hecho, la Comisión des-tacaba que el establecimiento de dicha excepciónse debía a la naturaleza cambiante y «en constan-te evolución» de los mercados de seguros.

i. Elaboración de especificaciones técnicas sobre dispo-sitivos de seguridad:

El apartado (f) del artículo 1 del Reglamento358/2003 declaraba exento: «El establecimiento, elreconocimiento y la difusión de:

• especificaciones técnicas, normas o directricesrelativas a aquellos tipos de dispositivos de segu-ridad para los que no existan a escala comunita-ria especificaciones técnicas, sistemas de clasifi-cación, normas, procedimientos o directrices quehayan sido armonizados de conformidad con lalegislación europea sobre el libre movimiento demercancías, y procedimientos para evaluar y cer-tificar la conformidad de los dispositivos de segu-ridad con tales especificaciones, normas o direc-trices, y

• especificaciones técnicas, normas y directricespara la instalación y el mantenimiento de dispo-sitivos de seguridad, y procedimientos para eva-luar y certificar la conformidad de las empresasque instalen o realicen el mantenimiento de losdispositivos de seguridad con tales especificacio-nes, normas o directrices».

La exención de los acuerdos de cobertura con-junta de riesgos se justifican en el hecho de que,al coincidir los intereses de las entidades asegu-radoras y los de los consumidores de los mismos,la participación de las primeras en la normaliza-ción de los equipos de seguridad y de protección,tiene como efecto un incremento de la fiabilidady eficacia de los mismos. Desde la perspectiva delas propias aseguradoras, les permite dotarse deuna referencia para evaluar el alcance del riesgoque deban cubrir, que puede depender de la cali-dad del equipo de seguridad y de su instalacióny mantenimiento, y su elaboración colectivarepresenta un significativo ahorro de costes.

Es preciso, sin embargo, establecer limitacio-nes que eviten solapamientos con los procedi-mientos existentes a escala comunitaria para laarmonización de estos equipos, que puedanrepresentar una barrera o un límite a la libertadde de movimiento de mercaderías en el Mercadocomún. Para evitar estos posibles problemas, laexención del establecimiento en común de dis-


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positivos de seguridad se somete al cumplimien-to de ciertas condiciones:

• Las especificaciones técnicas y los procedi-mientos de evaluación de la conformidaddeberán ser precisos, técnicamente justifi-cados y proporcionales al rendimiento quese pretenda alcanzar con el dispositivo deseguridad afectado.

• Los criterios de evaluación de las empresasde instalación y de mantenimiento seránobjetivas, se referirán a su competencia téc-nica y se aplicarán de manera no discrimi-natoria.

• La difusión de las especificaciones y nor-mas se acompañará de una declaraciónexpresa sobre la libertad de las empresas seseguros de hacerse cargo, en los términos ycondiciones que deseen, del seguro deotros dispositivos de seguridad o de otrasempresas de instalación y mantenimientoque no cumplan con las mismas.

• Se facilitarán a simple petición a cualquierpersona interesada.

• Las listas de dispositivos de seguridad yempresas de instalación y mantenimientoque cumplan las especificaciones incluiránuna clasificación basada en el rendimientoobtenido.

• Toda empresa interesada en su evaluaciónpodrá presentar una solicitud de evalua-ción en cualquier momento. El coste parael solicitante de la evaluación de conformi-dad deberá estar basado en el del procedi-miento de homologación. El procedimien-to de homologación será no discriminato-rio y deberá concluirse en un máximo deseis meses desde la fecha de la solicitud,salvo justificación extraordinaria por moti-vos técnicos. Tanto la homologación como,en su caso, la denegación motivada se pro-porcionará por escrito, adjuntándose copiade los informes, pruebas y controles reali-zados.

2.1.2. Otros acuerdos horizontales potencialmenteexentos

La no inclusión de un acuerdo o práctica entrelas enumeradas en el Reglamento 358/2003 noimplica, claro está, su ilicitud automática. Sóloaquellos acuerdos o prácticas entre entidadesaseguradoras que tengan por objeto, produzcano puedan producir el efecto de «impedir, restrin-gir o falsear la competencia en todo o parte delmercado nacional» serán susceptibles de ser con-siderados contrarios al articulo 1 LDC y, portanto, nulos (y susceptibles de sanción). No obs-tante, no se trata de una prohibición absolutapues, como hemos visto, la prohibición generalpuede ser objeto de exención en base al a los ar-tículos 81.3 TCE ahora, art. 101.3 TFU y 1.3LDC, que establece que aquella no se aplicará alos acuerdos, decisiones, recomendaciones yprácticas que reúnan todas y cada una de lassiguientes condiciones de exención:

(a) Contribuyan a mejorar la producción o ladistribución de los productos o a fomentarel progreso técnico o económico;

(b) Reserven a los usuarios una participaciónequitativa en el beneficio resultante;

(c) No impongan restricciones que no seanindispensables para alcanzar sus objetivos;y

(d) No sean susceptibles de eliminar la com-petencia respecto de una parte sustancialde los servicios en cuestión.

Habrá por tanto que valorar aquellos acuer-dos susceptibles de caer en la prohibición delarticulo 1 LDC bajo el prisma y las condicionesestablecidas en su apartado 3, de forma que si secumplieran cumulativamente todas las condicio-nes anteriormente listadas, el acuerdo / prácticarelevante podría quedar exento.

Ejemplos de acuerdos que, si bien no estáncubiertos directamente por la exención delReglamento 358/2003, podrían estarlo por apli-cación de los requisitos del articulo 1.3 LDC sonlas dos categorías de acuerdos que se contempla-ban en el Reglamento habilitante 1534/91, peroque finalmente no fueron incluidos en el ámbito


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de los sucesivos Reglamentos de exención porcategorías, es decir: (a) los acuerdos de liquida-ción de siniestros y (b) los registros de los riesgosagravados y los correspondientes sistemas deinformación.

1. Los acuerdos de liquidación de siniestros Estos acuerdos suelen, fundamentalmente,

referirse a dos circunstancias: (i) la indemniza-ción directa a los asegurados o beneficiarios, quepermiten a éstos dirigirse directamente a su ase-gurador para cobrar la indemnización, sin espe-rar a que se resuelva el litigio sobre la eventualdistribución de responsabilidades; y (ii) el acuer-do de reparto de los costes de indemnizaciónentre las aseguradoras.

A pesar de su no inclusión en la exención delReglamento 358/2003, los de indemnizacióndirecta son acuerdos que la propia ComisiónEuropea38 considera como beneficiosos para losconsumidores pues facilitan el cobro adelantadode las indemnizaciones. Por contra, los de repar-to de costes pueden facilitar las subvenciones cru-zadas entre operadores, si bien serían asimismosusceptibles de cumplir con los requisitos deexención.

2. Los registros de los riesgos agravados y loscorrespondientes sistemas de información.

Estos acuerdos, particularmente numerososen el ramo de seguros de automóvil, puedenresultar pro-competitivos en la medida en quetengan por objeto permitir a los aseguradoresconocer mejor la naturaleza y alcance de los ries-gos a asegurar, lo que permite un cálculo máspreciso de las primas. Son, por tanto, suscepti-bles de exención, siempre que se conjuguen lospotenciales problemas que pueden ocasionar,relacionados con la posibilidad de que impliquenun incremento de las primas ligadas a dichosriesgos agravados, o el acuerdo implique la dene-gación de la cobertura de dichos riesgos.

2.1.3. Las conductas de menor importancia: la reglade minimis

El artículo 1 LDC prohíbe los acuerdos entreempresas que tengan por objeto o efecto impe-dir, restringir o falsear el juego de la competen-cia en el mercado nacional. Afectación de la com-petencia que ha de ser sensible, puesto que,como explicita más adelante el artículo 4, la pro-hibición «no se aplicará a aquellas conductas que, porsu escasa importancia, no sean capaces de afectar demanera significativa a la competencia».

El Reglamento de desarrollo de la LDC42 esta-blece en su artículo 1 qué ha de entenderse como«conductas de menor importancia» o de minimis;y lo hace relacionando éstas con la cuota de mer-cado de que disfrutan las empresas que las reali-zan. Así, se entenderán como de minimis, y que-darán, por tanto, fuera del ámbito de aplicaciónde la prohibición del artículo 1 LDC:

• Las conductas entre empresas competido-ras, reales o potenciales (es decir, relaciona-das horizontalmente) cuando su cuota demercado conjunta no exceda del 10% enninguno de los mercados relevantes afecta-dos.

• Las conductas entre empresas que no seancompetidoras, ni reales ni potenciales (esdecir, relacionadas verticalmente) cuandola cuota de mercado de cada una no excedadel 15% en ninguno de los mercados rele-vantes afectados.

Para aquellos casos en que sea imposibledeterminar si la relación es horizontal (entrecompetidores) o vertical (entre no competidores),se aplicará el umbral del 10% de cada uno en losmercados relevantes afectados.

Asimismo, se establece una regla especial deaplicación a las restricciones que generan efectosacumulativos a través de acuerdos paralelos parala venta de bienes, o prestación de servicios, pordistribuidores diferentes, en cuyo caso el umbral


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41 La Comisión Europea tuvo ocasión de valorar los mis-mos en su Informe al Parlamento Europeo sobre la aplica-ción del Reglamento 3932/92 de valoración de 12 de mayode 1999 (COM (1999) 192 final) (párrafo 42 ss).

42 Aprobado por el Real Decreto 261/2008, de 22 defebrero (BOE 50 de 27.2.2008).

de cuota se reduce hasta el 5%. No se considera-rá en este sentido que existe un efecto acumula-tivo si menos de un 30% del mercado afectadoestá cubierto por dichas redes paralelas de acuer-dos.

La regla de minimis no se aplica, sin embargo,a los acuerdos que contengan restricciones de lasconsideradas como especialmente graves, entrelas que destacan, a los efectos del presente análi-sis:

En relaciones horizontales, los acuerdosque directa o indirectamente fijen preciosu otras condiciones comerciales, limiten laproducción o las ventas; y/o repartan mer-cados o clientes. En relaciones verticales, los que directa oindirectamente establezcan un precio dereventa fijo o mínimo al que haya de ajus-tarse el revendedor, restrinjan las ventaspasivas a usuarios finales43; y/o el estableci-miento de cláusulas de no competencia44

cuya duración sea indefinida, o exceda decinco años.

2.2. ACUERDOS VERTICALES DEDISTRIBUCIÓN

Una de las características más relevantes delnegocio asegurador respecto del resto del sectorfinanciero, es la de que sus productos se comer-cializan no sólo por las propias entidades asegu-radoras, sino asimismo por redes de distribui-do0res independientes o, en ocasiones, por otrasentidades financieras, como los bancos o cajas de

ahorro42. Existe también una creciente actividada través de marketing directo (contratación deproductos a través de Internet y/o teléfono).

Las relaciones verticales de distribución están,en la medida en que incluyan restricciones, asi-mismo sometidas a la prohibición del artículo101.1 TFUE/ 1 LDC y, por tanto, al Reglamento2790/99 de exención por categorías de acuerdosverticales46, que no incluye particularidades enrelación al sector asegurador47. Quisiéramos, noobstante, destacar dos aspectos de aplicación alas relaciones verticales: la anteriormente referi-da regla de minimis, que excluye de la prohibiciónciertas conductas consideradas de menor impor-tancia, y la regulación de las relaciones «genui-nas» de agencia.

Por acuerdo de agencia se entiende aquel envirtud del cual una persona física o jurídica (elagente) dispone de la facultad de negociar o sus-cribir contratos por cuenta de otra (el principal),ya sea en nombre del propio agente o del princi-pal, para la compra o venta de bienes/serviciospor cuenta del principal.

En DºC, en el marco de los acuerdos genuinosde agencia, las obligaciones impuestas al agentepor el principal se encuentran fuera del ámbitode aplicación de la prohibición del artículos 101TFUE/1 LDC, al considerarse que el agente noejerce ninguna actividad económica indepen-diente en relación las actividades para las que ha


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43 Se entenderá por ventas pasivas la respuesta a pedidosno suscitados activamente, procedentes de clientes indivi-duales o grupos de clientes específicos, incluida la entrega debienes y servicios a dichos clientes.

44 Se entenderá por cláusula de no competencia cual-quier obligación directa o indirecta que prohíba al compra-dor fabricar, adquirir, vender o revender bienes/servicios quecompitan con los bienes/servicios contractuales, así comocualquier obligación, directa o indirecta, que exija al com-prador adquirir del proveedor más del 80% del total de suscompras de los bienes/servicios, calculados sobre la base delvalor de sus compras en el año precedente.

45 Según datos del Informe 2007 de Seguros y Fondos dePensiones de la Dirección General de Seguros y Fondos dePensiones operan en el canal bancoasegurador en España 77entidades financieras y de crédito (aproximadamente un40% de ellas como agente de una aseguradora, y un 60%como corredor de seguros).

46 Reglamento 2790/1999 de la Comisión Europea, de22 de diciembre, relativo a la aplicación del apartado 3 delartículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías deacuerdos verticales y prácticas concertadas (DOCE L 336/21de 29.12.1999).

47 El Reglamento 2790/999 sigue el esquema clásico deeste tipo de reglamentos de exenciones por categorías, esta-bleciendo un umbral máximo de cuota de mercado (del 30%)por encima del cual no resulta de aplicación, así como un lis-tado de cláusulas «negras», cuya inclusión en el contratodetermina automáticamente la nulidad del mismo, sí comode ciertas cláusulas «grises», es decir, aquellas que se admitensólo en la medida en que respecten ciertos limites (por ejem-plo, de duración máxima).

sido designado como tal por el principal. Unarelación de agencia se considerará genuina aestos efectos, por tanto, cuando el agente noasuma riesgo alguno (o sea insignificante), enrelación con los contratos celebrados por cuentadel principal, y con las inversiones específica-mente destinadas al mercado para dicho ámbitode actividad. Es, por tanto, el principal el queasume los riesgos financieros y comercialescorrespondientes, circunstancia que habrá deevaluarse caso por caso, atendiendo más a la rela-ción económica subyacente que la forma jurídicaque adopte el acuerdo48.

2.3. ABUSOS DE POSICIÓN DOMINANTE

No existen particularidades reseñables relaciona-das con la prohibición de los abusos de posiciónde dominio, recogidas en los artículos 102 TFUE/ 2 LDC.

La razón es sencilla: si bien no existe unumbral a partir del que se entienda que unaempresa disfruta de una posición dominante,tradicionalmente se ha considerado que es difícilconsiderar como dominante a empresas con unacuota inferior al 30-40%. La existencia de nume-rosos competidores en la práctica totalidad de losmercados de seguros, y la relativa atomización delos mismos, dificultan que una empresa sea con-siderada como dominante en alguno de ellos49.

3. CONTROL DE CONCENTRACIONES ENEL SECTOR ASEGURADOR

Dos son las particularidades que resulta relevan-te valorar en relación al régimen de control deconcentraciones de aplicación al sector asegura-dor: (i) la reglas de cálculo de la facturación delas entidades aseguradoras; y (ii) la definición delos mercados de referencia.

3.1. CÁLCULO DE LA FACTURACIÓN DEENTIDADES ASEGURADORAS

El cálculo de la facturación de las entidades ase-guradoras a los efectos de valorar el cumplimien-to de los umbrales de notificación de operacionesde concentración50 sigue unas reglas especialesen el DºC español puesto que, como establece elartículo 5.7 el Reglamento de la LDC, se sustitui-rá por «el valor de las primas brutas emitidas que com-prendan todos los importes cobrados y pendientes decobro en concepto de contratos de seguro establecidospor dichas compañías o por cuenta de las mismas,incluyendo las primas cedidas a las reaseguradoras ytras la deducción de los impuestos y gravámenes apli-cados sobre la base del importe de las distintas primas odel volumen total de éstas, tomando en cuenta las pri-mas brutas abonadas por residentes en España». Asi-mismo, se especifica que «el método de cálculo serefiere a las actividades propias del negocio aseguradoro crediticio respectivamente, sin perjuicio de que seincluyan en el volumen de negocios total el correspon-diente a las sociedades controladas por las partícipesque ejercen otras actividades, que será calculado segúnlas normas generales».


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48 Los criterios a considerar se enumeran en detalle enlos párrafos 17 a 20 de la Comunicación de la ComisiónEuropea sobre Directrices relativas a las restricciones vertica-les (DO C 291 de 13/10/2000).

49 Así se han manifestado recientemente las autoridadesespañolas de competencia en varios expedientes recientesabiertos en relación a mercados de seguros españoles, des-cartando las alegaciones de abuso de posición de dominio alconsiderar que las reducidas cuotas de mercado de lasempresas denunciadas impedían considerar a las mismascomo dominantes. Son ejemplos de estas consideraciones lasresoluciones de los Expedientes 2743/06, Grupo Generali,ante la CNC; 360/1995, Mutua Madrileña Automovilista 4, anteel extinto Tribunal de Defensa de la Competencia, o, a nivelautonómico, el 08/2008, Mutua Madrileña ante el TribunalVasco de Defensa de la Competencia.

50 Ha de recordarse que la LDC (artículo 8) estableceque habrán de someterse al procedimiento de control deconcentraciones previsto en la misma, aquellas operacionesque superen uno de los dos umbrales alternativos, es decir:«(a) Que como consecuencia de la concentración se adquierao se incremente una cuota igual o superior al 30% del mer-cado relevante de producto o servicio en el ámbito nacionalo en un mercado geográfico definido dentro del mismo; y/o(b) Que el volumen de negocios global en España del con-junto de los partícipes supere en el último ejercicio contablela cantidad de 240 millones, siempre que al menos dos delos partícipes realicen individualmente en España un volu-men de negocios superior a 60 millones».

La atribución geográfica de los ingresos ante-riores se hará en función del lugar de residenciade los asegurados.

3.2. DEFINICIÓN DE MERCADOSRELEVANTES

3.2.1. Mercado de producto y geográfico

La definición de los mercados de referencia permi-te determinar y definir los límites de la competen-cia entre empresas, así como establecer el marcodentro del cual se aplica el DºC. La correcta defini-ción de los mercados resulta así imprescindible nosólo para determinar las cuotas de mercado de lasempresas relevantes (lo que resulta necesario paradeterminar si se supera el umbral de notificaciónde una concentración, si se aplica la regla de mini-mis o si resultan de aplicación los reglamentos deexenciones por categorías), sino también para pos-teriormente realizar la valoración de los efectos endicho mercado de las conductas analizadas (tantoen el caso de abusos de posición de dominio comode acuerdos colusorios).

El concepto de «mercado» es especial en elDºC, y se define, a su vez, en torno a la combina-ción de dos nociones: el mercado de producto/servicio, y el mercado geográfico. El mercado deproducto/servicio de referencia comprenderá latotalidad de los productos/servicios que los con-sumidores tipo de los mismos consideren inter-cambiables o sustituibles en razón de sus caracte-rísticas, su precio o el uso que se prevea hacer deellos. Por su parte, el mercado geográfico de refe-rencia comprenderá la zona en la que las empre-sas afectadas desarrollen actividades de suminis-tro de los productos / prestación de los serviciosde referencia, en la que las condiciones de com-petencia sean los suficientemente homogéneas, yque pueda distinguirse de otras zonas geográfi-cas próximas debido, en particular, a que las con-diciones de competencia en ella prevalecientesson sensiblemente distintas a aquéllas51.

3.2.2. Mercados relevantes en el sector seguros

a) Mercados de producto

Las autoridades de competencia, tanto españolascomo comunitarias han tenido ocasión de anali-zar en el pasado, en cierto número de expedien-tes, los distintos mercados que componen el sec-tor de los seguros. Así, si bien la falta de poten-ciales complicaciones desde la perspectiva decompetencia ha motivado que en numerososcasos la definición no se haya considerado entoda su extensión52, podemos destacar las princi-pales distinciones entre mercados (y segmentos)de producto/servicio en el sector53:

b) Seguros de vida o de no vida:

Existen innumerables clases de seguros y de cla-sificaciones de los mismos, si bien la más exten-dida es quizá la que, atendiendo al riesgo asegu-


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51 Estos conceptos se contienen en la Comunicación dela Comisión Europea relativa a la definición de mercado de

referencia a efectos de la normativa comunitaria en materiade competencia (DO 97/C 372/03), que las autoridades espa-ñolas aplican asimismo –con las correspondientes salveda-des– en su interpretación de la LDC.

52 Una vez la Comisión Europea (o, a nivel nacional, laCNC) define, en el marco de un expediente de control deconcentraciones, un determinado mercado de producto/ser-vicio, dicha definición suele considerarse como «definitiva».Para evitar esto, las autoridades tienden a «dejar abierta»dicha definición (es decir, a no pronunciarse definitivamen-te sobre la misma) cuando bajo ninguna de las definicionesalternativas de mercado que las partes plantean pueden pro-ducirse problemas de competencia. Se trata de una forma deevitar ver condicionados los expedientes futuros por la defi-nición definitiva que pueda realizarse.

53 Podemos destacar como decisiones más relevantes (sibien hay innumerables más) de la Comisión Europea queson, a su vez, seguidas por la autoridad española, las siguien-tes: asuntos IV/M.759 Sun Alliance/Royal Insurance, IV/M.862AXA/UAP, IV/M.985 Credit Suisse/Winterthur, IV/M.812 AllianzVreinte, IV/M.1082 Allianz/AGF, COMP/M.4284 AXA/Winter-thur, Comp/ M.4713, AVIVA/Hamilton, y Comp/M.5083,GROUPAMA/OTP GARANCIA. Por su parte entre los princi-pales asuntos a nivel nacional, podemos destacar, entre otros,los expedientes N-068 Mapfre/Caja Madrid, N-141 Mapfre/Finisterre, N-161 Seguros Bilbao/Baloise Seguros, N-151 Catala-na Occidente/Lepanto y N-03050 Mapfre-Caja Madrid Hol-ding/Musini, N-03069, Seguros Catalana Occidente/Seguros Bil-bao, N-04009, AXA / Hilo Direct Seguros, N-05003, Reale Segu-ros / Aegon Seguros, o C-100/08 Reale / Caixa Terrassa / TerrassaPrevisió.

rado y a la diferencia en las características de losmismos, distingue entre los seguros de Vida(aquellos en el que el pago por el asegurador de lacantidad estipulada en el contrato se hace depen-diendo del fallecimiento o supervivencia del asegu-rado en una época determinada) y el resto deseguros, denominados por ello de No Vida. Noobstante no se trata en puridad de mercados,sino de sectores que engloban, a su vez, distintosmercados de definición más estrecha.

Los seguros de Vida y No Vida se estructuranen torno a ramos en atención a los riesgos quecubren, cada uno de los cuales representaría, enprincipio, al menos en el segmento de seguros deNo Vida, un mercado diferente54. Podemos, eneste sentido, por tanto, considerar que, en prin-cipio, cada uno de los 19 riesgos que el artículo 6de la Ley de Ordenación del Seguro establececomo ramos, podría, en principio, considerarsecomo un mercado. Estos son, en particular: Acci-dentes (prestaciones a tanto alzado, de indemni-zación, mixta de ambos y de cobertura de ocu-pantes de vehículos); Enfermedad (comprendidala asistencia sanitaria); Vehículos terrestres (noferroviarios); Vehículos ferroviarios; Vehículosaéreos; Vehículos marítimos, lacustres y fluviales;Mercancías transportadas (comprendidas losequipajes y demás bienes transportados); Incen-dio y elementos naturales; Otros daños a losbienes; Responsabilidad civil en vehículos terres-tres automóviles; Responsabilidad civil en ve-hículos aéreos; Responsabilidad civil en vehículosmarítimos, lacustres y fluviales (comprendida ladel transportista); Responsabilidad civil en gene-ral; Crédito (comprende insolvencia general,venta a plazos, crédito a la exportación, crédito

hipotecario y crédito agrícola; Caución (directa eindirecta); Pérdidas pecuniarias diversas; Defen-sa jurídica; Asistencia y Decesos.

No obstante, en varios precedentes, las autori-dades españolas han considerado que, desde elpunto de vista de la oferta de seguros, el asegu-ramiento de diferentes tipos de riesgo se realizaen condiciones muy similares, y la mayor partede las compañías de seguros operan en variosramos a la vez, por lo que se han agrupado en unmismo mercado ramos de seguro que cubren, ensu conjunto, varios riesgos distintos, por lo quelas cuotas de mercado no se han analizado ramoa ramo, sino por productos asegurativos, en losque se incluyen varios ramos de seguro52. En estemismo sentido se han pronunciado las autorida-des comunitarias que, por ejemplo, analizan elsegmento de mercado de «seguro de hogar» (queincluye seguros de varios ramos, tales comoincendios, pérdidas, robo, etc.) sin distinguircada uno de los ramos de seguro de No Vidaafectados53.

c) Reaseguro

Por sus especiales características, el reaseguro seha considerado tradicionalmente como un mer-cado independiente de los seguros de Vida y NoVida57. Las diferencias estribarían en su naturale-za como actividad de reparto del riesgo quetoman los reaseguradores entre los propios ase-guradores (por lo que se negocia entre asegura-


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54 Entre otros, vid. los expedientes de concentración N-03050 Mapfre / Caja Madrid Holding / Musini de 29 de octubrede 2003; N-05003 Reale Seguros / Aegon Seguros de 4 de febre-ro de 2005; N-04009 AXA Aurora /Hilo Direct Seguros de 3 demarzo de 2004 y N-03069 Seguros Catalana Occidente / SegurosBilbao de 19 de diciembre de 2003. Asimismo se apunta estaposibilidad en numerosos precedentes comunitarios, talescomo la decisión de la Comisión Europea en su decisión de19 de enero de 2005 en un asunto de características seme-jantes al que representa la presente operación (Caso M.3.556Fortis/BCP, mencionado anteriormente). En este sentido, verlas notas aclaratorias del apartado 6.2.

55 A título de ejemplo, en el informe del Servicio deDefensa de la Competencia relativo al expediente N-03069Seguros Catalana Occidente / Seguros Bilbao de 19 dediciembre de 2003 se aportan cuotas de mercado de lasempresas partícipes para el segmento de Multirriesgo (queincluye las modalidades hogar, comercios, comunidades eindustrias), de transporte (que incluye varios ramos de segu-ro), o de responsabilidad civil (que también agrupa variosramos). En sentido similar pueden señalarse otros informesdel Servicio de Defensa de la Competencia en los expedien-tes N-05003 Reale Seguros / Aegon Seguros de 4 de febrerode 2005, y N-03050 Mapfre - Caja Madrid Holding / Musinide 29 de octubre de 2003.

56 Entre otros, vid. la decisión de la Comisión Europea,COMP/M.4713, AVIVA/Hamilton, citada.

57 Véanse, por ejemplo, los asuntos IV/M.generalRe/Berkshire Hathaway; o IV/M.813 Allianz/Hermes,

doras exclusivamente, sin existir consumidoresparticulares, ni por tanto distribución), así comoel hecho de estar sometido a una regulaciónmenos intensa, y tener una estructura de ofertamarcadamente internacional.

3.2.3. Mercados geográficos

Los precedentes, tanto comunitarios comonacionales, sobre este sector coinciden en consi-derar que, en el ámbito de los seguros privados,el mercado geográfico es de carácter nacionaltanto para los ramos de seguros de Vida, comopara los de No Vida destinados al consumidorprivado.

Esta delimitación se fundamenta en la estruc-tura de los mercados, la necesidad de adecuadoscanales de distribución, las especificidades fisca-les y, en general, en la diferente normativa quesobre la materia se aplica en los distintos países.No obstante, la Comisión Europea ha apuntadoen alguna ocasión que se aprecia una crecienteactividad transnacional, si bien principalmenteen relación al re-aseguro, puesto que el mercadode los seguros sigue siendo fundamentalmentede carácter nacional58.

Como excepción, los seguros de transporte,que cubren grandes riesgos por daños deriva-dos principalmente del transporte de mercan-cías, daños a cascos de buques y aeronaves asícomo los daños que éstos puedan causar a ter-ceros (personas y objetos), se realizan a ni-vel transnacional por lo que el mercado geo-gráfico es al menos comunitario59 o, incluso,internacional60.

4. PERSPECTIVAS DE FUTURO

4.1. LA INVESTIGACIÓN SECTORIAL DE LACOMISIÓN EUROPEA SOBRE LOSSEGUROS DE EMPRESAS61

Tras casi 27 meses de recopilación de informa-ción y deliberaciones, la Comisión Europeapublicó el 25 de septiembre de 2007 su informedefinitivo sobre las condiciones de competenciaen el sector de los seguros de empresa62. El Infor-me identificaba tres problemas respecto de losque la Comisión Europea proponía un posteriorseguimiento, bien realizado por ella misma, opor las autoridades nacionales de defensa de lacompetencia:

(a) «Determinadas prácticas que llevan a la coin-cidencia de las primas cuando los coaseguros yreaseguros se contratan mediante un procedi-miento en dos etapas en el que participa unaaseguradora principal y otras aseguradorassecundarias.

(b) Situaciones en que unas prácticas establecidasen el mercado de contratos de larga duraciónpueden conducir a un cierre de mercado.

(c) Indicios de un potencial fallo del mercado en loque respecta a los intermediarios».

Dada la amplitud de la investigación realizadapor la Comisión, el reducido ámbito de los pro-blemas identificados en el Informe final, y lasrelativamente limitadas acciones de seguimientopropuestas supusieron una cierta sorpresa, no


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58 COMP/M.5083, Groupama/OTP Garancia yCOMP/M.4713, AVIVA/Hamilton.

59 Casos IV/M.812 ALLIANZ/VEREINTE, IV/M.862AXA/UAP y IV/M.1082 ALLIANZ/AGF.

60 Caso M.3.556 Fortis/BCP.

61 Las investigaciones sectoriales una instrumento deinvestigación utilizadas por la Comisión Europea para estu-diar un sector de la economía en la Unión Europea, en elque considera que la competencia pudiera no operar en laforma en que debiera. Son esencialmente ejercicios de reco-pilación de información sobre un sector económico, que unavez tratada y valorada pueden tener como consecuencia pro-puestas de cambios regulatorios o, si la investigación secto-rial descubre indicios de acuerdos o conductas anticompeti-tivas, el desarrollo posterior de investigaciones sobre infrac-ciones de normas de competencia por parte de empresaindividuales por la Comisión Europea (o las autoridadesnacionales de competencia).

62 Comunicación de la Comisión al Parlamento Euro-peo, al Consejo, al CES y al Comité de las Regiones sobre laInvestigación sectorial con arreglo al artículo 17 del Regla-mento (CE) n° 1/2003 sobre seguros de empresas (informefinal) (SEC(2007) 1231).

obstante, sin duda, bienvenida por la industria.El único punto del Informe que podía despertarciertas inquietudes era el cuestionamiento de laextendida y largamente aplicada práctica de losaseguradores de suscribir un riesgo con unaprima común en el mercado de suscripciones,práctica que, sugiere la Comisión, podría infrin-gir el artículo 81 TCE, ahora art. 101 TFUE (y,por tanto, eventualmente, el 1 LDC).

Principales puntos de análisis de la ComisiónEuropea:

a) Armonización de primas: implicaciones parael mercado de suscripción

El interés de la Comisión, centrado inicialmenteen las implicaciones del uso de cláusulas de «con-diciones más favorables» por las reaseguradoras ensus contratos, se extendió posteriormente en elInforme final, a una preocupación más generalsobre otras prácticas que dan lugar a que asegura-dores y reaseguradores proporcionen cobertura ariesgos particulares con primas coincidentes. LaComisión hace especial hincapié en su Informe, enel proceso de suscripción en el que los asegurado-res consecutivos aceptan compartir el riesgo en lamisma proporción y en los mismos términos esta-blecidos por el asegurador principal.

La Comisión reconoce los beneficios que lospactos de coaseguro y reaseguro proporcionan entérminos de una mayor capacidad de coberturade riesgos, de diversificación de los mismos, demenores precios y de condiciones más favorablespara los clientes. Sin embargo, sigue siendoescéptica en cuanto a que tales beneficios no pue-dan ser alcanzados sin la armonización de lacuantía de las primas, que con tanta frecuencia seproduce cuando el negocio es suscrito por adhe-sión. Si bien destaca el Informe que la valoraciónde la posible infracción del artículo 81 TCE,ahora art. 101 TFUE, ha de hacerse caso porcaso, los comentarios de la Comisión inevitable-mente levantan la sospecha sobre la compatibili-dad con dicho artículo 81 de prácticas que la pro-pia Comisión reconoce han sido habituales en elsector durante muchos años.

Las buenas noticias, en cualquier caso, sonque el informe señala que: «La práctica de comuni-car durante la fase de suscripción el precio del asegu-rador principal, garantizando la cuota de éste yhaciendo coincidir las condiciones de la cobertura dis-tintas de la prima, podrían ser menos preocupantesdesde el punto de vista de la competencia o más suscep-tibles de cumplir las condiciones para la exención».También, en el lado positivo, la Comisión resaltaque: «… no plantea ninguna duda con respecto aotras formas de suscripción de coaseguros y reaseguros,incluyendo la comercialización vertical, la formaciónde consorcios de aseguradoras y acuerdos permanentesdel tipo de agrupaciones de aseguradoras»… aunqueno descarta completamente la posibilidad de queciertas estipulaciones de dichos acuerdos infrin-jan las normas de competencia.

El mensaje de la Comisión en su Informe es queel sector necesita reevaluar los criterios de cálculode la primas en el proceso de suscripción y quedebería valorar si existen otras opciones viables,que resulten preferibles a que todos los asegurado-res contraten con el mismo nivel de primas.

En su nota de prensa sobre el Informe, laComisión manifestó no tener intención de aplicarretroactivamente estas conclusiones: en otras pala-bras, que no va a emprender acciones para asegu-rar el cumplimiento del artículo 101 TFUE res-pecto de conductas pasadas. Parece pues que laComisión tiene intención de dar al sector una opor-tunidad, tanto de presentar nuevas alegaciones alrespecto como de revisar sus prácticas habituales.

En contraste con las implicaciones de suscomentarios sobre la armonización de primas, elresto de conclusiones de la Comisión son menoscontrovertidas.

b) Duración de los contratos de seguro

La Comisión ha reiterado su preocupación sobreel potencial riesgo de que los contratos a largoplazo (aparte de aquellos que lo sean por su pro-pia naturaleza) tengan un efecto de cierre demercado. En ciertos casos, este puede ser el efec-to cumulativo producido por un número de con-


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tratos a largo plazo similares, o en caso que lapráctica se desarrolle por una empresa que dis-frute de posición dominante en el mercado. Enrelación a las acciones de seguimiento, sinembargo, la atención del Informe parece cen-trarse en Austria; y su redacción sugiere que lassoluciones propuestas por la Comisión tienenmás posibilidades de ser de carácter normativoque sancionador.

c) Actividades de los intermediarios de seguros

En su Informe final, la Comisión alude de nuevoa su preocupación sobre ciertos aspectos delpapel de los corredores, incluyendo:

• los potenciales conflictos de interés deriva-dos de que el mediador actúe a la vez comoasesor de sus clientes, y como distribuidorde los aseguradores;

• la falta de transparencia en la remunera-ción de los intermediarios;

• las existencia de prácticas diseñadas paraincentivar a los intermediarios a concentrarsu negocio con ciertas aseguradoras; o

• los acuerdos que prohíben que los interme-diarios reembolsen sus comisiones a los ase-gurados.

La Comisión Europea ha adelantado que pre-tende examinar estos temas en su revisión de laDirectiva sobre Mediadores de Seguros. En cual-quier caso, no descarta acciones concretas indivi-duales por parte de las autoridades de EstadosMiembros donde resulte adecuado.

4.2. EL (DUDOSO) FUTURO DE LAEXENCIÓN POR CATEGORÍAS

Como apuntábamos anteriormente, el Regla-mento 358/2003 se acerca al fin de su vigencia(expira el 31 de marzo de 2010), y la ComisiónEuropea ha iniciado ya el estudio de las posiblesalternativas al mismo.

En este sentido, la Comisión ya manifestó cla-ramente sus reticencias a la extensión del Regla-

mento, en su forma actual, en su Informe sobre laInvestigación sectorial, puesto que apuntaba que,si bien no se oponía a la existencia de ciertosacuerdos de cooperación entre empresas recogi-dos en la misma, consideraba que tales prácticasya no necesitan de la protección de un Reglamen-to de exención por categorías especial, por lo quehabían de someterse al régimen general de auto-evaluación, como el resto de sectores económicos.

Tras un periodo de consultas a los operadoresdel sector sobre el funcionamiento del Regla-mento y, en particular, sobre si debería ser reno-vado y, en su caso, cómo, la Comisión publicó el25 de marzo de 2009 su informe sobre el funcio-namiento del Reglamento 358/2003, en el querecomienda mantener la exención al sector ase-gurador, si bien limitándola en principio a sólodos de las categorías de acuerdos horizontalesactualmente eximidas por el REC.

El análisis de la Comisión, al respecto, partede que la situación ha variado sensiblementedesde que se adoptó el Reglamento en 2003, Así,el monopolio de que disfrutaba la Comisión en laconcesión de las exenciones individuales a aque-llos acuerdos que entraban en el ámbito de apli-cación del artículo 81.3 TCE (ahora art. 101.3TFUE) ha sido suprimido, otorgando a lasempresas libertad para auto-evaluar si un acuer-do en particular cumple, o no, con los requisitosnecesarios para beneficiarse de una exenciónindividual del ar-tículo 81.3 TCE (ahora, art. 101TFUE), auto-evaluación que será, en última ins-tancia, verificada por los tribunales (o las autori-dades de competencia)63. Como resultado,


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63 El Reglamento 1/2003, del Consejo, de 16 de diciem-bre de 2002, relativo a la aplicación de las normas de com-petencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (DO L1 de 4.1 2003), en vigor desde mayo de 2003, eliminó laposibilidad de solicitar una exención individual a la Comi-sión Europea para aquellos acuerdos/prácticas que reunieranlos requisitos de exención del articulo 81.3 Tratado CE, y losustituyó por un sistema de autoevaluación por las propiasempresas interesadas. Si las empresas, una vez analizado elcontenido del acuerdo a la luz de los precedentes de aplica-ción, entienden que se trata de un acuerdo eximible, puedenimplementarlo. Si, por contra, entienden que alguno de susaspectos no resultaba eximible, han de modificarlo ellas mis-mas, hasta que resulte aceptable. La Comisión mantiene,claro está, sus facultades de supervisión sobre estos análisis.La normativa española ha asumido este mismo mecanismode autoevaluación en la LDC, que entró en vigor en sep-tiembre de 2007. No existe ya, por tanto, ni a nivel comuni-tario, ni nacional, la posibilidad de solicitar la exención indi-vidual de un acuerdo, que estaba en vigor en el momento deentrada en vigor del reglamento 358/2003.

podría argumentarse según la Comisión, que unReglamento de exención por categorías sectoriales menos necesario que en el pasado. De hecho,en otros sectores como el transporte aéreo omarítimo, la Comisión ha decidido no renovarsus respectivas exenciones por categoría sectoria-les cuando expiren.

Al analizar los acuerdos cubiertos por elReglamento, la Comisión se ha centrado en parti-cular en si estas categorías de acuerdos son «espe-cíficas» del sector asegurador; y, si este es el caso, siresulta justificada una protección reforzada, y si suinclusión en un reglamento de este tipo es elmedio apropiado para ello, o sería suficiente conpublicar algún tipo de orientación al respecto.

La opinión preliminar de la Comisión al res-pecto es que las exenciones, de elaboración decondiciones tipo de pólizas de seguro directo yde dispositivos de seguridad, no deberían serrenovadas. Por el contrario, los acuerdos sobrecálculos, tablas y estudios conjuntos, así como lasagrupaciones de coaseguro y reaseguro deberíancontinuar siendo cubiertas por la exención, sibien no necesariamente en su actual forma.

Condiciones tipo en pólizas de seguro directo: sibien la Comisión ha reconocido las venta-jas que la elaboración conjunta de éstasgenera (relacionadas con la reducción delos costes administrativos en que incurrenlas aseguradoras), ha destacado que no esuna práctica única del sector asegurador(citando acuerdos similares en el sectorbancario, que han funcionado sin la nece-sidad de protección de una exención enbloque) y que, a su juicio, el riesgo de quehaya menos cooperación entre las empre-sas aseguradoras como consecuencia de laeliminación de la protección del Regla-mento, es reducido.

Dispositivos de seguridad: para llegar a laconclusión de que no resulta necesaria lacontinuación de la protección que otorgael Reglamento a los acuerdos relativos alos dispositivos de seguridad, la Comisiónha tomado en consideración: (i) la existen-cia de un acuerdos similares de fijación deestándares en otros sectores, y las directri-

ces generales sobre establecimiento deestándares que se proporcionan en lasDirectrices horizontales de la Comisión61,(ii) la preocupación de que la exenciónfomente la adopción de estándares repre-sente un obstáculo a la libre circulación debienes y servicios, al excluir injustificada-mente del mercado productos no confor-mes con los mismos; (iii) la falta de trans-parencia en el proceso de establecimientode estándares, derivado del hecho de quelos aseguradores no suelen involucrar afabricantes y proveedores de servicios enel mismo; así como (iv) la no necesidad deeste tipo de acuerdos, dada la extensión dela cobertura de estándares europeos armo-nizados para este tipo de productos. Cálculos, tablas y estudios conjuntos: la incli-nación de la Comisión por conservar laprotección que el REC otorga a este tipode basa en: (i) la preocupación de que sereduzcan los incentivos para que las gran-des aseguradoras participen en este tipode cooperación y de que, sin la colabora-ción de éstas, las aseguradoras más peque-ñas, o extranjeras, tengan mayores proble-mas para acceder a la información necesa-ria para entrar con garantías en el merca-do; así como en (ii) la escasa confianza quelas aseguradoras parecen tener en losmedios de investigación propios, o en losdatos facilitados por entidades guberna-mentales. Han sido, en definitiva, las ven-tajas pro-competitivas de permitir estetipo de cooperación, especialmente paraaseguradoras más pequeñas, o para aque-llas que entran en nuevos mercados, consi-deradas por la Comisión lo suficientemen-te relevantes como para compensar el ries-go (aunque sea menor) de que dicha coo-peración se vea reducida si se retira la pro-


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64 Comunicación de la Comisión del 6 de enero de 2001sobre aplicación del artículo 81 del TCE a los acuerdos hori-zontales (DO C3, 6.1.2001).

tección del REC de los mismos. El alcanceexacto de la exención en el futuro está, sinembargo, pendiente de definición. Agrupaciones de coaseguro y de coreaseguro: laComisión estima que los pools son unacaracterística específica del sector asegura-dor, y que hay un riesgo de una menorcooperación en esta dirección, si no serenueva la exención de éstos acuerdos. Noobstante, parece muy improbable que laComisión mantenga la exención de lospools en su forma actual. En particular, laComisión ha señalado su intención decambiar la base de cálculo del umbral decuota de mercado para la participación deaseguradores y reaseguradores. En laactualidad, para el cálculo de la cuota demercado, sólo se considera la facturaciónde las sociedades que participan en elpool. Es probable que en el futuro se tengaen cuenta, asimismo, la facturación en elmercado relevante, obtenida por los parti-cipantes en el pool fuera del ámbito delmismo –como era el caso bajo la anteriorversión del REC–. Esto puede implicarque alguno de los pools actualmente exen-tos, dejen de beneficiarse de esta protec-ción –a menos que la Comisión tambiénaumente los umbrales de la cuota de mer-cado, algo que parece improbable–.

El Informe sobre el Reglamento 358/2003incluye asimismo una advertencia general sobrela necesidad de que aseguradoras y reasegurado-ras que valoren cuidadosamente si los pools enlos que participan cumplen realmente con losrequisitos de exención del Reglamento. Aunquela Comisión Europea señala la posibilidad de queexistan pools que no impliquen restricción algu-na de la competencia, porque permiten a susmiembros proporcionar un tipo de seguro que nopodrían ofrecer por sí mismos, resulta más preo-cupante la advertencia de que las aseguradoresno deben asumir que el Reglamento 358/2003 lesproporcionaba una exención ilimitada para todotipo de pools, pues es necesario que conside-

ren cuidadosamente los mercados de producto ygeográfico, así como los umbrales relevantes decuota de mercado, para establecer si una agrupa-ción determinada se beneficia, o no, de la exen-ción.

El hecho que la Comisión proponga la elimi-nación de dos categorías de acuerdos de la pro-tección de la exención no significa, obviamente,que en adelante estos acuerdos infrinjan necesa-riamente el artículo 101 TFUE. No obstante, lasempresas afectadas deberán auto-evaluar si laexención del artículo 101.3 TFUE sería aplicablea ellas.

El Informe de la Comisión fue objeto deaudiencia pública el 2 de junio de 2009, en el quelas partes interesadas pudieron presentar oral-mente sus opiniones. La Comisión sigue en laactualidad valorando, al hilo de la información yvaloraciones obtenidas de los operadores delmercado, si renovar –o no– el Reglamento358/2003 en su totalidad o en parte y, si es así, enqué forma. Si la protección de alguno de losacuerdos eximidos en la actualidad fuera renova-da, la Comisión realizaría unas consultas adicio-nales con el fin de redactar un borrador de nuevoreglamento. Caso de que finalmente se decidierano prorrogar la protección del Reglamento358/2003, la Comisión publicaría una comunica-ción al respecto.

Es de destacar que el proceso de valoración yrenovación del Reglamento 358/2003 ha coinci-dido en el tiempo con un incremento de la acti-vidad de supervisión del sector por parte de lasautoridades de DºC (tanto comunitarias comonacionales). Se trata hasta cierto punto de algoesperable, puesto que la experiencia nos indicaque las autoridades suelen prestar especial aten-ción a los sectores recientemente sometidos a unaInvestigación sectorial, como es el caso del ase-gurador. La razón no es otra que la disponibili-dad de amplia y variada información sobre elmismo a la que han tenido acceso como conse-cuencia de la Investigación realizada, lo que per-mite a las autoridades centrarse en un sectorconocido.


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El Expediente «Compañías de Seguro Decenal»de la CNC

No podemos, por último, dejar de mencionar,por su relevancia, la reciente resolución del Con-sejo de la CNC de fecha 12 de noviembre de2009 en el expediente S/0037/08, «Compañías deseguro decenal», en la que se ha sancionado a sietecompañías de seguro y reaseguro65 por un acuer-do de fijación de las primas del seguro de res-ponsabilidad decenal que introdujo la Ley deOrdenación de la Edificación en 2000. Ha sidoésta, sin duda, una de las más polémicas resolu-ciones que se recuerdan, tanto por la cuantía dela multa impuesta, la mayor hasta la fecha, comopor el hecho, denunciado por las partes delexpediente, de que la autoridad ha aplicado deforma estricta los principios del DºC, sin consi-derar, ni aceptar las particularidades del negocioasegurador. Polémica que se ha visto, si cabe,reforzada por la existencia de un voto particularen la resolución en un sentido prácticamenteopuesto al del resto de los integrantes del Conse-jo. La resolución de la CNC considera probadoque, en el momento de introducción del segurodecenal en España, las entidades sancionadasacordaron fijar la cuantía mínima de las primaspara dicho seguro, acuerdo que habría instru-mentalizado a través de los manuales de tarifica-ción de las reaseguradoras. Las entidades sancio-nadas basaron su defensa en el hecho de que,ante la introducción de un seguro obligatorio dereciente creación y sobre el que no existía infor-mación que permitiera valorar el riesgo, pusie-ron en común las experiencias que al respectotenían algunas de ellas en el mercado francés.Esta puesta en común habría llevado al estableci-miento de unas primas de riesgo mínimas cuyouso se habrían, en adelante, extendido en el sec-tor, por la particular forma de negociación de lascondiciones de reaseguro. Todas las entidadessancionadas han anunciado su intención de recu-rrir la sanción, por lo que la Audiencia Nacional

tendrá ocasión de pronunciarse al respecto enbreve. No obstante, independientemente de cualsea dicha decisión, esta resolución ha tenido lavirtualidad de recrudecer el debate que hemosapuntado ya, que no es otro que el de si las par-ticularidades del sector asegurador justifican, ono, la introducción y mantenimiento de ciertasexcepciones en el DºC general. Como hemosvenido apuntando, entendemos que indepen-dientemente de la amplitud y definición de dichaexcepcionalidad, la especial naturaleza del nego-cio asegurador justifica la exención de ciertosámbitos de colaboración que resultan, en últimainstancia, en un aumento de la competencia en elsector.

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CAPÍTULO VIII EL SECTOR ASEGURADOR Y EL DERECHO DE LA