CAPÍTULO X AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE …€¦ · Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley CAPÍTULO X AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCIÓN

Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.

Derechos reservados conforme a Ley

CAPÍTULO X

AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCIÓN

10.1 AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE

INSTRUCCION

Conforme a lo normado en la primera parte del artículo 77 del Código de

Procedimientos Penales, presentada la denuncia penal por parte del

representante del Ministerio Público, el Juez, abrirá instrucción sólo si concurren

los siguientes requisitos: a) Que, el hecho denunciado esté tipificado como

delito; b) Que, el sujeto se encuentre debidamente identificado; y c) Que, la

acción penal no haya prescrito.

La norma procesal determina que, de no concurrir alguno de tales

presupuestos, el Juez dicta un auto de “No ha Lugar” (tercera parte del artículo

77 del C. De P.P.).

Se deniega la apertura de instrucción siempre que el hecho denunciado

por el Ministerio Público no constituye delito –en concepto del juez- no se ha

individualizado su presunto autor o la acción penal ha prescrito.

Esta denegatoria crea, a menudo, serias controversias jurídicas y

personales, por cuanto el criterio del Fiscal Provincial, tan letrado como el juez,

con más años de experiencia muchas veces y en contacto más fresco con los

indicios encontrados en la escena del delito, resulta que es desoído con el mero

examen de los documentos que el mismo representante pone a disposición del

Juez.



Para no abrir instrucción el Juez tiene que calificar la denuncia, es decir

examinarla con criterio técnico jurídico a fin de constatar los elementos que

requiere para pronunciarse por la apertura o por la denegatoria de instrucción.

En realidad, al momento de calificar la denuncia, el Juez, debe analizar

rigurosamente, no sólo la delictuosidad de la conducta, sino su justiciabilidad

penal, íntegramente considerada y las condiciones objetivas que determinan la

competencia del Juez. La delictuosidad de la conductas, es ciertamente, el dato

más claro a la hora de determinar el carácter justiciable de los hechos, pero no

es, de modo alguno, el único dato a analizar. La plena individualización del

imputado y la no prescripción, son también, datos que determinan el que una

causa sea justiciable penalmente. También tienen importancia en este punto las

causas que harían fundadas las excepciones de amnistía y cosa juzgada.

Finalmente deben integrarse a este momento las consideraciones relativas a una

posible excusa legal absolutoria, llamada, con mayor propiedad, causa personal

de exclusión de pena.

Un problema especial resulta de determinar si pueden incorporarse

también a este momento consideraciones relativas a la concurrencia de causas de

inculpabilidad. El problema de la concurrencia de causas de justificación puede

superarse considerando como parte del juicio de delictuosidad un concepto

amplio de tipo, que remita no sólo a la formula legal del delito, sino al injusto

completo (tipo y antijuridicidad). La ampliación de la tipicidad operada de esta

manera, atendiendo a finalidades estrictamente procesales, no resuelve, sin

embargo, el tratamiento que en el momento de la calificación corresponda a

supuestos como el estado de Necesidad inculpante o el error de prohibición,

incluido el culturalmente condicionado del artículo 15 del Código Penal, casos



en los cuales el hecho, es imposible negarlo, es típico –en sentido estricto- y

antijurídico.

En principio, el Fiscal debe considerarse autorizado a no denunciar en los

casos de inculpabilidad. La acción penal que se le ha encargado alcanza su

sentido en la medida en que permite sostener una pretensión punitiva que no

podrá formarse en caso que concurra una de estas causas. Debe considerarse

carente de interés, entonces, postular la apertura de una instrucción cuando está

claro, desde el principio, que no podrá sostener una acusación.

En consecuencia, puestos frente a causas de inculpabilidad o frente a

excusas legales absolutorias, parece inevitable concluir que no hay interés que

justifique la apertura del proceso.

A diferencia del juicio contenido en la sentencia del caso, el de

calificación de la denuncia se caracteriza por ser estrictamente conceptual y

normativo. No hay, en él, espacio para consideraciones probatorias. Por tanto, si

al momento de calificar la denuncia el Juez encuentra que falta en ella analizar

un aspecto que puede determinar su inadmisión por falta de justiciabilidad,

entonces deberá devolverla al amparo del tercer párrafo del artículo 77 del

Código de Procedimientos Penales. Al momento de calificar la denuncia sólo

hay, en consecuencia, cuatro alternativas:

1.- declarar abierta la instrucción,

2.- devolver la denuncia incompleta,

3.- Practicar diligencias previas en el término de 10 días

4.- declarar No Ha Lugar a la Apertura por no ser el hecho penalmente

justiciable.



X.2 EL AUTO DE NO HA LUGAR A APERTURA DE PROCESO

PENAL TIENE CARACTER DE COSA JUZGADA.

En primer lugar, resulta conveniente analizar el efecto jurídico que

produce el auto de no ha lugar a apertura de proceso, el mismo que está en

función directa con la razón que lo fundamente. Los efectos no son los mismos

en cada supuesto. Esto es, si el auto negatorio se basa en la falta de

identificación del sujeto denunciado (primer requisito exigido por el artículo 77

del C. De P.P.), se procede al archivo provisional del proceso, en tanto la

policía, con la intervención del Ministerio Público, no recabe dicho elemento, y

siempre que la acción penal se encuentre expedita por razón del tiempo. Lograda

la identificación del sujeto, el Juez Penal, procederá entonces a dictar el auto de

apertura de instrucción.

Si la hipótesis fuese distinta, si el Juez dictó el auto de No ha lugar por la

inconcurrencia de alguno de los dos últimos requisitos exigidos por el artículo

77, a saber, porque el hecho no está tipificado en la ley penal como delito, o ,

estándolo, la acción penal ha prescrito, el auto es uno de sobreseimiento

definitivo, que impide, en forma definitiva e irrevocable, la apertura del proceso

penal y sus efectos se asemejan a los de una sentencia absolutoria, que hace

Cosa Juzgada en materia penal con relación a los hechos y a las personas a los

que se refiere.

Aparentemente, resulta paradójico y un contrasentido el atribuir al auto de

no ha lugar los efectos de la Cosa Juzgada, desde que, precisamente por

determinarse la No apertura del proceso, no hubo juicio en el caso concreto. El

hecho, la cosa, no ha sido juzgada. La Cosa Juzgada lo adquieren aquellas

resoluciones emitidas sobre el fondo del asunto, que entrañan un juicio del

mismo por parte del Juez penal. La sentencia, por excelencia.



Sin embargo, es en la necesidad de salvaguardar la seguridad jurídica en

la justicia penal, que se ha venido a atribuir al auto de No ha lugar, cuando lo

determina la inexistencia en el hecho denunciado del tipo penal, los mismos

efectos de la cosa juzgada.

Existe una lógica simple: si la conducta realizada en un espacio y tiempo

determinado, atribuida al sujeto en la audiencia penal, no se adecua ni encuadra,

clara e inequívocamente, en el tipo previsto en la ley penal, y por tal razón el

Juez resuelve no abrir proceso penal (principio de legalidad Art. 2 inciso 24

literal “d” Constitución Política del Estado), el asunto no puede quedar cerrado

sino en forma definitiva. La seguridad jurídica impide que en adelante, ese

mismo hecho y esa misma persona, puedan ser objeto de un nuevo

pronunciamiento jurisdiccional.

Es la filosofía que fundamentó el artículo 233 inciso 11 de la Constitución

Política del 79, que estableció la prohibición de juzgar a nadie nuevamente por

hechos por los cuales haya sido absuelto o condenado por sentencia firme. Y que

el notable jurista argentino Raúl Zaffaroni advirtió oportunamente, en la

elaboración de los proyectos del Nuevo Código Penal Peruano, que la norma

constitucional exigía una interpretación más amplia.

La Nueva Constitución Política ha ratificado el marco conceptual del

principio “non bis in idem” estableciendo mediante el inciso 13 del Artículo 139

como “principios y derechos de la función jurisdiccional”: “La prohibición de

revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto,

el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa

juzgada.

Por último, y aún cuando no está vigente, no puede dejarse de considerar

los principios que en materia procesal introduce el Código Procesal Penal de



1991, que salvando las deficiencias del Código de Procedimientos Penales de

1940 y frente a la hipótesis como la que nos ocupa, establece que “No se puede

denunciar dos veces por el mismo hecho” (Art. 117) cuando éste, por “no

constituir delito o porque la acción ha prescrito”, ha llevado a declarar “sin lugar

la promoción de la acción penal”, ordenándose el archivamiento del expediente.

Y “si la apelación (interpuesta) es declarada infundada se archivará

definitivamente aquella denuncia ( art. 113 primer y último parágrafo).

10.3 PROBLEMATICA DE LA APELACIÓN DEL AUTO DE NO

HA LUGAR A ALA APERTURA DE INSTRUCCION POR EL

AGRAVIADO.

En el presente caso, la discusión gira en torno a las normas que deben

aplicarse para regular la legitimación procesal de la víctima del delito antes de

abrirse la causa penal. El tema tiene particular interés toda vez que nuestro

derecho procesal penal no admite que el agraviado pueda solicitar por si mismo

el inicio de un procedimiento si el delito es de persecución pública. Sus

posibilidades de actuación dependen de la apertura de la causa.

Si se asume un punto de vista estrictamente formal, ante un auto de no

abrir instrucción, habría que considerar a la víctima deslegitimada para

interponer una impugnación. Sin embargo, frente a esta postura opinamos que el

agraviado debe ser considerado legitimado para impugnar en atención al derecho

a la defensa, la instancia plural o al derecho de acceso a la justicia, toda vez que

estos derechos deben ser considerados preferentes frente a consideraciones de

estricto derecho positivo.

Abona en nuestra tesis, la opinión del doctor Olivera Diaz, Guillermo,

quien sostiene que:



“en estas denegatorias ( se refiere al auto de no ha lugar a la apertura de instrucción) el agraviado puede apelar y recurrir en nulidad sin constituirse en parte civil, pues esto último es posible una vez abierta la instrucción. El agraviado sin ser parate civil tiene la personería suficiente para impugnar e incluso para hacer uso de la palabra ante el Tribunal y Corte Suprema. Este informe oral no puede hacerlo el denunciado por no ser parte aún. Por no ser inculpado es probable que no esté enterado de la denuncia que pesa en su contra, la misma que no se le notifica”222.

PROBLEMAS

En el derecho comparado, existen varias alternativas distintas de

regulación de los poderes de los agraviados del delito ante la justicia penal.

Viendo extremos tenemos desde el sistema norteamericano, en el que el

agraviado concurre solo como testigo, hasta el español, sumamente amplio en el

reconocimiento del derecho de acción, principalmente cuando de personas

físicas se trata.

En todos los casos, además, queda claro que el agraviado por el delito

tiene expedita la vía civil para hacer valer sus reclamos.

Ante la enorme gama de posibilidades que pueden reconocerse en el

derecho comparado, resulta difícil eludir la tentación de considerar este tema

como uno de lege ferenda: Parece, a simple vista, que no es necesario abrir el

proceso penal en todos los casos a los agraviados si es que tienen, en su favor, la

alternativa del proceso civil, que además contiene expresas normas de gratuidad

para el caso de las personas sin recursos. Sin embargo, junto a esta tendencia,

aparece siempre otra, que reclamando inspiración en las modernas tendencias de

protección a la víctima del delito, reclama para ella mayores atribuciones de las

que el formalismo procesalista parece conceder

222 Guillermo Olivera Diaz: “El Proceso Penal Peruano” pg.87.



El dilema que plantean ambas corrientes que jurídicamente se presentan

como opciones sumamente serias- pueden formularse del siguiente modo:

1.- ¿ Los poderes de impugnación del agraviado, dependen de su calidad

de tal o de su decisión de constituirse en parte civil en el proceso?

2.- ¿Puede el agraviado impugnar el auto de no ha lugar a la apertura de

instrucción? ¿por qué?.

3.- La denegación del derecho a impugnación del agraviado contra el auto

que declara no ha lugar a la apertura de instrucción constituye una violación al

derecho de acceso a la justicia, la instancia plural o al derecho a la defensa?.

Antes de responder a estas interrogantes veamos algunas referencias

jurisprudenciales

10.3.1 REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES

La Jurisprudencia puede entenderse en sentido lato o estricto. En el

primero está constituida por las resoluciones judiciales que los magistrados

emiten en el ejercicio de la función jurisdiccional, cualquiera sea la instancia o

nivel al que pertenecen. En el segundo, se circunscribe a las resoluciones

judiciales emanadas del máximo tribunal en cada sistema jurídico.

En cuanto a su carácter vinculante, la jurisprudencia puede ser de dos

clases: Doctrina Jurisprudencial o Sentencia Normativa.

La primera, que consiste en la reunión de vocales EN SALA Plena a

solicitud de una sala para discutir y resolver por mayoría absoluta un problema,

no es vinculante para los tribunales superiores e inferiores, los que pueden

apartarse del presente cuando lo estimen conveniente. Es meramente referencial,

carece de obligatoriedad, por lo que no es fuente de Derecho.



En cambio, las Sentencias Normativas, aquellas que la Sala Plena de la

Corte Suprema, sistematiza y selecciona las jurisprudencias de las salas

especializadas, si son vínculantes para los tribunales superiores e inferiores,

debiendo observar el precedente cuando tengan que resolver casos idénticos o

esencialmente similares, lo que constituyen fuente de Derecho.

En nuestro sistema judicial aun no se han dado jurisprudencias con el

carácter de obligatorias (Sentencias Normativas)223, las que existen son

jurisprudencias no vinculantes, esto es que cualquier órgano inferior puede

apartarse precisando los fundamentos por los cuales se aparta del mismo.

223 DOCTRINA JURISPRUDENCIAL:Cuando una de las Salas lo solicite, en atención a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se reuniran los vacales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno constituye “Doctrina Jurisprudencial” y vincula a los organos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificado por otro pleno casatorio. Art. 22 LOPJ Llas Salas Especializadas de la Corte Suprema ordenan la publicación trimestral en el Peruano de las ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepcion decidan apartarse de dicho criterio, estan obligados a motivar adecuadamente su resolucion dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan. SENTENCIA NORMATIVA:Art. 8Oº inc.3 de la LOPJ Son atribuciones de la Sala Plena de la Corte Suprema...sistematizar y difundir la Jurisprudencia de las Salas Especializadas y Dispone la publicación trimestral de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales.

CLASES DE JURISPRUDENCIAS

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

SENTENCIAS NORMATIVAS

NO VINCULANTE PARA TRIBUNALES Arts, 384 y 400 CPC Art. 22 LOPJ

VINCULANTE PARA TRIBUNALES ART. 80 Inc.3° LOPJ



En nuestro trabajo práctico hemos encontrado jurisprudencias no

vinculantes que tocan el tema de la apelación del Auto de No ha Lugar a la

apertura de instrucción por el agraviado en dos sentidos,

- por un lado una corriente que sostiene que no es posible conceder la

apelación del Auto de NO ha Lugar al agraviado; y

- otra corriente que sostiene la posibilidad de que el agraviado puede

apelar.

veamos ambas corrientes:

A).- EJECUTORIAS QUE SEÑALAN LA IMPOSIBILIDAD DE

APELACION DEL AUTO DE NO HA LUGAR POR EL AGRAVIADO:

1).- Exp. Nro: 4579 SS.Barandiaran Dempwolf

De la Riva Agüero D

Altabas Kajatt

Lima, veinticinco de Setiembre De mil novecientos noventisiete.-

AUTOS Y VISTOS: interviniendo como Vocal ponente ..., de

conformidad con lo opinado por la señora Fiscal Superior y ATENDIENDO;

Que, conforme a lo dispuesto en el artículo once del Decreto Legislativo

cincuentidos –Ley Orgánica del Ministerio Público- el Ministerio Público es el

titular de la Acción Penal Pública, la que ejercita también a instancia de la parte

agraviada; que frente a la denuncia formulada por Sintheti Materiales Sociedad

Anónima representada por Chen Su Yueh, la Fiscal Provincial, en su condición

de titular de la acción penal, formalizó denuncia a fojas cuarentisiete;

ejecutándose la acción penal conforme al atributo constitucional que le ampara;

que, frente a esta denuncia la Juez Penal expidió el auto de fojas cuarentiocho



mediante el cual resolvió que no había lugar a abrir instrucción contra la persona

denunciada por la Fiscal Provincial; que dicha resolución fue notificada a ésta

última según se observa a fojas cuarentinueve, sin que interponga recurso

impugnatorio; que sin embargo frente a la mencionada resolución el denunciante

Chen Su Yuek representante legal de Sintheli Materiales Sociedad Anónima,

interpuso apelación según fojas cincuentiuno, la misma que le fue concedida

según resolución de fojas cincuentidós; que el artículo cincuentiocho del Código

de Procedimientos Penales, establece que sólo el agraviado constituido en

PARTE CIVIL tiene personería para promover en la instrucción, incidentes

sobre cuestiones que afecten su derecho y podrá ejercer los recursos de

apelación y de nulidad en los casos en que este código los conceda; que,

conforme a lo dispuesto en el artículo setentisiete del referido cuerpo de leyes,

sólo existe instrucción abierta cuando hay un auto que así lo declara; lo cual no

ha procedido en el presente caso y por ende la única parte procesal legitima para

interponer recursos impugnatorios en el caso de autos frente a las resoluciones

expedidas por el Juez Penal, es el represente del Ministerio Público, que el

derecho Constitucional de Defensa debe ejercerse dentro de los parámetros que

establecen las normas procesales, cuyo fin es cautelar el debido proceso, por lo

expuesto el recurso impugnatorio de apelación resulta de suyo improcedente

deviniendo en nulo el concesorio; que reiteradas son las ejecutorias que

establecen que se requiere de resolución que tenga al agraviado por constituido

en parte civil para interponer recursos impugnatorios por cuyos fundamentos

POR MAYORIA DECLARARON: NULA la resolución de fojas

cincuentidós, su fecha veinte de junio del presente año, que concede la apelación

interpuesta por el agraviado contra la resolución emitida por la A quo, de fojas

cuarentiocho, DECLARANDO: NO HA LUGAR a abrir instrucción contra



JUAN GUILLERMO FLORES ALVARADO, por el delito contra el

Patrimonio Estafa, en agravio de Sintheti Materiales sociedad Anónima y

disponer se eleven los autos a la Sala Penal, e IMPROCEDENTE el recurso de

apelación presentado por Chen Su Yuenk representante legal de sintheti

Materiales Sociedad Anónima a fojas cincuentiuno, con lo demás que contiene,

notificándose y los devolvieron.-

EL VOTO DISCORDANTE DEL SEÑOR VOCAL ROBERTO

BARANDIARAN DEMPWOLF, es como sigue: De conformidad con lo

opinado por la Representante del Ministerio Público en su dictamen de fojas

sesenta; y ATENDIENDO: Primero: Que, si bien la empresa agraviada

Sintheli Materiales Sociedad Anónima no aparece en autos constituido en parte

civil, puesto que procesalmente sólo podría realizarlo cuando ya se hubiera

abierto instrucción contra el imputado, lo cual no acontece en autos materia de

grado, toda vez que la resolución cuestionada e impugnada y que es materia de

alzada dilucidara recién si procede o no que el A-quo instaure proceso penal, por

lo que mal podría requerirse a la parte agraviada tal constitución formal, y

considerando que el derecho de defensa es un principio constitucional irrestricto

de la función jurisdiccional, que ampara a toda persona más aún si éste ve

vulnerado sus derechos e intereses y que además las resoluciones judiciales son

susceptibles de revisión en una instancia superior, conforme lo dispone el

artículo once de la Ley Orgánica del Poder Judicial en concordancia con el

inciso sexto del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del

Estado, el concesorio de apelación resulta procedente; Segundo: Que, habiendo

quedado claro la circunstancia formal. Resulta pertinente señalar que en los

hechos denunciados e imputados a la persona de Juan Guillermo Flores

Alvarado se advierten elementos de la configuración del delito atribuido, siendo



necesario que mediante una adecuada investigación judicial sean esclarecidas y

llegar a la verdad material y objetiva de los hechos denunciados, máxime si el

referido denunciado niega haber sido quien suscribió las letras de cambio que

según indica el denunciante fueron aceptadas por éste por una deuda pendiente

de pago generada de las relaciones comerciales que sostenía con la empresa

denunciante, por lo que MI VOTO es porque se REVOQUE el auto apelado de

fojas cuarentiocho, de fecha cinco de junio del año en curso, que declara no ha

lugar a la apertura de instrucción contra Juan Guillermo Flores Alvarado, por

delito contra el Patrimonio –Estafa- en agravio de Sintheli Materiales Sociedad

Anónima y ORDENE Que el Juez Penal proceda a aperturar instrucción contra

el citado denunciado por el delito imputado; notificándose y los devolvieron.

2).- Exp. Nro: 3371-97 S.S. Principe Trujillo

Salas Villalobos

Rojas Zuloeta

Lima, veintiséis de Agosto de Mil novecientos noventisiete.-

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como vocal ponente el doctor...; oído

el informe oral; con lo expuesto por el señor Fiscal Superior en su dictamen de

fojas mil trescientos noventisiete a mil trescientos noventinueve; y

CONSIDERANDO Que, conforme a lo dispuesto en el artículo once del

Decreto Legislativo cero cincuentidos-Ley Orgánica del Ministerio Público -, el

Ministerio Público es el titular de la Acción Penal Pública, la que ejercita,

también a instancia de la parte agraviada; que frente a la denuncia formulada a

fojas uno a seis por la Asociación de Vivienda Las Casuarinas de la Molina y a

la denuncia formulada a fojas siete por Gerardo Efraín Jhon Eyzaguirre, la



primera de las cuales fue ampliada a fojas veintiséis a veintinueve, el Fiscal

Provincial, en su condición de titular de la acción penal, formalizó denuncia a

fojas seiscientos setenticuatro a seiscientos setentisiete la primera denuncia

contra diversas personas; ejecutando la acción penal conforme al atributo

Constitucional que le ampara, mediante actos y trámites que se siguieron

formalizando judicialmente como los siguientes: mediante auto de fojas

setecientos veinticinco a setecientos treintidós el Juez Penal devolvió la

denuncia al señor Fiscal; a su vez, éste amplió denuncia a fojas setecientos

treintisiete a setecientos treintiocho frente a la cual el a-quo dictó auto de fojas

ochocientos cincuentisiete, devolviendo dicha denuncia, apelando el señor Fiscal

a fojas ochocientos sesentiséis, esta resolución fue para opinión del señor Fiscal

Superior, quien a fojas mil doscientos cincuenta opinó por que se confirme la

misma pronunciándose la segunda Sala Penal a fojas mil trescientos dos por que

se confirme en un extremo y se declare nula en otro; que, a esta primera

denuncia se acumuló otra obrante a fojas mil cincuenta formulada por la misma

agraviada en contra de los Registradores Públicos Luna y Peralta frente a la cual

el señor Fiscal Provincial se pronunció a fojas mil ciento noventidós por que no

habría lugar a formular denuncia contra ellos, interponiendo queja la agraviada a

fojas mil ciento noventicinco, pronunciándose el señor Fiscal Superior a fojas

mil doscientos catorce porque se declare fundada en parte la misma y nula en

otro extremo como consecuencia de lo cual a fojas mil doscientos veintisiete se

amplia denuncia por parte del Fiscal contra José Luna Ugarte y Frida Peralta

Reinfeis, que conforme se puede apreciar, la denunciante Asociación de

Vivienda Las Casuarinas de la Molina encontró eco en sus pretensiones e hizo

uso de los canales legales correspondientes y el Ministerio Público realizó todas

las gestiones que, de acuerdo a su Ley Orgánica le corresponde, llegando a



formalizar la correspondiente denuncia; que, frente a esta denuncia el Juez Penal

expidió el auto de fojas mil trescientos setentiocho a mil trescientos ochentiuno

mediante el cual resolvió que no habría lugar a abrir instrucción contra las

personas denunciadas por el Fiscal Provincial; que, dicha resolución fue

notificada a este último según se observa a fojas mil trescientos ochentiséis sin

que éste, en su condición de titular de la acción penal, interpusiera el recurso de

apelación correspondiente demostrando así su conformidad con la misma; que,

sin embargo frente a la mencionada resolución la denunciante Asociación de

Vivienda Las Casuarinas de la Molina interpuso apelación según fojas mil

trescientos noventiuno a mil trescientos noventitrés la misma que le fue

concedida según resolución de fojas mil trescientos noventicuatro; que el

artículo cincuentiocho del Código de Procedimientos Penales establece que la

PARTE CIVIL tiene personería para promover en la instrucción incidentes

sobre cuestiones que afecten su derecho y que también podrá ejercer los recursos

de apelación y nulidad en los casos en que este Código los concede; que,

conforme a lo dispuesto en el artículo setentisiete del referido cuerpo de leyes,

sólo existe instrucción abierta cuando hay un auto que así lo declara; que, en

consecuencia antes de que se haya abierto instrucción no puede haber parte civil

y no habiéndola es materialmente imposible que la denunciante pueda tener la

personería a que se refiere el artículo cincuentiocho del Código de

Procedimientos Penales; que, en consecuencia, la única parte procesal

legitimada para interponer recursos impugnatorios en el caso de autos frente a

las resoluciones expedidas por el Juez Penal es el Representante del Ministerio

Público quien en forma debida asumió la denuncia presentada por la

mencionada persona jurídica; que, el recurso impugnatorio de apelación resulta

de suyo improcedente deviniendo en nulo el concesorio; que, reiteradas son las



ejecutorias que establecen que se requiere de resolución que tenga a la agraviada

por constituida en parte civil para interponer recursos impugnatorios, por cuyas

razones DECLARARON : NULO La resolución obrante a fojas mil trescientos

noventicuatro que concede la apelación interpuesta contra la resolución emitida

por el a-quo a fojas mil trescientos setentiocho a mil trescientos ochentiséis y

dispone se eleven los autos a la Sala Penal e IMPROCEDENTE El recurso de

apelación presentado por la Asociación de Vivienda Las Casuarinas de la

Molina obrante a fojas mil trescientos noventiuno a mil trescientos noventitrés;

notificándose ...

3).- Exp. Nro: 5447 S.S. Mac Rae Thays

Eyzaguuirre Garate

Cayo Rivera-Schreiber

Lima, diecisiete de abril de

Mil novecientos noventiocho.-

AUTOS Y VISTOS Interviniendo como Vocal Ponente la doctora

Eyzaguirre Gárate; con lo expuesto por el señor Fiscal Superior en su dictamen

obrante a fojas doscientos tres; y ATENDIENDO: Primero: Que, según el

inciso quinto del artículo ciento cincuentinueve de la Constitución, corresponde

al Ministerio Público ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte

cuando el hecho en cuestión constituye un delito de persecución pública; El

derecho de acción, reservado en estos casos a favor del Ministerio Público,

alcanza tanto a la legitimación procesal para solicitar la apertura del proceso

cuanto a su poder derivado, cual es el de impugnar por vía de apelación la

resolución que declara no ha lugar a la apertura de instrucción; Segundo: Que,



la Garantía Constitucional de la doble instancia se cumple, en este caso

reconociendo la facultad del Representante del Ministerio Público para

interponer el mencionado recurso de apelación; asimismo al concentrar los

derechos de acción e impugnación derivada en el titular del ejercicio de la

acción penal nuestro ordenamiento procesal no viola el derecho fundamental a la

tutela judicial efectiva, ya que la pretensión resarcitoria del agraviado podrá

siempre ser ejercida o hecha valer, sin perjuicio alguno en la vía civil; Tercero:

Que, el agraviado está legitimado para solicitar su constitución en parte civil,

por ende ejercitar todos los derechos y recursos impugnatorios que establece el

Código de Procedimientos Penales, siempre y cuando exista una causa penal

abierta por acción del Representante del Ministerio Público, que no es el caso de

autos, por lo tanto antes que se decida la apertura del proceso penal no

corresponde al agraviado ejercer ningún derecho de impugnar al carecer de

legitimidad procesal; cuarto: Que, a mayor abundamiento se trae a colación la

Jurisprudencia emitida por la Sala Penal de la Corte Suprema en la causa

número dos mil setecientos doce, noventiséis publicada en el libro de la doctora

Carmen Rojjasi Pella “Ejecutorias Supremas Penales mil novecientos

noventitrés - mil novecientos noventiséis” pagina 405, que señala: si el Juez

Penal declaró NO Ha Lugar a la Apertura de Instrucción, constituye una

grave irregularidad el haber concedido la Apelación a la denunciante. El

único que puede impugnar dicha resolución es el Fiscal Provincial, por el

carácter propio de su función, esto es como titular de la acción penal y no la

denunciante quien carece de personería para ello, por cuanto todavía no

existe proceso instaurado. Por estas consideraciones DECLARARON: NULO

el CONCESORIO DE APELACION de fojas ciento noventisiete su fecha

treintiuno de julio de mil novecientos noventisiete e IMPROCEDENTE el



recurso de apelación presentado por Olinda Santa Vásquez Gómez obrante a

fojas ciento noventidós; DISPUSIERON : EL archivo definitivo de los

presentes autos y la anulación de los antecedentes que este proceso hubiese

generado; Notif..

4).-Exp. Nro: 630-98 SS. Eyzaguirre Garate

Cayo Rivera Schreiber

Hurtado Herrera

Lima, ocho de Junio de Mil novecientos noventiocho.AUTOS Y

VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Eyzaguirre Gárate;

Oído el Informe Oral y de conformidad con lo opinado por el señor Fiscal

Superior en su dictamen obrante a fojas treintitrés; y ATENDIENDO:

Primero: Que, según el inciso quinto del artículo ciento cincuentinueve de la

Constitución, corresponde al Ministerio Público ejercitar la acción penal de

oficio o a petición de parte cuando el hecho en cuestión constituye un delito de

persecución pública; El derecho de acción, reservado en estos casos a favor del

Ministerio Público, alcanza tanto a la legitimación procesal para solicitar la

apertura del proceso cuanto a su poder derivado, cual es el de impugnar por vía

de apelación la resolución que declara no ha lugar a la apertura de instrucción;

Segundo: Que, la Garantía Constitucional de la doble instancia se cumple, en

este caso reconociendo la facultad del Representante del Ministerio Público para




tutela judicial efectiva, ya que la pretensión resarcitoria del agraviado podrá

siempre ser ejercida o hecha valer, sin perjuicio alguno en la vía civil; Tercero:



Que, el agraviado está legitimado para solicitar su constitución en parte civil,

por ende ejercitar todos los derechos y recursos impugnatorios que establece el

Código de Procedimientos Penales, siempre y cuando exista una causa penal

abierta por acción del Representante del Ministerio Público, que no es el caso de

autos, por lo tanto antes que se decida la apertura del proceso penal no

corresponde al agraviado ejercer ningún derecho de impugnar al carecer de

legitimidad procesal; cuarto: Que, a mayor abundamiento se trae a colación la

Jurisprudencia emitida por la Sala Penal de la Corte Suprema en la causa

número dos mil setecientos doce, noventiséis publicada en el libro de la doctora

Carmen Rojjasi Pella “Ejecutorias Supremas Penales mil novecientos

noventitres-mil novecientos noventiséis” pagina cuatrocientos cinco, que señala:

si el Juez Penal declaró NO Ha Lugar a la Apertura de Instrucción, constituye

una grave irregularidad el haber concedido la Apelación a la denunciante. El

único que puede impugnar dicha resolución es el Fiscal Provincial, por el

carácter propio de su función, esto es como titular de la acción penal y no la

denunciante quien carece de personería para ello, por cuanto todavía no existe

proceso instaurado. Por estas consideraciones DECLARARON: NULO el

CONCESORIO DE APELACION de fojas treinta su fecha veinte de Enero de

mil novecientos noventiocho e IMPROCEDENTE el recurso de apelación

presentado por José Luis Herrera Zavaleta, representante de la Junta de

Propietarios del Edificio Tacna-Colmena obrante a fojas veintiocho;

DISPUSIERON: EL archivo definitivo de los presentes autos y la anulación de

los antecedentes....Notificándose ...



5).-Exp. Nro: 2014-98 SS. Barandiaran Dempwolf

Cavero Nalvarte

Peña Farfan

Lima, once de Agosto de

Mil novecientos noventiocho.-

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el doctor

Barandiarán Dempwolf, y con lo expuesto por el señor Fiscal Superior en su

dictamen obrante a fojas setenticuatro; y ATENDIENDO:Primero: Que, según

el inciso quinto del artículo ciento cincuentinueve de la Constitución Política,

corresponde al Ministerio Público ejercitar la acción penal de oficio a o petición

de parte cuando el hecho en cuestión constituye un delito de persecución

pública. El derecho de acción, reservado en estos casos a favor del Ministerio

Público, alcanza tanto a la legitimación procesal para solicitar la apertura del

proceso cuanto a su poder derivado, cual es el de impugnar por vía de apelación

la resolución que declara No ha Lugar a la apertura de instrucción, Segundo:

Que, la garantía Constitucional de la doble instancia se cumple, en este caso

reconociendo la facultad del Representante del Ministerio Público, para




tutela jurisdiccional efectiva, ya que la pretensión resarcitoria del agraviado

podrá siempre ser ejercida o hecha valer, sin perjuicio alguno, en la vía civil;

Tercero.- Que, la parte agraviada está legitimada para solicitar su constitución

en parte civil por ende ejercitar todos los derechos y recursos impugnatorios que

establece el Código de Procedimientos Penales, siempre y cuando exista una

causa penal abierta por acción del Representante del Ministerio Público, que no



es el caso de autos, por lo tanto, antes que se decida la apertura del proceso

penal no corresponde a los agraviados ejercer ningún derecho de impugnación al

carecer de legitimidad procesal; y estando a lo acordado en el Pleno

Jurisdiccional de mil novecientos noventisiete, cuyas conclusiones sirven como

directrices para unificar criterios en la administración de Justicia, conforme a lo

expuesto en la parte considerativa de la Resolución Administrativa número

seiscientos cincuenta-CMEPJ publicada el veinticuatro de Junio último, el

agraviado carece de legitimidad procesal para interponer recursos de apelación

contra la resolución que declara No Ha Lugar a la apertura de Instrucción; por

estas consideraciones declararon NULO E INSUBSISTENTE el decreto

concesorio de apelación de fojas setentiuno, su fecha veinticuatro de abril de mil

novecientos noventiocho; DISPUSIERON el archivo definitivo de los presente

autos y la anulación de los antecedentes judiciales que se hubiesen generado;

notificándose y los devolvieron.-

6).- Exp. Nro: 2712-96

Lima, treinta de Octubre de Mil novecientos noventiséis.- VISTOS Y

CONSIDERANDO: que, conoce del presente incidente esta Suprema Sala por

haberse declarado fundada la queja interpuesta por presuntas irregularidades;

que, en efecto, se advierte de autos que el Juez Penal mediante auto de fojas

setentiuno, su fecha veintidós de noviembre de mil novecientos noventicuatro

declaró no ha lugar a la apertura de instrucción contra los denunciados Jorge

Alvitez Seleme, Ernesto Alvarado Urbina, Jorge Alfredo Montoya del Solar y

Emperatriz Vilma Romero Roldán por el delito contra el Patrimonio estafa y

otras defraudaciones en la modalidad de estelionato en agravio de Luis Silva

Ugarriza y Julia Esther del Rosario de Alva; que sin embargo, la denunciante



Julia Esther del Rosario de Silva interpuso recurso de Apelación a fojas

setentitrés el cual le fue concedido, constituyendo una grave irregularidad ya que

el único que puede impugnar dicha resolución es el Fiscal Provincial por el

carácter propio de su respectiva función como titular de la acción penal y no la

denunciante quien carece de personería para ello, por cuanto todavía no existe

proceso instaurado: declararon NULA la resolución recurrida de fojas

ochentidós, su fecha treintiuno de marzo de mil novecientos noventicinco;

INSUBSISTENTE, tanto el dictamen Fiscal de fojas setentiocho como el

concesorio de fojas setenticinco, su fecha ocho de febrero de mil novecientos

noventicinco; e IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto; y los

devolvieron.-Señores IBERICO MAS/ALMENARA BARYSON/ SANCHEZ

PALACIOS PAIVA/ SIVINA HURTADO/ VILLAFUERTE BAYES.

Hemos mencionado algunas ejecutorias superiores incluida una Suprema,

que se pronuncian por que no debe concederse el recurso impugnatorio de la

Apelación formulada por la parte agraviada básicamente debido a que no tiene

legitimidad para impugnar desde que no es parte civil.

En la doctrina Miguel FENECH, respecto del problema que se plantea con

la legitimación de terceros, o sea, de los que no son parte en el proceso, lo

formula desde dos grupos:

A) El denunciante.-El denunciante que no se hubiere mostrado o

constituido en parte antes del momento procesal de la calificación del delito no

está legitimado para impugnar ninguna clase de resolución recaída en el proceso

a que hubiere dado lugar su denuncia.



No obstante esta norma general, se podría plantear el problema de si

puede el denunciante impugnar la resolución en virtud de la cual se acuerde la

abstención de todo procedimiento porque el hecho denunciado no reviste los

caracteres de delito o la denuncia fuera manifiestamente falsa. A juicio de

FENECH, ni siquiera en este caso está legitimado para impugnar, ya que, como

lo sostiene “de una parte, es muy discutible si la resolución es impugnable en sí

y de otra, la necesidad de que el recurso se interponga por escrito con firma de

letrado, da a entender, frente a la sencillez de los requisitos exigidos para la

denuncia misma, que sería preferible para el denunciante o bien la redacción de

una nueva denuncia por los mismos hechos, ya que la resolución denegatoria

sólo puede tener fuerza de cosa juzgada formal, es decir, que impediría tan sólo

la reproducción en los mismos términos de la denuncia, pero no en otros

distintos, o bien la interposición de una querella, cuya inadmisión sería

impugnable con arreglo a derecho.

Siguiendo a FENECH, este tratadista cita una sentencia del

Tribunal Supremo de su país, que atribuye al denunciante la calidad de parte en

el juicio de faltas, a los efectos de estar legitimado para la interposición del

recurso de apelación. En uno de sus considerandos señala Fenech, se establece

que, otorgado por la Ley (art.969) el derecho a proponer prueba, no sólo al

querellante, sino al denunciandor, es inequívoco que mal puede negarse a este

último la calidad de parte en el Juicio. No estuvo acertado el Tribunal Supremo

en esta sentencia, sostiene Fenech, por que es aislado y no ha constituido hasta

hoy jurisprudencia.



Concluye su opinión negando la legitimación del denunciante para

interponer cualquier recurso, cualquiera que sea el tipo de proceso en que lo

intente224.

B).- EJECUTORIAS SUPERIORES QUE SOSTIENEN QUE EL

AGRAVIADO ESTA FACULTADO PARA INATERPONER EL

RECURSO DE APELACION CONTRA EL AUTO DE NO HA LUGAR :

Durante nuestra investigación realizada en la Sexta Sala Penal, que

es la que ha centralizado todas las Apelaciones de procesos con reos libres,

hemos encontrado únicamente dos votos singulares que se pronuncian por la

legalidad del agraviado para interponer recurso de Apelación en contra del Auto

de No ha Lugar a la apertura de Instrucción y una resolución Suprema que

dispone que el Colegiado Superior emita pronunciamiento sobre el fondo

dándose por interpuesta la apelación al auto de no ha lugar, resoluciones que a

continuación transcribimos:

Exp. Nro:4579-97

EL VOTO DISCORDANTE DEL SEÑOR VOCAL ROBERTO

BARANDIARAN DEMPWOLF, es como sigue: De conformidad con lo

opinado por la Representante del Ministerio Público en su dictamen de fojas

sesenta; y ATENDIENDO: Primero: Que, si bien la empresa agraviada Sintheli

Materiales Sociedad Anónima no aparece en autos constituido en parte civil,

puesto que procesalmente sólo podría realizarlo cuando ya se hubiera abierto

instrucción contra el imputado, lo cual no acontece en autos materia de grado,

224 Miguel FENECH Derecho Procesal Penal, volumen Segundo, Barcelona Editorial Labor S.a., 2da. Edición, 1952 Pg.45-46



toda vez que la resolución cuestionada e impugnada y que es materia de alzada

dilucidará recién si procede o no que el A-quo instaure proceso penal, por lo que

mal podría requerirse a la parte agraviada tal constitución formal, y

considerando que el derecho de defensa es un principio constitucional irrestricto

de la función jurisdiccional, que ampara a toda persona más aún si éste ve

vulnerado sus derechos e intereses y que además las resoluciones judiciales son

susceptibles de revisión en una instancia superior, conforme lo dispone el

artículo once de la Ley Orgánica del Poder Judicial en concordancia con el

inciso sexto del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del

Estado, el concesorio de apelación resulta procedente; Segundo: Que, habiendo

quedado claro la circunstancia formal. Resulta pertinente señalar que en los

hechos denunciados e imputados a la persona de Juan Guillermo Flores

Alvarado se advierten elementos de la configuración del delito atribuido, siendo

necesario que mediante una adecuada investigación judicial sean esclarecidas y

llegar a la verdad material y objetiva de los hechos denunciados, máxime si el

referido denunciado niega haber sido quien suscribió las letras de cambio que

según indica el denunciante fueron aceptadas por éste por una deuda pendiente

de pago generada de las relaciones comerciales que sostenía con la empresa

denunciante, por lo que MI VOTO es porque se REVOQUE el auto apelado de

fojas CUARENTIOCHO, DE FECHA CINCO DE JUNIO DEL AÑO EN

CURSO, QUE DECLARA No ha Lugar a la apertura de instrucción contra

JUAN GUILLERMO FLORES ALVARADO, por delito contra el Patrimonio –

Estafa- en agravio de Sintheli Materiales Sociedad Anónima y ORDENE Que el

Juez Penal proceda a aperturar instrucción contra el citado denunciado por el

delito imputado; notificándose y los devolvieron.



Exp. Nro:

VOTO SINGULAR DEL SEÑOR VOCAL DOCTOR PABLO

TALAVERA ELGUERA, es como sigue: CONSIDERANDO: Primero: Que,

la tutela jurisdiccional es un derecho fundamental reconocido por el inciso

tercero del artículo ciento treintinueve de la Constitución de mil novecientos

noventitrés. El contenido normal del derecho es el que se produzca una decisión

de fondo, a cuyo efecto las leyes han de interpretarse de conformidad con la

Constitución y en el sentido mas favorable para la efectividad del derecho

fundamental, Segundo: Que, derivado del derecho a la tutela judicial, nuestra

constitución vigente reconoce en el inciso sexto del artículo ciento treintinueve

el derecho a la instancia plural, conocido también en la doctrina constitucional

como el derecho al recurso y que forma parte del acceso a la jurisdicción, en

virtud del cual todo justiciable tiene el derecho a recurrir a un Tribunal Superior

para la revisión de una decisión judicial que le causa agravio; Tercero: Que, el

tercer párrafo del artículo setentisiete del Código de Procedimientos Penales,

establece de manera expresa que contra el auto que declara no ha lugar a la

apertura de instrucción procede recurso de apelación; Cuarto: Que, conforme

ala segunda disposición general de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional

los jueces y tribunales están en la obligación de realizar un esfuerzo de

adecuación por vía interpretativa de las normas legales al ordenamiento

constitucional; Quinto: Que, sin perjuicio de la condición de titular del ejercicio

público de la acción por pare del Ministerio Público, el suscrito es del criterio

que no se puede realizar una interpretación restrictiva, excluyendo la posibilidad

del agraviado, perjudicado o denunciante a interponer el recurso de apelación

que prevé el párrafo tercero del artículo setentisiete del Código de

Procedimientos Penales, por no ser titular de la acción y exigiéndole incluso la



constitución en parte civil, tanto más si la norma procesal no restringe

expresamente el recurso en forma exclusiva a favor del Ministerio Público;

Sexto: Que, la aludida interpretación conllevaría un vaciamiento del contenido

esencial de los derechos de tutela judicial efectiva e instancia plural reconocidos

por nuestra Constitución, toda vez que el agraviado o perjudicado por el delito

no cuestiona la acción penal sino un acto procesal, una decisión judicial

prematura sobre el fondo que le causa agravio; Sétimo: Que, por lo demás,

tratándose de derechos fundamentales, es un criterio de interpretación

constitucional que debe ser interpretado de manera extensiva y no restrictiva,

debiendo significar que la línea jurisprudencial que se sigue y que reconozco no

es unívoca, de lege ferenda ha dado lugar a que de manera expresa el Proyecto

de Código Procesal Penal aprobado por el Congreso de la República y que se

encuentra pendiente de correcciones materiales en su artículo ciento diecinueve

conceda recurso de apelación tanto al Fiscal como al denunciante en el caso de

resolución del Juez Penal que deniegue la promoción de la acción penal; por

tales fundamentos, MI VOTO es porque se declare FUNDADA la queja

interpuesta por la denunciante Juana Romero Palma.- Fdo. Dr. Talavera Elguera.

Exp. Nro: 800-95

En vía de impugnación, la Sexta Sala Penal de la Corte Superior de Lima,

resolvió sobre la apelación del auto apertorio de instrucción en la que se

estableció que no ha lugar a la apertura de instrucción contra el Ingeniero Javier

Tantaleán Arbulú, por la supuesta comisión de delito de concusión en agravio

del Estado.

En la parte considerativa de la Resolución expedida, se estableció lo

siguiente:



“Que, en las conclusiones a que arriba la Comisión investigadora de los

contratos del Tren Eléctrico de Lima, en el acápite doce se determina la

formulación de la acusación constitucional contra el denunciado conforme lo

establece el artículo noventinueve de la Constitución Política del Estado y la Ley

26231; que habiéndose examinado las principales piezas procesales del

cuaderno de apelación del auto apertorio de instrucción contra Víctor Javier

Tantaleán Arbulú por delito de Concusión en agravio del Estado, a fojas

veintiocho se precisa que el denunciado viajó a Italia a confirmar la cooperación

técnica y crediticia de ese país dentro del programa de cooperación bilateral con

Italia, que a fojas treinta se determina que el 03 de Febrero de 1988 el

denunciado viajó a Italia por segunda vez para tratar aspectos de la cooperación

técnica, habiéndose con fecha 11 de Mayo de 1988 suscrito el acta de

entendimiento entre los gobiernos del Perú e Italia; que a fojas treinta y nueve,

en el punto cuatro se precisa que el denunciado Tantaleán Arbulú, Jefe del

Instituto Nacional de Planificación fue nombrado por el Presidente Alan García

Pérez, para que se encargara de la negociación y obtención del crédito financiero

italiano; que, conforme al glosamiento expuesto se visualiza la necesidad de

profundizar la investigación, respecto a la vinculación con los hechos

denunciados; que, a la fecha se halla vigente la Constitución Política de 1993

que prevé la aplicación del procedimiento del ante juicio, a tener de lo dispuesto

en el artículo 99, por todo delito que cometan, entre otros los Ministros de

Estado, en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después que hayan

cesado éstas; que, el denunciado Tantaleán Arbulú tuvo la condición de Ministro

de Estado en el desempeño del cargo de Jefe del Instituto Nacional de

Planificación, como él mismo lo sostiene y conforme aparecen de los Decretos

Legislativos números 217 y 560 del 21 de Enero de 1990, Decretos Leyes



números 177 y 178 y Resolución Suprema número 0241-805-PGM del 28 de

Julio de 1985; que asimismo el denunciado cesó en sus funciones el 31 de Enero

de 1989 y verificado el tiempo transcurrido éste arroja cinco años y once meses,

razón por lo que se le considera fuera de la solicitación del procedimiento del

ante juicio conforme lo prescribe el precitado artículo 99 de la Constitución

Política del Estado; que no es posible pronunciarse sobre situaciones que puedan

favorecer como podría ser el Principio de Retroactividad benigna de la Ley en

materia penal, en tanto ello supone la existencia de un proceso previo y en el

caso de autos el denunciado aún no se encuentra procesado penalmente

conforme lo establece el inciso 11 del artículo 189 de la Constitución Política

debiendo agregarse que son los jueces en ejercicio de su función jurisdiccional

quienes aplicarán la ley en lo que sea favorable al procesado en su oportunidad y

si lo creen conveniente”

En la parte resolutiva se estableció lo siguiente:

“REVOCAR el auto de apertura de instrucción que en copia certificada

obra en fojas setentiuno a fojas setentiseis, su fecha 30 de Marzo de 1994, en la

parte que declara no Ha lugar a la apertura de Instrucción contra Víctor

Tantalean Arbulu por delito de concusión en agravio del Estado;

REFORMULANDOLO en dicho extremo, dispusieron se abra instrucción

contra VICTOR JAVIER TANTALEAN ARBULU por delito de concusión en

agravio del Estado, notificándose y los devolvieron por Mayoría”.

Asimismo, la Corte Suprema declaró fundada una Queja de Derecho por

haberse negado la apelación formulada por el agraviado del auto de no ha lugar

a la apertura de instrucción, disponiéndo que el Colegiado Superior diera por



concedido el recurso y se pronunciara sobre el fondo, conforme a continuación

transcribimos.

Exp. Nro: 09-98

Lima, diez de diciembre de Mil novecientos noventiocho.-VISTOS y

CONSIDERANDO: Que, este colegiado conoce de la presente causa por

haberse declarado fundada la queja de derecho por presuntas irregularidades;

que habiéndose efectuado un concienzudo estudio de autos, se advierte que las

mismas existen al haberse recortado el derecho de defensa del denunciante

cuando interpuso recurso de apelación respecto del auto que declaraba no

ha lugar a la apertura de instrucción, supeditándosele a que previamente se

constituyera en parte civil, cuando ni siquiera existía proceso instaurado;

declararon: NULA la resolución de fojas setenticuatro, su fecha veinticinco de

setiembre de mil novecientos noventisiete, que por mayoría declara nula la de

fojas cincuentidós, fechada el veinte de junio de mil novecientos noventisiete,

que concede el referido medio impugnatorio; DISPUSIERON que el colegiado

emita pronunciamiento sobre el fondo de lo actuado según criterio discrecional;

en la denuncia interpuesta por la Empresa Sintheti Materiales Sociedad

Anónima representado por Chen Su Yueh contra Juan Guillermo Flores

Alvarado, por delito contra el Patrimonio-Estafa-y los devolvieron.-

S.S.: JERI DURAND,

RODRIGUEZ MEDRANO,

AMPUERO DE FUERTES,



MARULL GALVEZ,

CERNA SANCHEZ.

10.4 PLENO JURISDICCIONAL

En la ciudad de Arequipa, el día 14 de Diciembre de 1997,los señores

Vocales Superiores integrantes de las Salas Especializadas en lo Penal de 23

distritos Judiciales de la República, se reunieron en un pleno jurisdiccional

nacional, al amparo de lo establecido por el artículo 116 de la Ley Orgánica del

Poder Judicial225.

La materia de la reunión en pleno jurisdiccional son los problemas de

aplicación judicial relativos a la legitimación procesal del agraviado para

interponer recurso de apelación contra el auto de No Ha Lugar a la apertura de

instrucción. En la plenaria se presentaron dos tendencias jurisprudenciales:

1.- Según la primera el agraviado está facultado para interponer el recurso

de apelación contra la Resolución que declara No Ha Lugar a la apertura de

Instrucción;

2.- Según la segunda el agraviado carece de legitimidad para interponer

recurso de apelación contra la resolución que declara No Ha Lugar a la apertura

de Instrucción.

Veamos a continuación cuales son los fundamentos que sostienen cada

una de estas comisiones y finalmente sabremos el acuerdo del Pleno.

225 Art. 116 LOPJ: Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial.



1.- COMISION QUE SOSTIENE QUE EL AGRAVIADO ESTA

FACULTADO PARA INTERPONER EL RECURSO DE APELACION

CONTRA LA RESOLUCION QUE DECLARA NO HA LUGAR A LA

APERTURA DE INSTRUCCIÓN:

CONSIDERACIONES PROPUESTAS:

PRIMERA No existe discusión alguna en admitir que dentro de un

proceso penal sólo el agraviado constituido en parte civil tiene personería para

promover dentro del mismo las cuestiones que afectan su derecho y poder

ejercer los recursos impugnatorios que la ley le franquea, conforme lo precisa el

artículo cincuentiocho del Código de Procedimientos Penales.

SEGUNDA: La cuestión estriba en establecer si el agraviado, antes de la

instauración del proceso penal, puede apelar del auto que declara no ha lugar a

la apertura del mismo. Obviamente si no existe proceso abierto es indiscutible

que no se puede exigir al agraviado que se constituya en parte civil para ejercitar

su derecho de apelación.

TERCERO: Es del caso precisar que nuestro ordenamiento adjetivo no

regula expresamente este extremo; Sin embargo no debemos olvidar que toda

persona en el ejercicio de sus derechos goza de la plena tutela jurisdiccional, tal

como lo prescribe el artículo sétimo del texto Unico Ordenado de la Ley

Orgánica del Poder Judicial, dispositivo concordante con los principios y

derechos de la función jurisdiccional establecidos en el artículo ciento

treintinueve de la Constitución Política del Estado, específicamente en el inciso

tercero, tanto mas si no existe prohibición expresa para denegarla.



CUARTO: A ello se agrega el hecho de que las resoluciones judiciales

son susceptibles de revisión en la instancia superior, conforme lo regula el

artículo once del cuerpo orgánico antes citado, derecho amparado también

constitucionalmente en el inciso sexto del numeral ciento treintinueve de nuestra

Carta Política.

QUINTO: Corrobora lo anterior el derecho irrestricto a la defensa y a la

igualdad de las personas ante la ley, amparado constitucionalmente en el artículo

segundo, inciso segundo de la norma ya glosada, mas aún, si al agraviado sin ser

parte civil se le permite impugnar la resolución que le deniega dicha calidad

conforme al presupuesto contenido en el artículo cincuenticinco del Código

Adjetivo.

SEXTO: Por lo demás, el agraviado a nivel del Ministerio Público tiene la

facultad de impugnar la decisión del Fiscal Provincial que opina por el No ha

Lugar a la formulación de denuncia, vía queja, al amparo del artículo 12 de la

Ley Orgánica del Ministerio Público. Si esto es así, no subsisten razones para

limitar al agraviado a ejercitar el mismo derecho durante el proceso.

SETIMO: La resolución de no ha lugar a la apertura de instrucción va a

impedir que el agraviado satisfaga su pretensión de orden civil en sede penal,

perjudicándolo por lo que en atención a los principios procesales y

constitucionales de la doble instancia, de igualdad de las partes, de tutela

jurisdiccional y el derecho a la defensa se encuentra facultado para impugnarla.

OCTAVO: En tales circunstancias debe considerarse que el agraviado

tiene legitimo interés en la apertura de la causa ya que ella constituye una



condición indispensable para hacer valer su pretensión en sede penal y para

coadyuvar al desarrollo de la investigación judicial.

NOVENO: Por todo ello, limitar al agraviado en su derecho de

impugnación provocaría un estado de indefensión e insatisfacción que podría

generar un clima de desconfianza hacia el Poder Judicial, en el entendido de que

el agraviado no es la única persona afectada sino también la sociedad cuya

pretensión punitiva amparada en la Constitución, exige la acción del Estado.

DECIMO: Por lo demás la orientación del sistema jurídico está dirigida a

alcanzar la justicia como condición para el logro de la paz social y el bien

común y en aras de ellos es preciso dejar de lado consideraciones en extremo

formalistas que pueden redundar en contra de la legitimidad del sistema procesal

en su relación con la ciudadanía.

DECIMO PRIMERO: Que, tal conclusión no contradice el que se

reconozca que en el sistema ahora vigente en nuestro medio el agraviado no

tiene derecho de acción para solicitar la apertura del proceso, excepto en los

casos reservados al ejercicio de la acción.

2.-DICTAMEN DE LA COMISION OBJETORA:

Habiéndose constituido una comisión objetora de la ponencia sustentadora

de la tesis de la procedencia de la apelación del auto de No ha Lugar por el

agraviado. La objeción se basa en los siguientes puntos:

• La garantía de la doble instancia está cubierta con la facultad del

representante del Ministerio Público para interponer recurso de apelación.



• Al declararse improcedente la apelación interpuesta por el

agraviado que aún no se ha constituido en parte civil no se vulnera en modo

alguno el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, toda vez que la pretensión

civil que le corresponde está expedita en sede civil.

• Conforme al mandato constitucional el titular del ejercicio de la

acción penal en los delitos de persecución pública es el Ministerio Público.

Entre las atribuciones de éste último está el castigo del delito y la reparación de

los daños particulares provocados por éste en los agraviados.

Sometido al pleno ambas posiciones se obtuvo el siguiente acuerdo:

ACUERDO PLENARIO NRO.2/97

CONSIDERACIONES

PRIMERA: Según el inciso 5 del Artículo 159 de la Constitución

corresponde al Ministerio Público ejercitar la acción penal de oficio o a petición

de parte cuando el hecho en cuestión constituye un delito de persecución

pública. El derecho de acción, reservado en estos casos a favor del Ministerio

Público, alcanza tanto a la legitimación procesal para solicitar la apertura del

proceso cuanto a su poder derivado, cual es el de impugnar por vía la apelación

la resolución que declara no ha lugar a la apertura de instrucción

SEGUNDA: La garantía constitucional de la doble instancia se cumple,

en este caso, reconociendo la facultad del representante del Ministerio Público

para interponer el mencionado recurso de apelación.

TERCERA: El agraviado está legitimado para solicitar su constitución en

parte en el proceso. Una vez admitido, puede ejercer derechos de impugnación



en lo que atañe a su interés, solicitar el uso de la palabra ofrecer o cuestionar

medios de prueba y participar en las diligencias del proceso. Tales derechos, sin

embargo, suponen una causa penal abierta por acción del Ministerio Público, de

modo que ellos pueden ser estimados como subsidiarios al inicio y subsistencia

del proceso penal.

CUARTA : Antes que se decida la apertura del proceso penal no

corresponde al agraviado ejercer ningún derecho de impugnación. Ello por las

mismas razones por las que no está legitimado para solicitar, por sí mismo, la

apertura del proceso.

QUINTA: Al concentrar los derechos de acción e impugnación derivada

en el titular del ejercicio de la acción penal nuestro ordenamiento procesal no

viola el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, ya que la

pretensión resarcitoria del agraviado podrá siempre ser ejercida o hecha valer,

sin perjuicio alguno, en la vía civil.

Fundamentos por los cuales se llegó a tomar el siguiente acuerdo:

ACUERDA:

Declarar que el agraviado carece de legitimidad procesal para interponer

recurso de apelación contra la resolución que declara No Ha Lugar a la apertura

de instrucción.



¿PUEDE EL AGRAVIADO IMPUGNAR EL AUTO DE NO HA

LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCION ¿POR QUE?

NUESTRA OPINION PERSONAL

En torno al acuerdo del plenario, partimos de la coincidencia de que el

Ministerio Público es el titular de la acción penal y como tal le corresponde

formalizar denuncia ante el Poder Judicial en su condición de órgano persecutor

del delito y del delincuente.

Sin embargo, creemos que en tanto se trate de la incoación de un

procedimiento penal, el ofendido todavía juega un rol importante, toda vez que

si bien el Ministerio Público y la policía pueden investigar de oficio los delitos,

por regla general no son estos órganos quienes deben poner en marcha una

investigación preliminar , sino el ofendido.

La denuncia por iniciativa de la parte agraviada es la que

tradicionalmente y mayoritariamente impulsa el proceso penal poniendo en

conocimiento de las autoridades la comisión de un delito . Así entre el 70 % se

inicia por denuncia del agraviado, un 15 % por intervención de Serenazgo, 11 %

por intervención policial, 3% por el Ministerio Público, y un 1 % por

intervención de la ciudadanía (terceros).

No obstante de que el agraviado es el personaje central quien formula la

denuncia en un porcentaje mayoritario, el desarrollo posterior, por regla general,

en los delitos de “acción pública”, le es quitado de las manos.

Una excepción a esta regla la conforman los llamados delitos de acción

privada, en tales delitos, la incoación y tramitación de un procedimiento penal,



depende en exclusiva de la iniciativa del ofendido. Es cierto que a este grupo de

delitos son mínimos que suelen acontecer en el ámbito de la vida personal como

los delitos contra el Honor, donde tal vez el ofendido ni siquiera tenga interés en

que el autor sea perseguido penalmente

Ahora bien, para los efectos de que el Ministerio Público formalice

denuncia ante el órgano jurisdiccional, creemos que debe estar plenamente

convencido con el acopio de elementos de prueba, de que el hecho que denuncia

constituye esencialmente un delito, que la acción penal no ha prescrito y que se

halla individualizado a su presunto autor. Sólo cuando está convencido de que

su denuncia reúne estos elementales requisitos es que formaliza su denuncia.

No comprendemos por que el Ministerio Público, habiendo formulado

denuncia convencido básicamente de la naturaleza delictiva de un hecho y ante

la resolución del órgano jurisdiccional que niega la procedencia de la acción

penal y la instauración de un proceso para la actuación probatoria a fin de

establecer la inocencia o responsabilidad, dictado un auto de No Ha Lugar a la

apertura de instrucción, el representante del Ministerio Público rubrica y se

abstiene de interponer el recurso de apelación correspondiente. Entonces ante

esta eventualidad, debemos pensar dos cosas: que no ha analizado debidamente

los hechos y las pruebas para formalizar la denuncia o que ha existido elementos

corruptores ajenos a la función jurisdiccional que promocionen la impunidad.

Pues si hubiera considerado que no existe delito o que existen dudas sobre su

comisión simplemente se hubiera abstenido de formalizar denuncia, ya que

formalizar la denuncia y abstenerse de impugnar cuando el órgano jurisdiccional

dicta un auto de no ha lugar, no solamente revela un descuido sino un perjuicio.



Ante la pasividad del Fiscal que ha denunciado, no vemos por que no se

debe dar la oportunidad al agraviado a fin de que interponga el recurso

impugnatorio de apelación y se permita la revisión de la resolución ante el

superior jerárquico en resguardo del principio constitucional de la Instancia

Plural. Creemos que ninguna resolución sea incuestionable y expedida en única

instancia.

Actuar de este modo generaría la impunidad, ya sea de manera directa o

indirecta, dificultando la penalización de los delitos. Siguiendo a KAI

AMBOS226, podemos hablar en un primer plano de impunidad fáctica y

normativa.

Por impunidad fáctica podemos entender el resultado fáctico, los

mecanismos que no abarcan lo normativo y que impiden el procesamiento y la

penalización.

La impunidad normativa es entendida como toda ausencia de pena, que

se invoque directamente en normas, especialmente en disposiciones sobre

amnistía e indulto. En un segundo plano, podemos hablar de una impunidad

legal-material y de una impunidad procesal. Dentro del concepto de impunidad

legal-material, podemos diferenciar la impunidad en sentido lato y en sentido

estricto. En sentido lato se relaciona con los hechos subordinados al derecho

penal general, mientras que impunidad en sentido estricto se vincula sólo a la

violación de derechos humanos universalmente reconocidos.

226 kai Ambos, “Impunidad y Derecho Penal Internacional”. 1era. Edición, Colombia, Fundación Konrad Adenauer Stiftung, CIELDLA, Comisión Andina de Jusristas, Instituto Max Plank para Derecho Penal Extranjero e Internacional, 1 997 . pg. 30



Vemos así un problema de la ineficacia como de la incapacidad de la

justicia, para procesar, con la rapidez debida y en la forma prevista en la ley , la

inmensa cantidad de conflictos individuales y colectivos.

Igualmente desde el punto de vista procesal, vamos a encontrar cinco

formas diversas de impunidad en sentido amplio:

a) Impunidad de Hecho.- Es aquella impunidad fáctica, la cual es causada

por la ausencia de denuncia de los hechos que evidentemente son

punibles.

b) Impunidad por Sobrecarga.- Es aquella impunidad debido a la

congestión o sobrecarga en la Justicia penal que impide la pronta o

nula sanción del hecho punible.

c) Impunidad investigativa.- Es aquella impunidad ocasionada o causada

por la insuficiente (voluntaria o involuntaria) actividad de

investigación del hecho sancionable.

d) Impunidad Legal.- Aquella impunidad causada en las reglas procesales

o en la legislación especial.

e) Impunidad Delictuosa.- Aquella impunidad causada en actividades que

se desarrollan con la clara intención de perturbar el proceso penal

atentando contra las partes procesales.

No podemos dejar de precisar que cada una de estas formas de impunidad

van a implicar diversos grados de responsabilidad de los entes estatales en la

materialización de la impunidad.



Desde la perspectiva de la consolidación democrática, la trágica tradición

de la impunidad, no comienza ni termina dentro de las delegaciones policiales.

Para decirlo en breve, en el Perú subsiste una cultura de impunidad generalizada,

que compromete a todos los sectores de la sociedad. A su turno, la corrupción –

que es simultáneamente expresión, causa y efecto de la impunidad- propicia la

generalización de todas las demás expresiones sociales de impunidad, desde el

momento que posibilidad la compra de los archivos definitivos o las

absoluciones, mediante el soborno en las instancias policiales, fiscalías o

judiciales.

Se hace propicio insistir en que la democracia tiene por fundamento la

adecuada correlación entre derechos y obligaciones. En ello radica la esencia de

la igualdad ante la ley como postulado fundamental del Estado de Derecho.

Los cuestionamientos que se presentan para impedir que el agraviado

interponga recurso de apelación contra el auto de No Ha Lugar a la apertura de

Instrucción, se basan fundamentalmente en que no tiene la calidad de Parte

Civil.

Nos preguntamos ¿cómo puede tener la calidad de parte civil, si aún no

hay proceso? . La constitución en Parte Civil se efectúa a través de una solicitud

verbal o escrita en el transcurso del proceso, es decir cuando ya se dio inicio a

un proceso judicial, debiendo existir una resolución judicial que admite

expresamente en parte civil al agraviado.

Consideramos que la negativa a la apelación formulada por el agraviado

contra el auto de no promoción de la acción penal es ilegal por contravenir al



texto claro y expreso del Art. 77 del Código de Procedimientos Penales, toda

vez que esta norma señala claramente en su tercer párrafo lo siguiente:

“Si considera que no procede la acción expedirá un auto de NO HA

LUGAR. Asimismo devolverá la denuncia si estima que le falta algún elemento

de procedibilidad expresamente señalado por la ley. Contra estas Resoluciones

procede recurso de apelación. El Tribunal absolverá el agrado dentro del plazo

de tres días de recibida el dictamen fiscal, el que deberá ser emitido en igual

plazo”. Esta norma concede la facultad de interponer el recurso de apelación.

Consideramos que el agraviado tiene legitimidad para interponer apelación y no

sele puede exigir que previamente sea constituido en parte civil si es que aún no

se ha instaurado un proceso.

A mayor abundamiento de nuestra tesis podemos señalar supuestos

fácticos y normativos en los que se admite la impugnación de una resolución por

el agraviado cuando éste aun no es parte civil. Si no veamos el artículo 55 del

Código de Procedimientos Penales que señala textualmente: “El que solicita

constituirse en parte civil puede formular su pedido verbalmente o por escrito

ante el Juez instructor. El pedido verbal se hará constar en acta especial. La

resolución que corresponda la dictará el Juez de inmediato. Procede apelación

contra el auto que desestime la solicitud”.

En consecuencia si el agraviado que ha solicitado constituirse en parte

civil no obtiene una resolución que la admita, está en posibilidad legal de

interponer un recurso de apelación contra la resolución desestimatoria, mal

podría exigírsele que previamente sea parte civil para que tenga personería y

pueda hacer uso de los recursos impugnatorios.



En la misma medida creemos, que no puede exigírsele al agraviado que

se constituya en parte civil si no hay proceso.

Mas aún si el agraviado a nivel del Ministerio Público, tiene la facultad

para impugnar la decisión del Fiscal Provincial que opina por el no ha lugar a la

formalización de la denuncia, vía queja, al amparo del artículo 12 de la Ley

Orgánica del Ministerio Público, si esto es así ¿ por qué limitar al agraviado a

ejercitar el mismo derecho ante el Juez Penal?, quien es el que finalmente va ha

adoptar la decisión de iniciar o no el proceso penal.

Entendemos que expedida la resolución de No ha Lugar a la Apertura de

Instrucción, se causa agravio, pues obviamente va a impedir que el agraviado

satisfaga su pretensión de orden económica y civil.

Por lo tanto en nuestra opinión, sostenemos conclusivamente que el

agraviado puede apelar del auto que declara NO Ha Lugar a la apertura de

instrucción, sin constituirse en parte civil, pues esto último solo es posible una

vez abierta la instrucción.

En consecuencia el agraviado, sin ser parte civil tiene la personería

suficiente para impugnar e incluso hacer uso de la palabra ante el tribunal, por lo

que debe concedérsele la apelación que formula el agraviado contra el auto de

No Ha Lugar a la apertura de Instrucción. Negársele esta posibilidad es

convertirlo en doble víctima tanto del delito como del proceso, además de

afectarse las garantías de un debido proceso que comprende el acceso a la

Justicia, la Instancia Plural, derecho de defensa, entre otros.



LA DENEGACION DEL DERECHO A LA IMPUGNACION DEL

AGRAVIADO CONSTITUYE UNA VIOLACION AL DERECHO DE

ACCESO A LA JUSTICIA

DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA El derecho a la tutela judicial efectiva, tiene un contenido complejo que incluye

a modo de resumen los siguientes aspectos:

♦ Derecho de acceso a los Tribunales

♦ Derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho congruente

♦ Derecho a la efectividad y motivaciòn de las Resoluciones Judiciales

♦ Derecho al Recurso legalmente previsto.

DERECHO DE ACCESO A LOS TRIBUNALES:

1.- derecho a la apertura del proceso

2 .- llamada de la parte al proceso- actos de comunicación

3.- exigencia de postulación

1.- DERECHO A LA APERTURA DEL PROCESO

Reconoce a todas las personas el derecho a obtener la Tutela Efectiva de

los jueces y tribunales en ejercicio de sus derechos e intereses legítimos.

El acceso a la jurisdicciòn se concreta en el derecho a ser parte en un

proceso y a promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una

decisiòn judicial sobre las pretensiones deducidas.



Es un derecho prestacional de configuración legal. No es un derecho de

libertad, sòlo puede ejercer por los cauces que el legislador establece.

Siempre que la via escogida sea procesalmente correcta, conforme a las

normas legales vigentes, la privación o denegación de la misma, si fuera

indebida, habrá de estimarse que equivale a una privación o denegación de la

tutela judicial efectiva.

La apertura de un proceso no comporta necesariamente que deba

sustanciarse hasta su fin.

En el proceso penal no existe un derecho a la total tramitación del mismo,

sino tan solo el derecho a una decisión judicial razonada sobre las pretensiones

deducidas que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones.

1.2 TITULARIDAD

Corresponde tanto a las personas físicas como a las jurídicas a quienes el

ordenamiento reconoce capacidad para ser parte en un proceso.

1.3 PROHIBICION DE OBSTACULOS EXCESIVOS O

IRRAZONABLES AL ACCESO AL PROCESO.

El derecho al acceso al proceso, puede verse conculcado por normas que

impongan requisitos impeditivos u obstaculizadores del acceso a la jurisdicción,

si tales trabas resultan innecesarias, excesivas y carentes de razonabilidad o

proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el

legislador.

Los requisitos y obstaculos para el acceso al proceso, serán

constitucionalmente válidos:

-Si respetan el contenido del derecho fundamental.



-Si preservan otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente

progidos.

-Si guardan la adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida.

OBSTACULOS LEGITIMOS

Son aquellos que no lesionan el derecho a la Tutela Judicial tales como:

-Plazos legales

-Trámites previos

-Fianzas, Depósitos y Consignaciones.

PLAZOS LEGALES:

Necesidad de ejercitar la acción en un plazo determinado. Si no se respeta

podría entenderse caducado.

Los plazos de prescripción y caducidad es una cuestión de mera legalidad

ordinaria..

TRAMITES PREVIOS AL PROCESO

-No excluye reconocimiento jurisdiccional

-Supone un aplazamiento de la intervención de los órganos judiciales

- Implican la búsqueda de una solución extraprocesal de la controversia

- Tienen apoyo en normas legales

LAS FIANZAS, DEPOSITOS Y CONSIGNACIONES

No vulneran el derecho a la Tutela Judicial Efectiva en tanto no resulte

prohibitiva o particularmente gravosa.



En cuanto a la “Fianza” o “Contracautela” para alzar las medidas

cautelares, no debe medirse en atención a los medios económicos de aquél a

quien se le exige, sino tomando en consideración los perjuicios que puedan

ocasionar a la otra parte.

Los Depósitos (tasas) para poder recurrir resoluciones judiciales no

suponen obstáculos graves, pues responden a la razonable finalidad de evitar

recursos meramente dilatorios.

Las consignaciones deben aplicarse con la flexibilidad suficiente para

evitar que el presupuesto formal sea exigido de manera excesivamente rigurosa

y desproporcionada.

1.4.- PRINCIPIO DEL “FAVOR ACTIONIS” O “PRO ACTIONE” Y SUS

MANIFESTACIONES: ANTIFORMALISMO Y SUBSANABILIDAD

La idea de otorgar la máxima virtualidad posible al derecho a acceder al

proceso, se potencia el denominado principio “Favor Actionis” o “Pro actioni”,

que se concreta básicamente en dos consecuencias: El antiformalismo y la

subsanabilidad de defectos procesales.

ANTIFORMALISMO.-

El ordenamiento procesal tiene una serie de reglas formales que se

encuentran establecidas en atención a lograr la seguridad jurídica a través de la

legalidad . Se ha dicho en numerosas ejecutorias que las normas procesales son

de orden público y de cumplimiento obligatorios para todos los intervinientes en

un proceso judicial.

Sin embargo, ningún requisito formal puede convertirse en un obstáculo

que impida injustificadamente un pronunciamiento sobre el fondo.



No se admiten aquellos obstáculos que sean producto de un formalismo y

que no se compaginen con el necesario derecho a la justicia.

Los requisitos formales no son valores autónomos con sustantividad

propia, sino que sólo sirven en cuanto que son instrumentos dirigidos a lograr la

finalidad legítima de establecer las garantías necesarias para los litigantes.

SUBSANABILIDAD DE LOS DEFECTOS PROCESALES

Tendencia a favorecer la conservación de los actos procesales o la

subsanación de los defectos susceptibles de reparación sin ruptura del proceso.

El Juzgador debe procurar antes de rechazar una demanda, incidente o recurso

defectuoso, la subsanación o reparación del defecto, siempre que no tenga su

origen en una actividad contumaz o negligente del interesado.

Si el defecto fuese susceptible de reparación sin daño para el proceso,

procederá la apertura de un trámite de subsanación.

1.5 DERECHO A LA JUSTICIA GRATUITA

La Constitución Política del Estado, señala que la potestad de administrar

Justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus

órganos jerárquicos, con arreglo a la Carta Magna y a las Leyes.

En nuestro país, la Constitución Política, consagra el principio de

gratuidad de la Administración de Justicia; sin embargo, se cobran tributos por

la prestación de dicho servicio: las denominadas tasas judiciales.

El 02 de Abril de este año ( 2002) se publicó en el diario oficial El

Peruano, la Resolución Administrativa número 033-2002-CE-PJ, por la que se



aprobaron los montos de las tasas judiciales correspondientes al ejercicio

gravable 2002.

Los miembros del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, expresaron al

expedir la Resolución Administrativa antes mencionada, que se requiere regular

el pago de aranceles judiciales en el marco de la ley 26846, de acuerdo con sus

principios y demás disposiciones vigentes, éstos resultan necesarios en tanto el

gobierno central no provea, vía presupuesto, de los recursos indispensables para

atender las necesidades que el ejercicio de las actividades propias de esta

institución requiere.

En suma el derecho a la Justicia gratuita, es de configuración legal,

corresponde al Juzgador determinar el contenido y concretas condiciones de su

ejercicio.

2 .- LA LLAMADA DE LA PARTE AL PROCESO: REQUISITOS

CONSTITUCIONALES DE LOS ACTOS DE COMUNICACIÓN.

Se garantiza el derecho a acceder al proceso en condiciones de poder ser

oído y ejercitar la defensa de los derechos e intereses legítimos.

Los actos de comunicación de las decisiones judiciales (notificaciones,

citaciones y emplazamientos), en la medida en que hacen posible la

comparecencia del destinatario y la defensa de las pretensiones, representa una

instrumento ineludible para la observancia de las garantías constitucionales del

proceso.

El emplazamiento a las partes debe realizarse por el órgano jurisdiccional

con todo cuidado, cumpliendo las normas procesales que regulan dicha

actuación a fin de asegurar:



♦ Que, las citaciones y emplazamientos se hagan correctamente, esto es,

lleguen a su destinatario.

♦ Que, la comunicación haya tenido acceso a su destinatario, ya que, de los

contrario, la exigencia de comunicación se convertiría en un mero

formalismo, ignorándose su verdadera esencia y finalidad.

♦ La advertencia de la obligación que tiene de hacer llegar la cédula al

interesado y las sanciones que conllevan el incumplimiento de tal

obligación.

NOTIFICACION PERSONAL

Constituye la modalidad de notificación más segura para garantizar el

conocimiento de los actos procesales a una determinada persona.

Constituye también, la garantía del real conocimiento por el interesado del

acto o resolución que se le notifica.

Asegura el derecho a intervenir en el proceso desde tal momento y a

interponer los recursos procedentes contra la resolución judicial.

El órgano jurisdiccional debe emitir un pronunciamiento expreso sobre la

posibilidad o no de que haya existido una demora en la entrega de la notificación

que haya impedido al interesado utilizar los medios de defensa oportunos.

NOTIFICACION POR EDICTOS:

Es una modalidad de comunicación de resoluciones judiciales de carácter

supletorio y excepcional.

La comunicación edictal tan solo puede utilizarse cuando no es posible

recurrir a otros medios mas efectivos.



Solo debe ser utilizado cuando no es posible recurrir a otros medios mas

efectivos.

Debe utilizarse cuando no es posible o cuando no conste en las actuaciones

el domicilio de la persona que deba ser emplazada o se ignora su paradero.

Es preciso agotar antes todas aquellas modalidades que aseguren una mayor

grado de recepción por el destinatario y dejar constancia formal al haberse

intentado practicarlas.

3.- EXIGENCIA DE LA POSTULACION

Los particulares comparecen a juicio dirigidos por letrados, como un modo

de tutelar jurídicamente sus pretensiones.

La racionalidad técnica de tales profesiones evita el lógico apasionamiento

del sujeto que se cree lesionado en sus intereses.

Antes de proceder a la inadmisión del acto procesal carente del requisito de

postulación, debe procederse al intento de su subsanación mediante el

ofrecimiento de un plazo para ello.

La exigencia de postulación en los casos de las personas con escasos

recursos económicos no se satisface con el nombramiento de procurador y

letrado de oficio, sino que además debe procurarse que ese nombramiento se

lleve a la práctica de manera real y efectiva.

SHIAPPA-PIETRA, señala :

“Es evidente, pues, que un enfoque normativista sobre el tema del acceso a la justicia resulta poco descriptivo de la realidad y fácilmente puede adquirir el carácter de encubridor”, siguiendo a este autor, por acceso a la justicia se entiende como “El conjunto de atribuciones que asisten a toda persona, sin distinción de ninguna índole, para contar con asesoría legal, con asistencia letrada durante todo el curso de un proceso judicial, o



administrativo del que sea parte o en el que tenga legítimo interés, y, en general con todos los recursos necesarios para lograr una efectiva tutela judicial, de sus derechos y una defensa justa”227.

Resulta pertinente, hacer eco de la diferenciación sugerida por Davies,

entre acceso a la justicia ( capacidad de recurrir al sistema judicial, en sentido

amplio) y acceso a justicia (posibilidad de obtener una solución justa sobre la

controversia). Ambos son conceptos distintos entre sí, mas a la vez

complementarios.228 El filosofo italiano NORBERTO BOBBIO, dice también

que el acceso a la Justicia, puede ser entendido de dos maneras: como acceso al

sistema judicial, es decir, la posibilidad de presentar una denuncia y, como la

posibilidad de obtener un fallo justo. Son dos maneras de entender el acceso a la

justicia. La distinción es muy importante porque, si bien se debería acceder al

aparato judicial para obtener un fallo justo, a veces esto no sucede por diversos

factores. Podemos presentar una denuncia y no obtener la resolución que

esperamos.

El acceso a la justicia no es sólo un derecho humano, lo que significa en sí

mucho. Es también una necesidad humana y un satisfactor de otras necesidades

humanas básicas.

LA DENEGACION DEL DERECHO DE IMPUGNACION DEL

AGRAVIADO CONSTITUYE UNA VIOLACION AL DERECHO DE

DEFENSA:

Mediante la Defensa en juicio, se efectiviza en el proceso el principio de

contradicción que es uno de los pilares fundamentales en que debe basarse una 227 SHIAPPA-PIETRA, Oscar El Problema de Acceso a la Justicia en el Perú. En Acceso a la Justicia pg.20 228 Stella Alvarez , Gladys, Mecanismos de Resolución Alternativa de Disputas. Paper presented to the World Banck Conference on Judicial Reform in Latin American and the Caribbean, 1994, pg. 6



buena administración de justicia.

De acuerdo a lo que señala ALMAGRO NOSETE “este derecho significa

que el ciudadano, ejerciente activa o pasivamente del derecho a la jurisdicción,

puede nombrar o pedir que se le nombre ( si carece de medios económicos)

abogado que le defienda o asista”

El debido proceso, tiene como protagonista destinatario al procesado. Por

lo dicho se centra la principal atención en sus garantías que se orientan a evitar

el angustiar la defensa y desterrar los vicios de procedimiento.

Mario CHICHIZOLA229, y muchos autores coiciden que la “Defensa en

Juicio ampara no sólo a los sujetos pasivos del proceso (demandado o imputado)

sino también a los sujetos activos del mismo (actor o acusador) y rige en todo

tipo de causas, aunque sus alcances sean distintos según sea la clase de juicio de

que se trate”.

Así, entre nosotros Arsenio Ore Guardia, precisa que:

“El Derecho de Defensa, es un derecho fundamental e imprescindible en un debido proceso, que permite al imputado hacer frente al sistema penal en una forma contradicción con igualdad de armas. Y es que el derecho de defensa del imputado –lo que no implica que los demás sujetos procesales no gocen también de este derecho- comprende la facultad de resistir y contradecir la imputación penal en un proceso”.230

Esta garantía no ampara a quien por negligencia o inactividad no utilizó

los medios de defensa de que disponía. El principio se considera satisfecho pues,

por el solo hecho de haberse brindado a las partes esas oportunidad razonable de

229 Mario I. Chichozola : El Debido Proceso Como Garantía Constitucional”. En Revista Jurídica Argentina la Ley, 1983-C Buenos Aires. Pg. 912-920. 230 Arsenio Oré Guardia: Manual de Derecho Procesal Penal, pg.29



efectuar la defensa de sus derechos. En el proceso penal, la defensa tiene un

carácter obligatorio, porque en él se encuentran comprometidos bienes que no

son disponibles como la vida, la libertad individual, etc. y se hallan en juego no

sólo intereses privados, sino también el interés público en la correcta imposición

de las sanciones penales, ya que a la sociedad toda le preocupa que los delitos no

queden impunes, pero también que por falta de una efectiva defensa se puede

llegar a condenar a un inocente.

Interesa para el presente trabajo de investigación analizar el derecho de

defensa desde el punto de vista de la parte agraviada, que no sólo ampara a la

persona sino también a todos los derechos, éste debe ser ejercido conforme a las

normas procesales que reglamentan su ejercicio, pero sin alterarlo ni

desnaturalizarlo y dentro de los límites constitucionales, para hacerlo compatible

con el ejercicio de ese mismo derecho por parte de los demás litigantes y con el

interés público de asegurar una justicia recta y eficiente. La inviolabilidad de la

defensa en juicio comporta para todos los habitantes del país, la posibilidad

efectiva de ocurrir ante un órgano jurisdiccional en procura de justicia y de

efectivizar ante el mismo todos los actos razonables encaminados a una cabal

defensa de la persona y sus derechos, debiendo por lo menos ser oído y tener la

oportunidad de hacer valer sus medios de defensa en la forma y con las

solemnidades prescritas por las leyes.

El derecho de defensa, no puede ser invocado por los intervinientes en el

juicio para alterar a su arbitrio las reglas procesales, pretendiendo ejercer los

actos de defensa de la persona o de los derechos en cualquier tiempo y sin

ordenamiento alguno, mucho menos debe ser alterado o ignorado por los

operadores jurisdiccionales.



En consecuencia, este es un derecho que no está concebido solamente

para asegurar los derechos de una persona acusada de la comisión de un delito -

aunque esta es, precisamente, la esfera en donde su aplicación resultará mas

dramática y en donde se requerirá una reglamentación mas minuciosas y

detallada- sino también en la determinación de los derechos u obligaciones

civiles de toda persona. En materia penal, este derecho no sólo debe amparar al

acusado, sino que también debe proteger a la víctima de un delito y a la sociedad

en su conjunto, impidiendo la impunidad del delito y garantizando que el

culpable del mismo será debidamente sancionado, sin complacencia o lenidad,

pero tampoco con mayor severidad que la 0permitida por la ley y requerida por

las circunstancias.

Tanto el Pacto de Derechos Civiles y Políticos como las dos convenciones

regionales se refieren al derecho de toda persona en la substanciación de

cualquier acusación de carácter penal formulada en contra de ella, a ser oída

públicamente y con las debidas garantías. En efecto el artículo 14 párrafo I del

Pacto de Derechos Civiles y Políticos, expresa que toda persona tiene derecho a

ser oída públicamente y con las debidas garantías en la “substanciación de

cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la

determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil”. En el mismo

sentido, la Convención Europea de Derechos Humanos, expresa que “toda

persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente, dentro

de un plazo razonable, por un tribunal... que decidiría los litigios sobre sus

derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier

acusación en materia penal dirigida contra ellas”. El artículo 8 de la Convención

Americana de Derechos Humanos, se refiere, en forma expresamente mas

amplia, a las garantías de la persona en la “sustantación de cualquier acusación



penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y

obligaciones de orden civil, laboral, fiscal, o de cualquier otro carácter”.

En consecuencia es un derecho que no está concebido solamente para

asegurar los derechos de una persona acusada de la comisión de un delito, sino

también en la determinación de los derechos y obligaciones de toda persona.

Por otra parte, SHIAPPA-PIETRA, entiende por indefensión

“la situación de imposibilidad personal de lograr por medios judiciales, alterjudiciales o administrativos, la protección de los derechos y libertades de los que se es titular, o de apelar a todos los recursos legalmente hábiles de defensa dentro de un proceso en el que se es parte o inculpado. Para este autor la indefensión es: 1) constitutiva de pobreza, aunque no determinante de ella, 2) la indefensión es constitutiva de conflictividad, 3) en el contexto del Perú, la pobreza es determinante de indefensión, dado los altos costos naturales (honorarios profesionales, tasas legales, costos de oportunidad del tiempo empleado en los trámites, etc.) y extraordinarios(corrupción, lentitud y arbitrariedad judiciales) implicados en la pretensión de acceso a la justicia, 4) la pobreza es determinante de conflictividad en distintas dimensiones de agregación (individual, interpersonal y social), y 5) las relaciones entre falta de acceso a la justicia, indefensión y pobreza son determinantes de conflictividad en distintas dimensiones de agregación”. 231

El derecho de defensa como garantía de un debido proceso penal

comprende una serie de derechos derivados, como son el referido entre otros a

impugnar las resoluciones judiciales que lo perjudiquen, lo cual implica entre

otros aspectos, que el individuo no esté sometido a la indefensión.

Cuando las deficiencias en las normas o su interpretación condenan a un

individuo sea activo o pasivo a la indefensión, entonces le están arrebatando ese

231 Oscar Shiappa-Pietra “El problema del acceso a la Justicia en el Perú”, en Acceso a la Justicia, pg.21



activo fijo teóricamente inalienable del cual es titular.

En consecuencia negar el recurso de apelación formulado por el

agraviado pre-proceso, contra el auto de No Ha Lugar a la Apertura de

Instrucción, constituye una clara violación al derecho de Defensa.

LA NEGACION DEL DERECHO A IMPUGNAR DEL AGRAVIADO

CONSTITUYE VIOLACION A LA INSTANCIA PLURAL?.

La Instancia Plural, es una garantía constitucional fundamental y ha sido

recogida por la actual Constitución en el artículo 139 inc. 6 de la Constitución

anterior, asimismo, por la legislación internacional de la que el Perú forma

parte232 Antes de la Constitución de 1979, no existía ni en la Ley Orgánica del

Poder Judicial, un texto positivo que asegurase el derecho a la instancia plural,

lo que sí había era un reconocimiento de ella como principio general del

Derecho Procesal. CHIRINOS SOTO, Enrique233, comentando la anterior

Constitución del 79, nos recuerda que la Instancia Plural fue incluido por

iniciativa de Héctor Cornejo Chavez, para asegurar que todo fallo judicial sea

susceptible de revisión. En los debates constitucionales de esa fecha, se buscó

asegurar la “doble instancia”, sin embargo, se modificó este término por el de

“pluralidad de instancia “ en vista que podría darse el caso en que la instancia no

fuese doble sino triple.

A primera vista, CHirinos Soto dice que “aparece una contradicción con

el artículo primero del Código de Procedimientos Penales, cuyo texto habla del

juicio oral en instancia única”. Al respecto el distinguido maestro y ex-

232 ver Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 14.5 y Convención Americana sobre Derechos Humanos art. 8.2,h- 233 Enrique Chirinos Soto: La Nueva Constitución al Alcance de Todos. Pg. 273



magistrado García Rada, afirma que no existe la instancia única, puesto que la

Suprema puede revisar los fallos de los Tribunales Correccionales, sin otra

limitación que el no poder condenar a quien fue absuelto.

Es sabido que no siempre las decisiones judiciales resuelven las

expectativas de quienes acuden a dichos órganos en busca del reconocimiento de

sus derechos, que al decir de MARCELO DE BERNARDIS, “la Instancia

Plural, es un elemento que mientras exista cierta inseguridad jurídica debe estar

presente”. 234

Es por ello que queda habilitada la via plural, mediante la cual el

interesado puede cuestionar una sentencia o un auto dentro del propio organismo

que administra justicia.

La Instancia Plural a decir de ANIBAL QUIROGA, es:

“El derecho al recurso, que cautela la garantía de que los jueces y tribunales, una vez terminado el proceso, sean pasibles de ulterior revisión de su actuación y decisión (errores in iudicando e in procedendo) sólo si la parte afectada con la decisión así lo solicitase, pues el derecho a la instancia plural es, también un derecho público-subjetivo inscrito dentro del principio de la libertad de la impugnación”.235

La Nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, establece que las resoluciones

judiciales pueden ser susceptibles de revisión en una instancia superior. La ley

remarca la necesidad que la interposición de un medio impugnatorio constituye

un acto voluntario del justiciable, vale decir reconoce el principio de la libertad

de impugnación.

234 Marcelo de Bernardis: La Garantía Procesal del Debido Proceso, Lima, 1995 pp- 414 235 Quiroga Leon, Anibal: Las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia. En la Constitución diez años después. Instituto Constitución y Sociedad. Fundación Friedrich Nauman, Lima, 1989 pg. 290



Para que el derecho a la Instancia Plural se cumpla, bastan dos decisiones

judiciales expedidas en un mismo procedimiento por autoridades judiciales de

diferente jerarquía. Este derecho que tiene toda persona de recurrir a una

instancia superior no esta limitado a un recurso específico.

En todo caso el mínimo de que todo proceso tenga dos instancias obedece

indudablemente por sentido común a la garantía constitucional y a ser coherente

con el control mínimo de administración de justicia, sin embargo cuida en

señalar que “salvo disposición legal distinta”.

Finalmente, creemos que limitar al agraviado su derecho de impugnación,

en los casos concretos, negándosele la posibilidad de apelar el auto de No ha

lugar a la apertura de instrucción conllevaría a una violación de la instancia

plural.



ENCUESTAS SOBRE VICTIMIZACION:

Se ha realizado un cuestionario a un muestreo de la población

representativa, a quienes se les ha formulado preguntas con los siguientes

resultados:

1.-A la pregunta: ¿Diga si en alguna oportunidad de su vida ha sido

víctima de un hecho delictuoso?

90% respondió que sí

10% respondió que No

2.- Ante la pregunta:¿ De haber sido víctima de Delito ¿ a que hora

ocurrió?

70% respondió en la Noche

20% respondió en la Mañana

10% respondió en la tarde

3.- A la pregunta ¿De haber sido víctima de delito ¿formuló la denuncia?

66.6% respondió que Sí

33.4% respondió que No

4.- A la pregunta de que si fue víctima de delito y no formuló denuncia

¿diga por qué razón no lo hizo?

33.3 % respondió por “perdida de tiempo”



50% respondió que no sabe por que causas

16.% respondió por otras causas

0.7% respondió que no se le hará justicia

5.- Ante la pregunta de haber sido víctima de delito el autor era conocido

o desconocido.

99 % respondió que el autor era Desconocido

1% respondió que el autor era Conocido

6.- A la pregunta : ¿si llegó a denunciar, obtuvo una resolución

satisfactoria?

99 % respondió que no obtuvo resolución satisfactoria

1.0 % respondió en blanco.

De todo este resultado, vemos que hay un índice de criminalidad

muy alto, ya que un 90 % de la ciudadanía en alguna oportunidad de su

vida ha sido víctima de un hecho delictuoso, hechos que se generan a lo

largo de todo el día con mayor incidencia en la noche, luego en las

mañanas y de mucha menor incidencia en horas de la tarde.

El factor influyente es el “estilo de vida” esto es, que la mayor

probabilidad de ser víctima la tiene el joven que sale de noche y lo mas

curioso es que las víctimas provienen de sectores mas pobres de la

sociedad.



Por otro lado vemos que a pesar de que hay un alto índice de

denuncias formuladas (66.6%), sin embargo un porcentaje importante

33.4 % no ha formalizado la denuncia, creemos que este porcentaje

importante constituye la “cifra negra” de la criminalidad, que no aparecen

reflejadas en las estadísticas policiales, al no haber sido detectadas o

denunciadas.

El porcentaje de personas que no han formalizado la denuncia

respectiva y que constituye la “cifra negra” del delito, según nuestra

encuesta obedece a razones de pérdida de tiempo en un 33.3%, mientras

que un 50.2 % desconoce las razones por las cuales no formalizó la

denuncia correspondiente y sólo un 0.7% cree que no se le haría justicia.

Asimismo existe un porcentaje mayoritario de 99% en que el autor

de los hechos resulta siendo un sujeto desconocido y sólo un escaso 1 %

resulta conocido.

Pero lo mas significativo resulta el hecho de que habiendo

formulado denuncia un 99% precisó que obtuvo una resolución que no le

fue satisfactoria y un 1% respondió en blanco, dando a entender que

dudaba de la resolución que obtuvo, esto es, si le era satisfactoria o no.

Lo mas curioso de estos resultados es que la encuesta sobre este

punto se hizo entre los trabajadores del Poder Judicial, es decir entre

aquellos que tienen que ver con la Administración de Justicia y que

lastimosamente las resoluciones que expiden y probablemente la que han

obtenido no les resulta satisfactorias.



ENTREVISTA A LOS SEÑORES MAGISTRADOS SOBRE LA

APELACION AL AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE

INSTRUCCION:

Esta entrevista se realizó a 14 magistrados del área de Reservas y

Reos en cárcel que hacen un total de 18, obteniéndose el siguiente

resultado:

1.- A la pregunta si al calificar una denuncia formulada por el Ministerio

Público, Ud., dictó alguna vez un auto de No Ha Lugar a la apertura de

instrucción?

El 100% respondió que Sí dictó un auto de No Ha Lugar

2.- Ante la pregunta ¿en el caso de que Ud., haya dictado un auto de No

Ha Lugar a la Apertura de Instrucción, el Fiscal Interpuso Apelación

contra dicho auto?

50% respondió que Sí asimismo un 50% respondió No

3.- Ante la pregunta ¿Considera Ud., que el auto de No Ha Lugar a la

Apertura de Instrucción debe notificarse al agraviado?

42.8% considera que Sí debe notificarse al agraviado

57.2% considera que No debe notificarse al agraviado

4.- A la pregunta ¿En el caso de que Ud., considera que debe notificarse la

resolución antes mencionada al agraviado y éste sin ser parte civil

interpone recurso de apelación, Ud., le concede la apelación o le niega?



37.7 % considera que Sí se le debe conceder la apelación

50.0 % considera que No se le debe conceder

14.3% voto en blanco

5.- A la pregunta ¿En el caso de que Ud., le concede la apelación, diga

cuales son las razones que la sustentan?

En este punto, sólo respondieron el 37.7 % que consideraba que sí

debía concederse el recurso de Apelación al agraviado que no era parte

civil por las siguientes razones:

El 60 % considera que la razón esta en la Instancia Plural

20 % considera la razón en la Tutela Jurisdicciona

20 % considera la razón en el Derecho de Defensa.

6.- Ante la pregunta ¿En el caso de que Ud., le niega la apelación, diga

cuales son las razones que la sustentan?

50 % considera que se le niega la apelación por que No es Parte

civil y carece de legitimidad.

37.5 % considera que corresponde impugnar al Ministerio Público

como denunciante.

12.5 % considera que se le niega la apelación por que así se acordó

en un Pleno Jurisdiccional.



Efectuando un análisis de este resultado comprobamos que la

totalidad de los magistrados entrevistados durante el desempeño de sus

funciones han dictado un auto de No ha Lugar a la Apertura de

instrucción. Asimismo el porcentaje esta dividido en un 50% en los casos

en que el Fiscal ha interpuesto recurso de Apelación y también un 50% de

los casos en que el Fiscal se abstuvo de impugnar.

Por otro lado parece no resultar claro si la resolución del Juzgado

que declara No Ha Lugar a la apertura de Instrucción, debe o no

notificarse al agraviado, un 42.8% considera que debe notificarse,

mientras que un 57.2 % considera que no debe notificarse.

En lo que respecta a que si se le debe o no conceder la apelación

que el agraviado sin ser parte civil interpone en contra del auto de No Ha

Lugar a la apertura de Instrucción, resulta que un 37.7 considera que Sí se

le debe conceder, mientras que un 50 % considera que No se le debe

conceder y un porcentaje significativo de 14.3% aun se encuentra en duda

al responder en blanco. Creo que este porcentaje sería decisivo para

adoptarse un criterio mayoritario.

Frente a las razones que imperan para la concesión del recurso de

apelación interpuesta por el agraviado un porcentaje mayoritario de 60%

considera que es debido a la garantía de la Instancia Plural, un 20 % por la

Tutela Judicial y un similar 20 % considera que es por garantizar el

Derecho de Defensa.

Los que consideran que debe negarse la impugnación que presenta

el agraviado que no es parte civil contra el auto de No Ha Lugar a la



apertura de instrucción un 50 % considera que se le niega porque No es

Parte Civil y por lo tanto carece de legitimidad procesal, mientras que un

37.5 % considera que es una facultad del Ministerio Público en su

condición de titular de la acción penal , y por ser quien ha formalizado la

denuncia penal.

Como se puede apreciar de un análisis global los criterios están

totalmente divididos no existe uniformidad a pesar de que un pleno

jurisdiccional tomó una posición, que a sido debida puesto en

conocimiento de los magistrados, sin embargo las opiniones se hallan

plenamente divididas.

DE LOS CUADROS ESTADISTICOS DEL TOTAL DE DENUNCIAS

INGRESADAS EN LOS AÑOS 1996 , 1997, 1998, 1999, 2000 Y 2001, que se

anexan podemos concluir:

1.- En el año de 1996 han ingresado un total de 5,320 denuncias, de los

cuales 137 han sido declarados no ha lugar para abrir instrucción

2.- En 1997, han ingresado un total de 7,589 denuncias, de los cuales 334

han sido declarados no ha lugar a la apertura de instrucción.

3.-En el año de 1998, han ingresado 8,310 denuncias, de los cuales 294


4.- En el año de 1999, han ingresado 7,197 denuncias, de los cuales 418,




5.-En el año del 2000, han ingresado un total de 6519 denuncias, de los

cuales 369 han sido declarados no ha lugar a la apertura de instrucción. Y

6.-Durante el año del 2001, han ingresado 5,735 denuncias, de los cuales

211, han sido declarados no ha lugar a la apertura de instrucción.

CONSULTAR EN FORMMATO

IMPRESO LOS CUADROS

ESTADÍSTICOS

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