Carbonell Miguel, Neoconstitucionalismo y Derechos

7/30/2019 Carbonell Miguel, Neoconstitucionalismo y Derechos

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Estudios Constitucionales, Ao 6, N1, 2008, pp. 249-263 249

Neoconstitucionalismo y derechos fundamentales en tiempos de emergenciaEstudios Constitucionales, Ao 6, N1, 2008, pp. 249-263, ISSN 0718-0195Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca

Neoconstitucionalismo y derechos fundamentales en tiempos de emergenciaMiguel Carbonell

NEOCONSTITUCIONALISMO Y DERECHOSFUNDAMENTALES EN TIEMPOS DE EMERGENCIA

Neoconstitucionalisim and Fundamental rights in times of war

Miguel Carbonell1Instituto de Investigaciones Jurdicas-UNAM.

[email protected]

Para Jorge Carpizo, con admiracin

RESUMEN: En las siguientes pginas me gustara discutir acerca de la guerra queparece haberse instalado de nuevo como un recurso al alcance de los Estados podero-sos por un lado y por otro sobre la normalizacin que estamos presenciando del fen-meno de la emergencia constitucional. Es falso argumentar, que con una guerra selogre el propsito anunciado por el Gobierno de Estados Unidos, de terminar con el

terrorismo. Al contrario luego de aos de intervenciones blicas el terrorismo parecehaber incrementado. El terrorismo se debe combatir dentro de la legalidad. La princi-pal diferencia entre el estado democrtico y el terrorismo es la legitimidad.

ABSTRACT: In the next pages I would like to debatable about the war which appa-rently is installed like a new arm for the powerful states and in the others side aboutthe normally is the emergency normality is the emergency normality. Is wrong tothink that the argument used by government USA to employ war is a solutions tofinish terrorism.In the real world it doesnt exist a justification which consists in terro-rism attacks. One of the aspects more outstanding of he discussions about the funda-mental rights is the possibility to have a constitutional state to respond in a good

maner to the terrorists menaces. Terrorism can be combat inside the legally. Theprincipal difference between the democratic state and the terrorism is the legitimacy.

1 Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la UNAM, Doctor en Derecho por la UniversidadComplutense de Madrid, Espaa, Investigador titular C de tiempo completo en el Instituto de Inves-tigaciones Jurdicas de la UNAM. Artculo recibido el 10 de diciembre de 2007. Aprobado el 7 de abrilde 2008.


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Miguel Carbonell

PALABRAS CLAVE: Constitucin, guerra, terrorismo, suspensin de derechos.

KEY WORDS: Constitution, war, terrorism, suspensin rights.

1. EL 11-S Y EL DERRUMBE DE LOS DERECHOS

De acuerdo con algn modelo ideal, la narracin histrica de una determinadapoca debe hacerse cuando exista la distancia temporal suficiente para poder contarcon los elementos objetivos necesarios para hacer una correcta valoracin de su im-pacto. Es decir, entre el hecho histrico y su narracin debe mediar un cierto nmerode aos. Esto tiene justificacin en la medida en que el transcurso del tiempo nospermite evaluar probablemente con mayor objetividad un determinado acontecimiento,por un lado, y por otro nos permite tener claridad sobre la importancia del mismo, yaque la cercana temporal nos puede hacer pensar que estamos ante un hecho muyimportante del que, sin embargo, pasados unos aos ya nadie se acordar.

Cmo enfrentar, en este contexto tan delicado, el tema del presente de los dere-chos fundamentales a partir de la enorme herida que supusieron los ataques terroris-tas del 11 de septiembre y sus posteriores secuelas en Londres, Madrid y muchasotras ciudades? Partamos de una certeza: desde el 11-S cambiaron o se pusieron aprueba varias de nuestras concepciones sobre los derechos y se ha impuesto unanueva forma del discurso poltico que ha acorralado a algunos de esos derechos ennombre de la seguridad nacional o incluso de la seguridad global o mundial. Qutan profundo ha sido ese cambio? las ideas de la derecha militar estadounidense quedurante aos ha ocupado el gobierno de ese pas podrn imponerse ms all de susfronteras o incluso dentro de una nacin como los Estados Unidos, que tiene entreuno de sus valores sociales ms arraigados a los derechos fundamentales?

Quiz es demasiado pronto para poder realizar un diagnstico concluyente. Peropor lo que hasta ahora se observa, el 11 de septiembre ser una fecha que recordare-mos como un da de luto en materia de derechos, pues junto con el derrumbe de lasTorres Gemelas y la muerte de casi 3.000 personas vimos caer tambin varios denuestros ms consolidados logros en dicha materia.

En las siguientes pginas me gustara discutir acerca de la guerra(war)que parecehaberse instalado de nuevo como un recurso al alcance de los Estados poderosos, porun lado, y por otro sobre la normalizacin que estamos presenciando del fenmeno

de la emergencia constitucional; tal parece que los gobernantes pudieran utilizar elmiedo a los ataques terroristas como una suerte de recurso permanente para dominara sus ciudadanos.

Parece estarse dando, a partir de ambos fenmenos, un cambio de mentalidadimportante respecto de nuestras concepciones anteriores al 11-S. Lo que est en jue-go, en definitiva, es la posibilidad de seguir defendiendo los valores constitucionales


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tal y como hasta ahora los hemos entendido. Cualquier anlisis sobre el tema de ladefensa de la Constitucin (Constitution)debe hoy en da, lamentablemente, partir dela idea de que las coordenadas bsicas de estudio han cambiado, quiz de formaprofunda. Veamos estas cuestiones con mayor detalle.

2. GUERRA (WAR) Y DERECHOS FUNDAMENTALES

Hay fenmenos sociales frente a los que los juristas guardan un increble silencio.Tal parece que el derecho como orden rector de la convivencia no tuviera nada quedecir ante los problemas de este mundo y se contentara con escarbar en los significa-dos posibles o imposibles de tal o cual artculo del Cdigo Civil.

Uno de esos fenmenos ante los que los juristas parecen haber claudicado es el de laguerra(war); el silencio ha sido la regla de actuacin de muchos desde hace ms de diezaos, con ocasin de la primera guerra(war)del Golfo, y luego en los numerosos conflic-tos armados que se han dado en los tiempos recientes (desde la intervencin en la Ex-Yugoslavia hasta la reciente guerra (war) de Irak). Es que frente a la guerra (war) elderecho no puede aportar nada? es que los juristas no somos capaces de procesardesde las coordenadas de nuestra disciplina cientfica eventos tan miserables?2

No faltarn los que digan que estudiar la guerra(war)desde la ptica jurdica equi-vale a perder cualquier rastro de cientificidad, puesto que el anlisis jurdico debepermanecer, como bien lo ense Kelsen, puro y limitarse al mundo de las normasjurdicas, sin hacer caso de otros fenmenos extra-jurdicos. Pero a lo que llevanesas posturas es a la claudicacin de la ciencia jurdica frente a un fenmeno gravsi-mo, en el que se ponen en juego diversos y muy relevantes bienes jurdicos (comen-zando por el bien jurdico de la paz).

Seamos claros: la guerra (war) es la negacin ms radical y absoluta de los dere-chos fundamentales. No hay ninguna posibilidad de librar una guerra(war)de carc-ter humanitario o una guerra(war)que tenga por objeto defender los derechos. Quiensostenga esa posibilidad miente o intenta engaar a su auditorio. Guerra(war)y dere-chos son, bajo cualquier prisma que se quiera emplear, incompatibles. La guerra(war)escribe Luigi Ferrajoli- es la negacin del derecho y de los derechos, ante tododel derecho a la vida, as como el derecho, fuera del cual no es concebible ningunatutela de los derechos, es la negacin de la guerra (war).3

2 Desde luego, algunos juristas s que han hecho importantes reflexiones sobre el tema. Una de ellas,muy convincente y slidamente fundada, puede verse en CARPIZO, Jorge (2006) Autodeterminacin,no intervencin y justicia internacional en VV. AA. (2006), Derecho constitucional para el siglo XXI.Actas del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional(Navarra, Thompson-Aranzadi, tomoI), pp.43 y siguientes.

3 FERRAJOLI (2004), p. 45.


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La guerra(war) de agresin, explica Ferrajoli, estara prohibida desde la promulga-cin de la Carta de las Naciones Unidas, que limita las intervenciones blicas exterioresa las guerras (wars) de defensa, las cuales pueden ser autorizadas por el Consejo deSeguridad cuando concurran determinadas circunstancias. Dicha Carta, en su artculo2.4 establece la prohibicin de la amenaza y uso de la fuerza, a efecto de atentarcontra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado, o encualquier otra forma incompatible con los propsitos de las Naciones Unidas; esta pro-hibicin es omnicomprensiva, de modo que a partir de ella podemos decir que cual-quier utilizacin de la fuerza armada de un Estado para atacar a otro es ilcita.4 El mismoartculo 2 de la Carta impone la obligacin de resolver las controversias internacionalespor medios pacficos, sin que se ponga en peligro la paz y la seguridad internacionales.

Para que se surta la hiptesis de una guerra(war)de defensa, prevista por el artcu-lo 51 de la Carta, se requiere de un ataque previo o inminente y la respuesta debeatender los principios de necesidad, inmediatez y proporcionalidad.5 Es de puro sen-tido comn: para que exista una guerra (war) de defensa es necesario que se hayadado una agresin previa de la que defenderse, o que se trate de una agresin inmi-nente, basada en datos objetivos que acrediten suficientemente la realidad del peli-gro. Dicha agresin no puede consistir en los ataques terroristas perpetrados conaviones comerciales en Nueva York y Washington en septiembre de 2001, ya que lainformacin sobre sus autores remite a una banda terrorista internacional (Al-Qaeda),que opera en muchos pases y cuyos lderes no son funcionarios pblicos, gobernan-tes o militares de un Estado. Tampoco constituan un riesgo inminente las supuestasarmas de destruccin masiva que segn el gobierno de Estados Unidos almacenabaSadam Hussein, pues tales armas no pudieron ser localizadas por los inspectores de laONU, que son la fuente ms fiable de informacin en esta materia.6 De hecho, con elpaso del tiempo los gobiernos involucrados en la guerra (war)de Irak han terminadopor reconocer que tales armas eran inexistentes y que, en esa virtud, las razonesesgrimidas para la invasin no tenan fundamento. Todo fue un gran engao, muy bienplaneado y dirigido por la administracin del gobierno de Bush.

No sobra recordar que la guerra(war) est tipificada como delito en el Tratado deRoma que crea el Tribunal Penal Internacional, lo cual refuerza la idea de que la guerra(war)est prohibida y por tanto no puede ser bajo ninguna hiptesis una guerra (war) lcita.

Por desgracia, la retrica sobre la necesidad y la legitimidad de la guerra(war)pareceestarse asentando en la opinin pblica de un nmero importante de pases; sobre todo

4 Ver SAURA ESTAP, Jaume (2004) Legalidad de la guerra moderna a propsito de la invasin de Irak, enVV.AA., Guerra y paz en nombre de la poltica (Madrid, Calamar Ediciones) p. 120.

5 SAURA ESTAP, Jaume, Legalidad de la guerra moderna a propsito de la invasin de Irak, cit., p. 122.En este mismo trabajo puede verse los argumentos con que se detalla la ilicitud de la intervencin enIrak, pp. 126 y ss.

6 Una minuciosa reconstruccin periodstica de los motivos que llevaron a la guerra y de su desarrollo seencuentra en AUST, Stefan y SCHNIBBEN, Cordt (editores) (2004), Irak. Historia de una guerra moderna(Madrid, Crculo de Lectores).


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en aqullos en los que el debate pblico sobre el tema no ha sido muy vigoroso, comoes el caso de Mxico. Una parte importante de ciudadanos puede verse confundida alor en los medios de comunicacin justificaciones de la guerra (war) (patrocinadas porlos gobiernos y por las grandes empresas que obtienen jugosos contratos blicos duran-te la guerra(war)y de reconstruccin una vez que concluye), sin que las voces en contrase aseguren de ocupar tambin un espacio en la esfera pblica de discusin. En estecontexto, se podra estar asentando una especie de justificacionismo de acuerdo con elcual la guerra (war) habra tomado carta de naturaleza como medio de solucin de lascontroversias internacionales. Frente a esto, autores como Ferrajoli denuncian comofalsas las premisas que han justificado las intervenciones armadas de los ltimos aos yexpone una batera de argumentos para demostrar su carcter anti-jurdico e inmoral.

Es falso que tales intervenciones se apoyen en el viejo concepto de guerra (war)justa que durante siglos fue utilizado para valorar una intervencin armada. Ese con-cepto fue creado y bien o mal aplicado para guerras (wars)muy distintas a las que selibran en la actualidad.7

Las guerras (wars) actuales tienen efectos devastadores y aniquiladores sobre lapoblacin civil; las guerras (wars) antiguas limitaban sus efectos a los adversarios,pero nunca tuvieron la capacidad de aniquilar totalmente al enemigo, al que ms bienhaba que doblar para que se rindiera. Las guerras(wars)antiguas se llevaban a caboentre Estados o entre un Estado y un territorio, es decir, entre poderes formales y mso menos identificados.

Actualmente las guerras (wars) se celebran por un pas o por una coalicin depases en contra de ejes del mal, de grupos subversivos o redes terroristas quenunca son plenamente identificados, ni en cuanto a su ubicacin territorial ni en cuan-to a sus integrantes (lo cual justificara, segn los defensores de la guerra(war), que sepuedan tirar bombas por todo el territorio de Afganistn o que las detenciones deterroristas abarquen a simples sospechosos, ubicados en razn de su apellido opor su presencia fsica, que son tratados como no-personas y despojados de todossus derechos fundamentales).8 Ms que de guerra (war) justa, hoy en da, sostieneFerrajoli, habra que entender que la guerra(war)es de por s un mal absoluto.9

Es falso en segundo lugar que las guerras (wars)puedan ser humanitarias o ti-cas.10 Ferrajoli subraya que la idea de que el bien pueda alcanzarse con cualquier

7 Una explicacin de las novedades que suponen las guerras de los ltimos aos puede verse en ZOLO,Danilo (2004) Globalizzazione. Una mappa dei problema (Roma-Bari, Laterza), pp. 113 y ss.

8 De hecho, no son pocos los autores que sealan que en la persecucin de bandas terroristas no esaplicable el concepto de guerra, sino que se trata de la persecucin de criminalidad organizada; ver porejemplo las observaciones en este sentido de ACKERMAN, Bruce, (2004) This is not a war, The Yale Law

Journal, (volumen 113, nmero 8, New Haven), pp. 1871 y siguientes.9 Razones jurdicas del pacifismo, cit., p. 31.10 Sobre la cuestin de las intervenciones humanitarias ver el deslumbrante anlisis de GARZN VALDS, Ernes-

to (2004) Intervenciones humanitarias armadas, en su libro Calamidades(Barcelona, Gedisa), pp. 33-92.


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medio, incluso al precio de enormes sufrimientos y sacrificios (sobre todo, de losotros), representa el rasgo caracterstico del fanatismo.11

Como apunta Gerardo Pisarello,si algo han dejado claro las intervenciones militares de la ltima dcada ha sido su

incapacidad para cumplir con los fines ticos y humanitarios que en teora preten-dan asumir. Y todo ello por varias razones. En primer lugar, porque han violado demanera abierta tanto el principio hipocrtico que obliga a minimizar el dao como elprincipio hobbesiano que prohbe sancionar al inocente, causando innumerables vcti-mas entre la poblacin civil y forzando desplazamientos y migraciones masivas. Ensegundo trmino, porque al destruir infraestructuras productivas, sistemas de aguapotable, escuelas, hospitales y barrios enteros han condenado a otros tantos miles depersonas a la privacin futura de derechos civiles, sociales y ambientales bsicos. Entercer lugar, porque en lugar de contribuir a la apertura y a la convergencia de espa-cios democrticos dentro de las sociedades atacadas, han ahondado las rivalidadestnicas y la indignacin contra Occidente, adems de desprestigiar el discurso de losderechos humanos, rebajndolo a simple ideologa de cobertura de los imperativoseconmicos y militares de las grandes potencias.12

El falso, en tercer lugar, que con la guerra(war)se logre el propsito anunciado porel gobierno de Estados Unidos de terminar con el terrorismo(terrorism). Por el contra-rio, luego de aos de intervenciones blicas el terrorismo (terrorism) parece habercrecido a escala global y hay regiones enteras del planeta que estn a un paso deincendiarse por completo. El terrorismo (terrorism), lejos de debilitarse, ha golpeadode lleno el corazn de los pases occidentales, como lo demuestran las barbaries del11-S en Nueva York y del 11-M en Madrid, pero tambin los atentados en Bali, Casa-blanca, Besln, Yakarta, Estambul, Mosc, Londres y un largo etctera.

Esto no significa que no se deba combatir al terrorismo(terrorism); al contrario: setrata de hechos delictivos que deben ser perseguidos conforme lo establece la legisla-cin nacional e internacional y que pueden y deben ser castigados, dentro de loslmites que marcan las leyes, con penas muy severas. Al respecto Ferrajoli apunta:...con sus intiles destrucciones la guerra (war) slo ha agravado los problemas quepretenda resolver... reforz enormemente al terrorismo (terrorism), al elevarlo a lacategora de Estado beligerante, convirtiendo un crimen horrendo en el primer actode una guerra (war) santa y transformando a Bin Laden, a los ojos de millones demusulmanes, en un jefe poltico, y a su banda de asesinos, en la vanguardia de unejrcito de fanticos... (la guerra (war)) ha contribuido a desestabilizar todo el Oriente

Medio, incluido el polvorn (nuclear) pakistan, y a desencadenar una espiral irrefrena-ble de odios, fanatismos y otras terribles agresiones terroristas.13

11 FERRAJOLI (2004), cit., p. 42.12 Prlogo. El pacifismo militante de Luigi Ferrajoli, en Razones jurdicas del pacifismo, cit., p. 14.13 FERRAJOLI (2004), p. 55.


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Lo que ms bien nos indica la situacin actual es que lanzar bombas desde el airesobre grandes extensiones de territorio o invadir un pas entero no pueden lograr lafinalidad de acabar con el terrorismo (terrorism). Si las intervenciones tienen esa inten-cin estn fracasando palmariamente; no debemos sin embargo descartar, en estecontexto, dos hiptesis: o los responsables de la guerra (war) son estpidos y no sedan cuenta de su clamoroso fracaso (lo cual, si bien no es descartable, no tiene dema-siado sentido) o bien se est utilizando al terrorismo (terrorism) para justificar guerras(wars)que tienen otros objetivos, de orden geopoltico o incluso econmico.

Cmo remediar el enorme caos blico en el que los halcones de la administracinnorteamericana nos han sumido? Cmo restaurar una legalidad internacional que esla nica base razonable que tenemos para extender el paradigma del Estado de dere-cho hacia el mbito de las relaciones internacionales? La idea sera crear un sistema degarantas que permita hacer efectivas las normas del derecho internacional.

La primera entre todas debe ser la garanta de la paz, que se podra lograr sobretodo desarmando a los Estados y reservando en favor de la ONU un monopolio de lafuerza internacional. Ferrajoli destaca lo absurdo que resulta que se prohba la utiliza-cin de armas de destruccin masiva (armas qumicas y bacteriolgicas, bombas defragmentacin, armas incendiarias, armas nucleares, etctera) y sin embargo se sigapermitiendo y no se sancione en todos los casos su produccin y comercializacin.14

En esto tienen una gran responsabilidad los Estados democrticos del primer mun-do, pues es dentro de su territorio donde se producen las armas cuya utilizacin estprohibida por el derecho internacional. El comercio de armas, tanto el lcito como elque se produce en la ilegalidad, constituye una gran fuente de riqueza para muchaspersonas, que tienen formas de presionar a los responsables polticos para que lesdejen seguir con sus negocios.

En el caso de las armas de destruccin masiva es donde ms se nota la corrupcinde muchos gobiernos, por ejemplo el de Rusia y de varias ex-repblicas soviticas,pero el mismo discurso puede hacerse para las armas ligeras, que se siguen ven-diendo por cientos de miles cada ao, en muchos casos a gobiernos que tienen biencomprobadas prcticas autoritarias contra su propia poblacin o contra la de pasesvecinos; una cantidad importante de esas armas termina cayendo en manos de ban-das terroristas y del crimen organizado.

Segn Ferrajoli,

Las armas estn destinadas por su propia naturaleza a matar. Y su disponibilidad esla causa principal de la criminalidad comn y de las guerras. No se entiende porqu nodeba ser prohibido como ilcito cualquier tipo de trfico o de posesin. Es claro que elmodo mejor de impedir el trfico y la posesin es prohibiendo su produccin: no slo

14 FERRAJOLI (2004), p. 86.


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por tanto el desarme nuclear, sino la prohibicin de todas las armas, excluidas las nece-sarias para la dotacin de las policas, a fin de mantener el monopolio jurdico del uso dela fuerza. Puede parecer una propuesta utpica: pero es tal slo para quienes consideranintocables los intereses de los grandes lobbiesde los fabricantes y de los comerciantesde armas y, por otro lado, las polticas belicistas de las potencias grandes y pequeas.

A nivel local se han producido algunas experiencias positivas en materia de desar-me, que bien podran intentarse llevar a la esfera internacional. As por ejemplo, elgobierno brasileo aprob a mediados de 2004 el Estatuto de Desarme, que detallaun muy interesante programa de entrega voluntaria de armas por parte de la pobla-cin. El gobierno ha establecido que por cada arma que se entregue se otorgar unpago de entre 40 y 400 dlares, dependiendo del estado que guarde y del tipo dearma de que se trate. A juzgar por sus primeros resultados, el programa est siendotodo un xito.15 Solamente en los primeros nueve das de funcionamiento se habanentregado ms de 17.000 armas de fuego. Segn una encuesta, el proceso de desar-me es aprobado por una amplia mayora de brasileos (ms del 67% de los encuesta-dos dijo estar a favor del programa).

El xito ha sido tan grande que el gobierno de Lula se est planteando aumentar elfondo para compensar la entrega, que era inicialmente de casi 4 millones de dlares.Antes de hacerlo a nivel nacional, la experiencia se haba desarrollado en el Estado deParan, donde en los primeros meses de 2004 se haban recolectado ms de 13.000armas. Resultado: en las mismas fechas el nmero de asesinatos haba disminuido un30%. Sera muy difcil pensar en una aplicacin extensiva de estas sencillas ideas? Nodudo que tambin estas propuestas tengan inconvenientes (como lo podra ser el preciopagado por las armas, que si es muy alto podra servir para financiar la compra de nuevoarmamento), pero creo que a corto plazo aportan ms ventajas que desventajas.

Por otro lado, el desarme de los Estados y el freno de la carrera armamentistaliberara una enorme cantidad de recursos que hoy en da se invierten en industriaspara matar. Esos recursos podran dedicarse a cuestiones humanitarias, contribuyendode esa forma a evitar que en el futuro se sigan nutriendo en la miseria, el analfabetis-mo y la marginacin los movimientos fundamentalistas y fanticos en los que se for-man los terroristas.

Por otro lado, Ferrajoli tambin propone una reforma en sentido democrtico dela ONU, a travs de la reconsideracin del papel del Consejo de Seguridad.16 La refor-ma, basada en el principio de igualdad, pasa obviamente por la supresin de la posi-

cin de privilegio que hoy detentan en el Consejo de Seguridad las cinco potenciasvencedoras de la segunda guerra(war) mundial y la instauracin de un sistema igua-

15 La Vanguardia, Barcelona, 1 de agosto de 2004.16 Sobre el tema se ha detenido, entre otros muchos, VELASCO, Juan Carlos, La democratizacin pendiente

de la esfera internacional en VV.AA., Guerra y paz en nombre de la poltica, cit., pp. 147 y ss.


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litario de relaciones entre los pueblos.17Desde luego, la reflexin sobre la reforma dela ONU tiene que ser objeto de un anlisis ms detenido, que no puede ser abordadoen este espacio, pero que debera suscitar la reflexin comprometida de los juristasmexicanos y de otros pases.18

3. LA NORMALIZACIN DE LA EMERGENCIA

En una poca como la nuestra, en la que un pas se ha convertido en nuestroimperio contemporneo (para utilizar la terminologa de Hardt y Negri), es posibleque la historia de los derechos est determinada por las prcticas y por las discusionesque se generan en ese pas. En ese sentido, uno de los aspectos ms destacados dediscusin sobre los derechos fundamentales es la posibilidad que tiene el Estado cons-titucional para responder adecuadamente (es decir, a travs de los medios ordinariosde defensa que ya conocemos) a las amenazas de ataques terroristas a gran escala.19

Aunque en el apartado anterior hemos intentado demostrar la incompatibilidad total ycompleta entre la guerra (war) y los derechos fundamentales, lo cierto es que debe-mos intentar afinar la mirada para ir ms all del fenmeno de la guerra(war) (que encualquier caso, por fortuna, de momento solamente ha sido utilizado por pocos pasescomo arma de respuesta frente al terrorismo(terrorism), para discutir el impacto de losatentados terroristas sobre la comprensin contempornea de los derechos. Un anli-sis completo de este tema requerira un espacio, no es un ensayo como el presente,sino varios libros; sin embargo, creo que es posible apuntar al menos algunas lneasbsicas que se deben tomar en cuenta.

Sera ideal para quien hace un anlisis terico poder defender sin ms la idea deque los derechos fundamentales deben ser respetados siempre y que ninguna afrenta

terrorista (terrorism) debe minar nuestro apoyo convencido hacia ellos. Sera ideal,pero no estara teniendo en cuenta la nueva realidad que parece estarse configurandoluego del 11-S. Lo cierto es que, sin poner en duda nuestras firmes convicciones enfavor de los derechos, debemos asumir que ningn Estado democrtico podra dejarde dar respuesta a una serie de atentados terroristas que se llevaran a cabo en suterritorio y que es probable que la poblacin exigiera acciones contundentes paragarantizar la seguridad, incluso si como parte de esas respuestas se tienen que sacri-ficar uno o varios derechos fundamentales: como ha recordado algn autor, la Consti-tucin (Constitution)no es un pacto suicida.20

17 FERRAJOLI (2004), p. 88.18 La propia ONU se ha dado cuenta de lo mucho que ha cambiado el mundo desde su creacin en 1945

y ha generado diversos documentos de reflexin acerca de su papel en la nueva realidad. Uno de elloses el muy interesante reporte encargado a un equipo de alto nivel por el Secretario General, referido ala seguridad en el mundo: A more secure world: our shared responsability. Report of the Secretary-Generals High-level panel on threats, challenges and change(Nueva York, Naciones Unidas 2004).

19 Un buen panorama sobre el tema puede verse en IGNATIEFF, Michael (2005), El mal menor(Madrid,Taurus).

20 POSNER, Richard (2006): Not a suicide pact. The constitution in a time of national emergency (NuevaYork, Oxford University Press).


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Alguna pelcula norteamericana previa al 11-S ha dado en el blanco al estudiar lapsicologa de la poblacin frente a amenazas terroristas: primero comienzan a deman-darse ms policas en las calles, pero frente a un segundo o un tercer atentado masivose terminan justificando los campos de concentracin y la internacin en ellos depersonas con base en sus rasgos fsicos o en sus vnculos con determinadas religiones.La tortura de los detenidos con base en meras sospechas es el corolario natural que sepresenta en tales escenarios.

De hecho, luego del 11-S se ha debatido con intensidad en Estados Unidos sobre laposibilidad de aplicar la tortura para evitar nuevos ataques terroristas; y, por primeravez en muchos aos, ese debate no se ha circunscrito a la ultra-derecha militarista,sino que ha alcanzado a medios de comunicacin serios y tradicionalmente centradosy objetivos en sus anlisis.21 Lo que parece evidente es que la amenaza terrorista(terrorism) ofrece un desafo nuevo al Estado constitucional y que quiz sea oportunopensar en nuevas formas de defensa de la Constitucin (Constitution)(lo que equivalea decir que hay que imaginar nuevas formas de defensa de los derechos).

En este punto hay varios aspectos por discutir. Uno habra que dejarlo claro desdeel principio: la aplicacin de torturas no se justifica bajo ningn concepto; el pretextode hacer frente a una amenaza incluso nuclear, radioactiva, biolgica o de otro tipo nopermite que se utilice a una persona como medio y se vulnere su dignidad a travs dela tortura. No importa que se trate del peor terrorista del planeta o que supuestamentesepa dnde puede estar una bomba: la tortura es una lnea que nunca debemos cruzarsi es que queremos mantener alguna diferencia entre los terroristas y los demcratas.Pensar que al sostener lo anterior estamos renunciando a medios legtimos de comba-tir al terrorismo (terrorism) o pensar que de esa forma se pone en una situacin deirremediable debilidad al Estado constitucional es desconocer la historia.

Al terrorismo (terrorism) se le debe combatir dentro de la legalidad; podemosdiscutir si el marco jurdico que tenemos es o no suficiente para enfrentar el desafoterrorista,22 pero no es razonable suponer que ante la estrategia del miedo debamosabandonar ms de dos siglos de civilizacin constitucional.23 A la pregunta de si se

21 GREENBERG, Karen J. (editora) (2006), The torture debate in America, Cambridge, Cambridge UniversityPress; LEVINSON, Sanford (editor) (2004), Torture. A collection, Nueva York, Oxford University Press.

22 Este es el tema que se aborda, por ejemplo, en ACKERMAN, Bruce (2006), Before the next attack. Preser-ving civil liberties in an age of terrorism, New Haven, Yale University Press. Ver tambin TUSHNET, Mark(editor) (2005), The constitution in wartime. Beyond alarmism and complacency, Durham, Duke Uni-versity Press.

23 Frente a riesgos objetivos de que se produzcan graves daos (ya sean producto de ataques terroristas ode desastres naturales) debemos adoptar como primera premisa el principio de precaucin, que hubie-ra servido en muy buena medida para evitar los atentados del 11-S, tal como lo han reconocido diversosreportes oficiales generados por el gobierno de los Estados Unidos. Sobre este punto ver el libro The 9/11commission report. Final report of the national commission on terrorist attacks upon the United States,Nueva York, Norton and Company, sin fecha; sobre el principio de precaucin ver SUNSTEIN, Cass (2005):Laws of fear. Beyond the precautionary principle, (Cambridge, Cambridge University Press).


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puede, bajo alguna circunstancia lmite, torturar para obtener alguna confesin, larespuesta siempre, siempre y sin excepcin alguna, debe ser negativa. Cuando unEstado democrtico cede a la tentacin de torturar a un detenido ya ha traspasado lalnea que lo separaba de los terroristas y ha perdido su principal arma de diferencia-cin: la legitimidad que le da el apego a ciertos valores, encarnados en buena medidaen un ordenamiento jurdico.24

De igual manera, habra que sospechar de cualquier solucin jurdica al fenmenoterrorista que suponga la imposicin de regmenes completa y totalmente excepcio-nales. Pueden existir, de forma limitada y siempre bajo control judicial, restriccionesde derechos que sean especficas para personas acusadas de terrorismo (terrorism)(como lo reconoce, por ejemplo, el artculo 55 de la Constitucin (Constitution)espa-ola de 197825), pero de ah no se puede dar el paso hacia el vaciamiento de losderechos fundamentales de tales personas, como lo ha hecho el gobierno de los Esta-dos Unidos con los detenidos en el campo de concentracin de Guantnamo. Y estoaplica lo mismo a los derechos sustantivos (por llamarlos as) como a los derechosprocesales o vinculados con el acceso a la justicia; esta observacin es importantepara poner bajo sospecha la peligrosa tendencia de crear tribunales militares encarga-dos de conocer de juzgar a civiles vinculados con hechos de terrorismo (terrorism) ocon otras manifestaciones de la criminalidad organizada.26

Los juristas mexicanos, a la luz de lo anterior, podran preguntarse sobre la perti-nencia de reformar el artculo 29 de la Constitucin(Constitution)de 1917, que prevprecisamente la forma en que deben enfrentarse las situaciones extraordinarias.27 Eltexto de dicho artculo es el siguiente:

En los casos de invasin, perturbacin grave de la paz pblica, o de cualquier otroque ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el Presidente de losEstados Unidos Mexicanos, de acuerdo con los Titulares de las Secretaras de Estado yla Procuradura General de la Repblica y con aprobacin del Congreso de la Unin, y,en los recesos de ste, de la Comisin Permanente, podr suspender en todo el pas o

24 IGNATIEFF, Michael (mayo de 2006): Si la tortura funciona, Claves de razn prctica (Madrid), pp. 4-7.Para este autor la prohibicin de la tortura es lo que permite identificar polticamente a una democracia;si un Estado es democrtico entonces estar limitado por normas jurdicas, entre ellas la que incluye laprohibicin absoluta de someter a las personas a formas de dolor que las despojan de su dignidad, suidentidad e incluso su cordura (p. 7).

25 Un anlisis de este precepto puede verse en MARTNEZ CUEVAS, Mara Dolores (2002): La suspensinindividual de derechos y libertades en el ordenamiento constitucional espaol: un instrumento dedefensa de la Constitucin de 1978(Granada, Comares, Universidad de Granada).

26 La doctrina norteamericana, por razones obvias, ha tenido que reflexionar detenidamente sobre estepunto. Un punto de partida de tales anlisis puede verse en FISHER, Louis (2005): Military tribunals andpresidential power. American revolution to the war on terrorism(Lawrence, University Press of Kansascon abundantes referencias histricas).

27 Una propuesta en este sentido puede verse en CARBONELL, Miguel (2007), Igualdad y libertad. Propues-tas de renovacin constitucional, Mxico (IIJ-UNAM, CNDH), pp. 41 y siguientes.


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en lugar determinado las garantas que fuesen obstculos para hacer frente, rpida yfcilmente a la situacin; pero deber hacerlo por un tiempo limitado, por medio deprevenciones generales y sin que la suspensin se contraiga a determinado individuo.Si la suspensin tuviese lugar hallndose el Congreso reunido, ste conceder lasautorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situacin,pero si se verificase en tiempo de receso, se convocar sin demora al Congreso paraque las acuerde.

La suspensin de derechos(suspensin rights)dentro de un Estado democrtico esuna medida que debe ser utilizada con mucha precaucin. La experiencia histrica nosindica que, a pesar de que su finalidad consiste en la proteccin excepcional del Estadocuando se deben enfrentar retos maysculos, muchas veces se ha utilizado para lo con-trario; es decir, en diversos momentos de la historia sobre todo en Amrica Latina seha acudido a la suspensin de derechos (suspensin rights)para liquidar sistemas de-mocrticos e imponer gobiernosde factode corte autoritario o dictatorial.

Conviene recordar que la suspensin de derechos(suspensin rights)es una insti-tucin que no tiene por efecto aumentar los poderes de los gobernantes, sino permitirtomar medidas de carcter extraordinario dentro del marco de las reglas del Estadode derecho. No es una invitacin a la arbitrariedad, sino justamente su mecanismo decontencin bajo situaciones de emergencia. Debe en todo caso estar fundada y moti-vada. Debe tambin disponer medidas de respuesta proporcionadas a la situacin depeligro por la que se estn suspendiendo los derechos.

La decisin de decretar una suspensin de derechos (suspensin rights)debe sersiempre revisable por los tribunales nacionales e internacionales, ya que la mejor for-ma de evitar abusos por parte del gobierno utilizando esta figura es a travs de sujudicializacin, como lo ha propuesto Hctor Fix Zamudio.28De esta manera se some-ten las decisiones gubernativas en la materia a un control de constitucionalidad ylegalidad a cargo de los jueces y, sobre todo, se pone de manifiesto que no se trata deuna cuestin poltica que queda fuera del mbito de supervisin del poder judicial.El mismo autor afirma que larevisin judicial de la inconstitucionalidad de las dispo-siciones legislativaspuede utilizarse durante las situaciones de emergencia o de ex-cepcin, para examinar la concordancia y proporcionalidad de las medidas generalesque se adoptan con motivo de las declaraciones de los estados de excepcin (excep-tion states), incluyendo las declaraciones mismas, en cuanto afectan la normalidadconstitucional y los derechos fundamentales de los gobernados.29

Aunque la Constitucin no lo establece expresamente, en Mxico no todos losderechos pueden suspenderse. No lo pueden ser por mandato de la ConvencinAmericana de Derechos Humanos, que en su artculo 27.2, no permite la suspensin

28 FIX ZAMUDIO, Hctor (2005), Estudio de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento jurdico mexi-cano, Mxico, Porra, p. 136.

28 Ibdem.


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30 Ver el artculo 5 de la Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, que establece laprohibicin de justificar la tortura aun en estados de guerra, emergencia, sitio, conmocin interior, etc.

31 En sentido parecido debe verse el artculo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ascomo las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 8/87 El hbeas corpusbajo suspensin de garantas (artculos 27.2, 25.1 y 7.6 de la Convencin Americana sobre DerechosHumanos) y 9/87 Garantas judiciales en estados de emergencia (artculos 27.2, 25 y 8 de la Conven-cin Americana sobre Derechos Humanos); ambas opiniones consultivas se pueden consultar en CARBO-NELL, Miguel, MOGUEL, Sandra, y PREZ PORTILLA, Karla (compiladores) (2003): Derecho Internacional de losDerechos Humanos. Textos Bsicos(2 edicin, Mxico, Porra, CNDH, tomo II), pp. 869 y ss.

32 Una reflexin ms amplia sobre el tema en PELAYO MLLER, Carlos M. (2004)La suspensin de derechosy garantas en el Estado constitucional(Mazatln, Universidad Autnoma de Sinaloa), pp. 256 y ss.

33 FIX ZAMUDIO, Hctor en referencia al siglo XIX latinoamericano, apunta que en una poca de inesta-bilidad poltica en Latinoamrica, debido a las continuas revueltas y los golpes de Estado auspiciadospor los caudillos, predominantemente militares, abundaron las represiones extraconstitucionales, yaque las declaraciones de emergencia se utilizaron con el fin contrario a su regulacin, es decir, en lugarde la conservacin del orden constitucional se produjeron largos periodos de gobiernos autoritarios,Estudio de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento jurdico mexicano, cit., p. 130.

de los derechos (suspensin rights)previstos en sus artculos 3 (derecho al reconoci-miento de la personalidad jurdica), 4 (derecho a la vida), 5 (derecho a la integridadpersonal30), 6 (prohibicin de la esclavitud), 9 (principios de legalidad y retroactivi-dad), 12 (libertad de conciencia y religin), 17 (proteccin a la familia), 18 (derecho alnombre), 19 (derechos de la niez), 20 (derecho a la nacionalidad) y 23 (derechospolticos), as como de las garantas judiciales indispensables para la proteccin detales derechos.31

Si en el futuro se decide reformar la Constitucin (Constitution) mexicana en loreferente a la suspensin de derechos (suspensin rights) sera importante que seprecisaran los supuestos para que dicha suspensin tenga lugar;32se podra prever unrgimen diferenciado dependiendo del tipo de amenaza que requiere una suspensinde derechos y garantas (suspensin rights). Las causas de la suspensin podran serde tres tipos: emergencias generadas por fenmenos naturales que pongan en peligroa una parte de la poblacin (lo que podra calificarse como estado de calamidad o decatstrofe), emergencias generadas por problemas graves de seguridad pblica (quepodran redundar en una eventual restriccin de la libertad de trnsito) y emergenciasgeneradas por situaciones de tipo militar tales como invasiones armadas del territorionacional. En el mismo sentido sera importante tener una redaccin clara y concisa,que evite en lo posible la utilizacin de conceptos ambiguos como perturbacionesdel orden pblico o grave peligro social.

Durante muchos aos el tema de la suspensin de derechos y garantas (suspen-sin rights)ha tenido un desarrollo menor al que hubiera sido oportuno dentro de lateora constitucional mexicana. Este fenmeno quiz est justificado por el hecho,ciertamente plausible, de que en Mxico no se ha acudido a las medidas de suspen-sin con la frecuencia que lo han hecho otros pases de Amrica Latina.33 Si bien esdeseable que nuestro pas se mantenga en esa posicin y no caiga en tentacionesrepresivas de corte autoritario, lo cierto es que hay elementos en el contexto interna-


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cional que nos permiten sostener la pertinencia de reflexionar con una mirada nuevasobre el tema. De hecho, algunos de los tericos ms destacados a nivel mundialdentro del campo de constitucionalismo han dedicado importantes esfuerzos a re-plantear la representacin tradicional que tenemos de la forma en que el Estado cons-titucional debe responder frente a las emergencias, sobre todo frente a las derivadasde posibles ataques terroristas.

4. A MODO DE CONCLUSIN

Como puede verse, la situacin del presente ofrece nuevos retos para quienesestudian los derechos fundamentales. No son retos imaginarios, puesto que es evi-dente que el peligro de las armas de destruccin masiva y de su posible utilizacin porlos terroristas est ah afuera, acechando a los regmenes democrticos que existen enmuchos pases. No se trata de negar lo evidente y cualquier terico que lo haga estaraincurriendo en una grave irresponsabilidad.

De lo que se trata es de discernir acerca de la manera en que el Estado constitucio-nal, sin perder de vista los valores que lo justifican y le dan legitimidad, debe enfrentarlos cambios que se han dado desde los ataques del 11-S. Cmo debe defenderse laConstitucin (Constitution) en tiempos como los que vivimos actualmente? La res-puesta es seguramente muy compleja y los puntos de vista en ocasiones podrn serdivergentes. Lo que se ha intentado hacer en las pginas precedentes es ofrecer algu-nos elementos contextuales para emprender una reflexin que a todas luces pareceinaplazable y en la que los juristas tienen mucho por aportar.

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Documents

Carbonell Miguel, Neoconstitucionalismo y Derechos