Carla Iuspa Santelices DERECHO PROCESAL · PDF filediversa al resto del ordenamiento, ya que en el derecho constitucional se agudizan los problemas clásicos de interpretación,

Carla Iuspa Santelices

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

17.09.2015

PARTE INTRODUCTORIA1. Objetivos del curso: se centra principalmente en el estudio de las garantías

constitucionales, las cuales se hacen valer por medio de procesos constitucionales, los que se pueden definir como distintas acciones jurisdiccionales que tiene por objeto asegurar la vigencia de la CPR.

2. Desarrollo histórico: El establecimiento de las garantías constitucionales perseguía un cambio de paradigma dentro de la configuración de las CPR, ya que se buscaba una transformación desde lo político a algo más normativo, surgiendo de ésta forma el Estado Constitucional de Derecho. La cuestión respecto de las garantías constitucionales es reciente y de alta complejidad , ya que CPR cuentan conciertas características especiales. 1

3. Características de las Constituciones:3.1 Ensamblan un conjunto de normas de naturaleza diversa, lo que produce que se proyecte a todas las esferas del ámbito jurídico.

3.1.1 Recogen principios de carácter político que establecen el fin axiológico de la CPR (Art. 1 CPR). 3.1.2 Normas objetivas reguladoras de los poderes públicos, por medio del establecimiento de normas para la creación y formación de leyes. 3.1.3 Normas que tienen una naturaleza subjetiva que establecen derechos en favor de las personas, regulando las relaciones público-jurídicas e incluso privadas (efecto irradiación CPR).

3.2 Lógicas propias del derecho constitucional: Se ha debatido en torno a la idea de que las CPR posean un razonamiento jurídico distinto, debiendo ser interpretadas de forma diversa al resto del ordenamiento, ya que en el derecho constitucional se agudizan los problemas clásicos de interpretación, como la ambigüedad y vaguedad. En este sentido, cobran valor los mecanismos de ponderación y la proporcionalidad.

3.3 Tutela de DDFF: esta es otra cuestión que cobra relevancia entorno a la configuración de las garantías, ya que se trata de bienes jurídicos de trascendencia para la comunidad política. En este sentido, se debe tener en cuenta que las garantías deben proteger estos derechos frente a distintos tipos de vulneraciones (mecanismos de defensa inmediata/urgente y mecanismos que entreguen una protección más consistente y con una mayor especificidad).

3.4 Pocas certezas: esto se debe a que existen una serie de procedimientos para distintas garantías, los que dependen del contexto.

Ferrajoli se refiere a esta cuestión como el “Caos del Estado Constitucional de Derecho” ya que existen una serie de 1

procedimientos que responden a distintas necesidades (distintos derechos) y que son aplicados por medio de distintas lógicas.

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3.5 Efecto de irradiación: todo puede terminar remitiéndose al derecho constitucional.

GARANTÍAS:

1. Concepto: son mecanismos que buscan reducir la distancia entre la efectividad y la normatividad del Derecho. Son tipos de normas jurídicas que buscan dotar de eficacia a la CPR , que protegen derechos fundamentales frente a una vulneración, estableciendo 2

sanciones y mecanismos de reparación. Desde una perspectiva hartiana, se pueden definir como reglas secundarias de adjudicación , 3

ya que su contenido de está supeditado a la existencia de reglas primarias que establecen comportamientos debidos para la convivencia social. Consecuentemente, podemos afirmar que las normas sobre garantías son normas de naturaleza adjetiva, es decir, carecen de un contenido propio, ya que buscan hacer frente a una vulneración de una norma constitucional, neutralizando los efectos de esa vulneración para posteriormente repararlos. Es por esto que se puede decir, en términos kelsenianos, que la ausencia de garantías convierte a los derechos en normas válidas pero ineficaces.

2. Garantías jurisdiccionales: se satisfacen por la actividad jurisdiccional del Estado, por lo que se pueden definir como la tutela proporcionada por un funcionario del Estado con carácter imparcial por medio del proceso. En consecuencia, se relaciona con los diferentes procesos jurisdiccionales que aseguran la vigencia de los derechos frente a su vulneración.

2.1 Jurisdicción: función del Estado o manifestación de la soberanía que consiste en conocer y resolver, mediante un proceso y con efectos de cosa juzgada, los conflictos de intereses entre privados con relevancia jurídica que se promueven en el orden temporal, dentro del territorio nacional y en cuya solución les corresponda intervenir.

2.1.1 Contenido: esta idea se encuentra recogida en una serie de normas constitucionales, dentro de las que se destacan los Arts. 76 y 19 Nº3 inc. 6 CPR.

2.1.1.1 Contenido orgánico: destaca el Art. 76 CPR, el que establece que son exclusivamente los tribunales de justicia quienes conocen y resuelven de los conflictos de relevancia jurídica. 2.1.1.2 Contenido sustantivo: se debe complementar con el Art. 19 N°3 inc. 6 CPR, ya que sólo a partir de este se puede reconstruir un concepto completo de jurisdicción. Se debe tener en cuenta que la labor de los tribunales sólo será jurisdiccional cuando actúan bajo determinados estándares , como la garantía de un proceso previo, 4

legalmente tramitado, racional y justo (derecho al debido proceso). En consecuencia, el concepto sustantivo establece para el desarrollo de la actividad jurisdiccional, recogidos en el derecho al debido proceso.

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Debemos entender el concepto de “eficacia” en el sentido kelseniano. 2

Aquellas que tienen por objeto dotar de competencias a los órganos públicos para resolver conflictos que se producen 3

dentro de un sistema normativo concreto.Realizan otro tipo de funciones que no se corresponden con la actividad jurisdiccional, como la dictación de auto-4

acordados.� de �2 41

Carla Iuspa Santelices2.1.2 Problema del concepto: lo encontramos al momento de considerar las normas del COT (Arts. 1, 2 y 3), ya que se discute la jurisdicción va más allá de lo dispuesto en la CPR.

Art. 1 COT: es una réplica del Art. 76 CPR. Tradicionalmente se ha entendido que ambos preceptos contienen la esencia del concepto de jurisdicción en el ordenamiento chileno. Art. 2 COT : establece la competencia de los tribunales de justicia 5

para resolver cuestiones de jurisdicción no contenciosa o voluntaria, como la muerte presunta, el cambio de nombre o el repudio de una herencia. En estos casos se requiere la intervención del juez para dotar de certeza a una situación sobre la que no existe claridad. Se cuestiona si estas tareas tienen un carácter más administrativo que jurisdiccional. Art. 3 COT: establece facultades complementarias de la jurisdicción, que son las competencias económicas, conservadoras y disciplinarias . Es en torno a este precepto surge la controversia, 6

específicamente en torno a las facultades conservadoras, las que se ven reflejadas en la regulación de ciertos recursos procesales de DDFF a través de Auto Acordados. La pregunta central radica en cuál es la diferencia entre estas atribuciones y lo estipulado en los Arts. 76 CPR y 1 COT.

Doctrina y jurisprudencia tradicional: busca deslindar ambas ideas, separando aquellos procesos de carácter jurisdiccional fundados en el principio del debido proceso y otras atribuciones que buscan resolver los conflictos entre sujetos pero saltándose este principio, últimas que estarían incluidas en la jurisdicción conservadora . 7

Sin embargo, esto ha sido objeto de innumerables críticas, ya que en la práctica se ha utilizado tramposamente, para evadir ciertas garantías procesales a las que están sujetos otros procesos caracterizados como jurisdiccionales en sentido amplio, como no conservadores . Esto representa un problema debido a que le da 8

herramientas a los jueces para desarrollar su actividad de manera completamente arbitraria, lo que es contrario y problemático en un Estado democrático de Derecho.

La postura que parece acertada es que estas facultades obedecen a un resabio de carácter histórico, y que no hay nada en ellas que no se encuentre presente en el concepto ordinario de jurisdicción. Es por esto que se tratarían simplemente de determinadas manifestaciones de la potestad cautelar, que permiten al juez dictar medidas que aseguren el resultado de la acción.

3. Distinción entre derecho y garantía: muchas Constituciones (como la chilena) y sectores doctrinales confunden ambas nociones. Esto es peligroso ya que si entendemos que un

Para algunos autores, las facultades dispuestas en los Arts. 2 y 3 COT también forman parte de la noción de 5

jurisdicción. Las disciplinarias son aquellas que tienen por objeto velar por el adecuado comportamiento de los agentes que 6

intervienen en los tribunales, definido por el COT. Las económicas, por su parte, están relacionadas con la administración de la jurisdicción (adecuado uso de los recursos) a través de Autos-Acordados. Finalmente, las conservadoras hacen referencia a la defensa de la CPR y la tutela de los DDFF. Ha sido utilizado por la doctrina para justificar la fisionomía del recurso de protección, ya que su configuración que es 7

difícil de encuadrar dentro del concepto tradicional de jurisdicción.Esto ha sido criticado también por la CIDH (2008, Claude). 8

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Carla Iuspa Santelicesderecho equivale a su garantía concluiremos que los DDFF son normas que carecen de eficacia directa, que se constituyen como “no-derechos” sólo por estar privados de garantías . 9

3.1 ¿Por qué se confunden? Se explica a través del desarrollo histórico del pensamiento jurídico europeo, ya que durante mucho tiempo se pensó que no había derecho donde no había la respectiva garantía . Esto defendió mucho tiempo la idea de un Estado legal de 10

Derecho.

3.2 Estado Constitucional de Derecho: a pesar de que la idea anterior ha cambiado, quedan algunos resabios que producen que cuando se debe proteger un DDFF se cree una específica garantía para tal efecto. Esto es errado, ya que para defender los DDFF es suficiente y adecuado recurrir a la jurisdicción ordinaria a través de procesos normales, porque los tribunales tienen la competencia de proteger los DDFF . 11

Dentro de este paradigma, los DDFF son normas primarias que confieren a su titular determinadas facultades, mientras que las garantías proporcionan los medios técnicos para llevar a la práctica tales facultades a través del poder coercitivo del Estado.

4. Clasificaciones de las garantías jurisdiccionales: el Estado Constitucional de Derecho supone la supremacía constitucional, por lo que todos los poderes públicos (incluido el legislador) deben sujetarse a lo presupuesto por ella, y también los particulares a través de la remisión explícita del Art. 6 CPR. Esto implica una sujeción abstracta a la CPR y también una concreta relacionada con el respeto de los DDFF consagrados en el texto Constitucional . 12

4.1 Garantías subjetivas y objetivas:4.1.1 Garantías subjetivas: son las garantías de los DDFF, por lo que implican relaciones entre sujetos (carácter “subjetivo”). A través de estas se busca reparar concretamente la violación de un DDFF a un sujeto determinado. En estos casos, existe un interés específico tutelado por el derecho, cuyo titular demanda el restablecimiento del Derecho ante los tribunales de justicia.4.1.2 Garantías objetivas : son garantías de la Constitución en sentido general, y 13

están dirigidas a la depuración del sistema de fuentes (interés abstracto), buscan que las normas cumplan con las condiciones de validez del ordenamiento. Está relacionado con el principio de supremacía constitucional, ya que el texto se incluye como criterio material de validez de las normas del ordenamiento. Por ejemplo, encontramos las acciones de inaplicabilidad o inconstitucionalidad (mecanismos de control por parte del TC). Como se observa, son la consecuencia lógica de la síntesis de la especial posición de los DDFF en el sistema de fuentes y la existencia de Constituciones con valor normativo directo.

4.2 Garantías subjetivas:4.2.1 Órgano competente: esta distinción es típica del derecho constitucional europeo, por lo cual es aplicable a nuestro sistema jurídico . Su origen se remonta 14

a la clásica idea europea que la CPR es una norma con una configuración distinta al resto del Derecho, es una norma fronteriza entre el derecho y la política (tiene un contenido moral o valórico indiscutible). Es por esto que se entiende que requiere

Asumir esto en el caso chileno es especialmente peligroso, ya que la relación entre derechos y garantías es asimétrica 9

(gran parte de los derechos carecen de garantía jurisdiccional). Esto se expresa en la máxima ubi ius ibi remedium, aforismo según el cual sólo son derechos los que están 10

garantizados. Esto ha provocado, por ejemplo, que la jurisprudencia se niegue la procedencia de recursos de casación por 11

vulneración de DDFF. Sin embargo: ¿Cuál es la regla de reconocimiento de los derechos fundamentales? 12

Ferrajoli observa que en la actualidad concebimos a todo el ordenamiento jurídico como un sistema de garantías 13

constitucionalmente pre ordenadas en función de la tutela de DDFF. No existe en los países del common law. 14

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Carla Iuspa Santelicesuna jurisdicción especial, por lo que surge la idea de un tribunal exclusivo competente para conocer de lo constitucional.

4.2.1.1 Jurisdicción constitucional: en nuestro país está representado por el TC .15

4.2.1.2 Jurisdicción ordinaria: todas las garantías subjetivas que existen en nuestro sistema son conocidas por la jurisdicción ordinaria, aunque en la mayoría de los casos se llevan a cabo a través de procedimientos especiales.

24.09.20154.2.2 Alcance: distinción gradual.

4.2.2.1 Generales: tienen por objeto la tutela de todos (nivel máximo de generalidad) o gran parte de los DDFF del ordenamiento. No existe un recurso de generalidad absoluta que proteja todos los DDFF, sino que sólo algunos parcialmente generales, como el caso del recurso de protección (Art. 20 CPR).4.2.2.2 Especiales: están restringidos a algunos DDFF en específico, alguna materia o alguna forma de vulneración concreta. Este es el caso del Art. 21 CPR, que establece el recurso de habeas corpus.

-En razón de la materia: existen procedimientos que protegen derechos de una determinada rama del derecho, como la tutela laboral.-Protegen derechos específicos, como el recurso de amparo. -Protegen vulneraciones concretas, como el habeas data (protección de ciertas informaciones).

4.2.3 Regulación procesal: es una clasificación difusa, ya que no existe frontera clara entre lo formal e informal.

4.2.3.1 Procedimientos formalizados: la obligación de juridificación del Estado de Derecho derivada el Art. 7 CPR recae especialmente en la jurisdicción, a través de la exigencia de ciertas formas o solemnidades que recaen bajo la denominación de procedimiento. Su actuación está regulada de determinada forma, a través de la lógica del debido proceso . 16

4.2.3.2 Procedimientos desformalizados: rompen la lógica de la formalización exigida en el Estado de Derecho. Esto se debe a la frecuente urgencia que implica tutelar los DDFF (bienes jurídicos muy importantes), los procesos judiciales buscan que el acceso se produzca de la manera más expedita posible, lo que se consigue simplificando la estructura procesal.

Esto normalmente conlleva un sacrificio en términos de seguridad jurídica (de debido proceso), por lo que normalmente una menor formalidad va acompañada de modalidades de cognición limitada y de un amplio ámbito de discrecionalidad judicial. Dentro de esta categoría se encuentra el recurso de protección chileno, y el habeas corpus.

4.3 Garantías objetivas: busca cautelar la CPR y los DDFF frente a la actividad de los órganos reguladores o que desarrollan la Constitución (producen fuentes del derecho con aplicación general). El ejemplo paradigmático de órgano es el legislador, pero también van dirigidas a la actividad administrativa. Normalmente recaen sobre la parte dogmática de la CPR, esto es, sobre las normas iusfundamentales. En consecuencia, estas garantías se reconducen hacia la protección de los derechos iusfundamentales, principalmente a través

En otros países adquiere distintos nombres, e incluso la CS cumple con tareas relacionadas con esto. 15

No es sólo un derecho subjetivo de las partes, sino un principio objetivo inspirador y vertebrador del ordenamiento. 16

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Carla Iuspa Santelicesde la cláusula de contenido esencial y en relación con el sistema de reserva legal al que están sujetos muchos de los derechos.

Deriva de la especial posición de jerarquía de los DDFF respecto del resto del ordenamiento jurídico, lo que constituye la primera de las garantías. Esta garantía surge para abarcar los ámbitos de protección que la subjetiva no cubre, en especial con ocasión de la actividad regulativa que realiza el legislador. Se relaciona intrínsecamente con las ventajas del texto constitucional, concretamente con los principios de supremacía y rigidez constitucional. Esto provoca que cuando el legislador desarrolle los derechos pueda delimitarlos pero no limitarlos.

Para ser una barrera efectiva frente a las amenazas del legislador se requiere que los derechos puedan dar pie a una decisión racional para determinar su contenido específico, ya que de lo contrario lo único que se produce es un desplazamiento de la adopción de decisiones políticas desde el legislador a los jueces, los que carecen de la debida legitimidad popular.

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RECURSO DE AMPARO : 17

1. Surgimiento: es una de las herramientas más clásicas de garantía de los derechos, y ha resultado crucial para la lucha por las libertades. Nace en el constitucionalismo comparado con el objeto de tutelar DDFF, por lo que también es un elemento común con el derecho constitucional comparado. Se puede encontrar una figura similar en el derecho romano (interdictum de homine libero exhibendo), aunque su estrictamente hablando fue creado en Inglaterra en la época de mayor conflicto entre el parlamento y el monarca a fines del siglo XVII, durante el reinado de Carlos II luego de la guerra civil inglesa y la restauración de la Monarquía. En ese contexto era común mandar a apresar a parlamentarios para que no puedan estar presentes en las sesiones del parlamento, lo que deriva en la aprobación del Habeas Corpus Act en 1679 con el objeto de sofocar la rebelión por parte del parlamento, haciendo frente a las detenciones arbitrarias del monarca. Con posterioridad, este recurso fue exportado a las colonias americanas como parte del Common Law, siendo posteriormente incorporado al Derecho estadounidense una vez declarada la independencia.

2. Denominación: la denominación de “Recurso de Amparo” es una particularidad del sistema chileno, ya que comparativamente se denomina habeas corpus. Etimológicamente esta expresión significa que se traiga el cuerpo, lo que está directamente relacionado con su finalidad.

3. Concepto: es una garantía específica del derecho a la libertad ambulatoria, y que tiene por objeto asegurarse que la detención de una persona se ajuste a Derecho (realizada por la autoridad competente y a través del procedimiento idóneo). En este sentido, se busca hacer frente a detenciones ilegales a través de la presencia de un juez, quien se encargará de verificar las condiciones de legalidad que han determinado la detención (medida normal que se lleva a cabo en días o incluso horas posteriores). Si no se cumple con los requisitos, el juez debe disponer su inmediata libertad. Generalmente procede contra cualquier privación de libertad, sea que traiga causa en la administración o en la de un particular.

Derecho a la libertad personal y seguridad individual: aunque existe discusión en el sistema chileno acerca de su contenido, se puede prescindir de esta ya que se entiende que este recurso tutela clásicamente la libertad ambulatoria. Sin embargo,

Cuando hablamos de “Recurso”, hacemos referencia a un medio de impugnación de una resolución judicial, por lo que 17

en este caso parece más acertado hablar de acción de amparo. � de �6 41

Carla Iuspa Santelicesexisten cauces argumentativos por medio de loas cuales es posible tutelar los otros derechos fundamentales.

4. Habeas corpus legal: existe un recurso legal análogo en el derecho penal, dualidad que se remonta al siglo XIX, durante el alero de la CPR 1833. En consecuencia, en nuestro ordenamiento existen dos mecanismos que persiguen la misma finalidad, que se ventilan ante organismos diversos y con procedimientos distintos.

5. Regulación: está regulado en el Art. 21 CPR, y los dos primeros incisos se encargan de regular el habeas corpus (el primero lo consagra y el segundo lo especifica). Cabe señalar que este recurso se remonta a la CPR 1833, aunque comienza a ser operativa recién en 1875 (el COT regula que este recurso será conocido por la CS). Luego, fue recogida por la CPR 1925 con importantes diferencias respecto de la regulación actual . 18

Innovaciones de la CPR 1980: innova en dos sentidos, los que están contenidos en el inciso tercero de la disposición, al señalar cualquier otra privación, perturbación o amenaza. En primer lugar, existe la posibilidad de interponer un amparo de carácter preventivo, es decir, no sólo se puede interponer ante una detención consumada sino ante una posibilidad cierta de que ocurra una vulneración. En segundo lugar, se extiende a toda otra privación de libertad, lo que en la práctica se ha traducido en la vulneración de la integridad física. A partir de esto, se puede decir que nuestro ordenamiento cubre dos posibilidades: el amparo en sentido clásico y la hipótesis extendida del inciso tercero que cubre cualquier otra vulneración de la libertad personal.

6. Amparo en sentido clásico: (dos primeros incisos). Hace referencia al habeas corpus tradicional, que es un remedio jurisdiccional con carácter sumario para hacer frente contra los supuestos de detención no justificados legalmente.

6.1 Características: son las características propias tanto del recurso de amparo como de protección y amparo económico.

6.1.1 Procedimiento cautelar autónomo: el amparo constitucional sólo tiene por objeto pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de la detención, es decir, en los casos que corresponde, retrotraer el estado de cosas al momento anterior al acto ilegal. Esto es importante ya que se debe tener en cuenta que en aquellas detenciones que traigan causa en autoridades de carácter penal, el amparo no tiene nada que ver con el pronunciamiento de dicho tribunal en sentencia definitiva. El único caso de privación de libertad que traiga causa en particulares que es legal es ante delito flagrante. Es autónomo ya que no requiere un proceso principal para ser planteado, lo que no obsta a que pueda ser planteado en el marco de un proceso penal. 6.1.2 Procedimiento desformalizado: presenta un periodo de discusión y prueba bastante abreviada, en el que el principio de bilateralidad de la audiencia se encuentra prácticamente ausente. Tiene una estructura in-audita parte, en la que el juez puede dictar sentencia sin siquiera escuchar a los intervinientes, generándose una idea de cognición limitada. Esto se inclina en aras de la urgencia, y se manifiesta en varios ámbitos, sobre todo en que puede ser presentando sin la comparecencia de un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión; los requisitos para interponer la acción permiten la omisión de la autoridad contra la cual se impone y también la calificación jurídica de los hechos y las peticiones concretas; su tramitación casi no tiene requisitos relacionados con plazos (existen pocos y no son fatales); no es necesario el consentimiento del sujeto pasivo para interponer la acción, etc. Todo esto busca permitir que el

La CPR 1980 regula el recurso con una mayor amplitud respecto del texto constitucional anterior, el que lo regulaba en 18

términos puramente clásicos (como habeas corpus propiamente tal). � de �7 41

Carla Iuspa Santelicesciudadano lego pueda interponer la acción y que resulte admisible (se flexibilizan las reglas y se disminuye la seguridad jurídica a través del abandono de ciertas formalidades). A esto se suma la discrecionalidad con la que cuentan los tribunales en esta sede. Las sentencias en esta materia presentan serias deficiencias en materia de motivación de sentencias, debido a que las fuentes normativas no lo exigen expresamente. Los tribunales tienen un enorme poder a la hora de determinar el curso del proceso y también su resultado. Esto tiene origen en el carácter autoritativo del texto constitucional, lo que ha derivado en el freno del desarrollo de una verdadera dogmática constitucional y es causa de la poca predictibilidad que ha padecido la jurisprudencia en esta materia.6.1.3 Procedimiento preferente: su conocimiento por parte de tribunales desplaza a todo el conjunto de acciones que hayan sido calendarizadas de forma previa para conocimiento del tribunal. Se agrega extraordinariamente en el primer lugar de la tabla fijada por la CA para el día siguiente (en uso de sus facultades económicas).6.1.4 Procedimiento sumario (y hasta “sumarísimo”): alude a cualquier forma de cognición limitada. El parámetro de comparación es el juicio ordinario, por lo que un juicio de cognición limitada será aquel en que los plazos sean más breves o las formas de conocer sean más simples que en este. Esta acción es sumarísima, porque es aún más breve que el procedimiento sumario establecido en los Arts. 680 y ss CPC (tiene plazos muy breves y formas procesales muy simples).

6.2 Regulación: Está regulado en el Art. 21 de la CPR. Además está regulado en un A.A. de la CS. de 1932 y en partes del Código de Procedimiento Penal (Arts. 306 y ss. CPP)

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6.3 Requisitos interposición:6.3.1 Privación de libertad (supone una transgresión a la libertad personal).6.3.2 Inobservancia de formalidades legales. En primera instancia, esto está entregado al legislador por la CPR (desarrollo y limitaciones), y el principal procedimiento que este regula en virtud de estas facultades es el procedimiento criminal, por lo que se puede decir que es el mecanismo procesal en virtud del cual el Estado practica el ius ponendi, determinando los casos en los que una persona puede ser privada de libertad por su participación en un hecho tipificado como delito.

El CPP recoge 2 hipótesis sobre limitaciones de libertad personas, lasque son la detención y la prisión preventiva. Estas son medidas cautelares que se establecen en el marco de un proceso penal para asegurar el objeto de la acción principal.

En conclusión, este recurso será interpuesto en virtud de las formalidades legales establecidas, dando forma a un procedimiento lo más sencillo posible y sin grandes limitaciones. Esto es sin perjuicio que deben considerarse las normas que menor jerarquía (a pesar de lo importante que son las formalidades legales, la protección al privado de libertad está regulada por normas reglamentarias), por lo que la referencia a una “norma legal” debe entenderse en sentido amplio. 6.3.3 Que no exista otro juez conociendo de la misma causa, es decir, que no se haya deducido otro recurso en forma previa. Aquí se debe tener en cuenta que existen diversas formas de alegar ante una privación de

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Carla Iuspa Santeliceslibertad, como la cautela de garantías, las nulidades procesales o el amparo ante el juez de garantía.

6.4 Tribunal competente: Corte de Apelaciones del territorio jurisdiccional (donde se produce la privación de libertad, donde ocurrieron los hechos). ¿Qué ocurre si no hay claridad respecto del territorio jurisdiccional o existe más de uno? Se entiende que se puede interponer el recurso de amparo en cualquiera de las Cortes (todas tienen competencia).

6.5 Plazo de interposición: no tiene plazo (se puede interponer durante todo el tiempo que el afectado pase privado de libertad). Esto lo hace una situación excepcionalísima.6.6 Legitimación activa y pasiva: qué sujetos tienen la capacidad para actuar frente a los tribunales de justicia. La activa hace referencia a quienes pueden interponer la acción (pueden demandar) y la pasiva a quienes tienen capacidad para ser demandados o interpelados por una acción judicial. Esto es polémico ya que se cuestionan las diferencias entre legitimación y titularidad (si son sinónimos o no).

Legitimación activa: es el titular del derecho (la víctima, objeto de una privación de libertad). Sin embargo, en la mayoría de los casos el titular no tiene la posibilidad fáctica de ejercer la acción (se encuentra privado de libertad), por lo que puede interponerla cualquier persona capaz de comparecer en juicio a su nombre (natural o jurídica), aun sin mandato especial para comparecer (ni si quiera se exige el consentimiento del afectado) . 19

Legitimación pasiva: cualquier persona natural o jurídica, pública o privada que sea causante directo de la privación de libertad.

Respecto de lo último: ¿Es posible interponer recursos de amparo en contra de resoluciones judiciales? Esto ha sido discutido a nivel doctrinal y jurisprudencial, y la opinión jurisdiccional dominante responde de forma negativa. Sin embargo, han sido acogidos algunos recursos contra sentencias judiciales (aun no es mayoritaria).

6.7 Procedimiento: sin perjuicio de su carácter desformalizado, existen ciertas cuestiones reguladas.

6.7.1 Formalidades de interposición: no existen, pero normalmente el recurso de presenta por escrito y tiene la estructura propia de cualquier escrito judicial (Art. 254 CPC ). También se puede interponer de manera oral, pidiendo que el 20

secretario del tribunal levante acta. También puede interponerse por telégrafo y correo electrónico.6.7.2 Estructura del procedimiento: Principio inquisitivo. Por un lado, el tribunal tiene las facultades para hacer gestiones que busquen el esclarecimiento de los hechos. Por otro lado, la estructura procesal atenúa el principio de bilateralidad de la audiencia (si es que no lo suprime), ya que el recurrente se encuentra en una posición más favorecida (ni si quiera se considera que el recurrido forma parte del proceso). Esto es discutido, ya que algunos autores incluso sostienen que es un procedimiento de carácter unilateral, dado que, por ejemplo, el recurrido no tiene carácter de parte en la gestión judicial (en algunos casos incluso se entiende que no existe recurrido). Esto puede ser observado en cómo se caratulan estos recursos, ya que algunas cortes los caratulan como si existiera un sujeto pasivo del proceso (sea considerado parte o no), mientras que otras los caraturan con el puro nombre del recurrente, como si fuera una gestión voluntaria. Sin embargo, se entiende que no se trata de un proceso en el que las partes se encuentren en igualdad de condiciones.

Esto es excepcional del recurso de amparo. 19

En la individualización del tribunal, se debe tener en cuenta cómo referirse a los tribunales. En segunda instancia se 20

utiliza “ilustrísima” (ILTMA.), y en Corte Suprema se utiliza “excelentísima” (EXCMA.). � de �9 41

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6.7.3 Control de admisibilidad: en la práctica, una vez interpuesto el recurso y revisado por el tribunal competente, pueden ser declarados inadmisibles los recursos ininteligibles. 6.7.4 Facultades del tribunal: son amplias, ya que incluso puede fallar de inmediato el asunto (con la sola presentación del recurso) o disponer la realización de cualquier gestión destinada al esclarecimiento de los hechos. Cuando existen dudas sobre los hechos, se exigen informes del recurrido sobre el estado de los hechos en el plazo más breve posible (salvo que se trate de hechos de público conocimiento) . El recurrente puede pedir la realización de cualquier gestión 21

destinada al esclarecimiento de los hechos. El tribunal puede disponer discrecionalmente de medidas dirigidas a determinar la legalidad del asunto, como que el recurrido sea llevado a su presencia. 6.7.5 Momento de vista de la causa: el recurso se agrega extraordinariamente en tabla para el día siguiente, y queda en estado de fallarse. 6.7.6 Recurso de apelación: puede ser interpuesto en el plazo de 24 horas para que la CS conozca de esto en cuenta, salvo que los abogados pidan alegatos (se resuelve autos en relación y se dispone fecha para que aleguen). Es el único recurso que procede.

7. Amparo extendido: inciso final. 7.1 Concepto: se amplía el recurso respecto de toda otra vulneración al derecho a la libertad personal y seguridad individual. En este caso, las facultades del tribunal se extienden permitiéndole que adopte las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del Derecho y asegurar la debida protección del afectado; y también se amplía el presupuesto habilitante hacia cualquier otra privación de libertad personal y consagrando, además, una hipótesis de amparo preventivo, que procede ante amenazas de detenciones.

A pesar de que ha sido celebrado por la doctrina, su ampliación ha resultado contraproducente ya que ha difuminado sus contornos y ha alterado su posición como recurso extraordinario de control. Es por esto que es una hipótesis poco clara en la práctica, que ha sido difícil de distinguir de ciertas hipótesis reguladas por el recurso de protección.

Entonces, ¿Qué casos entran en este inciso? No existe una unidad de materias, pero básicamente se refieren a 3 cosas (líneas jurisprudenciales).

7.1.1 Controlar a la administración en materia de expulsiones de extranjeros del país, sobre todo en relación con la situación de menores de edad nacionales que son hijos de los extranjeros en situación irregular. 7.1.2 Traslados de internos en Centros Penitenciarios cuando afectan las condiciones de relación con su núcleo familiar o afectivo más cercano. Normalmente esto se vincula a los malos tratos sufridos por los internos en estos Centros Penitenciarios. Se busca detener los traslados entre distintas ciudades, y para evitar los maltratos. 7.1.3 Apremios personales ordenados por tribunales civiles, entendidos en sentido amplio (civil como todo aquello que no es penal). Se ha entendido que cuanto más excepcional sea el tribunal, menos atribuciones tiene para decretar medidas personas de apremio. Esto se ha planteado especialmente frente a los jueces árbitros y su competencia para declarar estas medidas.

Esta cuestión se toma como muestra de la atenuación del principio de bilateralidad de la audiencia (se habla de 21

unilateralidad).� de �10 41

Carla Iuspa Santelices7.1.4 Apremios personales decretados por pensiones de alimentos respecto de los alimentantes que no paguen oportunamente. Algunas Cortes han estimado que este recurso procede respecto de estos casos, aunque parte de la doctrina discute esta idea señalando que son apremios permitidos por la legislación (no hay criterio uniforme). 7.1.5 Maltratos dentro de Centros Penitenciarios. Algunas cortes lo han aceptado, aunque se entiende que esto se solapa con el derecho a la integridad física, el que está cubierto por el recurso de protección. Es una cuestión polémica dentro de la doctrina y jurisprudencia (ha resultado relativamente exitoso).

RECURSO DE PROTECCIÓN:

1. Regulación: se encuentra en el Art. 20 CPR y en un AA. que regula el procedimiento del recurso de protección (1977 con posteriores modificaciones ).22

2. Concepto: mecanismo de tutela subjetiva de DDFF de mayor rango de generalidad en nuestro ordenamiento (la lista de derechos protegidos es amplia), de lo que se deriva su importancia. Es un mecanismo que protege jurisdiccionalmente los derechos fundamentales que se enumeran en el Art. 20 CPR.

3. Jurisprudencia: ha sido expansiva, interpretando ampliamente una serie de disposiciones del Art. 19 CPR, lo que ha derivado en la práctica en la cobertura de DDFF no enumerados en el precepto regulador, incluso a situaciones subjetivas que técnicamente no son DDFF. Por ejemplo, se ha fallado que existe un DDFF de propiedad sobre la calidad de estudiante o sobre el empleo público. Además, los abogados lo han utilizado de manera profusa, por lo que se puede considerar que es la acción jurisdiccional más utilizada en nuestro ordenamiento.

4. Antecedentes histórico: es una novedad y creación de la CPR 1980, por lo que es relevante atender a su contexto anterior de surgimiento (hechos ocurridos durante el gobierno de la UP y posterior golpe de Estado). Esto se enmarca en las discusiones sobre el derecho de propiedad de los gobiernos de la segunda mitad del siglo XX, periodo en el cual un sector importante de la población (opositores al gobierno socialista del presidente Allende) estimó que los procesos de reforma agraria y expropiaciones a fábricas e industrias impulsados por la administración afectaban a su propiedad privada de una manera ilegítima (al margen de la legalidad), por lo que recurrieron a los tribunales para que se pronunciaran sobre su legalidad. La tradicional deficiencia de jurisdicción contenciosa administrativa chilena se vio en su punto más polémico durante la vigencia de la CPR 1925 (establecía su existencia en el Art. 87, pero dejaba su creación entregada al legislador), ya que los tribunales nunca existieron . Esto provocó que 23

los tribunales ordinarios se declararan sistemáticamente incompetentes respecto de estos asuntos, ya que la CPR entendía que los competentes eran tribunales contenciosos administrativos, inexistentes en ese entonces (el problema no podía ser resuelto jurisdiccionalmente) . Frente a este panorama, los parlamentarios afines a la oposición del 24

presidente Allende (y asesorados por juristas que defendían sus posiciones políticas) plantearon la creación de un procedimiento contencioso administrativo que supliera este vacío y que permitiera reaccionar eficazmente frente a esta política administrativa. En este contexto

En la actualidad se habla del AA. de 2015. 22

Establecía la existencia de tribunales administrativos para resolver las reclamaciones contra actos o disposiciones 23

arbitrarias de las autoridades políticas o administrativas. Señalaban que pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de actos del poder ejecutivo excedía el ámbito de la 24

jurisdicción ordinaria, e implicaba una invasión de facultades de otro poder público, por lo que actos de la autoridd no podían ser dejados si efecto por ellos.

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Carla Iuspa Santelicesse dictaron dos proyectos de reforma (Arnello, Díaz, Undurraga y otros de 1972-1973 ), los 25

que quedan truncos por el golpe de Estado y que son recuperados en el proceso de creación de la CPR 1980 como antecedentes para la creación del recurso de protección. A partir de esto, se entiende que el recurso de protección nace como un sucedáneo del proceso contencioso administrativo, como un mecanismo de urgencia dirigido a la protección del derecho de propiedad. Esta forma de nacer del recurso origina la mayoría de los problemas de los que adolece el recurso de protección como mecanismo general de tutela de DDFF.

21.10.2015

5. Características: son similares al recurso de amparo, lo que es reconocido expresamente por quienes crearon el recurso de protección.

5.1 Desformalizado. 5.2 Sumarísimo.5.3 Preferente. 5.4 Estructura inquisitiva. 5.5 Recurso general: en contraste con el recurso de amparo (especial), este es un recurso general que protege un gran número de derechos (todos los consagrados en el Art. 20 CPR).5.6 Acción principal: no es necesario deducir ninguna acción de forma previa ni ulterior a la interposición del recurso de protección. Se puede deducir recurso de protección y también recurrir a la jurisdicción ordinaria, por lo que se suele afirmar que su utilización deja subsistente las acciones de derecho común (sólo produce cosa juzgada formal). En principio, nada impide que el asunto pueda volver a discutirse en un procedimiento ordinario distinto, aunque concurra el mismo requisito de la triple identidad .26

6. Consagración constitucional: se encuentra en el Art. 20 CPR.6.1 Fórmula general: inciso 1, aplicable a la larga lista de derechos enumerados. 6.2 Hipótesis específica: inciso 2, respecto del Art. 19 Nº8 CPR que consagra el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

7. Fórmula general:7.1 Requisitos de interposición:

7.1.1 Acción u omisión: esto es extraído del derecho penal, y hace referencia a cualquier comportamiento originado por sujetos humanos (o no llevado a cabo en circunstancias que se debió efectuar). 7.1.2 Arbitraria o ilegal: es una condición de antijuridicidad que debe ser demostrada. Está redactada en términos alternativos, por lo que sólo se debe demostrar una de las dos (arbitrariedad o ilegalidad), lo que demuestra su vocación de contencioso administrativo (su lógica es demostrar la ilegalidad de una conducta). No existe claridad respecto de lo que significan estas cláusulas.

Respecto de la ilegalidad, la discusión se ha centrado respecto de qué tipo de normas se podría considerar que se da por configurada la condición de ilegalidad. En este sentido, está claro que la vulneración de una ley es un acto ilegal, pero es dudoso si procede respecto de otro tipo de normas. La jurispruencia

Este proyecto buscaba extender la protección del habeas corpus al resto de los derechos patrimoniales. Se buscaba 25

dotar a ciertos derechos de un instrumento de defensa rápido y eficaz para hacer frente a las medidas del gobierno. Quedó trunco con el quiebre institucional de 1973, pero luego se utilizó como base para la redacción del Art. 20 CPR con apoyo de la oposición del presidente Allende. En efecto, fue ingresado antes de 1980 en el acta constitucional Nº3 de 1977, en la que se regulaban los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

El problema es que en la práctica se utiliza como único procedimiento y normalmente no existe una discusión ulterior 26

en sede judicial.� de �12 41

Carla Iuspa Santelicesno ha sido consistente en este sentido, sino que ha ido oscilando (desde una interpretación estricta centrada en la ley hacia una interpretación marcadamente divergente). Sin embargo, es difícil que una Corte rechace el criterio de ilegalidad respecto de la vulneración de una norma reglamentaria o un tratado internacional 27

(se entiende en sentido amplio). Sin perjuicio de ello, esto tiene límites ya que se señala que no se puede tratar de la mera vulneración de la CPR, ya que eso significaría prescindir del requisito de ilegalidad (tesis de CA Valdivia y CS en caso Muñoz).

Respecto de la arbitrariedad , el estado de la discusión es más 28

embrionaria, ya que la jurisprudencia entiende que la arbitrariedad es lo contrario a la racionalidad, es decir, algo fundado en el capricho o arbitrio de quien la realiza, sin realizar un análisis más de fondo o de mayor exhaustividad. Existe muy poca jurisprudencia que se detiene a realizar tests de racionalidad, y normalmente utilizan el principio de proporcionalidad para llevarlo a cabo.7.1.3 Privación, perturbación o amenaza de un DDFF: está relacionado con la vulneración que se debe justificar del derecho fundamental de que se trata, pudiendo ser de hecho o de derecho. Como se observa, se trata de una tutela que puede operar ex post, pero que también opera con carácter preventivo (“privación, perturbación o amenaza” de los derechos). En este punto, la CPR se pone en todos los casos posibles. La privación es la vulneración total del derecho, la perturbación es cualquier restricción o límite que imposibilite el pleno ejercicio del derecho y la amenaza es la vulneración no ha ocurrido, pero existe la posibilidad cierta e inminente que se produzca en el futuro. 7.1.4 Que tal DDFF esté enumerado en el Art. 20 CPR: las Cortes han interpretado sistemáticamente que esta disposición tiene una enumeración numerus clausus, es decir, que sólo procede respecto de aquellos derechos expresamente regulados. Al observar la enumeración de este precepto, se puede observar que existe un criterio material para seleccionar los derechos incluidos, ya que se excluyen todos los derechos de contenido prestacional (derechos sociales). En los casos en los que subsista una posición subjetiva de defensa, se escinde el derecho y se protege la posición subjetiva de defensa y no la prestacional. En la práctica, la jurisprudencia ha ampliado el catálogo de DDFF respecto de lo que expresamente se regula, ya que aunque sea una enumeración taxativa, algunas cláusulas se han interpretado de forma amplia dando paso a la protección de otros derechos de gran importancia práctica.

22.10.2015

Interpretación extensiva Art. 19 Nº24 inc. 1 CPR (derecho de propiedad): ha dado origen a una profusa jurisprudencia (especialmente respecto de las Isapres, de la calidad de estudiante). Mediante esta fórmula se ha cubierto el erecho a la salud, a la educación e incluso derechos subjetivos no fundamentales. Esta doctrina se denomina propietarización de los derechos, y consiste en el fenómeno que surge en los años 80, cuando los tribunales comenzaron a acoger el argumento fundado en la idea de que la propiedad reconocida en la CPR es una propiedad de una identidad diferente a la civil, ya que en virtud de esta se podía entender que si bien existían una serie de derechos que no estaban contemplados en el Art. 20 CPR, en la medida que la CPR reconoce la propiedad sobre bienes incorporales, existe un derecho de propiedad sobre cada uno de los derechos enumerados en el Art. 19 CPR. Este tipo de razonamiento termina por desdibujar el recurso de protección, pudiendo ser utilizado para transformar cualquier problema

Se ha planteado varias veces respecto del Convenio 169 OIT. 27

Mientras el requisito de legalidad puede ser criticable, la arbitrariedad es una requisito común en esta materia en el 28

derecho comparado, en el que se ha ido dotando de contenido a través de diversas formas de razonamiento, como el principio de proporcionalidad.

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Carla Iuspa Santelicesjurídico en un problema constitucional, produciendo una inflación extrema de Recursos de Protección , por lo que esta tesis comienza a ser rechazada por las 29

Cortes, argumentando que difícilmente las facultades de la propiedad —uso, goce y disposición— pueden ser entendidas respecto de derechos subjetivos (por ejemplo, la disponibilidad de derechos como la vida).

En este sentido, una segunda doctrina afin a la tesis partiendo de la base que la propiedad civil y constitucional son las mismas, por lo que cuando se habla de la protección de derechos incorporales, se entiende que la referencia es a los derechos incorporales del CC. Desde esta perspectiva, se entiende que sólo los derechos personales provenientes de hechos propios serían los que cabrían dentro de la ampliación de la protección del Art. 20 CPR, es decir, sólo procede respecto de aquellos que pueden reclamarse de una personas que ha contraído una obligación correlativa por vía de una declaración unilateral o contractual. Así, sería protegida la indisponibilidad de los contratos cada vez que son modificados unilateralmente en su contenido contractual , ya que esto vulnera el derecho 30

personal protegido.Interpretación extensiva Art. 19 Nº3 inc. 5 CPR (nadie puede ser juzgado

por comisiones especiales, sino por el tribunal que señale la ley). Se aplica de forma extensiva hasta su desnaturalización. Este principio del juez natural es una garantía específica del macroderecho del debido proceso que se remonta a la idea misma de jurisdicción (presencia de un funcionario público determinado por una norma jurídica anterior a la perpetuación del hecho). En el último tiempo, la jurisprudencia ha ampliado esta cláusula de protección unidireccionalmente, más allá de su idea original.

En un primer momento (finales de los 80), los tribunales superiores entendieron que se comprendían también los órganos administrativos. Esto se dio en dos niveles: en primer lugar, se comprenden aquellos órganos administrativos que ejercen facultades jurisdiccionales, y en segundo lugar, se extiende también al interior de los órganos administrativos cuando imponen sanciones disciplinarias, de modo que comienzan a desdibujarse la idea de comisiones especiales.

Posteriormente, las Cortes han entendido que el recurso de protección también procede sobre sanciones impuestas por personas jurídicas de derechos privado, como el caso de un alumno expulsado de un colegio privado. En este punto, la jurisprudencia ha sido bastante diversa. 7.1.5 Requisito jurisprudencial: que el tribunal se encuentre en la posibilidad fáctica o jurídica de restablecer el imperio del derecho. Esta ha sido una causal que ha permitido desechar los recursos in limine, esto es, declarados inadmisibles sin llegar a conocer del fondo.

Imposibilidad fáctica: está vinculado con la vocación del recurso de protección de procedimiento cautelar, en el sentido que busca restablecer el estado de cosas anterior al acto u omisión que vulnera el derecho. Cuando este objetivo no se puede cumplir, las Cortes entienden que existe imposibilidad fáctica.

Imposibilidad jurídica: por otro lado, cuando los asuntos están sometidos al conocimiento de otro tribunal o existe otro tribunal especializado con competencia para resolver el asunto, las Cortes argumentan que el asunto ya está sometido al imperio del derecho, y que existen otras Cortes que tienen mayores recursos técnicos para resolver los asuntos. Sin embargo, la jurisprudencia en este sentido ha sido poco coherente.

27.10.2015

Por ejemplo, se ha llegado a admitir que hay un derecho de propiedad sobre la función pública respecto de empleados 29

públicos destituidos por procedimientos sancionatorios, o la calidad de estudiante universitario (caso de expulsiones). Es importante notar que esto es diferente de aquellos casos de incumplimiento contractual, las que se refieren a la 30

ejecución sin cambiar las cláusulas de la convención. � de �14 41


8. Procedimiento: tiene como principal fuente el AA. de la CS de 2015 (antes era el de 1977, el que tuvo diversas modificaciones), sin perjuicio de lo que se puede extraer de la disposición constitucional. Este AA. es una norma poco densa desde el punto de vista de su contenido preceptivo, ya que establece algunas cuestiones estructurales pero dejando muchas cuestiones a la discrecionalidad del tribunal para la tramitación y substanciación del procedimiento.

8.1 Tribunal competente: establecido en el Art. 20 CPR, el que señala que es la Corte de Apelaciones respectiva , quien conoce en primera instancia del recurso, al igual que el 31

recurso de amparo. La segunda instancia se abre en virtud del recurso de apelación frente a la Corte Suprema . 32

Si se produce en más de un territorio jurisdiccional, la jurisprudencia ha resuelto que se puede interponer en cualquiera de los territorios.

Excepciones de incompetencia contenciosos administrativos: a propósito de actos de la administración centralizada. También se ha resuelto que en el caso de contencioso administrativo anulatorio, es competente tanto la CA del domicilio del recurrente como también la respectiva CA de Santiago (donde está asentado el órgano).

8.2 Interposición: al igual que en el recurso de amparo, la idea que informa al recurso de protección es la exigencia de pocas formalidades, que sólo se relacionan con la inteligibilidad del recurso y cuestiones de admisibilidad. En consecuencia, perfectamente puede ser interpuesto sin la estructura típica de los recursos. Se puede interponer incluso por correo electrónico, y no se requiere la comparecencia letrada (con abogado).

8.3 Admisibilidad: hay dos controles realizados por la Corte según el AA. de 2015, que derivan en la declaración de admisibilidad o inadmisibildad del recurso, último caso en el que no conoce sobre el fondo. En primer lugar, se debe interponer dentro del plazo (no debe ser extemporáneo) y, en segundo lugar, se deben narrar hechos que pueden ser interpretados como una posible vulneración de alguno de los derechos enumerados en el Art. 20 CPR. En otras palabras, no se exige calificación jurídica, aunque si se realiza el tribunal normalmente sigue esta calificación (sin perjuicio que puede apartarse de ella). Si no cumple con estas características, la Corte lo declarará inadmisible por resolución fundada, la que sólo será susceptible de recurso de reposición ante el mismo tribunal dentro del 3 día (y apelación en subsidio). Es una especie de filtro al momento de la admisibilidad, debido a que la jurisdicción es un buen escaso (debe ser administrado con racionalidad y eficacia), sin perjuicio que algunos autores no están de acuerdo y sostienen que es un límite para el acceso a la justicia que no se previó originalmente.

Dada la precariedad de estas normas sobre admisibilidad, las Cortes han esgrimido otras razones —muchas veces poco coherentes— para declarar la inadmisibilidad de los recursos. De esta manera, se han declarado inadmisibles recursos en los que el asunto no sea competencia de un tribunal ordinario o especial (tiene otro procedimiento adecuado, tiene previsto en su ley un procedimiento propio de revisión, etc.) o cuando señala que debe tratarse de derechos preexistentes o indubitados (tesis de Gómez).

Esto tiene ciertas complejidades, ya que se ha planteado una de las discusiones más importantes del recurso, relacionadas con su naturaleza jurídica, lo que determina la posición del tribunal respecto de la admisibilidad del recurso. Esta discusión se centra sobre si el recurso es meramente cautelar (busca mantener o restablecer un estado de

Se entiende que es en el territorio jurisdiccional en el que ocurrieron los hechos. 31

Se puede observar una decisión política en el sentido que los tribunales ordinarios de primera instancia no participan 32

del conocimiento del recurso de protección. Esto se ha explicado por una desconfianza del constituyente en el sentido de su poco manejo de la ley fundamental. Sin embargo, esto puede ser problemático debido a que subvierte el principio de proximidad del órgano jurisdiccional y distrae las competencias naturales de las CA (procedimientos de segunda instancia).

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Carla Iuspa Santelicescosas) o declarativo (puede llegar a declarar la existencia del derecho ). Pareciera ser 33

que la tesis más acertada sistemáticamente la que sostiene que es un proceso eminentemente cautelar , de manera que el tribunal no puede pronunciarse sobre la 34

titularidad o existencia del derecho en pugna, lo que ha derivado en que las Cortes entiendan una tercera causal adicional de inadmisibilidad, a través de fórmulas técnicamente confusas que versan sobre derechos indubitados, no debatibles ni controvertidos (se niega a conocer sobre el fondo). En consecuencia, los casos en los 35

que se deba desplegar una actividad probatoria deben quedar sometidos a jurisdicción ordinaria, ya que según esta tesis el recurso de protección es meramente cautelar y sólo puede proceder respecto de situaciones de urgencia no controvertibles. Esto es relevante debido a que si se concluye que es un procedimiento cautelar, ello significaría que el alcance y efectos de la sentencia van a quedar limitados a un ámbito concreto, debido a que la parte que obtiene decisión favorable no incorpora derecho permanente alguno a su patrimonio (Tesis de Paillas). La ambigüedad de la jurisprudencia en este punto ha llevado a que en algunas Cortes funcione como recurso cautelar y en otras como declarativo. 8.4 Legitimación activa: la CPR señala que “el que”, lo que ha sido interpretado en forma amplísima, entendiendo que puede hacerlo el titular del derecho (afectado), cualquier persona a su nombre que sea capaz de parecer en juicio aun sin necesidad de mandato especial, incluso se ha aceptado que el recurso se interponga en contra de la voluntad del titular (tesis excepcional para el caso de huelgas de hambre). En consecuencia, se acepta que pueda ser interpuesto por cualquier persona de derecho privado, natural, jurídica e incluso por una agrupación de personas sin personalidad jurídica. Por su parte, se entiende que las personas jurídicas de derechos público pueden comparecer a nombre de personas de derecho privado (naturales o jurídicas), pero es dudoso si procede respecto de ellas cuando afirman ser los titulares de los derechos (jurisprudencia ha sido confusa). Sin embargo, no es acción popular, es decir, al menos se debe individualizar un afectado .36

8.5 Legitimación pasiva: se entiende que también es muy amplia, aunque en la práctica se ha ido restringiendo y se han excluido ciertos casos. Puede ser interpuesto contra cualquier persona, natural o jurídica, de derecho privado. Respecto de los órganos públicos, se debe tener en cuenta que la administración del Estado (centralizada o descentralizada e incluso empresas públicas) es el principal objeto de recursos de protección, por lo que también se acepta que tienen legitimación activa. Sin perjuicio de esto, las cortes sistemáticamente señalan que no procede respecto de actos del poder legislativo, ya que existen procedimiento específicos de control de constitucionalidad para impugnar leyes; y también se ha fallado que tampoco procede respecto de resoluciones judiciales, ya que existen recursos procesales respecto de estas.

28.10.2015

6.6 Plazo para interponerlo: según el Art. 1 AA., puede ser interpuesto en el plazo fatal de 30 días corridos, contado desde la ejecución del acto o de la ocurrencia de la omisión,

Esta tesis tiene problemas relacionados con la ausencia de un contradictorio, inexistencia de un término probatorio y 33

de reglas sobre producción de la prueba, la discrecionalidad judicial, etc. Esto se ve apoyado por la historia de la CPR, ya que en la CENC se señaló que su propósito era pronunciar una 34

solución rápida y provisoria, a modo de “posta de primeros auxilios”. Parece referirse a uno de los requisitos de los procedimientos cautelares, que es el fumus boni iuris o apariencia de 35

buen derecho. El problema es que la exigencia de periculum in mora o peligro en la demora sea soslayada por los tribunales, de modo que muchas veces conocen sobre cuestiones en que no existe peligro asociado al transcurso del tiempo (sobre todo en relación con el derecho de propiedad, el que presenta la mayoría de los casos conocidos por esta vía). Este sería un problema de la tesis de naturaleza cautelar del recurso de protección.

Las acciones populares se pueden incoar sin invocar un interés concreto. 36

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Carla Iuspa Santeliceso, excepcionalmente, desde que el afectado ha tenido noticia del acto, desde que toma conocimiento de esta, lo que debe ser demostrado.

Sin embargo, cuando se trata de actos jurídicos, se debe tener en cuenta que estos normalmente tienen una forma de ponerse en conocimiento de los ciudadanos. Existen aquellos que tienen una validez general, lo que normalmente se publican (como los decretos supremos), lo que limita enormemente la decisión y no permite invocar la excepción a la regla general (que el plazo comience a correr desde que ha tenido noticia del acto). Ocurre lo mismo cuando son actos jurídicos de validez particular, caso en el que el ordenamiento establece la obligación (sobre todo a partir del 2003) de notificar a los afectados o directamente interesados, la que se entiende que es determinante a la hora de contar el plazo, no pudiendo alegar desconocimiento en un periodo posterior a la fecha de notificación. Finalmente, respecto de los actos administrativos de vigencia particular pero que preven participación ciudadana en sentido amplio, como las resoluciones de impacto ambiental, existe una idea incipiente pero que ha ido progresando jurisprudencialmente que consiste en afirmar que se obliga a notificar a todos los que hubieran hecho uso se ese derecho de participación ciudadana, acto desde el que se entiende conocido por ellos y no se permite alegar desconocimiento para entrar en la excepción a la regla del plazo.

En casos de actos de empresas o particulares que prevén como obligación la notificación debido a la existencia de un interés general involucrado (como el caso de las Isapres), tampoco se permite alegar desconocimiento después de esta fecha de notificación.

Respecto de situaciones de antijuridicidad de carácter permanente (se renuevan periódicamente), la Corte ha resuelto de forma consistente que el plazo se renueva diariamente.

9.7 Procedimiento. Intervención del tribunal: una vez presentado, el tribunal hará un examen de admisibilidad del recurso, y si estima que el recurso es admisible, lo acoge a tramitación y ordenará informar dentro del plazo prudencial que este señale, normalmente al recurrido (al responsable de la privación, perturbación o amenaza). Debe remitir, en conjunto con el informe, todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto o motivo del recurso.

Orden de informar: esta figura es diferente de lo tradicional, donde normalmente se habla de contestación de demanda o de recursos. El AA., con esta fórmula y su regulación, pretende darle un estatus inferior al trámite procesal de contestación (escrito de menor entidad). Esto se relaciona con el carácter del recurso de protección como gestión no controversial, lo que se traduce en que no se otorga naturalmente al recurrido el carácter de parte ya que, no obstante se le solicita informar, debe solicitar expresamente hacerse parte para poder gozar de las facultades procesales. En consecuencia, cuando se habla de informe se entiende que la estructura de la respuesta es mucho más desformalizada, aunque en la práctica el trámite se evacúa como si fuera una contestación de cualquier demanda. En términos generales, no existe obligación de informar, y si no lo hace no se entiende que niega los hechos (como ocurre en el proceso civil en general), por lo que el único efecto es que el tribunal está autorizado para fallar sin tal informe.

Medidas cautelares: sin perjuicio de su carácter sumarísimo, el AA. establece expresamente la posibilidad de dictar medidas cautelares, lo que pende también de la consideración sobre la naturaleza del recurso de protección. Se denomina “orden de no innovar”, lo que implica la mantención de un estado de cosas de manera que la acción pueda tener resultados efectivos y que generalmente se solicitan en un otrosí. Se fundan, al igual que todas las medidas de este tipo, en el fumis boni iuris (apariencia de buen derecho) y en el periculum in mora (peligro en la demora).

Esencia y substanciación del procedimiento: una vez que se informa o que se da por evacuado el trámite (no se informa), el asunto queda en estado de fallo (se dispone agregar extraordinariamente la causa a la tabla del día subsiguiente). En el Art. 5 AA., el que señala que para el mejor acierto del fallo, se podrán dictar todas las medidas que el

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Carla Iuspa Santelicestribunal estime necesarias para la adecuada resolución del asunto (discrecionalmente). Así, se podrán dictar todas las medidas probatorias solicitadas y que el tribunal considere razonables. Las partes tienen absoluta libertad para pedir la dictación de estas medidas y para acompañar otros antecedentes (documentos, informes periciales, etc.), ya que no existen reglas en este sentido. El juez también puede dictar medidas para mejor resolver, las que son medidas probatorias que el tribunal dicta de oficio y que en este caso pueden ser dictadas en cualquier momento. El juez apreciará las pruebas de acuerdo con la sana crítica.

El procedimiento es el de las cortes colegiadas. La primera parte es escrita y la segunda es oral, última que se denomina vista de la causa y que en materia de recurso de protección se realiza en cuenta (relator), salvo que los abogados pidan alegatos(se dicta autos en relación) . En la vista de la causa, la corte se pronuncia en el plazo más breve. 37

29.10.2015

Sentencia definitiva: fallará el recurso dentro del 5 día hábil, con la excepción que se trate de los derechos de los numerales 1, 3 inc. 4, 12 y 13, casos en los que se debe fallar dentro del 2 día hábil. Respecto de ella procede solamente recurso de apelación, para que conozca el superior jerárquico (CS). La posición de esta sentencia en el sistema de fuentes es discutida, ya que se afirma que produce sólo efectos de cosa juzgada formal, lo que se argumenta a partir de la redacción del Art. 20 CPR, en el que se afirma que es sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes (juicio especial o de lato conocimiento). Esto es discutible, ya que en realidad debería cerrar en definitiva la discusión del asunto y esto es lo que ocurre en la práctica. Esto se debe a la naturaleza de los asuntos que se discuten en esta sede, ya que en su mayoría son asuntos contenciosos-administrativos y específicamente anulatorios, casos en los que es imposible volver al estado anterior (se deja sin efecto el acto administrativo), lo que demostraría que en realidad no se produce una cosa juzgada meramente formal y que no siempre se pueden discutir en un juicio de lato conocimiento (no se puede pedir que el acto “deje de ser nulo” ni que se vuelva a dictar el acto). Otras razones de corte más bien orgánico-sociológicas apuntan a que los intervinientes no se atreven a recurrir a otras instancias, porque normalmente reconocen los resultados de tales potenciales gestiones (saben que no van a obtener nada distinto) y la influencia de la estructura jerarquizada del poder judicial chileno (facultades disciplinarias, calificaciones 38

de los tribunales inferiores). En este sentido, un tribunal inferior y unipersonal no se atreverá a contradecir lo que quedó resuelto por sus superiores jerárquicos.

9. Fórmula específica o protección constitucional: se presenta respecto del Art. 19 Nº8 CPR, respecto del derecho al medio ambiente libre de contaminación. Esta es una innovación de la CPR 1980 en su contexto, ya que en el derecho comparado recién se están introduciendo normas de este tipo. Resulta más llamativo que se haya promulgado esta acción de urgencia por daño ambiental, debido a que el constituyente tenía como espectro ideológico y filosófico las tesis liberales libertarias, lo que explica que haya sido excluido de la hipótesis general del recurso. Esto se puede observar en las discusiones de la CENC, en las que se concluye que si bien es un interés importante a proteger, normalmente entra en conflicto con otros intereses constitucionalmente protegidos, como derechos fundamentales de contenido económico, por lo que parece necesario adoptar una solución intermedia (protección ambiental sin afectar demasiado a los derechos de contenido económico, deben conciliarse estos intereses). En consecuencia, se entiende que este inciso ha tenido un estándar de tutela inferior que el

La comparecencia personal sin asistencia letrada excluye esta posibilidad de alegatos. Se debe otorgar patrocinio 37

para que se alegue. Existe una decisión política de sacar el recurso de conocimiento de los juzgados de primera instancia y situarlo en la 38

CA respectiva, lo que pareciera tener causa en que el recurso de protección tiene un componente de lucha política, entonces los tribunales superiores tenían una mayor cercanía a las ideas del constituyente.

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Carla Iuspa Santelicesprimer inciso, debido a que es una herramienta más compleja y menos extensiva que la consagrada en la hipótesis general.

9.1 Diferencias con el supuesto general: en primer lugar, esta hipótesis procede solo respecto de afectaciones consumadas al derecho (privación o perturbación), y no de amenazas (no es preventivo). En segundo lugar, no cabe el supuesto de arbitrariedad como supuesto, sino solamente la ilegalidad.

9.2 Reforma de 2005: se modifica la redacción anterior, la que era más restrictiva ya que en ella se permitía la procedencia de acciones arbitrarias e ilegales. Sin embargo, se excluía la hipótesis de la omisión.

9.3 Derecho ambiental en Chile: es nuevo, ya que la primera Ley en la materia es de 1994, la Ley 19.300 de Bases del Medio Ambiente (LBMA) que ha sido modificada en varias oportunidades. Antes de esta fecha, todas las cuestiones en materia ambiental se revisaban mediante recurso de protección, por lo que tenía una importancia crucial en este ámbito. La LBMA contiene una regulación inspirada en el principio preventivo, pero que también se preocupa por el desarrollo económico.

Esto se logra a través del Control administrativo de los proyectos económicos referidos a la producción agrícola, industrial, etc, el que tiene dos fases. En primer lugar, tiene una fase preventiva, la que contempla un procedimiento de autorizaciones de Servicios públicos con competencias ambientales (procedimiento de coordinación de varios servicios), denominada sistema de evaluación de impacto ambiental. Esta fase termina con un acto administrativo denominado Resolución de Calificación de Daño Ambiental (RCA), la que acredita (al aprobar) que el proyecto se encuentra dentro de los márgenes permitidos por el ordenamiento. Antes de esta resolución, el proceso se bifurca en los Estudios de Impacto Ambiental (EIA) y en las Declaraciones de Impacto Ambiental (DIA), entendiendo que el primer proceso es más estricto y el segundo es más flexible o laxo (es una simple declaración jurada del titular en la que se acompaña información técnica del proyecto, a partir de los cuales se evalúa su pertinencia o juridicidad). Se ha buscado hacer este proceso más riguroso, cohesionado y participativo por parte de la ciudadanía (pueden realizar observaciones que luego serán ponderadas y respondidas por el Servicio), a través de diversas modificaciones. En los EIA existe mayor espacio para participación ciudadana. Es la ley la que determina qué proyectos deben proceder a través de EIA y de DIA, dependiendo de su magnitud y entidad.

9.4 Recurso de protección: se puede tratar de un proyecto que está dentro del sistema o uno que está fuera del sistema, segundo caso en el que existen más posibilidades de ganar (todos los proyectos productivos deben entrar al sistema). Cuando el proyecto ya está en el sistema la cuestión es más compleja, y el recurso de protección tiene una participación muy marginal. Este proceso de marginalización se ha debido a diversos factores, y se divide en dos etapas, una previa a la dictación de la Ley 20.600 (creación de Tribunales Ambientales) y una posterior a su dictación. Según los administrativistas, esto se puede deber a que la administración tiene discrecionalidad técnica, es decir, que los servicios públicos operan según criterios científicos o técnicos, por lo que los tribunales no se podrían entrometer en esto ni pretender que se salieran de estos criterios. Los ambientalistas, para hacer frente a esta tesis, oponen la doctrina del acto trámite, la que señala que si bien no se puede atacar el fondo de la RCA o es muy difícil hacerlo, sí es posible atacar el procedimiento y sus vicios, teniendo como principal foco de ataque la participación ciudadana y la ponderación que los servicios realizan a partir de esto. A pesar de que esto ha sido tomado por la jurisprudencia, en los últimos años, la se ha resuelto que, salvo que sea una cuestión evidente o urgente, la impugnación de una RCA no debe ser resuelta vía recurso de protección sino mediante recursos especiales previstos por la legislación ambiental.

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10. Vulgarización del derecho y recurso de protección: si bien existe consenso en que la situación de los DDFF ha mejorado bastante con el recurso de protección (sobre todo en algunas materias), la doctrina ha criticado que el recurso de protección se utiliza para enfrentar todo tipo de casos en todo tipo de materias. Esto ha producido una vulgarización del derecho y del recurso de protección. Existen ciertos factores que dificultan aun más el estudio y utilización del recurso de protección

10.1 Aleatoriedad de la jurisprudencia: en la mayoría de los casos, con ciertas excepciones (casos Isapres). La jurisprudencia no es uniforme probablemente debido a la discrecionalidad que tienen los jueces y casi nula obligación de fundamentar sus sentencias. Salvo algunas materias, es sumamente difícil encontrar líneas jurisprudenciales claras en sentencias de las CA y la CS. En este sentido, existe poca predictibilidad respecto de los resultados de interponer un recurso de protección, ni tampoco de saber con certeza cuáles fueron las razones jurídicas que fallaron el asunto (poca motivación de las sentencias). Esto puede explicarse por la función política que desempeñó el recurso durante la dictadura como pieza clave del orden jurídico que se buscó implementar a través de la CPR 1980. De esta manera, se requería un mecanismo jurídico encargado de garantizar el status quo, a través de una puerta abierta hacia cualquier zona del ordenamiento jurídico, so pretexto de proteger los derechos fundamentales. Esta función fue encargada a los tribunales superiores de justicia, probablemente por su mayor cercanía con la oposición al régimen del presidente Allende (impide los impulsos reformistas). Con todo, se le ha entregado un amplio margen de poder a los tribunales encargados, no sólo respecto de su conocimiento y fallo sino también de su regulación, lo que ha producido que actúen al margen de la jurisdicción (al margen de los conceptos básicos de la teoría general del proceso). 10.2 Escasa preocupación por asuntos constitucionales: la expansión desmesurada del recurso de protección más allá de su propósito inicial ha llevado a que se descuiden, paradójicamente, las cuestiones constitucionales. La principal preocupación de las Cortes es la legalidad, lo que se puede entender a partir de su carácter de contencioso administrativo. En este sentido, muchas veces es difícil encontrar razones fundadas en derechos fundamentales o en el texto de la CPR, predominando los argumentos fundados en la legalidad. Esto puede tener causa en los mismos requisitos de la acción, debido a que no basta con la mera vulneración del DDFF, sino que esta debe provenir de un acto u omisión que infrinja una norma legal, o bien que resulte arbitrario. Respecto de la ilegalidad, se puede aducir que es un contrasentido, debido a que la CPR deja de ser el parámetro de control desde el momento que entendemos que, para que la violación de un derecho fundamental sea justiciable, debe haber sido desarrollado por ley (no basta con su inclusión en la CPR).10.3 Incapacidad de generar decisiones generales: el recurso debería ser capaz de proveer, al mismo tiempo, respuestas de urgencia y también respuestas sustantivas que den cabida a un corpus doctrinario en recurso de protección. El problema es que no se ha desarrollado sistemáticamente una doctrina constitucional respecto de los derechos fundamentales, debido a que las sentencias de protección están plagadas de fórmulas ambiguas y lugares comunes.

RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO:

1. Regulación: no se encuentra regulado en la CPR, pero es similar al recurso de amparo y de protección, ya que responde a la misma idea de protección de DDFF. Además, es un producto del Estado ya que está establecido en la Ley 18.971 para garantizar el Art. 19 Nº21 CPR, la que en realidad no es una ley sino un DL de 1990 (aprobado el último día de la dictadura), que tiene un artículo único y que remite al recurso de amparo constitucional respecto de lo no regulado específicamente por la carta fundamental. Surge en el mimo contexto que los

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Carla Iuspa Santelicesrecursos anteriores, en el entendido que la libre iniciativa económica prevista por este precepto de la CPR representa una de las normas básicas del modelo económico que se implantó con el texto constitucional, por lo que se decidió brindarle una atención preferente.

2. Concepto: acción especial que tiene por objeto la tutela del derecho consagrado en el Art. 19 Nº21 CPR, esto es, libertad de iniciativa económica.

3. Características: es similar al recurso de amparo.3.1 Desformalizado. 3.2 Especial.3.3 Sumario.3.4 Preferente.

4. Especificidades procesales: la ley señala que se interpondrá sin más formalidad ni procedimiento que el recurso de amparo.

4.1 Tribunal competente: Corte de Apelaciones respectiva, esto es, la del territorio jurisdiccional en el que se comete el acto vulneratorio. 4.2 Plazo de interposición: 6 meses desde que se comete la infracción. 4.3 Legitimación activa: Se establece expresamente la existencia de una acción popular, ya que no se exige la justificación de un interés específico en la reclamación, ni del denunciante ni de cualquier persona (cualquier persona podrá denunciar estas infracciones, sin que necesariamente tenga un interés actual en los hechos denunciados). Es por esto que se habla de denunciante. Por escrito sin formalidades, y se puede comparecer tanto con representación como sin un mandato. No obstante lo anterior parece ser claro, la jurisprudencia ha distinguido entre la legitimación activa y el objeto de la acción, señalando que si bien la acción puede ser pública, ello no implica que no deba haber un interés afectado.4.4 Tramitación: mismas reglas del recurso de amparo. Se entiende que, al estar regulado de forma precaria, gobierna la discrecionalidad del juzgador para dar curso progresivo a los autos, de forma que el procedimiento tanto de este recurso como del de protección y amparo se encontrarían gobernados por el principio inquisitivo. 4.5 Sentencia definitiva: en primer lugar, procede recurso de apelación ante el tribunal superior (CS) dentro del 5to día posterior a la notificación de la sentencia. En segundo lugar, esta sentencia produce cosa juzgada en términos plenos. En tercer lugar, la sentencia definitiva respecto de la cual no se interpusiere recurso de apelación es conocida igualmente por la CS a través del trámite obligatorio de la consulta, debido a que se entiende que hay un interés público de relevancia involucrado .39

5. Función: ¿Por qué existe una acción especial si este derecho está protegido por el recurso de protección?. La discusión se relaciona con si este recurso se aplica a ambos incisos o sólo al segundo inciso de la disposición. La libertad económica es el único derecho que cuenta con dos acciones extraordinarias de tutela, de modo que pareciera que el recurso de amparo económico es una innecesaria reiteración del recurso de protección, ya que cumplirían la misma función. Esto ha generado dudas doctrinales. La doctrina señala que se debe deslindar el contenido del Art. 19 Nº21 CPR, de forma que el inciso primero declara un derecho fundamental en sentido técnico (frente al Estado) que podría invocarse como derecho fundamental entre particulares (eventualmente), mientras que en el inciso segundo hay una norma objetiva de competencia (de “no competencia”).

Pronunciamiento en segunda instancia obligatorio frente al tribunal superior que califica la pertinencia de la decisión 39

anterior, aunque las partes no ejerzan sus derechos procesales de reclamación. Es excepcional, y se establece solo en casos en los que está en juego el interés público.

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Carla Iuspa SantelicesPosiciones jurisprudenciales:5.1 Ambos incisos: no existe problema en que haya un choque entre recurso de protección y amparo económico, ya que se buscó darle una gran protección a este derecho fundamental debido a que al legislador le interesaban en gran medida los derechos de contenido económico. En consecuencia, este recurso también tendría una vertiente subjetiva, al igual que el recurso de protección. Esta parece ser la tesis jurisprudencial mayoritaria, ignorando su gran deficiencia técnica (olvida la distinción entre ambos incisos de la disposición, entendiendo que ambos tienen carácter subjetivo).5.2 Segundo inciso: esta reiteración innecesaria entre recurso de protección y amparo económico se resolvería entendiendo que este último tiene una naturaleza distinta al primero, ya que se caracteriza por tener un carácter objetivo y no subjetivo. Esto explicaría que el recurso de amparo económico este dotado de una acción popular, ya que es un proceso reparatorio de la legalidad en sentido amplio (establece requisitos para que el Estado pueda desarrollar actividades empresariales). También se configura en la regulación de la segunda instancia, ya que se prevé obligatoriamente el trámite de la consulta. Esta norma formaría parte del orden objetivo más general que es el orden público económico. En el fondo, esta acción tiene como objeto la tutela del orden público económico (especialmente protegiendo la subsidiariedad), a modo de regla de competencia entre el Estado y los particulares.

11.11.2015

6. Similitudes entre las acciones revisadas:6.1 Jurisdicción cautelar: protección de DDFF.

6.2 Jurisdicción especializada: se entiende que los tribunales superiores de justicia son los más idóneos para conocer de estas materias de carácter constitucional, por lo que deliberadamente se les entrega la competencia respecto de estas acciones. Con esto, además, se permite que la Corte Suprema (vía recurso de apelación) revise hechos, lo que no puede realizar a través del típico recurso de casación (sólo conocimiento del Derecho) . Esto es una especie de elitismo judicial, decisión política que consiste en 40

entregar discrecionalmente el conocimiento y fallo de las acciones a los tribunales superiores de justicia, principalmente debido a su mayor cercanía con el régimen autoritario durante el gobierno de Allende (decisión política).

6.3 Carácter fragmentario de la tutela jurisdiccional: como la lógica de la protección sumaria y de urgencia se ha extendido como regla general respecto de los tribunales superiores, se ha extrapolado la idea que los tribunales ordinarios no son idóneos para tutelar derechos fundamentales por los procedimientos ordinarios, por lo que se han creado procedimientos ad hoc para tal fin (fragmentarios). Cada vez que nuestro medio ha entendido que es necesario tutelar un derecho específico, entonces se crea una nueva acción por la práctica legislativa. Esto nos permite entender por qué no se ha creado un procedimiento generalizado de protección de DDFF (laboral, tributario, procedimiento, anti discriminación, etc.). En suma, las acciones constitucionales sólo aseguran determinados derechos, lo que se adiciona a la concepción generalizada de separación entre el ámbito de la legalidad (tutelado por la jurisdicción ordinaria) y la constitucionalidad (tutelado por los tribunales superiores de justicia).

6.4 Desformalización y discrecionalidad judicial: explicado anteriormente.

Esto ha tenido un efecto contraproducente, que consiste en la afectación del principio de proximidad del tribunal, ya 40

que a los ciudadanos les es más complejo acceder a los tribunales superiores de justicia que a la jurisdicción ordinaria, especialmente para aquellos que se encuentran en localidades apartadas. En consecuencia, la desformalización y su propósito queda en blanco en la práctica.

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Carla Iuspa Santelices6.5 Problemas de regulación procesal: excepcionalmente se desarrollan por ley, pero en su mayoría han sido desarrollados por vía de auto acordados que han establecido normas procesales que regulan las acciones constitucionales (parte de la discrecionalidad entregada por el constituyente a los tribunales superiores).

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES DE LA LEGISLACIÓN DE DESARROLLO

1. Introducción: A partir de 1990, se comenzó a trabajar legislativamente en el tema, dado que ya se observaban las deficiencias de un modelo centrado en las acciones constitucionales y comenzaron a haber demandas sociales que exigían acciones y protección especial en ciertas materias específicas. Se comienza a discutir sobre cómo perfeccionar el sistema de garantías, creando mecanismos de defensa especiales para hacer frente a situaciones de varios derechos fundamentales específicos. El legislador democrático, con el fin del régimen autoritario, ha contribuido a incrementar y especificar las normas sobre derechos fundamentales, promulgando leyes que dan contenido a los derechos constitucionales y otras que permiten perfeccionar sus garantías.

Legislación de protección de la vida privada:Acción de Habeas Data

1. Procedimiento de habeas data: regulado por la Ley 19.628 sobre protección de la vida privada de 1999, que busca desarrollar el derecho a la vida privada (Art. 19 Nº4 CPR). Normalmente se le considera una garantía específica de los derechos contenidos en el Art. 19 Nº4 CPR que consagra el derecho al respeto y protección a la vida privada, aunque su alcance es más bien modesto.

1.1 Propósito de la ley: Esta ley tenía por objeto la regulación de este derecho, articulando los ámbitos en los que la vida privada se puede ver afectada y compatibilizar las distintas regulaciones (literalmente “diseñar algunos mecanismos de protección frente a intromisiones ilegítimas de las que puede ser objeto la vida privada de las personas). Esta idea original fue mutilada en el Congreso, ya que se fueron quitando ámbitos de regulación, lo que en la práctica se traduce en que esta Ley quedó reducida al tratamiento de datos personales (protección limitada o parcial). Esto es problemático ya que 41

condiciona la interpretación del derecho a la intimidad, ya que parece decantar por una de las tesis respecto de este derecho (objetiva o subjetiva ), sin perjuicio de que no está tan 42

clara la relación entre datos personales y la vida privada . En consecuencia, se reduce la 43

intimidad a la protección y tratamiento de datos, sin perjuicio que no está tan clara la relación de estos datos con el derecho en cuestión. Ha sido utilizado escasamente desde

Se consideró que uno de los más graves atentados contra la privacidad de los sujetos deriva del uso indiscriminado de 41

la informática y las computadoras. En efecto, la caracterización de datos sensibles parece hacerse sobre bases objetivas, mientras que en el derecho 42

comparado la intimidad se entiende como un derecho más bien subjetivo (conjunto de facultades subjetivas que permitirían excluir determinadas informaciones del conocimiento de terceros). Esta concepción no encaja con la de la Ley 19.628, la que regula un procedimiento únicamente destinado a que el interesado se informe o solicite la modificación y eliminación de datos personales tratados por un banco de datos, lo que ha sido cubierto en Europa a través de un derecho autónomo a la protección de datos personales, independiente al derecho a la intimidad.

Existen datos incluso públicos de los sujetos (el titular consiente en que sean almacenados y tratados por terceros), y 43

que no se relacionan con la vida privada independiente de la concepción que se adopte. El problema es que también son merecedores de protección debido a que pueden afectar intereses legítimos del titular, como el hecho que se lucre con ellos.

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Carla Iuspa Santelicessu implantación, debido a que el costo de oportunidad de recurrir a la jurisdicción es alto (el valor pecuniario de los datos personales para el titular es escaso).

1.2 Permite el almacenamiento y tratamiento (traspaso, comercialización) de datos en los con las condiciones impuestas por la ley en comento, en los casos que la ley lo autoriza o con el consentimiento expreso del sujeto involucrado (titular). En consecuencia, se definen cuestiones como “datos sensibles”, que son aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de los sujetos, o hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad (criterio eminentemente objetivo). En consecuencia, las personas deben saber cuáles son los bancos de información que almacenan estos datos sensibles, para lo que se regula un procedimiento de acceso a la información, cumpliendo operativamente con la exigencia que los sujetos puedan saber qué datos personas están almacenados, cuál es su origen, a quiénes son transmitidos normalmente y por qué razón (en suma: en qué condiciones son tratados).

Existe un derecho al acceso a la información, lo que dota de sentido al procedimiento discrecional de habeas data, el que opera frente a la negativa del titular del banco de datos (público o privado, se aplica ampliamente) respecto de una solicitud de acceder a los datos contenidos en él.

En consecuencia, se inspira en la posibilidad que los titulares de esos datos sensibles puedan exigir a quien sea responsable de un banco de datos, la información que respecto a su persona se almacenan en dicha sede, así como exigir su modificación o eliminación en determinadas circunstancias. El habeas data busca asegurar el cumplimiento de estos derechos de información, modificación y eliminación de datos personales, de modo que es una acción que opera en caso de negativa del responsable de la base datos de acceder a la petición, caso en el que permite al solicitante recurrir ante el Juez de Letras en lo Civil competente, el que establecerá las medidas necesarias para prestar protección a la petición del demandante (procedimiento destinado al acceso a datos de carácter personal que se encuentran almacenados en un banco de datos). En este sentido, se puede solicitar la información contenida en el banco, su procedencia y destinatario, el propósito de almacenamiento y las personas a las que son transmitidos regularmente. A su vez, se puede solicitar que sean modificados si son erróneos o incompletos, o que se eliminen si están caducos o su almacenamiento carece de fundamento legal.

1.3 Relación con la Ley 20.285 de acceso a la información pública o “de transparencia” de 2008: también está inspirada en la misma idea, ya que también contiene un derecho de carácter instrumental. Tiene una reglamentación distinta, ya que no se aplica ampliamente sino que sólo respecto de los órganos públicos. Esta ley crea el Consejo para la Transparencia, órgano autónomo que vela por el acceso a la información que obra en poder de las administraciones públicas, existiendo un procedimiento de amparo ante éste por causa de la negativa injustificada de proporcionar la información solicitada. Adicionalmente, existe un reclamo de ilegalidad ante la CA respectiva respecto de sus decisiones.

1.4 Plazo de interposición: tiene como plazo de interposición 2 días hábiles respecto de la negación del titular del banco de datos, aunque se puede renovar el plazo presentando una nueva solicitud de acceso a los datos.

1.5 Tribunal competente: Juez de Letras en lo Civil del domicilio del domicilio del responsable del banco de datos. El legislador saca la tutela de DDFF de los tribunales superiores de justicia.

1.6 Características:� de �24 41

Carla Iuspa Santelices1.6.1 Declarativo. 1.6.2 Abandona la idea de la desformalización: se debe comparecer con abogado, observando las formalidades propias de cualquier presentación judicial, ya que la ley señala prácticamente lo mismo que el Art. 254 CPC (señalar los hechos y su calificación jurídica o infracción; señalar y acompañar en el primer escrito los medios de prueba que se harán valer en el juicio ). 44

1.6.3 De cognición limitada: esto simplifica la estructura procesal , teniendo una 45

estructura similar al proceso sumario del CPC (concentrado en una audiencia de contestación y prueba).

1.7 Sentencia definitiva: procede un recurso de apelación ante el tribunal respectivo para que conozca el superior jerárquico (CA respectiva).

1.8 Causales de negativa: La Ley regula las causales a partir de las cuales el titular se puede negar a permitir que el sujeto acceda a la información. Entre estas causales, podemos mencionar la seguridad e interés nacional como cuestión a invocar por el titular del banco, lo que produce que deberá conocerlo la CS en única instancia (no proceden recursos).

1.9 Debido proceso: es el primer intento del legislador de balancear el acceso urgente a los DDFF con las exigencias del debido proceso. Normalmente se busca acceder a datos que por sí solos tienen un valor considerablemente inferior al beneficio que pueda reportarle al titular la utilización agregada de los datos, por lo que el costo del sujeto que interpone la acción es mayor que el beneficio que se puede obtener de ello. La tendencia comparada en estos casos y en otro tipo de legislaciones es crear instancias administrativas de reclamación que permitan facilitar los reclamos de los sujetos individuales a quienes les representa un gran costo el acceso a la justicia. En este caso, esta deficiencia se resuelve con la Ley de Transparencia, la que crea el Consejo para la Transparencia, organismo que facilita el acceso a la información a través de un proceso administrativo formalizado, expedito, objetivo (no requiere invocar un interés concreto), con posibilidad de recurso judicial que se denomina Recurso de Ilegalidad frente a la Corte de Apelaciones.

12.11.2015

Legislación procesal penalEl proceso penal como garantía de DDFF

1. Introducción: representa la medida más importante de este proceso, ya que existe un intento deliberado de convertir el proceso penal como una garantía de los DDFF, ya que el proceso penal representa la mayor amenaza a los DDFF en los Estados de Derecho. El nuevo CPP representa un esfuerzo por una administración de justicia respetuosa por el ciudadano, por lo que constituye un gran triunfo de los DDFF en el país. Lo interesante es que pone en práctica un modelo de protección de DDFF nunca antes visto en el país, debido a que la protección se realiza por el juez ordinario mediante procedimientos ordinarios (no existe procedimiento especial para tutelar los DDFF que se pudieran vulnerar en el proceso penal), ya que el mismo proceso penal es entendido como un conjunto de garantías. Con esto, el legislador ha

Normalmente el documento que exprese la negación del titular del banco de datos. 44

Por ejemplo, la notificación de la demanda es por cédula y no de forma personal. 45

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Carla Iuspa Santelicesquebrado la separación entre procedimientos ordinarios de carácter legal y procesos constitucionales en la defensa de DDFF (protección multinivel)

2. Panorama chileno: la legislación actual tiene a lo mucho 10 años de vigencia, y las causas de su reforma tienen relación con las dificultades de la tutela de los DDFF en el antiguo proceso penal (era atentatorio de DDFF o bienes jurídicos del marco penal). El CPP se promulgó el 2000, y la reforma se dio durante los años 2000 a 2005 de forma progresiva, último año en el que comienza a regir íntegramente el nuevo CPP en el territorio nacional.

2.1 Modelo antiguo: regulado por el antiguo Código de Procedimiento Penal, el que estaba inspirado en el principio inquisitivo, ya que la persecución y determinación de la verdad tienen su origen en el proceso de inquisición de la iglesia católica durante la Edad Media. Este proceso era totalmente escrito, y no tenían límites de duración. La doctrina entendió que se requería una reforma a este procedimiento, principalmente por su contrariedad con el debido proceso, lo que deriva en que a mediado de 1990 se comience a trabajar en un CPP eminentemente garantista.

Se dividía estructuralmente en dos etapas.2.1.1 Sumario: de carácter secreto, lo que es relevante ya que al iniciar una investigación, esta etapa contemplaba las diligencias policiales dirigidas al esclarecimiento de los hechos, las que eran inaccesibles a la persona del imputado (en aquella época: reo) y eran dirigidas directamente por el juez con competencia en lo penal (investigaba y coordinaba la acción de las policías). La actuación activa del juez es una vulneración flagrante de la garantía del debido proceso del imputado, ya que en primer lugar no podía realizar actuaciones de defensa porque no conocía las diligencias llevadas en su contra, y en segundo lugar porque el auto de procesamiento que la daba fin a esta etapa era una resolución del juez en la que se acusaba a una persona que había sido objeto de investigación. Cuando el juez acusa, el juez se forma la convicción que el imputado es el culpable. 2.1.2 Plenario: dado lo anterior, es complejo que en esta etapa se pueda defender al imputado, por lo que era bastante superficial.

2.2 Modelo nuevo: en el año 2000 el Código Procesal Penal se aprueba completamente en el Congreso, y se comienza su aplicación gradual hasta completarse su implementación en el año 2005 . Es un sistema acusatorio, lo que implica que está informado por la 46

presunción de inocencia, lo que no estaba tan claro en el procedimiento antiguo. Es un proceso público (no secreto), oral (relacionado con la inmediación judicial) y garantista, en el sentido que su lógica parte de la base que los DDFF que pudieren verse afectados en el proceso penal son defendibles dentro de este mismo y por los mecanismos ordinarios del proceso, sin perjuicio de algunas acciones específicas para tutelarlos. En suma, reemplazar un sistema de enjuiciamiento criminal inquisitivo, escrito, donde el juez investiga, acusa y resuelve por otro oral, acusatorio y esencialmente garantista significa un paso gigantesco con miras a la consecución de la protección de los DDFF de los sujetos. El nuevo CPP se erige como una eficaz herramienta de protección de los derechos, particularmente del derecho a la libertad personal y los derechos de contenido procesal.

3. Modelo garantista: 3.1 Disociación de funciones: para proteger el derecho al debido proceso, se separan las funciones de investigación y juzgamiento de los asuntos, ya que en este modelo la primera queda entregada a un organismo autónomo de los otros poderes del Estado (Ministerio Público, Arts. 83 y ss. CPR), el que específicamente se encarga de la

Aun siguen tramitándose algunas causas con el modelo anterior (siguen existiendo los Juzgados del Crimen). 46

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Carla Iuspa Santelicesinvestigación de los hechos constitutivos de delito y ejerce la acción penal pública , con la 47

imposibilidad de ejercer funciones jurisdiccionales. La fase de investigación comienza con la formalización de la investigación, que

es la comunicación del Ministerio Público al defensor del imputado, mediando la autorización del Juez de Garantía para realizar una audiencia, que se está llevando a cabo una investigación contra un sujeto (publicidad). Se termina con la acusación, cuando existen antecedentes suficientes que acreditan que el imputado pudo haber tenido participación en hechos constitutivos de delito y que ameritan el paso a la siguiente etapa. Durante esta etapa el Ministerio Público dirige el actuar de las policías, y su actuar está fiscalizado por el Juez de Garantía, el que deja de actuar durante la etapa de acusación. 3.2 Magistratura especializada: se crea una magistratura especializada para tutelar los derechos y garantías fundamentales en el marco del proceso penal. Intervienen dos tribunales diferentes para evitar contaminar al juez que resuelve, que son el Juez de Garantía para la etapa de investigación, con la misión de cautelar las garantías fundamentales , y el Tribunal Oral en lo Penal, tribunal colegiado (3 jueces) que se 48

pronuncia en la sentencia definitiva y valorar la prueba obtenida durante la investigación. Toda diligencia puede ser revisada en una audiencia con todos los intervinientes del proceso, lo que tiene un carácter eminentemente preventivo (existe una vulneración o peligro respecto de un DDFF) y determina si se ha producido tal vulneración. Cautela de garantías: el Juez de Garantía convoca a una audiencia, previa petición de parte, para revisar la legalidad de las actuaciones llevadas a cabo durante la etapa de investigación (Art. 10 CPP). Además, existe un recurso de amparo frente al Juez de Garantía para detenciones ilegales en el marco del proceso penal, similar al habeas corpus constitucional (Art. 95 CPP). 3.3 Regulación de medidas cautelares: en el modelo antiguo, no existía ninguna regulación sustancial en materia de medidas cautelares . En la actualidad existe 49

regulación de medidas cautelares tanto reales como personales, últimas que suscitan mayores debates, especialmente la prisión preventiva, que consiste privación de libertad del imputado mientras se realiza la investigación para asegurar el resultado de la acción principal. En el modelo antiguo, era frecuente que los jueces dictaran siempre esta medida de prisión preventiva para realizar la investigación . Estro fue modificado desde la CPR 50

(Art. 19 Nº7 e) CPR ) hasta el proceso penal (Art. 139 CPP), en los que queda claro que 51

la prisión preventiva es meramente excepcional (no la regla general). El Juez de Garantía las decretará sólo cuando las otras medidas cautelares fueren insuficientes (de forma subsidiaria) y cuando fuere necesario para asegurar la finalidad del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad. 3.4 Sistema recursivo: mecanismos represivos para intervenir o modificar las actuaciones de investigación con carácter ex post (a posteriori), como el incidente de nulidad y el recurso de nulidad (sistema de nulidades procesales) . Existe un conjunto o elenco de 52

mecanismos destinados a impugnar con carácter represivo la legalidad de las actuaciones que hayan tenido lugar en el proceso penal. El Art. 160 CPP regula el incidente de nulidad (sólo se puede impetrar cuando existe un perjuicio reparable solo con la nulidad,

No existe acción penal privada en el proceso penal. 47

Art. 70 CPP señala que el Juez de Garantía se pronunciará sobre las autorizaciones judiciales previas que solicitare el 48

MP para realizar actuaciones que privaren, restringieren o perturbaren el ejercicio de los derechos constitucionales. El Ministerio Público la solicita y el las otorga el Juez de Garantía (Art. 139 CPP).49

El nuevo CPP le confiere el carácter de excepcional (procede cuando las demás medidas cautelares fueren estimadas 50

por el juez como insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad). Esto tiene base en el reconocimiento del derecho a la libertad personal y seguridad individual.

La libertad del imputado procederá a menos que la detención o prisión preventiva sea considerada por el juez como 51

necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad; y será la ley la que establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla. Respecto de esta resolución procede recurso de apelación frente al tribunal superior que corresponda.

Los DDFF no son tutelados por acciones específicas sino que informan todo el proceso penal. 52

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Carla Iuspa Santelicesperjuicio que se presume de derecho cuando hay violación de un DDFF ). También 53

encontramos el recurso de nulidad, medio de impugnación de la sentencia definitiva que está construido sobre la lógica de la casación en el fondo, contemplando como causal de nulidad el Art. 373 a) CPP, cuando en cualquier etapa del procedimiento o durante el pronunciamiento de las sentencia se hubieren infringido sustancialmente DDFF constitucionales o de tratados internacionales vigentes .54

3.5 Derechos de los imputados: los Arts. 93-94 CPP establecen los derechos de los imputados y de aquellos privados de libertad, los que vienen a desarrollar los derechos al debido proceso y a la libertad personal consagrados constitucionalmente.

18.11.2015

Tutela de DDFF en materia laboral

1. Creación: fue introducida tras la última reforma al CT con el objeto de tutelar los DDFF en el ámbito laboral (2008-2009) , específicamente en la Ley 20.087 que transforma el 55

procedimiento en no oral, caracterizado por la inmediación, concentración, celeridad y gratuidad, y creó una acción específica de tutela de DDFF en el ámbito laboral, en los Arts. 485 y ss. CT. El ámbito laboral ha sufrido, en los últimos años, una fuerte tendencia a su constitucionalización y la utilización de esquemas argumentativos y procedimientos jurisdiccionales propios del derecho público, lo que demuestra un interés por los DDFF que ha sido propiciado por la creación de la OIT .56

2. Ámbito de aplicación: se aplica a las vulneraciones de DDFF que traigan causa durante la ocasión de celebración de un contrato o en el desarrollo en el servicio por ejercicio abusivo de las facultades disciplinarias del empleador. Está vinculado estrechamente a la idea que el contrato de trabajo establece una relación de subordinación y dependencia entre empleador y trabajador , razón que subyace a la creación de una herramienta especial para tutelar los 57

derechos del trabajador. La jurisprudencia más reciente tiende a ampliar el ámbito de aplicación de esta acción de tutela, lo que ha sido controvertido. En un primer momento, la acción era rechaza cuando era interpuesta por funcionarios públicos, debido a que su relación laboral cuenta con una especial regulación. Sin embargo, la CS se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en el sentido que la tutela debe proceder de igual manera en caso de funcionarios públicos, no obstante estar sujetos a una relación estatutaria que regula la prestación de servicios al Estado (fuera del ámbito de aplicación del CT).

3. Características del procedimiento:3.1 Especial: se aplica racione materia, es decir, sólo respecto del ámbito del CT (en el marco de un contrato de trabajo). Por otro lado, existe una enumeración de derechos protegidos en un sistema de numerus clausus, por lo que no todos los DDFF que pueden ser vulnerados en el marco de un contrato laboral pueden ser protegidos por esta vía (Art. 19 Nºs 1 inc. 1, 4, 5, 6, 2 y 16 incs. 1 y 4 CPR, además de determinadas formas de

Esto se relaciona con los mecanismos para cumplir el principio de efectividad del procedimiento penal, de manera que 53

algunas instituciones en el proceso buscan, por ejemplo, limitar el tiempo para llevar a cabo la investigación (que no sean eternas).

Se relaciona con el principio de efectividad, el que se vincula con la manera que algunas instituciones en el proceso 54

buscan, por ejemplo, limitar el tiempo para llevar a cabo la investigación (que no sean eternas). Se modificó integralmente el régimen laboral chileno: se creó una magistratura especializada, se mejoró el ámbito 55

provisional y se modificó a gran escala el procedimiento laboral a través de las Leyes 20.022, 20.023 y 20.087 respectivamente.

Además de la tutela laboral, se ha creado el procedimiento de tutela jurisdiccional de la libertad sindical. 56

Esto ocurre de diferente manera en el ámbito civil, ya que en le contexto de las relaciones laborales es el Estado quien 57

determina el contenido mínimo del contrato laboral, aislándolo del derecho privado clásico.� de �28 41

Carla Iuspa Santelicesdiscriminación del Art. 2 CT). A esto se suma que sólo procede respecto de formas específicas de vulneración (ver “Modalidad de aplicación”). 3.2 Modalidad de aplicación: según el Art. 485 CT, existirá vulneración de un DDFF cuando las atribuciones de mando y dirección del empleador se ejerzan limitando el pleno ejercicio de los derechos sin justificación suficiente, de forma desproporcionada o arbitraria, o con infracción del contenido esencial de los derechos. Además, se añade que se entenderán en igual sentido las represalias ejercidas en contra de trabajadores, en razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la DT o por el ejercicio de acciones judiciales (frente a una denuncia o inspección de la DT o ante tribunales).3.3 La vulneración se debe haber producido dentro de una relación laboral, ya que de lo contrario se aplica el procedimiento ordinario (debe ser conocido en un juicio de lato conocimiento). El proceso de tutela es similar al procedimiento ordinario, pero con diferencias en el sentido que es un proceso preferente y tiene reglas especiales de prueba. La preferencia está prevista en el Art. 488 CT, el que señala que es preferente respecto de todas las demás causas que se tramiten ante el mismo tribunal, y que con igual preferencia se tramitarán los recursos que se interpongan.3.4 Procedimiento unidireccional: sólo puede ser iniciado por un trabajador en contra de su empleador.3.5 Naturaleza jurídica: se entiende que es declarativo y de lato conocimiento (se aparta de la lógica constitucional de tutela de urgencia).

4. Cuestiones procedimentales:4.1 Tribunal competente: no hay especificación, por lo que se aplica la regla general en materia laboral, siendo el tribunal competente aquel de materia laboral del domicilio del demandado o el lugar donde se estuviesen prestando servicios, pudiendo el demandante decidir por cuál opción optar (Art. 423 CT).4.2 Substanciación: se rige por las reglas que vertebran el procedimiento ordinario en materia laboral, con las excepciones ya mencionadas (preferente y con reglas especiales de prueba). 4.3 Plazo: (Art. 486 inc. final CT) 60 días desde que los hechos tuvieron lugar los hechos vulneratorios de DDFF y se suspende durante la tramitación de un reclamo administrativo ante la Inspección del Trabajo, por un plazo máximo de 30 días (Art. 168 CT), por lo que su interposición no puede exceder los 90 días.4.4 Legitimación activa: (Art. 486 CT) el trabajador afectado con la vulneración de sus DDFF. Esta regla tiene una gran amplitud, ya que presenta una fórmula intermedia que permite que la interpongan, además del trabajador afectado, las asociaciones sindicales en las que el trabajador está afiliado directamente y la Inspección del Trabajo cuando tuviere conocimiento del a vulneración en el marco de su función fiscalizadora.4.5 Procedimiento oral: está articulado en dos audiencias, en una preparatoria en la que se discuten los medios de prueba (discusión, conciliación, proposición de la prueba), y en una posterior audiencia de juicio en la que se resuelve el asunto (recibir las pruebas).4.6 Reglas especiales en materia de prueba: (Art. 483 CT) la regla general es que quien alega debe probar. En este caso, existe una regla especial conocida como regla de la prueba indiciaria, que se relaciona con la prueba de hechos psicológicos, la cual cobra relevancia en los casos de discriminación, sobre todo indirecta (casos en los que se esconde bajo una aparente neutralidad una situación de discriminación), dadas las dificultades de prueba . Esta regla indica que la víctima tiene el impulso, pero sólo está 58

obligado a un principio de prueba, y no aprobar completamente la situación de vulneración (sólo la sospecha de discriminación). Si logra establecer esta sospecha, se modifica el

El precepto señala: Cuando de los antecedentes aportados por la parte denunciante resulten indicios suficientes de 58

que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales, corresponderá al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

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Carla Iuspa Santelicesonus probandi, debiendo el demandado probar que no ha sucedido tal vulneración de DDFF.4.7 Medidas cautelares: se pueden decretar a petición de parte o de oficio, operando bajo los mismos criterios del procedimiento civil ordinario (Art. 492 CT). El juez tiene amplias potestades para decretarlas.4.8 Sentencia: (Art. 495 CT) debe contener la declaración de existencia o no de la lesión de DDFF denunciada, la indicación concreta de las medidas a las que se encuentra obligado el infractor para obtener la reparación de la vulneración (medidas reparatorias).4.9 Relación recurso de protección: existe una regla de coordinación entre ambos procedimientos, de forma que una vez interpuesto el recurso de protección, precluye la acción de tutela laboral (Art. 485 inc. final CT). Este es un caso en el que el recurso de protección produce cosa juzgada material por expresa disposición del legislador. 4.10 Recurso de apelación: no hay recurso de apelación sobre esta sentencia definitiva, ya que los procedimientos orales están construidos bajo el principio de inmediación (no sería lógico repetir la práctica de la prueba). Sin embargo, cuando existen fallos disímiles, existe un recurso de unificación de jurisprudencia ante la CS.

19.11.2015

Acción de no discriminación arbitraria

1. Introducción: la Ley 20.609 que establece medidas contra la discriminación o Ley Anti Discriminación de 2012 llevaba más de 5 años en el Congreso (proyecto presentado en 2005), y fue determinante la ocurrencia del homicidio por motivos homofóbicos de Daniel Zamudio para su aprobación. Sin embargo, esto también determinó que la ley fuera mutilada en su última fase de procesamiento, para lograr su pronta publicación. Toda la ley está dedicada a configurar la acción de no discriminación arbitraria, por lo que tiene pocas disposiciones sustantivas.

2. Dimensiones: tiene normas sustantivas y adjetivas, prevaleciendo las segundas en número, lo que ha llevado a levantar variadas críticas (por ejemplo, por las escasas acciones positivas que posee), siendo las normas sustantivas bastante excepcionales.

3. Cuestiones procedimentales:3.1 Formalidades de interposición: la acción se interpondrá por escrito ante el juez de letras en lo civil del domicilio del actor o denunciado, a elección del primero. No se señala nada respecto de la comparecencia letrada, por lo que se aplican las normas generales de la Ley 18.120 sobre comparecencia el juicio (obligatoriedad). Sin embargo, en casos urgentes se establece como excepción que la acción se interponga verbalmente, levantando un acta sobre ella (por el secretario del tribunal).3.2 Plazo para la interposición: son 90 días corridos contados desde que ocurrieron los hechos, o desde que el afectado tuvo noticia de ellos. En todo caso, el plazo máximo es de 1 año.3.3 Legitimación activa: el afectado directamente por una acción u omisión que importe una discriminación arbitraria, o sus representantes, además de una apertura mínima hacia cualquier persona, sólo cuando el afectado se encuentre impedido de ejercerla y carezca de representantes legales. No obstante la discriminación se relaciona con un fenómeno colectivo, este recurso no admite acciones colectivas como ocurre en el derecho comparado (caso EEUU). 3.4 Medidas cautelares: el Art. 7 señala que el juez puede decretarlas en cualquier momento a petición de parte, con las exigencias del fumus boni iuris y el periculum in mora.

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Carla Iuspa Santelices3.5 Inadmisibilidad: una vez declarado admisible, la ley establece que le tribunal requerirá un informe al denunciado, el que deberá evacuarse en 10 días hábiles contados desde su notificación, el que una vez transcurrido habilita la prosecución del juicio con la fijación de la audiencia de conciliación o para la citación de las partes a oír sentencia.

3.5.1 Regla de coordinación con otros procedimientos de tutela: Art. 6 a) señala que la presente acción se declara inadmisible si previamente se ejercieron las acciones de protección, amparo, amparo económico o tutela laboral, cualquiera sea el resultado obtenido en ellas (basta con que sea acogido a tramitación). 3.5.2 No procede para impugnar el contenido de las leyes vigentes: debe seguir el curso natural de la inconstitucionalidad (control concentrado). 3.5.3 No procede para impugnar el contenido de resoluciones judiciales: existen otros sistemas recursivos más idóneos para accionar respecto de ellas (nulidad o casación).3.5.4 Falta de fundamentación de la acción, lo que debe ser justificado por el juez.3.5.5 Acción interpuesta fuera de plazo.

4. Características: 4.1 Procedimiento civil.4.2 Procedimiento escrito.4.3 Procedimiento especial (con reglamentación especial).4.4 Procedimiento de cognición limitada (similar a la fórmula de juicios sumarios). 4.5 De plazos reducidos y sin dúplica. 4.6 Naturaleza jurídica declarativa: respecto de la existencia de una discriminación arbitraria. 4.7 Sancionatorio: procede multa a beneficio fiscal (entre 5 y 50 UTM). No es reparatorio, ya que lo único que consigue la víctima es la declaración que hubo un acto de discriminación arbitraria, el cese de tal actividad y la no repetición, pero no una indemnización ni otras sanciones reparatorias .59

4.8 Regla de valoración de la prueba por sana crítica. No contiene una regla de prueba indiciaria, por lo que todo el peso de la prueba recae en el denunciante. En la práctica, esto dificulta enormemente la prueba, por lo que en la mayoría de los casos los recursos son rechazados. La prueba es libre, es decir, será admitido cualquier medio de prueba con el sólo límite de su obtención lícita (no existen ni peritos ni testigos inhábiles). 4.8 Recursos: podrá ser apelada dentro de 5 días hábiles desde su notificación ante la CA respectiva. Se verá en cuenta, agregándose extraordinariamente a la tabla y debiendo oírse alegatos si las partes los ofrecieron hasta el día previo a la vista.4.9 Regla supletoria: en lo no previsto por la ley, rigen supletoriamente las normas comunes a todo procedimiento y del juicio ordinario contenidas en el CPC.

PROCEDIMIENTOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

1. Garantía objetiva de los DDFF: la jurisdicción constitucional, como mecanismo que busca la depuración del sistema jurídico de normas que contravengan la CPR, constituye per se un importante eslabón en los mecanismos de protección de DDFF. Esto se debe a que las

Si la acción carece de todo fundamento, se aplicará al denunciante multa de 2 a 20 UTM. 59

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Carla Iuspa Santelicesgarantías objetivas de DDFF son garantías de la supremacía constitucional, y que en el caso específico chileno recae exclusivamente en el TC (desde el 2005).

2. Atribuciones TC antes y después de la reforma: 2.1 Redacción original CPR 1980: establecía un modelo similar al de la CPR 1925, caracterizado porque el TC realizaba el control de constitucionalidad de carácter preventivo, abstracto y con efectos erga omnes, mientras que la CS realizaba un control de constitucionalidad reparador, incidental y con efectos inter partes (inaplicabilidad).Críticas: se criticó que (1) Dualidad de jurisdicción: existían dos mecanismos independientes que funcionaban por cuerdas separadas y no tenían contacto entre ellas, lo que derivó en una jurisprudencia caótica y contradictoria (dependiendo del órgano que conocía del asunto, pervivían interpretaciones contradictorias de un mismo precepto constitucional); (2) el recurso de inaplicabilidad causó una artrofia generalizada de la CPR a través de controles de admisibilidad que reducían su ámbito de acción (la CS restringió el alcance del recurso declarando inadmisibles recursos respecto de, por ejemplo, leyes pre constitucionales o de leyes en su totalidad, a través de un exagerado formalismo); (3) nunca hubo una vinculación entre el recurso de protección y la inaplicabilidad, no obstante su relación en cuanto parámetro de control y tribunal que conoce; (4) Inaplicabilidad es un ineficiente control de constitucionalidad debido a las sentencias condenatorias eran mínimas (escaso impacto en el ordenamiento); y (5) Antes de la reforma, el TC tuvo una casi nula participación como jurisdicción constitucional en el sistema de garantías de DDFF, no por escasez de atribuciones sino por una negativa sistemática a pronunciarse sobre tal asunto.2.2 Reforma 2005: a través de la Ley 20.050, la que estableció la reforma más importante a la CPR . Respecto de la justicia constitucional, en general se otorgaron grandes 60

poderes al TC. - Ampliación del ámbito de control preventivo obligatorio, al incorporar los tratados

internacionales que versen sobre materias de LOC antes de su ratificación . Antes se 61

señalaba que sólo procedía de LIC y LOC, lo que se mantuvo. En todo caso, esta atribución ha tenido escasa incidencia práctica en materia de DDFF.A esto se suma que, en el caso del control previo facultativo, se crean vías para que los ciudadanos puedan acceder al TC. Con anterioridad a la reforma, sólo órganos estatales determinados podían iniciar requerimientos de control por el TC, las que se mantuvieron en los numerales 3 y 4.

- Control de constitucionalidad a posteriori de los AA. de la CS, CA y TRICEL. Innovación completa de la reforma que ha tenido escasa aplicación.

- Transferencia del conocimiento y fallo de los recursos de inaplicabilidad de la CS al TC. Tanto esta atribución como la siguiente han sido las de mayor aplicación.

- Mecanismo de control de constitucionalidad respecto de preceptos legales ya declarados inaplicables en un caso concreto por el mismo tribunal. Tiene efectos generales, pero sin efecto retroactivo.

- Se refunden las atribuciones de control de constitucionalidad de la potestad reglamentaria en una sola (cuando el Presidente dicte un decreto inconstitucional).

3. Atribuciones del TC: cuadro resumen.3.1 Control de constitucionalidad de normas jurídicas: puede controlar leyes, tratados internacionales, decretos del presidente dictados en el marco de la potestad reglamentaria, autos acordados y decretos con fuerza de ley. En sede de control preventivo, la

El problema es que durante el debate y aprobación de la reforma constitucional del 2005 no se observó un mayor 60

debate sobre los problemas antes denunciados. No se identifican las razones que motivaron al constituyente derivado a inclinarse por soluciones determinadas.

Antes se revisaban sólo si respecto de ellos se planteaba un requerimiento por un órgano activamente legitimado. 61

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Carla Iuspa Santelicesconstitucionalidad de los tratados está claramente establecida, lo que no ocurre en sede de control represivo, no obstante existe cierta jurisprudencia que atribuye tal facultad. Se puede distinguir entre control preventivo y represivo , último que ha tenido una 62

importancia progresivamente mayor desde la forma del 2005 (ha aumentado la actividad litigiosa del TC).3.2 Atribuciones de defensa del orden institucional (Art. 93 Nºs 10 y 5 CPR). 3.3 Configuración orgánica de atribuciones del Estado (Art. 93 Nºs 11-15 CPR).

26.11.15

Acción de inaplicabilidad

1. Antecedentes históricos: como ya se ha observado, se trata de una atribución novedosa, que fue creada por motivo de la reforma constitucional del año 2005. Es una institución que aún se encuentra en un periodo de determinación o precisión de sus contornos. Hasta antes del 2005, el TC solo realizaba un control preventivo de la ley, ya que el mecanismo de control represivo o “recurso de inaplicabilidad” era competencia de la Corte Suprema (antiguo Art. 80 de la CPR 1980). Por su parte, la CPR 1925 creó este recurso, el que pasa en términos bastante similares a la redacción original de la CPR de 1980. El problema de esto es que en la reforma constitucional del año 1970 se había creado el TC con atribuciones de control básicamente preventivas (es un “modelo clásico” en el sentido kelseniano), la que tuvo poca aplicación (el TC resuelve pocas sentencias en esta sede). En el proceso de reforma de la CPR se reflexiona poco respecto de esto, por lo que se buscó mantener el mecanismo, concentrando toda la actividad constitucional en el TC y dotándolo de atribuciones de control represivas.

2. Características: el Art. 93 Nº6 CPR señala que le corresponde al TC “resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación ante cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la CPR”.

2.1 Acción de naturaleza incidental : la manera de activarlo es a través de una gestión 63

judicial pendiente, de manera que el TC se pronunciará por medio de la resolución de un incidente sobre la constitucionalidad de una norma .64

2.2 Produce efectos inter partes, de modo que se asemeja mucho al recurso de inaplicabilidad que conocía la CS a la luz del antiguo Art. 80 de la CPR 1980. Sistema bicéfalo: La reforma del 2005 no consagró la posibilidad que se pueda impetrar la constitucionalidad de una norma por medio de esta acción, ya que primero debe discutirse la inaplicabilidad de una norma, para que solo tras la sentencia condenatoria se pueda recurrir a la acción de inconstitucionalidad (bicéfalo). En este sentido, se discute y critica la legitimidad democrática de la justicia constitucional. Aquellos que defienden el modelo señalan que esta alternativa es más sensible respecto a la posición contra-mayoritaria de los jueces, ya que la declaración de inaplicabilidad sería un llamado de atención al legislador par que reformule la legislación, lo que en realidad es falaz debido a que en la práctica no ha habido tal comunicación entre el TC y el legislador, ni entre inconstitucionalidad e inaplicabilidad.

2.3 Carácter objetivo: tiene por fin justificar la existencia de una antinomia entre la ley y la CPR, velando por que se cumplan los requisitos de validez del ordenamiento jurídico, y

Esta distinción se realiza claramente respecto de las leyes. El primero es obligatorio en el caso de LIC, LOC y tratados 62

internacionales; y también procede a requerimiento de un órgano legitimado (cuestión de constitucionalidad). Los represivos hacen referencia a los controles de inaplicabilidad e inconstitucionalidad.

Cuestión accesoria a un juicio que requiere conocimiento especial de Tribunal. 63

Esto no obsta que se pueda iniciar un proceso judicial con la intención de discutir la aplicabilidad de la norma.64

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Carla Iuspa Santelicesrespecto de la tutela de derechos subjetivos (no parecen muy relevantes los intereses concretos o subjetivos impetrados). Esta cuestión ha sido discutida, ya que la lógica de proceso objetivo entra en contradicción con el carácter inter partes de esta acción, porque al fin y al cabo se terminan por considerar características del caso concreto.

3. Requisitos: 3.1 Existencia de una gestión judicial pendiente ante tribunal ordinario o especial. Se deben poner de manifiesto algunas discusiones en torno a este requisito, las cuales deben ser resueltas para determinar los contornos de este requisito.

¿Por qué se habla de “gestión”? Esto es relevante de aclarar, ya que en la redacción original de la CPR 1980 se hablaba de “juicio”. La razón de este cambio tiene causa en que la expresión “juicio” tiene distintas acepciones, y la tendencia más intuitiva es hablar de un proceso con carácter contencioso, lo que restringe enormemente la aplicación de la inaplicabilidad, por lo que se busca por medio de la noción de “gestión” ampliar su acción, siendo procedente frente a cualquier asunto que se presente ante un tribunal de justicia.

A su vez, se discute qué es un tribunal de justicia para este respecto, lo que no ha tenido una respuesta clara y se entiende que procede en la medida que intervenga un tribunal tanto ordinario como especial. Respecto, a los órganos de la administración con facultad jurisdiccional, se encuentran excluidos de este control de inaplicabilidad. Además, no se tiene claridad si las decisiones tomadas por la Controlaría General de la República y el Consejo para la Transparencia pueden ser llevadas por medio de esta acción al conocimiento del TC.

¿Desde cuándo y hasta cuándo la gestión judicial está “en curso” o “pendiente”? El TC ha determinado que la acción de inaplicabilidad se puede plantear en cualquier estado del juicio, desde la primera gestión o trámite que se realice y hasta que exista sentencia ejecutoriada. Sobre este punto se debe tener en cuenta que el incidente que resuelve la acción de inaplicabilidad no es un incidente de previo y especial pronunciamiento, por lo que no suspende ipso iure la substantación del juicio a quo, debiendo ser solicitado como medida cautelar, ya que si no es solicitada, el juicio principal continuará substanciándose, pudiendo no cumplirse la exigencia del TC que la gestión permanezca pendiente hasta el momento de su sentencia sobre la inaplicabilidad.

¿Cómo se acredita la gestión judicial pendiente? Según el Art. 79 LOCTC, para acreditar la gestión pendiente se debe acompañar un documento emanado por el secretario del Tribunal donde se acredite este hecho, el que se acompañará por medio de un otrosí en la interposición de la acción (“Certificado de gestión pendiente”).

3.2 Que se trate de un precepto legal: se entiende que el objeto de control es una norma legal, excluyéndose la potestad reglamentaria y cualquier norma que provenga de la administración, no procediendo un control a posteriori de estas. Respecto de los AA., existe un numeral específico que configura un control represivo sobre ellos, por lo que también se excluyen de estos supuestos. Se incluye cualquier norma de rango legal (se entiende la expresión en sentido amplio) por lo que los DFL y los DL son susceptibles de esta acción . 65

Respecto a los tratados internacionales, la jurisprudencia ha sido dispar debido a que son normas de dudosa naturaleza. En este sentido, existen dos tesis observables respecto si pueden incluirse o no en la noción de “precepto legal”, en el sentido de ser susceptibles o no de control por inaplicabilidad. Existen pronunciamientos han declarado admisibles acciones de inaplicabilidad respecto de tratados internacionales, sustentándose en la

Parece ser que la más recurrida es el DL 2.695. 65

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Carla Iuspa Santelicessimilitud de procedimientos de aprobación de estos con las leyes . Se debe hacer énfasis 66

en la distinción entre tratados internacionales de DDHH y los que no son, ya que estos últimos son los que están más expuestos a ser controlados por esta vía, a diferencia de los tratados de DDFF. Sin embargo, también existen pronunciamientos en el otro sentido, los que consideran que los tratados internacionales forman parte de los parámetros de control, no siendo susceptibles de control mediante esta acción.Existe una segunda discusión, respecto a la intensidad del control de la norma, que tiene relación con la expresión “precepto legal” utilizado en la CPR. Esta expresión ha sido utilizada para configurar una doctrina minimalista en el control de constitucionalidad, en el sentido que este enunciado fue redactado por el constituyente derivado con el fin de restringir la atribución consagrada en él, impidiendo que leyes completas puedan ser discutidas por esta acción (se entiende precepto legal como sinónimo de disposición). Por lo tanto, el objetivo de la acción de inaplicabilidad es identificar aspectos precisos de la disposición o de la norma (en sentido más técnico), lo que no permitiría la declaración de inaplicabilidad de todo el cuerpo legal. En esta discusión han existido confusiones, ya que en algunos casos se ha entendido que un artículo corresponde a un precepto legal y, en otros casos, ha entendido que un artículo está compuesto por varios preceptos legales.

02.12.2015

3.3 Que el precepto legal tenga carácter decisivo: requisito restrictivo que se refiere a que en el juicio principal o a quo, no cualquier disposición puede ser impugnada acerca de su constitucionalidad, sino que esa norma tiene que tener una relación directa con el asunto que se le propone al tribunal para su resolución. Es un requisito común en el derecho comparado, por lo que no es muy debatido. Se relaciona con la relevancia de la norma, es decir, que sea crucial para que el juez, en el proceso principal, adopte una decisión, de forma tal de que si no existiera tal norma la decisión apuntaría en un sentido diferente (su presencia o ausencia determina el sentido de la decisión). Esto permite excluir una serie de normas, principalmente normas procesales (con excepciones, como las regulatorias de la prueba). El TC distingue entre normas ordenatoria litis y decisoria litis, últimas que son susceptibles de ser controladas por este medio. No obstante lo anterior, los problemas de diseño del mecanismo en Chile inciden en que sea difícil determinar cuál es la norma decisoria litis.

3.4 Que la aplicación de dicho precepto sea contrario a la CPR: se debe fundamentar que el precepto legal produce efectos inconstitucionales para el caso concreto. Se debe identificar específicamente la norma constitucional que se ve vulnerada, y la forma en la que se vulnerada. Se ha entendido que esto opera con carácter general y que las sentencias del TC producen efectos de cosa juzgada, la que está claramente restringida. Sin embargo, se discute la interpretación del “vicio” de constitucionalidad, en el sentido que no se sabe qué se bloquea con la cosa juzgada, si es el motivo de inconstitucionalidad o el mismo precepto legal (discusión similar a qué es la causa de pedir).

4. Cuestiones procedimentales:4.1 Legitimación activa: innovación de la reforma del 2005. Hasta antes de la reforma de 2005 (conocía CS), podían impetrarlo las partes en el juicio principal y la misma CS de oficio (normalmente cuando conocía en un recurso de casación). En la regulación actual, la legitimación activa está entregada a las partes y al juez de instancia que conoce el

En este sentido, el mismo TC al controlar su LOC sostuvo que el tratado internacional es un precepto legal para estos 66

efectos. Señaló que el tratado no es ley, pero puede someterse a control de constitucionalidad a posteriori y considerarse, a eso efectos, un precepto legal, por lo que se puede utilizar el control de inaplicabilidad del Nº6, y no el control de inconstitucionalidad del Nº7 porque tiene efectos erga omnes y lo deroga (lo que estaría prohibido por el Art. 54.1 CPR). El problema es que es forzoso sostener que el tratado tiene un valor legal, ya que en realidad no justifica esta tesis más allá de afirmar que es una fuente de valor infraconstitucional.

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Carla Iuspa Santelicesasunto o a quo (se elimina la competencia de oficio). En ningún caso pueden iniciarlo terceros absolutos. Se entiende que las partes tienen vía directa, en el sentido que el control del tribunal a quo para interponerla es inexistente y se reduce a cuestiones de inteligibilidad de la presentación (no filtra). Esto se opone a los sistemas comparados, en los que no existe vía directa para que las partes planteen la cuestión (Francia, España, etc.), sólo tienen derecho a pedirlo y quien decide de forma definitiva si se eleva al TC es el juez o tribunal que conoce del asunto. Respecto del juez, se discute si debe plantearlo ante la duda o convicción de la inconstitucionalidad del precepto, cuestión que es relevante para la argumentación del recurso.4.3 Oportunidad: puede ser planteado en cualquier estado del juicio (primera como segunda instancia), tanto por las partes como por el tribunal. El problema es que si las partes lo solicitan iniciado el proceso, van a haber problemas para identificar la norma de carácter decisorio debido a que sólo el juez sabe la norma que será aplicable. Esto ha llevado en la práctica que se utilice sólo para dilatar los juicios, incentivando que se utilice como un medio para detener juicios. En el derecho comparado se exige que el juez la puede pedir cuando ha concluido la fase de discusión y prueba, ya que sólo ahí tiene claro los elementos de juicio.4.4 Suspensión del juicio: normalmente se pide que se suspenda el curso del juicio, tanto las partes como el tribunal (por ejemplo, como medida para mejor resolver).4.5 Legitimación pasiva: es un mecanismo de carácter objetivo, ya que no existe legitimado pasivo, sin perjuicio que el TC da traslado a la contraparte para que realice sus descargos y pueda intervenir respecto de la constitucionalidad. En realidad en este caso la noción de parte debe entenderse restrictivamente, contemplando al solicitante e intervinientes (proceso penal).4.6 Interposición: se realiza por escrito (igual que todo proceso ante el TC, salvo la posibilidad de pedir alegatos), patrocinada por abogado habilitado. Se debe fijar domicilio en la provincia de Santiago. 4.7 Admisibilidad: una vez interpuesto, el TC se pronunciará en sala y en cuenta acerca de su admisibilidad (sin la posibilidad de pedir alegatos, con la cuenta del relator). En el Art. 84 LOCTC se encuentran los requisitos de admisibilidad, y consisten en la revisión de los requisitos formales de interposición más unas exigencias mínimas para que sea entendible. En el pronunciamiento de la inadmisibilidad el TC tiene facultades ampliamente discrecionales, ya que toca cuestiones sobre el fondo y los intervinientes no tienen posibilidades de intervenir. El TC chileno tiene amplia discrecionalidad para saber si admite a trámite o no los recursos, a diferencia de lo que ocurre en el derecho comparado, en el que normalmente se contiene en una regla de certiorari (está regulado) que tiene relación con la especial relevancia del asunto en términos sistémicos, es decir, que resuelva una cuestión especialmente problemática para el sistema, de modo que el TC fije la correcta doctrina.Una vez declarado admisible se dará traslado a las partes y notificará al tribunal a quo en el caso que no hubiera interpuesto el requerimiento para que se apersonen (para que se hagan parte) en el procedimiento.4.8 Sentencia definitiva: produce solo efectos particulares (inter partes), y no procede contra ella recurso alguno (las resoluciones del TC no son susceptibles de recurso alguno, se pronuncia en única instancia).4.9 Estructura: presenta una estructura distinta a su antecesor, el recurso de inaplicabilidad ante la CS. El TC ha señalado que antes de la reforma, el control era de naturaleza abstracto, es decir, lo único que se hacía era determinar si había una antinomia CPR-ley. En la nueva institucionalidad, en la medida que la norma señala que procede respecto de un “precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión resulte contraria a la CPR”, supone una cuestión en concreto, es decir, que las circunstancias de la especie son determinantes para saber sobre la inconstitucionalidad de la norma. De esta idea, el TC salta a entender que cada caso es irrepetible o irreproducible, lo que ha sido la vía de escape respecto de la poca vinculatoriedad respecto de su propia jurisprudencia.

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Carla Iuspa Santelices5. Problemas: no obstante es prácticamente el único mecanismo a través del cual se ventilan

cuestiones de DDF ante el TC y que tanto la inaplicabilidad como la inconstitucionalidad han abierto la justicia constitucional al ciudadano, pervive una sensación de disconformidad respecto de la posibilidad de tutela de DDFF que ha brindado este mecanismo, debido a diversas razones.

5.1 Al entregar ampliamente y casi sin restricciones la legitimación activa a los particulares (a las partes) ha desvirtuado la lógica del control de constitucionalidad, debido a que en la práctica la frontera entre la función de control (objetiva) y los mecanismos subjetivos de tutela de DDFF casi no existe en el procedimiento de inaplicabilidad. A su vez, esto dificulta la decisión sobre cuál es la norma que se va a impugnar . En consecuencia, y dado que la mayoría de los recursos son interpuestos por 67

las partes y no por los jueces, este recurso funciona como medio de defensa de carácter subjetivo (como una versión débil del recurso de amparo). 5.2 Existen problemas sobre la identificación del parámetro de control para enjuiciar la ley. Existe consenso doctrinal y jurisprudencial respecto a que la inaplicabilidad posterior al 2005 es un control concreto. Lo problemático es que desde esta afirmación se pasa a afirmar que no es posible deducir sentencias de inaplicabilidad con consecuencias generales, lo que implica que los argumentos que sirven de base a los fallos sólo tienen relevancia para el caso concreto y no es posible utilizarlos en otro proceso, aunque tengan similares características. El problema es que esto ha abierto una válvula para que el TC se pueda zafar con facilidad de su propia jurisprudencia, renunciando a la pretensión de toda jurisdicción constitucional de dotar a la CPR de un contenido permanente y vinculante. Una cosa es que las circunstancias de la especie sean relevantes para entender la forma en que la norma produce efectos inconstitucionales, pero ello no quiere decir que el parámetro de control se flexibilice hasta desaparecer (“relativismo constitucional”).5.3 Mal uso de la sentencia de inaplicabilidad: se ha concebido como una sentencia con meros efectos inter partes, lo que es negativo debido a que no cumple la función de desarrollo jurisprudencial que requiere el texto constitucional para ser aplicado.

Recurso de Inconstitucionalidad

1. Concepto: competencia del TC creada por el constituyente de 1980 que consiste en la declaración la inconstitucionalidad de una norma con efectos generales, de modo que se expulsa del sistema. Se creó en el contexto de un modelo dual en el que opera como una segunda etapa, lo que queda claro en la redacción del Art. 93 Nº7 CPR, en el que se establecen los requisitos para la declaración de inconstitucionalidad. Este precepto señala que le corresponde “Resolver, por la mayoría de los 4/5 de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad con el numeral anterior”. No obstante se podría pensar que esto revolucionaría el sistema chileno en términos de supremacía constitucional, su impacto ha sido mínimo

2. Requisitos:2.1 Quórum de 4/5 de los miembros del TC, es decir, 8 miembros (antes era mayoría absoluta). 2.2 Ese precepto legal debe haber sido declarado inaplicable. Hubo discusión respecto de este requisito, y se decidió que basta con un pronunciamiento de inaplicabilidad para que proceda este recurso (se habría propuesto que fueran más, por ejemplo la declaración ipso iure a los 3 pronunciamientos de inaplicabilidad). Se abre la legitimación de activa, de modo que no se requiere ser parte en una gestión judicial pendiente (como en el caso

Todo esto es diferente al derecho comparado, en el que el juicio de relevancia es decidido determinantemente por el 67

juez a quo, quien será el que decidirá en definitiva si esa norma se va a utilizar en el caso o no.� de �37 41

Carla Iuspa Santelicesanterior), y se establece acción popular (“acción pública”) para impugnar la constitucionalidad del precepto legal . Además, se estableció que el pronunciamiento 68

puede ser instado de oficio por el TC.

3. Sentencia de inconstitucionalidad: sus efectos no están claros en sistemas de control concentrado. Esto tiene variadas respuestas a nivel comparado, aunque existe consenso en que las sentencias constitucionales tienen efectos más allá del caso concreto, ya que de lo contrario carecería de relevancia práctica en su papel de intérprete privilegiado de la CPR. En Chile este debate es incipiente, y nadie discute que las sentencias son obligatorias respecto del caso concreto que se pronuncian sobre la inaplicabilidad y las respecto de inconstitucionalidad. Además, se entiende que estas últimas producen efectos generales respecto de la norma declarada inconstitucional. Sin embargo, no se ha ahondado en si los razonamientos del TC son aplicables a casos similares en lo futuro (tanto sentencias estimatorias como desestimatorias). La única norma de nuestro ordenamiento que se refiere a estos efectos sólo lo hace respecto de la cosa juzgada y la nulidad del acto o disposición declarada inconstitucional (ipso iure en el caso del Art. 93 Nº16; desde la publicación en el Diario Oficial en el resto de los casos), pero se guarda silencio absoluto respecto de los efectos de la sentencia fuera del caso que se pronuncia . Esto es clave para vincular los 69

mecanismos objetivos de defensa de DDFF con los procesos subjetivos analizados. En otras palabras, la reforma no aprovechó la oportunidad de crear un órgano que vertebre todos los procedimientos y pueda producir un corpus dogmático estable y vinculante para el resto de tribunales.

4. Relación entre inaplicabilidad e inconstitucionalidad: sería deseable que, para superar los problemas surgidos a propósito de la inaplicabilidad, la inconstitucionalidad procediera como un mecanismo para unificar la jurisprudencia (para superar el casuismo) como un sistema dual respetuoso del legislador democrático. El problema radica en que este no ha sido el camino seguido por el TC, ya que con el argumento de la distinción entre control concreto y abstracto ha negado tajantemente la vinculación entre la sentencia de inaplicabilidad y la declaración de inconstitucionalidad (no se puede generalizar la inaplicabilidad). En consecuencia, en la actual jurisprudencia del TC la declaración previa de inaplicabilidad no cumple ningún papel sustantivo en la de inconstitucionalidad. El efecto de esto es que la sentencia de inaplicabilidad se vuelve inconducente, y la declaración de inconstitucionalidad se convierte en absolutamente discrecional. Esto atenta contra los principios básicos de tutela de DDFF, y también abjura la función para la cual fue creado.

09.12.2015

INFLUENCIA SISTEMA INTERNACIONAL DE LOS DDHH

1. Origen sistema universal: se desarrollan al final de la segunda guerra mundial, con la Carta de la ONU y la Declaración Universal de DDHH de 1945 y 1948 respectivamente. Uno de los propósitos de su creación es servir pragmáticamente a evitar la repetición de la barbarie que habían dejado las guerras mundiales, particularmente la segunda. Este constitucionalismo global busca generalizar a toda la humanidad la idea ilustrada de derechos humanos (sustrato del advenimiento de los Estados de Derecho desde el absolutismo), recuperar la idea de los derechos constitucionales nacionales o libertades básicas de las revoluciones burguesas y generalizarlas a toda la humanidad para construir un mínimo moral-jurídico común aplicable a

La acción popular tiene poco éxito en sede constitucional. 68

En efecto, se ha sostenido que debería existir la obligación de los órganos del Estado de vincularse a la interpretación 69

que efectúe el TC.� de �38 41

Carla Iuspa Santeliceslos ordenamientos nacionales. Esta arquitectura es lo que conocemos como derecho internacional de los derechos humanos. Al momento de la creación de la ONU se plantea llevar a cabo este cometido a través de 3 instrumentos (imitando el tránsito del absolutismo-Estado de Derecho), que son la dictación de una Declaración de DDHH (documento político que sirviera de guía o camino para el desarrollo de los aspectos sustantivos); un Tratado Internacional (concretizar tales principios políticos, detallándolos); y un Sistema de Garantías. En 1948 se dicta la DUDH, que es una resolución de la Asamblea General de la ONU, como un mero documento político en el que se refleja un consenso que carece de relevancia jurídica (“buenas intenciones”) . Todo este 70

proceso fue influido por el contexto de Guerra Fría, dicotomía que es altamente determinante a la hora de impedir cualquier consenso respecto de los derechos básicos de los que iba a disponer todo ser humano. Lo que ocurre es que la DUDH fue el único objetivo del plan original que fue cumplido, ya que nunca hubo un tratado internacional que llevara a efecto este plan de desarrollo e implementación de los principios políticos consagrados en la DUDH, e incluso ocurrió que se fragmentó el esquema en regímenes específicos de consagración de DDHH, de modo que en 1966 ya se había abandonado la idea de un tratado o régimen unitario. El primer cisma ocurre con los Pactos de NY o Pactos de 1966 (PIDCyP y PIDESC), que son dos tratados internacionales distintos, impulsados cada uno por los dos grandes bloques hegemónicos de la Guerra Fría, a partir de lo cual se produjo una mayor fragmentación del sistema en convenciones particulares (se acentúa la bifurcación), como la Convención contra la Tortura, la CEDAW, la Convención de Derechos del Niño, etc., todos disponibles para su ratificación por los Estados. Respecto del 3 objetivo del modelo Universal, se puede decir que el sistema de garantías es absolutamente débil dado que se trata de garantías específicas y no existe un procedimiento unificado de resolución de controversias respecto de DDFF (también se encuentran fragmentadas), de modo que cada tratado tiene un sistema de garantías específicas. Esto dificulta el cumplimiento de los tratados, dado que cada uno contempla su propia orgánica.

2. Mecanismos internacionales de garantías: se pueden observar 3 tipos.2.1 Informes: supone que el Estado elabora, en una periodicidad determinada (generalmente 1 año) un documento en el que rinde cuenta del cumplimiento de las obligaciones del tratado. La organización puede formular algún tipo de sugerencia o recomendación, de modo que se cierra el proceso. No existen mecanismos compulsivos que obliguen al estado a cumplir las disposiciones del tratado.

2.2 Denuncias interestatales: un Estado pone en conocimiento del sistema que otro Estado infringió el tratado. Es el mecanismo que tiene mayores posibilidades teóricas de ser exitoso, ya que esto supone algún tipo de controversia. Sin embargo, en la práctica no se usa debido a que ningún Estado se atreve a denunciar a otro (temen contra denuncias), de modo que el sistema tiende a la inactividad.

2.3 Denuncias individuales: se permite que particulares presenten peticiones al órgano respectivo, para que este órgano determine la infracción de las normas del tratado. En ningún tratado del sistema universal existe un procedimiento jurisdiccional para determinar la infracción de las normas de un tratado hacia individuos particulares, ya que en todos los mecanismos se centran en el sistema de informes y a veces en las denuncias interestatales, pero sólo excepcionalmente prevén denuncias individuales y en ninguno de estos casos existe un procedimiento de naturaleza jurisdiccional sino que las denuncias son conocidas por órganos de naturaleza política (“CDH” respecto del PIDCyP, por ejemplo), que finalmente buscan una especie de solución amistosa entre el denunciante y el Estado o, en subsidio, concluye formulando recomendaciones. Es por esto que el

Los Estados le han restado obligatoriedad, ya que no se considera vinculante por estos (no han manifestado su 70

consentimiento en orden a vincularse con sus disposiciones: no es un Tratado). � de �39 41

Carla Iuspa SantelicesSistema Universal es complejo y tiene pocos incentivos para su uso por parte de los particulares, de modo que ha cumplido sólo mínimamente su promesa inicial de crear una arquitectura frondosa que protegiera los DDHH.

3. Sistemas regionales de DDHH: sin abandonar la idea del sistema universal, se han creado alternativas paralelas que buscan cumplir el mismo objeto que inicialmente se propuso el sistema universal. Esto se ha traducido en el desarrollo de los sistemas regionales de DDHH, que son el Sistema Interamericano de DDHH (en el seno de la OEA), Sistema Europeo de DDHH y el Sistema Africano de DDHH (menos desarrollado). Estos sistemas son más exitosos ya que en un contexto más reducido los acuerdos son más sencillos (cultura común o compartida: occidental de origen judeo-romano ). El mérito de estos sistemas es que tanto el 71

europeo como el interamericano existe una garantía jurisdiccional de los DDHH consagrados en los pactos, establecida en conexión con los mecanismos nacionales (se plantean en los mismos términos, por lo que las razones vertidas en las sentencias son intercambiables cuando versan sobre el mismo objeto).

4. Sistema Europeo de DDHH: trae causa en el Tratado de Roma y en una serie de Protocolos adicionales y facultativos . El modelo europeo es más puro o se asemeja más al esquema 72

original que se había planteado en sede de la ONU, de tener un tratado general. En cuanto a la orgánica, desde 1994 (Protocolo Facultativo XI) funciona a través de un único órgano que es el Tribunal Europeo de DDHH.

5. Sistema Interamericano de DDHH: la norma básica es la CADH (Pacto de San José de Costa Rica), y existen otros tratados específicos que consagran derechos en ámbitos sectoriales (se deben ir ratificando por parte las distintas convenciones), como el Pacto de San Salvador (DESC), la Convención Belem do Pará, y otros así como también de protocolos complementarios. Desde su creación, funciona bifurcado en dos órganos, que son la Comisión IDH y la Corte IDH, modelo que es copiado del sistema europeo original (también era bicéfalo antes de 1994, cuando se elimina la Comisión dado que entorpecía el acceso a la justicia europea). La Comisión IDH tiene la función de promoción de la CADH, llevando a cabo las funciones que desarrollan los órganos políticos del sistema universal (informes estatales y otros) y también tiene una participación en el proceso contencioso, siendo un paso necesario para llegar a la Corte IDH ya que la denuncia es interpuesta ante ella, proceso en el que desplegará los buenos oficios (con el objeto de lograr una solución amistosa entre el Estado y denunciante) y remitir los asuntos a la Corte IDH (denuncia). La Corte IDH tiene como funciones resolver de las denuncias en el proceso contencioso (interpuestas por Estados o individuos) y también tiene una competencia consultiva que no tiene el tribunal europeo, y que es relevante ya que estas opiniones son relevantes para interpretar las disposiciones de DDHH (se pronuncia determinando el sentido y alcance de las disposiciones a petición de los Estados, en un proceso no contencioso sino objetivo).

6. Procedimiento contencioso: es importante notar que este procedimiento jurisdiccional es posible de encontrar en el TEDH, pero no en el sistema universal de DDHH.

6.1 Admisibilidad ante la Comisión IDH: existe un proceso de admisibilidad previa basada en tres criterios, el que termina con un informe de admisibilidad.

Sin perjuicio de esto, las Cortes también se han tenido que pronunciar con ocasión de demandas de justicia 71

intercultural, básicamente respecto de uso de recursos naturales y de la tierra. Tratados creados de forma accesoria a otro tratados para complementarlos o modificarlos. 72

� de �40 41

Carla Iuspa Santelices(1) Identificación del denunciante, presuntas víctimas y el Estado denunciado , en el entendido que el sujeto activo de esta acción es cualquier 73

persona o grupo de personas o entidad no gubernamental reconocida en uno o más Estados de la OEA (Arts. 44 CADH y 23 RCIDH), por lo que se restringe a sujetos o grupos que no estén relacionadas con el Estado. El sujeto pasivo es siempre el Estado, siendo imposible la denuncia respecto de particulares. (2) Agotamiento de recursos internos en todas las etapas, ya que funciona con carácter subsidiario. Si existe alguna vía disponible, se declarará inadmisible. No obstante, la Corte IDH ha sido progresista en la interpretación de este requisito, exigiéndose que los recursos disponibles sean efectivos, lo que excluye otros recursos extraordinarios o ineficaces. (3) Litis pendencia. No debe estar conociendo otro tribunal el mismo asunto.

6.2 Etapa sobre el fondo: los intervinientes pueden solicitar alegatos y existe práctica de la prueba, a partir de lo que la Comisión realiza un informe en que se detalla el proceso y se califican los hechos, informe que determina si existe violación a la CADH. Procede intentar solución amistosa, la que de ser aceptada provoca la finalización del asunto, o si es rechazada o el Estado incumple el acuerdo, la Comisión IDH puede someter el asunto a conocimiento de la Corte IDH. Además, se pueden solicitar medidas cautelares, las que se caracterizan por su flexibilidad, siendo posible solicitarlas de forma autónoma y como especie de medida prejudicial. 6.3 Criterios de competencia: tanto ante la Comisión como ante la Corte.

(1) Ratione personae: quienes han sido afectados deben ser personas nacionales o residentes en el territorio de un Estado parte.(2) Ratione materiae: se conocen sólo las vulneraciones a la CADH y los tratados complementarios que han sido ratificados. (3) Ratione temporis: conocen vulneraciones ocurridas a partir de su entrada en vigencia para un Estado determinado. (4) Ratione loci: se conocen vulneraciones ocurridas en el territorio del Estado parte.

6.4 Ante la Corte IDH: se necesita que el Estado haya ratificado su competencia. Posteriormente, se notificará al Estado y a las presuntas víctimas, las que tendrán un plazo de 2 meses para formular observaciones y luego idéntico plazo para contestar. Se pueden presentar documentos y amicus curiae .74

7. Sentencias Corte IDH: no sólo declara la infracción de la CADH por parte del Estado, sino que también tiene gran flexibilidad en la determinación de las medidas de reparación. Por otra parte, es el órgano que se encarga de supervisar el cumplimiento de tales sentencias, cuestión que no ocurre en el Tribunal Europeo ya que es otro órgano (uno de carácter político compuesto por los ministros del exterior de los países miembros) el que encarga de supervisar el cumplimiento de las sentencias.

Wl procedimiento ante la Corte IDH es de carácter subjetivo, ya que siempre existe una víctima. Es por esto que debe 73

ser identificada en el proceso, no obstante tanto la Comisión como la Corte iDH han sido flexibles respecto a la identificación de las víctimas en los contenciosos.

Informes en derecho que presentan terceros en el proceso que, sin hacerse parte, acompañan los informes en favor 74

de alguna de las posiciones en conflicto. � de �41 41

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Carla Iuspa Santelices DERECHO PROCESAL · PDF filediversa al resto del ordenamiento, ya que en el derecho constitucional se agudizan los problemas clásicos de interpretación,