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NULIDAD DE
DERECHO PBLICO
Carlos Carmona S.
Santiago, 2011
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I. EL ENCUADRE TEMTICO.
1. El control jurisdiccional de la administracin.
La nulidad de derecho pblico se enmarca dentro del control
externo,
jurdico y jurisdiccional de la administracin.
Es un control de tipo contencioso-administrativo, pues es un
recurso que
pueden intentar las personas ante un juez para que ste declare
la
ilegalidad de un acto.
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2. La nulidad es una extincin provocada de un
acto irregular.
La validez es un requisito constitutivo de la actuacin de todo
rgano del
Estado. Expresa la no contradiccin con el ordenamiento jurdico
de su
actuacin y la necesidad de habilitacin para realizar una
actividad
determinada.
Todas las ramas del derecho estudian los vicios de los actos y
los
mecanismos para hacerla efectivo. As, el derecho civil aborda la
nulidad
absoluta y la nulidad relativa, y los vicios que la
constituyen.
El derecho administrativo no es una excepcin. Aqu se estudian
las
causales que vician un acto, sea que estn asociadas a la
voluntad, a la
competencia, al objeto, al fin o a las formalidades, etc., y las
sanciones que
acarrean, esto es, la nulidad, la caducidad y la invalidacin.
Estas son las
sanciones tpicas que afecta a un acto administrativo, pero no
son las
nicas.
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Se asemeja a la invalidacin en que el acto
que se deja sin efecto es irregular; tiene
vicios. Pero se distingue de ella en que es
dictada por un tribunal, no por la
administracin. La nulidad requiere
peticin de parte interesada.
La nulidad de derecho pblico postula
que los actos emanados de los
rganos del Estado a los que le falte
un requisito necesario para su
validez, son nulos de modo insanable
e imprescriptible, sin considerar la
gravedad del vicio.
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3. La nulidad se vincula con la invalidez.
La invalidez se estructura en base a los siguientes
elementos.
- Exige calificacin jurdica.
- Es distinta de la eficacia. Un acto puede ser eficaz,
a pesar de sus vicios.
- Exige disconformidad entre el acto y el esquema
previsto por el ordenamiento jurdico.
- Demanda una forma de hacerla valer. Por lo
mismo, un inters por el perjuicio que genera el
acto viciado en una situacin jurdica creada.
- El efecto de la invalidez es la privacin de
proteccin jurdica del acto. La no tutela. 5
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II. El rgimen comparado.
1. El rgimen espaol.
Se funda en la distincin entre nulidad y anulabilidad.
Elemento de distincin Nulidad anulabilidad
Tipo de vicio Vicio insubsanable:
- rgano manifiestamente
incompetente
- Acto de contenido imposible
- Acto dictado prescindiendo
total y absolutamente del
procedimiento
Vicio subsanable
Intervencin del tribunal Opera de pleno derecho Requiere
declaracin
Prescripcin Imprescriptible Prescriptible
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2. El Sistema francs.
Se funda en una distincin sobre las acciones que tienen las
personas.
Elemento de distincin Recurso objetivo, de
nulidad o por exceso de
poder
Recurso subjetivo o de
plena jurisdiccin
Causal Ilegalidad Violacin de derecho
Legitimidad Inters Derecho
Potestades del juez Slo declarar la nulidad Adoptar cualquier
medida
a favor del recurrente
Efectos de la sentencia Generales Particulares
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3. Rgimen alemn.
La nulidad procede slo
cuando el acto tiene un
vicio grave, evidente y
absoluto.
Criterio Significado
Gravedad Se aparta de presupuestos de reconocimiento mnimos
Evidencia El vicio debe ser manifiesto o notorio
Antijuridicidad Bajo ninguna circunstancia el acto puede hacerse
compatible
con el mandato legal.
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9Causales de
nulidad de pleno
derecho
Artculo 62. Nulidad de pleno derecho.
1. Los actos de las Administraciones pblicas son nulos de pleno
derecho en
los casos siguientes:
a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de
amparo
constitucional.
b) Los dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn
de la
materia o del territorio.
c) Los que tengan un contenido imposible.
d) Los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten
como
consecuencia de sta.
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del
procedimiento
legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas
esenciales
para la formacin de la voluntad de los rganos colegiados.
f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento
jurdico por los
que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los
requisitos
esenciales para su adquisicin.
g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una
disposicin de
rango legal.
2. Tambin sern nulas de pleno derecho las disposiciones
administrativas
que vulneren la Constitucin, las leyes u otras disposiciones
administrativas
de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley,
y las que
establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no
favorables o
restrictivas de derechos individuales.
NORMAS DE LA LEGISLACIN ESPAOLA
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Causales de
anulabilidad
Artculo 63. Anulabilidad
1. Son anulables los actos de la Administracin que
incurran en cualquier infraccin del ordenamiento
jurdico, incluso la desviacin de poder.
Vicio de forma Artculo 63. Anulabilidad.
2. No obstante, el defecto de forma slo determinar
la anulabilidad cuando el acto carezca de los
requisitos formales indispensables para alcanzar su
fin o d lugar a la indefensin de los interesados.
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Conservacin Artculo 64. Transmisibilidad.
1. La nulidad o anulabilidad de un acto no implicar la
de los sucesivos en el procedimiento que sean
independientes del primero.
2. La nulidad o anulabilidad en parte del acto
administrativo no implicar la de las partes del mismo
independientes de aqulla salvo que la parte viciada
sea de tal importancia que sin ella el acto
administrativo no hubiera sido dictado.
Artculo 66. Conservacin de actos y trmites.
El rgano que declare la nulidad o anule las
actuaciones dispondr siempre la conservacin de
aquellos actos y trmites cuyo contenido se hubiera
mantenido igual de no haberse cometido la infraccin.
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Saneamiento Artculo 65. Conversin de actos viciados.
Los actos nulos o anulables que, sin embargo, contengan
los elementos constitutivos de otro distinto producirn los
efectos de ste.
Artculo 67. Convalidacin.
1. La Administracin podr convalidar los actos anulables,
subsanando los vicios de que adolezcan.
2. El acto de convalidacin producir efecto desde su
fecha, salvo lo dispuesto anteriormente para la
retroactividad de los actos administrativos.
3. Si el vicio consistiera en incompetencia no determinante
de nulidad, la convalidacin podr realizarse por el rgano
competente cuando sea superior jerrquico del que dict
el acto viciado.
4. Si el vicio consistiese en la falta de alguna
autorizacin,
podr ser convalidado el acto mediante el otorgamiento de
la misma por el rgano competente.
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Errores de hecho Artculo 42. Errores manifiesto en el acto
administrativo.
La autoridad administrativa puede rectificar, en cualquier
momento, faltas de ortografa, errores de clculo y
similares errores manifiestos en un acto administrativo.
Se debe rectificar si la parte invoca un inters legtimo.
Ls autoridad administrativa est autorizada a solicitar la
presentacin del documento a rectificar.
Gravedad del vicio Artculo 44. Nulidad del acto
administrativo
(1) Un acto administrativo es nulo en la medida que se
encuentra afectado por un vicio particularmente grave, y
esto es evidente considerando razonablemente todas las
circunstancias relevantes.
Esencialidad del
vicio
Artculo 44. Nulidad del acto administrativo
(4) Si la nulidad afecta slo a una parte del acto
administrativo, este es nulo en su totalidad cuando la
parte nula es tan esencial que la autoridad administrativa
no hubiere dictado el acto administrativo sin esta parte
nula.
NULIDAD EN LA LEGISLACIN ALEMANA
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Saneamiento Artculo 45. Saneamiento de vicios del procedimiento
y de forma
(1) Una vulneracin a las reglas del procedimiento o de forma que
no
llevan a la nulidad del acto administrativo en virtud del
Artculo 44, no se
considera cuando:
1. la solicitud necesaria para el dictado del acto
administrativo es
posteriormente presentada;
2. la fundamentacin necesaria es posteriormente dada;
3. la audiencia necesaria de una parte es posteriormente
realizada;
4. la resolucin de una comisin cuya cooperacin es necesaria para
el
dictado del acto administrativo es posteriormente realizada;
5. la cooperacin necesaria de otra autoridad administrativa
es
posteriormente realizada.
Artculo 47. Conversin de un acto administrativo viciado.
(1) Un acto administrativo viciado puede ser convertido en otro
acto
administrativo si ste tiene la misma finalidad, si la
autoridad
administrativa que lo dicta hubiera podido dictarlo lcitamente
en el modo
procedimental y en la forma realizada y si los requisitos para
su dictado
estn cumplidos.
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1. El origen de la teora de la nulidad de derecho pblico.
El origen de la nulidad de derecho pblico es el derecho
alemn del siglo XIX. Surgi como un mecanismo de
proteccin de las personas ante la imposibilidad de recurrir
a los tribunales. Consista en la resistencia al cumplimiento
de actuaciones ilegales manifiestas. Necesitaba, para ser
invocada entonces:
- En primer lugar, la existencia de una
ilegalidad, de un vicio en el acto.
- En segundo lugar, era necesario que este vicio fuera
manifiesto y grave. Es decir, que no admitiera dudas de su
existencia y fuera de una magnitud relevante.
III. ANTECEDENTES HISTRICOS.
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- Por una parte, se sostuvo que la fuerza del acto
administrativo emanaba del hecho de ser una expresin
de un poder pblico, no de su conformidad con el
ordenamiento jurdico. Por lo mismo, mientras no se
declarara la invalidez, el acto era eficaz. La sentencia
que declara el acto nulo, se sostuvo, es declarativa,
porque este tipo de acto en realidad es una apariencia
de acto.
- Por la otra, el quiebre provino del nfasis en el
principio de conservacin. Es necesario mantener el acto
en el sistema, a pesar de sus vicios, si ello protege un
bien jurdico superior.
La crisis de esta forma de entender la
nulidad vino por dos vas
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Constitucin de
1833
Constitucin de
1925
Constitucin de 1980
Art. 6. Los rganos del Estado deben someter su
accin a la Constitucin y a las normas dictadas
conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto
a los titulares o integrantes de dichos rganos,
como a toda persona, institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las
responsabilidades y sanciones que determine la
ley.
2. La regulacin de la nulidad en los textos
constitucionales.
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Art. 160. Ninguna
magistratura, ninguna
persona, ni reunin de
personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto
de circunstancias
extraordinarias, otra
autoridad o derechos que
los que expresamente se
les haya conferido por las
leyes. Todo acto en
contravencin a este
artculo es nulo.
Art. 4. Ninguna
magistratura, ninguna
persona, ni reunin de
personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto
de circunstancias
extraordinarias, otra
autoridad o derechos que
los que expresamente se
les haya conferido por las
leyes. Todo acto en
contravencin a este
artculo es nulo.
Art. 7. Los rganos del
Estado actan vlidamente
previa investidura regular
de su integrantes, dentro
de su competencia y en la
forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura,
ninguna persona ni grupo
de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto
de circunstancias
extraordinarias, otra
autoridad o derechos que
los que expresamente se
les hayan conferido en
virtud de la Constitucin o
las leyes.
Todo acto en contravencin
a este artculo es nulo y
originar las
responsabilidades y
sanciones que la ley
seale.
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Art. 86. Todas las
rdenes del Presidente
de la Repblica debern
firmarse por el Ministro
del Departamento
respectivo; y no podrn
ser obedecidas sin este
esencial requisito
Art. 75. Todas las
rdenes del Presidente
de la Repblica debern
firmarse por el Ministro
del departamento
respectivo, y no sern
obedecidas sin este
esencial requisito.
Art.35. Los reglamentos
y decretos del
Presidente de la
Repblica debern
firmarse por el Ministro
respectivo y no sern
obedecidos sin este
esencial requisito.
Los decretos e
instrucciones podrn
expedirse con la sola
firma del Ministro
respectivo, por orden del
Presidente de la
Repblica, en
conformidad a las
normas que al efecto
establezca la ley
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Art. 158. Toda
resolucin que
acordare el
Presidente de la
Repblica, el Senado
o la Cmara de
Diputados, a
presencia o
requisicin de un
general a la frente de
fuerza armada, o de
alguna reunin de
pueblo, que, ya sea
con armas o sin ellas
desobedeciere a las
autoridades, es nula
de derecho, y no
puede producir efecto
alguno.
Art. 23. Toda
resolucin que
acordare el
Presidente de la
Repblica, la Cmara
de Diputados, el
Senado o los
Tribunales de
Justicia, a presencia
o requisicin de un
ejrcito, de un jefe al
frente de fuerza
armadas o de alguna
reunin del pueblo
que, ya sea con
armas o sin ellas,
desobedeciere a las
autoridades, es nula
de derecho y no
puede producir efecto
alguno.
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Art. 78 c). Contra
las resoluciones del
Tribunal
Constitucional no
proceder recurso
alguno.
Las disposiciones
que el Tribunal
declare
inconstitucionales
no podrn
convertirse en ley
en el proyecto o
decreto con fuerza
de ley de que se
trate
Art. 94. Contra las resoluciones del Tribunal
Constitucional no proceder recurso alguno, sin perjuicio
de que puede el mismo Tribunal, conforme a la ley,
rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido.
Las disposiciones que el Tribunal declare
inconstitucionales no podrn convertirse en ley o decreto
con fuerza de ley de que se trate.
En los casos del nmero 16 del artculo 93, el decreto
supremo impugnado quedar sin efecto de pleno
derecho, con el solo mrito de la sentencia del Tribunal
que acoja el reclamo. No obstante, el precepto declarado
inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los
numerales 2, 4, 7 del artculo 93, se entender derogado
desde la publicacin en el Diario Oficial de la sentencia
que acoja el reclamo, la que no producir efecto
retroactivo.
Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de
todo o parte de una ley, de un decreto con fuerza de ley,
de un decreto supremo o auto acordado, en su caso, se
publicarn en el Diario Oficial dentro de los tres das
siguientes a su dictacin.
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3. La nulidad de derecho pblico en la Constitucin de 1925.
Durante la vigencia de la Constitucin de 1925, hubo
encendidas
polmicas sobre si nuestro ordenamiento constitucional daba
sustento
suficiente para que las nulidades de derecho pblico pudieran
operar
de pleno derecho. Las posiciones pueden personalizarse en
dos
profesores: Bernaschina y Silva Cimma.
Para Bernaschina, si un rgano se extralimita en su actuacin,
los
actos que genere no pueden ligar al Estado. Por lo tanto, la
nulidad de
que adolecen se produce sin necesidad de declaracin alguna,
de
pleno derecho. Fund su tesis en el art. 4 (hoy 7), 23 y 75 (hoy
35) de
la Constitucin de 1925. Estas tres normas no exigen
declaracin.
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- El art. 4 dispona que "todo acto en contravencin a este
artculo es nulo".
- El art. 23 estableca que las decisiones que los distintos
poderes del Estado adoptaran bajo presin o amenaza eran
nulas
de pleno derecho y no podan producir efecto alguno.
- Finalmente, el art. 75 estableca que sin la firma de los
Ministros de Estado los decretos no deban ser obedecidos.
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- En primer lugar, porque no se pueden asimilar dichas
disposiciones. As, la del art. 75 y 23 se refieren a casos
especiales de
violacin de normas. El nico sustento de la nulidad es el art. 4.
Adems,
ninguna de los preceptos dice que opera de pleno derecho.
- Enseguida, las normas constitucionales deben interpretarse
armnicamente; ello implica que la norma del art. 4 debe
relacionarse con
aquella que entrega a los tribunales conocer y fallar de la
nulidad.
Para Silva Cimma, los argumentos de Bernaschina no son
contundentes
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4. La discontinuidad histrica de la Constitucin de 1980.
- Desde luego, la Constitucin de 1980 utiliza expresamente
la
expresin "de pleno derecho" cuando se refiere a los efectos de
un acto
sean inmediatos (art. 94). Dicha expresin no la utiliz en el
artculo 7. El
distingo no es menor, porque para el profesor Soto Kloss el
artculo 7 al
sealar que la contravencin a los requisitos del artculo 7
genera
nulidad, hace que sta opere de pleno derecho.
Como se observa, los textos de la
Constitucin de 1833, de 1925 y de
1980 no son estrictamente
idnticos.
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- Enseguida, es necesario anotar que el artculo 7 tiene
dos diferencias notorias con sus precedentes de la
Constitucin
de 1925 y 1833. Por una parte, tiene un inciso primero,
nuevo.
Ah se consagran los requisitos de validez. Por la otra, tienen
un
agregado en el inciso final. Luego de establecer que, "todo
acto
en contravencin a este artculo es nulo", se agreg: "y
originar
las responsabilidades y sanciones que la ley seale."
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Este ltimo agregado puede ser interpretado en un doble
sentido.
- En primer lugar, puede ser interpretado como lo hace el
profesor
Soto Kloss. Para l esta frase no tiene sentido. Basta con la
primera; no es
necesario que la ley seale responsabilidades y sanciones. Estas
se refieren
al funcionario, no al acto. La sancin al acto es la nulidad.
- En segundo lugar, puede interpretarse dando primaca a la
ultima
oracin. De acuerdo a ello es la ley la que debe sealar las
sanciones por
infringir los requisitos de validez. La nulidad para esta
posicin no sera la
nica sancin. Adems, el artculo 6, que establece el valor
normativo de la
Constitucin, convoca a la ley para definir las sanciones por su
infraccin. Por
un asunto de coherencia, el artculo 7 inciso final debiera
interpretarse en
igual sentido.
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- Por otra parte, cabe agregar que cuando la
Constitucin ha querido que el acto no genere efectos
provisionales, lo ha dicho. As, el artculo 35 seala
que sin la firma de un Ministro de Estado los
reglamentos y decretos no sern obedecidos. En los
dems casos por ejemplo, art. 12 y 20 de la CPE-parten de la base
que el acto es legtimo, hasta que se
demuestre lo contrario.
- Adems, hay que considerar el
inciso final del art. 6. Ah la refraccin de
la supremaca constitucional y del valor
normativo de la Constitucin genera "las
responsabilidades y sanciones que
determine la ley". Por qu, entonces, la
ley tendra aplicacin en el art. 6 y no el
art. 7 para definir las sanciones y las
responsabilidades?28
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IV. LOS ELEMENTOS CENTRALES
DE LA TEORIA DEL PROFESOR
SOTO KLOSS.
1. Primer elemento: el artculo 7 de la
Constitucin consagra el principio de juridicidad.
Para el profesor Soto Kloss, este artculo consagra el principio
de la
juridicidad o de legalidad. Conforme a este principio los rganos
del Estado
deben actuar son sujecin plena al derecho.
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Para el profesor Eduardo Soto Kloss el inciso segundo del
artculo
7 de la Constitucin, que aparece por primera vez en nuestro
ordenamiento en el artculo 160 de la Constitucin de 1833,
tuvo
un doble propsito:
i. En primer lugar, evitar los intentos sediciosos de las
propias
autoridades pblicas. La Constitucin de 1828 se frustr en su
aplicacin prctica a raz de la escasa fortaleza con que se
dotaba al rgano ejecutivo y al extremo liberalismo con que
se
haban reconocido los derechos ciudadanos. La Constitucin de
1833 vino a restablecer el orden y la convivencia ciudadana y
a
asegurar la unidad del pas.
ii. En segundo lugar, tuvo por propsito sustentar el orden de
las
potestades pblicas. Exista en 1833 una intrincada atribucin
de competencia de las distintas autoridades; ello originaba
falta
de delimitacin entre las atribuciones y constantes
conflictos,
que haca imposible una buena administracin. Para remediar
esta situacin, se estableci que la autoridad necesitaba para
actuar una previa y expresa atribucin de poderes jurdicos.
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2. Segundo elemento: fundamento de la nulidad de
derecho pblico.
Para el profesor Soto Kloss, el fundamento de la nulidad de
derecho pblico radica en dos principios centrales del
derecho
pblico: la supremaca constitucional y la juridicidad.
- En primer lugar, los rganos del
Estado estn vinculados a la Constitucin. Para
aquellos casos en que se contravengan los
requisitos de validez que ella misma estipula
para la actuacin de dichos rganos, establece
una sancin especfica: la nulidad.
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La nulidad es, de este modo, el mecanismo de tutela y
defensa
de la supremaca de la Constitucin frente a todo acto de un
rgano estatal que no se adecue a las prescripciones del
artculo 7 de la Constitucin. Los rganos del Estado, para
que puedan actuar validamente, deben hacerlo en la medida
de su competencia, previa investidura y en la forma que
prescriba la ley; no tienen ms atribuciones que aquellas que
expresamente se les confiera en virtud de la Constitucin y
las
leyes.
Mediante este mecanismo se garantiza que la autoridad
pblica debe actuar sometida a derecho, sin que pueda
eximirse de la vinculacin que ello implica sino cuando
existe
un precepto que as lo autorice.
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- En segundo lugar, el fundamento de la nulidad de
derecho pblico radica en el principio de juridicidad. Para
que
una rgano del Estado acte validamente es necesario que
cuente con las potestades respectivas.
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3. Tercer elemento: caractersticas de la
nulidad de derecho pblico.
Las caractersticas de la nulidad de derecho pblico han sido
delineadas
por el profesor Eduardo Soto Kloss. Estas son:
- Se trata de una nulidad ipso iure. Producida la infraccin de
la
disposicin constitucional o de las normas dictadas conforme a
ella, el
acto que se emita o dicte o celebre es nulo, carece ntegra y
enteramente
de validez jurdica, sin que se admita validez provisoria alguna.
Ello
implica que el acto no entra en el ordenamiento jurdico.
- Es insanable. La nulidad de derecho pblico no puede ser
ratificada ni convalidada ni saneada por el transcurso del
tiempo. Lo que
es nulo no produce efectos; si no produce efecto, no existe para
el
derecho; y si no existe, no puede sanearse, ratificarse o
convalidarse.
Ello slo es posible si el acto tiene existencia irregular,
imperfecta.
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- Es perpetua e imprescriptible. Si no existe el acto,
jams el tiempo y su transcurso pueden darle validez y
sustento
jurdico. Lo que no existe no puede nacer a la vida jurdica por
el
simple transcurso del tiempo.
- No requiere ser declarada por el juez para que exista.
De producirse la declaracin judicial, esta es meramente
declarativa, pues simplemente reconoce una situacin ya
producida en tiempo anterior; por lo tanto sus efectos son
retroactivos.
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4. Cuarto elemento: los fundamentos de la accin de
nulidad.
La tesis original del profesor Soto Kloss no
exiga la intervencin de los tribunales, pues
la nulidad operaba de pleno derecho. Con
posterioridad, sostuvo que los tribunales slo
constataban, no constituan el vicio.
La manera en que se hace efectivo el derecho
de los interesados en que se declare o constate
la nulidad por los tribunales, es mediante la
accin de nulidad
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Pero fue uno de sus discpulos, el
profesor Gustavo Fiamma, el que
elabor la accin constitucional de
nulidad. Esta es concebida como un
supremo aporte del constituyente de
1980 al derecho procesal administrativo.
El fundamento de esta accin radica en
lo siguiente:
- El derecho a la accin.
- El principio de inexcusabilidad.
- El principio de revisin judicial
de los actos administrativos.
- El derecho a vivir bajo el
imperio de la ley.
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5. Quinto elemento: efectos de la nulidad de derecho pblico.
Para el profesor Soto Kloss si bien la nulidad de derecho pblico
no
necesita ni requiere declaracin para que ello opere, por razones
de
seguridad jurdica y por la naturaleza inherente al trfico
jurdico, que
exige que nadie puede hacerse justicia por s mismo, ha de
existir una
declaracin formal e indiscutida de un rgano que reconozca la
existencia
de esa infraccin. Este rgano no es otro que el judicial.
Para acudir al juez, han de ejercerse las llamadas acciones
procesales y
ante los tribunales competentes.
Esto se traduce en que se demande en juicio ordinario ante el
juez de
letras el domicilio del demandado.
Se demanda al fisco, si el rgano no tiene personalidad jurdica;
y al
representante judicial, en el caso que se trate de un ente
personificado.
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Pero lo que el juez hace no es ms que reconocer una situacin
ya
producida en el pasado, es decir constata la existencia de un
vicio
que afecta la validez del acto administrativo desde el mismo
instante de su dictacin. Por lo tanto, el juez lo nico que hace
es
declarar que el acto es nulo, dejndolo por ese hecho sin
efecto.
Esta visin de la nulidad trae dos importantes efectos:
- Las partes se retrotraen al momento anterior a la dictacin
del acto viciado, como si nunca hubiera existido.
- Nunca se produce algn instante de discontinuidad entre
la situacin anterior al acto dejado sin efecto y la posterior a
l. La
decisin judicial tiene el efecto de borrar el acto anti jurdico.
Por
ello, dejado sin efecto un acto administrativo, no se
requiere
actividad alguna del rgano administrativo para perfeccionar
los
efectos de la declaracin de nulidad. As por ejemplo, si se
aplic
una medida administrativa de destitucin que es declarada nula,
no
cabe un acto administrativo de reincorporacin por parte de
la
autoridad administrativa.39
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1. El impacto de la teora del profesor Soto Kloss.
Bajo la Constitucin de 1980 se ha desarrollado con ms fuerza que
durante la
vigencia de la Constitucin anterior, la teora de la nulidad de
derecho
pblico.
La fuerza de esta tesis en la actualidad radica en lo
siguiente:
a) Por primera vez se difundieron masiva y sistemticamente
sus
elementos configurativos. En esta tarea, las distintas
publicaciones del
profesor Eduardo Soto Kloss fueron decisivas.
Si bien fue perfeccionando su planteamiento, especialmente en
la
intervencin de los tribunales, le dio una tipologa singular
desde el
principio.
En esta tarea lo ayudaron los profesores Gustavo Fiamma e Ivn
Arstica.
El primero, con la configuracin de los elementos de la accin de
nulidad de
derecho pblico. El segundo, restando valor a la presuncin de
legalidad
que origina en el acto administrativo la toma de razn de la
Contralora.
V. LA RELEVANCIA DE LA DOCTRINA DEL
PROFESOR SOTO KLOSS.
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b) A partir de 1989, los tribunales ordinarios son
competentes
para conocer de estas nulidades. Hasta esa fecha, el texto de
la
Constitucin era ambiguo en la materia y daba pie para sostener
su
incompetencia. A partir de esa fecha dej de ser un asunto
terico
para pasar a ser un asunto prctico.
Lo relevante es que esta tesis, no obstante la crtica que le
formulan
los distintos autores nacionales, ha sido acogida por
nuestros
tribunales.
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2. Aspectos que resaltan de la tesis del profesor Soto
Kloss.
- La pretensin de validez universal.
Uno de los elementos ms notables del planteamiento del
profesor Soto Kloss, radica en que postula una nulidad de
derecho pblico comn a todos los rganos del Estado. Se
funda para ello en el artculo 7 de la Constitucin.
Lo anterior es relevante porque no es una doctrina slo
aplicable a los rganos de la administracin del Estado (Soto
Kloss es profesor de derecho administrativo) si no que es
aplicable a la actuacin del Parlamento, de los tribunales de
justicia, de los rganos con autonoma constitucional, etc.
El planteamiento del profesor Soto
Kloss tiene tres rasgos que es
necesario resaltar...
42
-
- Una sola nulidad.
El profesor Soto Kloss postula una sola nulidad. Con ello
descarta el distingo entre nulidad absoluta y relativa del
Cdigo Civil. La nulidad de derecho pblico -sostiene- no
se rige por normas del derecho privado.
Sin embargo, dicho postulado descarta tambin el
distingo que se efecta en otros pases para la nulidad
de derecho pblico entre la nulidad y la anulabilidad.
Para Soto Kloss, no obstante, la nulidad es una sola, sin
que quepa distinguir.
43
-
- Es inevitable.
El tercer aspecto que es necesario
destacar de la tesis de Soto Kloss, es el
carcter inevitable de la nulidad.
Constatada por el Tribunal, ste no puede
obviarla. No cabe ratificacin, confirmacin
o cualquier figura de saneamiento. Frente
al vicio, el juez no puede detenerse ni
frente a los derechos adquiridos ni frente a
la conservacin del acto. La Constitucin
lo obliga a declarar la nulidad.
44
-
VI. El resto de la doctrina nacional.
La tesis del profesor Soto Kloss fue formulada muy
tempranamente de entrada en vigencia la Constitucin de
1980. Por lo mismo, el resto de la doctrina se demor en
reaccionar. Cuando lo hizo, a partir de la segunda mitad de
la dcada del 90, estableci matices y francas crticas.
A continuacin veremos algunas variables de diferenciacin.
45
-
Denominacin
SOTO KLOSS Nulidad de derecho pblico. Pero el acto nulo, no es,
no
existe, no genera validez provisoria alguna.
SILVA BASCUAN Nulidad de derecho pblico.
SILVA CIMMA Nulidad de derecho pblico. No cabe distinguir entre
nulidad
y anulabilidad. En nuestro sistema no cabe la inexistencia;
ello abre el espacio para hacerse justicia por si mismo,
atente contra presuncin de legalidad y carcter formalista
del derecho administrativo.
REYES Nulidad de derecho pblico.
J.L.CEA Nulidad. Pero puede hablarse de inexistencia en base
al
artculo 35 y a lo que sostiene Bernaschina. Pero la nulidad
es la sancin que opera como regla general; en casos
excepcionales, puede hablarse de inexistencia.
P. PIERRY Teora de la nulidad de derecho pblico.
46
-
Rol del Tribunal
SOTO KLOSS Slo la declara, no la constituye.
SILVA BASCUAN Requiere declaracin. Mientras no se declare, el
acto
debe seguirse respetando, pues goza de presuncin de
legalidad. Se hace efectiva mediante accin de nulidad.
SILVA CIMMA La nulidad de derecho slo la pueden declarar los
tribunales. Que el acto sea nulo no significa que sea
nulo de pleno derecho. A partir de 1989, los tribunales
son competentes para ello.
REYES Los actos pblicos gozan de una presuncin de
legalidad. Mientras no se declare, el acto debe
respetarse. As qued constancia en los Actas de la
Comisin Ortzar.
J.L.CEA Opera de pleno derecho. Pero requiere ser declarada,
con excepcin del art. 35.
P. PIERRY No puede negarse la presuncin de legalidad de los
actos administrativos; mas si han sido objeto de toma
de razn. Nuestro sistema no es de derecho ingls,
sino de rgimen administrativo.
47
-
Sancin nica o residual
SOTO KLOSS nica. La infraccin del artculo 6 y 7 acarrea la
nulidad.
SILVA BASCUAN Sancin por infringir requisitos de validez. El
vicio debe existir al
momento de nacimiento del acto. Pero cada poder del Estado
tiene
su nulidad. Ejemplo: la administracin puede invalidar.
SILVA CIMMA Un acto que no cumple los requisitos de validez,
tiene un vicio de
nulidad. Pero la nulidad tiene mltiples causales: incompetencia,
falta
de motivo, desviacin, exceso o abuso de poder, etc.
REYES La nulidad es la sancin para los casos en que no haya otra
sancin
distinta. La nulidad debe conciliarse con el principio de
conservacin
de los actos. Pero no hay una nulidad. Es distinta para la
administracin, que para el legislador y los tribunales. As, para
la ley,
mientras esta se forma, conoce de ella el Tribunal
Constitucional.
Una vez que entr en vigencia, la Corte Suprema. Respecto de
las
sentencias, su regulacin es materia de ley (art. 19 N 3; 60 N 3
y
74). Para la administracin hay otras sanciones (Ej.: 82 N
5).
J.L.CEA Infraccin del art. 7, sea formal o de fondo. No procede
por infraccin
del art. 6. Es de orden pblico; por lo mismo, irrenunciable.
P. PIERRY No es sancin nica. As ha sido desde la Constitucin de
1833. Hay
distintas sanciones por infraccin.
48
-
Prescriptibilidad
SOTO KLOSS Imprescriptible por el inters pblico
comprometido.
SILVA BASCUAN Es imprescriptible.
SILVA CIMMA Es prescriptible.
REYES Es prescriptible
J.L.CEA No caduce ni prescribe la accin para declararla.
Reconoce
jurisprudencia contraria.
P. PIERRY Prescribe conforme a reglas generales.
En el derecho comparado, la accin de nulidad es de cortsimo
tiempo.
Hay que distinguir la accin de nulidad de la accin declarativa
de
derechos.
49
-
Efectos
SOTO KLOSS El acto nunca existi; las personas afectadas se
retrotraen al momento anterior al acto nulo. No hay
discontinuidad entre el acto nulo y despus.
SILVA BASCUAN El acto nulo, como debe declararse, mientras ello
no
sucede, produce efectos. Declarado, carece de validez y
eficacia. Excepcin: decretos sin firma de Ministro, no
deben ser obedecidos.
SILVA CIMMA Debe declararse. Pero si produce o no efectos hacia
el
pasado, hay que aplicar principios generales de derecho,
como la buena fe, la existencia de derechos.
REYES Mientras no se declare, el acto es vlido y debe
respetarse. Ese criterio se refleja en el art. 12 y 80, 83,
inciso 2.
J.L.CEA Tiene efectos retroactivos. El acto nulo nunca
existi.
Reconoce jurisprudencia contraria.
P. PIERRY El acto es vlido hasta que no se declare nulo.
Produce,
por lo mismo, efectos que no pueden desconocerse. El
juez anula, no constata la nulidad.
50
-
Normas que la rigen
SOTO KLOSS Las de la Constitucin.
SILVA
BASCUAN
Las de la Constitucin. No cabe aplicar el
derecho civil.
SILVA CIMMA Las de la Constitucin. No cabe aplicar el
derecho civil.
REYES La Constitucin y la ley que es convocada por el
art. 7.
J.L.CEA El artculo 7 de la Constitucin.
P. PIERRY La Constitucin y la ley que es convocada por el
art. 7.
51
-
VII. La crtica de Jaime Jara
Schnettler.
1. Es un mito jurdico.
- Adems, sostiene, el Cdigo Civil chileno no
acepta las nulidades de pleno derecho. Al contrario, de
modo expreso sostiene la regla contraria, pues en su
sistema slo existen nulidades judicialmente
declaradas.
Para este autor, la categora de la nulidad ipso jure configura
un tpico mito jurdico: un fenmeno que presenta incuestionables
ideas que carecen de
apoyo en la realidad, pero que a pesar de ello, son
aceptadas
pacficamente por la comunidad jurdica. La nulidad de derecho
pblico que opera como una sancin de pleno derecho, se bate en
retirada.
- En primer lugar, porque ni aun
en el derecho romano existi.
52
-
El origen de lo que el autor denomina mito,obedece -a su juicio-
a que se interpret mal a los
comentaristas de la Constitucin de 1833 y de la
Constitucin de 1925 que se refirieron a ella.
Jorge Hunneus sostuvo que la nulidad no requera
para su operatividad de una declaracin de autoridad
pblica, en realidad estaba aludiendo a la
inaplicabilidad tcita. Mediante ella, el juez prescinde
de la norma en un caso concreto por ser contraria a
la Constitucin, sin que haya una declaracin de
inconstitucionalidad general ni una anulacin de la
norma. La norma no se aplica al caso concreto, sin
que se invalide el ordenamiento jurdico. Se trata de
una verdadera excepcin perentoria.
53
-
Bernaschina tambin entendi la nulidad ipso
jure como una desobediencia al acto ilegal. Ello
obedece a la influencia del pensamiento jurdico
de Hans Kelsen en l. Para Bernaschina, los
actos de los agentes pblicos slo son vlidos
mientras sean imputables al Estado. Ello implica
que los rganos no deben extralimitarse de sus
atribuciones. De lo contrario estos actos no
pueden considerarse actos estatales, sino
meras actuaciones que slo comprometen la
responsabilidad personal de los funcionarios.
Bernaschina, adems, distingui dos categoras
de ineficacia de los actos estatales. De un lado,
est la nulidad y del otro la anulabilidad. La
nulidad es la regla general y no precisa de
declaracin alguna; en cambio, la anulabilidad
necesita ser declarada en todos aquellos casos
en que la ley lo disponga expresamente.
54
-
Otro autor que convoca Jara para probar la distorsin
interpretativa que produce la tesis clsica de la
nulidad, es Rodrguez Elizondo. Para este autor, la
teora de la nulidad de derecho pblico se funda en
una premisa errada: el derecho pblico slo puede
ocuparse de las situaciones jurdicas regulares. Sin
embargo, la regularidad o la irregularidad, la validez
o la invalidez de la norma o de un acto, son
enjuiciamientos que se efectan desde el derecho y
no desde fuera de l. La nocin de acto jurdico y de
acto irregular -concluye- no se excluyen
necesariamente.
55
-
2. No es una sancin nica.
- En primer lugar, sostiene la improcedencia de la accin de
nulidad
respecto de los actos legislativos.
- En segundo lugar, argumenta en torno a fallos recientes que
han
excluido esta accin respecto de las sentencias o de las
resoluciones
judiciales. Estas se impugnan por los recursos que establece el
cdigo o la ley
del sector. Adems, aceptar la nulidad respecto de sentencias
ejecutoriadas
que adolezcan de algn vicio, implicara atentar contra el
principio de cosa
juzgada.
- En tercer lugar, el autor convoca a la legislacin sectorial
minera y
electoral para demostrar la esencial relatividad de la nulidad
en el campo del
derecho pblico. En la legislacin minera se reconocen causales
de
saneamiento; y en la legislacin electoral slo se valida como
causal de
nulidad la irregularidad que tenga influencia decisiva en el
resultado de la
eleccin respectiva.
A continuacin, Jara se aboca a criticar el carcter
de sancin nica que postula la tesis clsica
56
-
3. El nuevo marco.
En primer lugar, lo hace sobre la base del principio de
conservacin. De
acuerdo a l, el derecho no slo garantiza la conservacin de los
actos
jurdicos cuando stos no hayan incurrido en ninguna infraccin
del
ordenamiento, sino que su conservacin est tambin garantizada, an
cuando
el acto incurra en graves vicios, si a pesar de ello, es preciso
conservarlo para
salvaguardar otro valor jurdico ms importante que el de la
legalidad. En estos
supuestos, la conservacin no es slo un medio de salvaguardar
otros valores
jurdicos, sino que es en s misma un autntico valor jurdico. De
este modo, se
podra afirmar que el principio de conservacin expresa la
existencia de un
valor jurdico en conservar todo acto capaz de cumplir vlidamente
los fines
que tiene encomendados, para garantizar as la satisfaccin de los
intereses de
los sujetos jurdicos. Bajo este principio, Jara explica una
serie de instituciones,
como las irregularidades no invalidantes del acto
administrativo; la potestad de
la administracin para convalidar sus actos irregulares,
subsanando los vicios
de que pueda adolecer; la nulidad parcial del acto; la conversin
de los actos
administrativos.
Enseguida, Jara se aboca a definir un nuevo marco
terico para la nulidad
57
-
En segundo lugar, el autor construye este nuevo marco
terico evitando rechazar la separacin radical entre las
instituciones de derecho civil y las de derecho
administrativo. A su juicio, la vinculacin entre ambos
universos est dada por la unidad del derecho aplicable
y por la totalidad o plenitud aplicativa del ordenamiento
jurdico. La nulidad, a su juicio, es una misma para todo
el mundo del derecho, cuyo elemento esencial es
idntico siempre: una sancin de ineficacia que produce
la destruccin retroactiva de un acto jurdico contrario a
derecho.
58
-
En tercer lugar, este nuevo marco terico el autor lo
construye
sobre la base de una revisin crtica del efecto anulatorio
del
derecho pblico.
- Conforme a ello sostiene que la nulidad es siempre un
acto jurdico normativo. Es decir, es una declaracin de
voluntad
estatal que se dicta en ejercicio de una potestad otorgada
previamente por el ordenamiento jurdico. No es un juicio
privado ni doctrinal; no es un consejo de desobediencia o de
resistencia a una norma. No existen -sostiene- la nulidades
automticas.
59
-
- Enseguida, el autor sostiene la eficacia personal o
subjetiva de la nulidad. Ello lo hace sobre la base de analizar
la
incidencia del fallo anulatorio en procesos judiciales paralelos
y
posteriores al mismo acto; y al problema que originan fallos
contradictorios respecto de la validez de un mismo acto.
- A continuacin, Jara se centra en la eficacia temporal
del acto anulatorio. A su juicio, sostener el carcter
retroactivo
de la nulidad puede significar perjudicar a los terceros de
buena fe. De ah que algunas sentencias tengan una eficacia
limitada slo hacia el futuro. Es lo que se denomina el
efecto
prospectivo de las mismas.
60
-
- Tambin Jara se hace cargo de los efectos
meramente declarativos que tendra la sentencia
de nulidad. Ello es cuestionable, a su juicio, por
una parte, porque la expulsin de una norma
reglamentaria, por ejemplo, de suyo supone una
modificacin o una innovacin del ordenamiento
jurdico. Ello supone un efecto constitutivo en la
sentencia correspondiente. Por la otra, el efecto
declarativo aparece sobrepasado por la compleja
situacin que plantea la validez del reglamento
frente a los actos singulares de aplicacin que se
dictaron al amparo de su vigencia.
61
-
Finalmente, Jara disea un nuevo planteamiento sobre
la nulidad: la denomina validez sucesiva de los
actosadministrativos.
Esta implica una renovacin del concepto de validez
jurdica. Tiene lugar cuando el acto adquiere validez
con posterioridad a su emanacin, aun cuando ste
hubiere presentado vicios o defectos de su origen. Esta
validez sucesiva atiende al contexto sobrevenido a la
dictacin del acto, situacin, jurdica o fctica, en que
sus efectos se desenvuelven.
62
-
Esta visin, a juicio del autor viene a criticar el concepto
esttico de
validez, que no reconoce la validez de mantenimiento. En el
concepto
clsico o tradicional, slo se considera la validez de
surgimiento. Es
decir, se fija la valoracin del acto o disposicin administrativa
al
momento inicial de su emisin. Es -seala Jara- como una
fotografa
que se toma al momento de su nacimiento.
La validez sucesiva, en cambio, adopta un marcado carcter
situacional. El acto se enjuicia, no como una fotografa esttica,
sino
como una pelcula, en que se incorporan dimensiones
adicionales
que influyen en su valoracin jurdica, tales como el transcurso
del
tiempo, la confianza generada por el acto en los destinatarios y
en
terceros, la funcin que desempea ese contenido en el contexto
de
otras situaciones subjetivas que pudiera haber originado. As,
la
irregularidad de un acto administrativo no acarrea
automticamente
su nulidad; sta procede slo cuando el ordenamiento jurdico
establece que el desajuste correspondiente no puede ser
protegido.
La validez sucesiva, adems, obliga a distinguir entre el acto
jurdico
y sus efectos.
63
-
Los efectos de esta validez sucesiva son:
- As se explica que se pueda disponer la expulsin del
acto del mundo jurdico, sin que se afecten las situaciones
fcticas o jurdicas generadas por el acto anulado.
- La validez sucesiva de los actos administrativos ilegales
no puede ser fundada, a juicio de Jara, desde la perspectiva
tradicional de la buena fe ni del principio de los derechos
adquiridos; slo puede ser justificada sobre la base de la
existencia de un valor superior al principio de juridicidad.
Este
principio no puede ser otro que el de seguridad jurdica, una
de
cuyas manifestaciones es la proteccin de la confianza
legtima,
que protege la expectativa que tienen las personas que toman
decisiones en base a un acto de la administracin.
64
-
VIII. Contraste entre la teora de la
nulidad de derecho pblico y la ley N
19.880
1. Opera de pleno
derecho.
Los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad,
de imperio
y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en
vigencia,
autorizando su ejecucin de oficio por la autoridad
administrativa, salvo que
mediare una orden de suspensin dispuesta por la autoridad
administrativa
dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo
por la va
jurisdiccional (Art. 3).
Los actos de la Administracin Pblica sujetos al Derecho
Administrativo
causan inmediata ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que
una
disposicin establezca lo contrario o necesiten aprobacin o
autorizacin
superior.
Los decretos y las resoluciones producirn efectos jurdicos desde
su
notificacin o publicacin, segn sean de contenido individual o
general
(Art. 51).
Los actos administrativos no tendrn efecto retroactivo, salvo
cuando
produzcan consecuencias favorables para los interesados y no
lesionen
derechos de terceros (Art. 52).
La invalidacin de un acto administrativo podr ser total o
parcial. La
invalidacin parcial no afectar las disposiciones que sean
independientes
de la parte invalidada (Art. 53).
65
-
2. Relevancia del vicio. El vicio de procedimiento o de forma
slo afecta la validez del acto
administrativo cuando recae en algn requisito esencial del
mismo,
sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurdico
y
genera perjuicio al interesado (Art. 13).
En contra de los actos administrativos firmes podr interponerse
el
recurso de revisin ante el superior jerrquico, si lo hubiere o,
en su
defecto, ante la autoridad que lo hubiere dictado, cuando al
dictarlo,
se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que ste
haya
sido determinante para la decisin adoptada, o que
aparecieren
documentos de valor esencial para la resolucin del asunto,
ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible
acompaarlos al expediente administrativo en aquel momento
(Art.
60, letra b)).
Aun cuando no hubiere sido practicada notificacin alguna, o la
que
existiere fuere viciada, se entender el acto debidamente
notificado
si el interesado a quien afectare, hiciere cualquier gestin en
el
procedimiento, con posterioridad al acto, que suponga
necesariamente su conocimiento, sin haber reclamado
previamente
de su falta o nulidad (Art. 47).
Sin embargo, los actos de mero trmite son impugnables slo
cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento
o
produzcan indefensin (Art. 15). 66
-
3. InsanableLa autoridad correspondiente ordenar que se corrijan
por la Administracin o
por el interesado, en su caso, los vicios que advierta en el
procedimiento,
fijando plazos para tal efecto (Art. 56).
El vicio de procedimiento o de forma slo afecta la validez del
acto
administrativo cuando recae en algn requisito esencial del
mismo, sea por su
naturaleza o por mandato del ordenamiento jurdico y genera
perjuicio al
interesado (Art. 13).
Los interesados podrn, en todo momento, alegar defectos de
tramitacin,
especialmente los que supongan paralizacin, infraccin de los
plazos
sealados o la omisin de trmites que pueden ser subsanados antes
de la
resolucin definitiva del asunto. Dichas alegaciones podrn dar
lugar, si
hubiere razones para ello, a la exigencia de la correspondiente
(Art. 10).
4. ImprescriptibleLa autoridad administrativa podr, de oficio o
a peticin de parte, invalidar los
actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado,
siempre que lo
haga dentro de los dos aos contados desde la notificacin o
publicacin del
acto (Art. 53).
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