CAPTULO IIILA PROPIEDADCONCEPTO E HISTORIA DE LA PROPIEDADI.
Concepto de la propiedad. - La propiedad es la seora ms general, en
acto o en potencia, sobre la cosa. Como seora, la propiedad entraa
un poder tan amplio, que no es posible reducir a un cuadro la serie
de facultades que encierra: derecho de usar, de disfrutar, de
enajenar, de reivindicar, etc. En principio, la cosa se somete
entera y exclusivamente al dueo, y ste puede traerla, sin cortapisa
alguna, a toda clase de destinaciones, dentro de un mundo
econmico-social que se encuentra siempre en incesante camino. Sin
embargo, limitaciones de varia ndole son impuestas por la norma
jurdica para tutela de un inters pblico o privado, cuando no surgen
de la existencia de vnculos o derechos concurrentes: servidumbres,
prohibiciones de enajenar, o de reivindicar, pertenencia de la cosa
en comn copropiedadetc. Fuera de tales limitaciones, el propietario
puede actuar libremente, y tan pronto como desaparecen, la
propiedad retorna automticamente a su estado de plenitud
elasticidad de la propiedad, como dicen los modernos.II. Evolucin
histrica de la propiedad. -Todo lo que est en el mbito de la
antigua familia, as las personas como las cosas, se somete a un
poder soberano: el mancipium.2 Entre las cosas, las hay que tienen
una especial significacin e importancia para el grupo familiar,
cumplidor de fines que sobrepasan a los de simple razn domstica: el
fundo, los esclavos, los animales de tiro y carga3 Estas cosas
pertenecen a la familia, y constituyen, en cierta manera, un
patrimonio inalienable. No es que los mores prohban la enajenacin,
sino que los mores se muestran propicios a la perpetuacin de la
casa, tanto en su espritu como en su -- cuerpo material.La
enajenacin,4 en todo caso, se somete a un procedimiento embarazoso:
el mancipium, acto solemne cuyo nombre deriva del poder mismo, y al
que ms tarde se llamar mancipatio ( 61).Las cosas familiares estn
bajo el mancipium del paterfamilias, que respecto a ellas es
considerado soberano. Pero debe mantenerlas en la familia: no es
dominar en el sentido que tiene esta palabra. El paterfamilias
asume una postura institucional, acorde con el fin unitario y
objetivo del grupo que gobierna.La idea sostenida por algunos de
una copropiedad familiar en vida del paterfamilias, no se concilia
con la situacin de incapacidad en que se encuentran, bajo todos los
aspectos, los fihitfamilias. Cierto es todava que si la propiedad
se concentra en el jefe familiar, lo es slo por imperio de una
determinacin extrasubjetiva. La propiedad sirve a los intereses del
grupo, y si aparece individualizada en cabeza del pater hay que
evitar el pensamiento de que esto responde a los dictados de un fin
personal. Sirviendo a un fin comn, no es extrao que la conciencia
social declare que ya en vida del pater los fi fi son, en cierto
modo, propietarios.5 Pero el Derecho privado se agota, formalmente,
en los patresfamilias: el antiguo Derecho romano no conoce otros
sujetos.La familia se vincula por la herencia ( 141) a una
continuidad. La frmula hereditaria romana hace posible la marcha
continua trascendental de la familia. Con la misma fidelidad con
que se perpeta el genio familiar, as se perpeta el cuerpo material
de la familia. Lo que se hereda no es algo que se adquiere, sino
alg en lo que se sucede, en lo que se sigue.Junto a las res mancipi
el elemento esttico y perdurable, figuran las+ res nec mancipi. Las
res nec mancipi, el ganado, el mobiliario y, en general, todos los
objetos no incluidos en la opuesta categora, constituyen el
elemento movedizo, dinmico: lo que adquiere cada cual, y sirve
fundamentalmente para atender a las necesidades de un comercio de
trueque.Los caracteres de la propiedad romana, consonantes con la
funcin poltica de la seora sobre el fundo, son los siguientes:1 El
fundo romano tiene confines santos, como los muros de-la ciudad.
Los confnes son sealados con el ceremonial solemne y sagrado de la
limitatio. Alrededor del ager lim 'us corre un espacio libre, de
cinco pies, cuando menos: ter limitare, en el campo; ambit. en la
ciudad. De modo semejante tiene la urbs supomerium en torno a la
cinta amurallad.. En poca antigua este espacio libre debi de ser
res sancto y, por tanto, sustrada al comercio privado.Los agri
arcfinii, los terrenos no limitados, aunque con confines naturales
montes, ros, vertientes, lagos o artificiales fosos, cercas,
hileras de rboles, pertenecen al ager publicus. Cuando menos, la
falta de limitatio revela que no son objeto de propiedad privada.2.
La propiedad es ilimitada, en el sentido de absoluta y exclusiva.
Est sometida al propietario bajo todos los aspectos, y no admite
influencia alguna proveniente del exterior. En el antiguo Derecho
romano no existen servidumbres legales. Las servidumbres de paso y
de acueducto slo pueden constituirse contando con la voluntad del
propietario gravado.En realidad, el ter limitare facilita el acceso
a cada uno de los campos, y no se hace preciso el paso obligatorio.
De todos modos, si alguien quiere pasar por el fundo vecino, O
asegurarse una melior condicio en orden a las aguas, trayndolas
desde aqul hasta el propio, debe pactar con el paterfamilias
titular.3. La propiedad romana tiene virtud absorbente: todo lo que
est en el fundo o se incorpora al fundo tesoros, plantas, semillas,
edificios, aluviones, etc. pertenece al propietario del mismo. Este
principio de la accesin responde al carcter orgnico de la
propiedad, y no a una determinacin positiva legal, como ocurre en
el Derecho moderno.4. El fundo romano es inmune, es decir, libre de
cualquier impuesto o carga fiscal. El tributum es personal: se
satisface segn los bienes, pero no recae sobre la propiedad.5. La
propiedad romana es perpetua. No se puede constituir un derecho de
propiedad ad tempus, en trminos de establecer, y. gr., que pasada
cierta fecha, retorne ipso jure al enajenante, segn el concepto de
la enajenacin real.La verdadera propiedad individual se afirma en
la poca clsica, cuando ya se ha quebrado la unidad compacta del
grupo familiar. El mancipium se escinde en dominium, jura j rey
potestad sobre las cosas. Sobrevalorado el concepto econmico de
res, se desarrolla una propiedad de contenido patrimonial.A fines
de la Repblica o comienzos del perodo augusteo aparecen los trminos
dominium y proprietas. El primero logra mayor favor en la
jurisprudencia clsica; el segundo, en la jurisprudencia ms tarda
(en la poca romano-helnica, sobre todo). Dominium no designa
solamente la propiedad, sino tambin otras situaciones en las que
campea el derecho subjetivo: dominium obligationis, usufruclus.
etc. Por otra parte, en dominiwn est implcito manus: paterfamilias
appellalur qui in domo dominium habei.6 Jefe de la domus dominus--.
y seor de la familia paterfamilias son sinnimos. El empleo de
proprietas de proprius surgi, segn parece, para distinguir el
derecho del propietario del derecho del usufructuario: frente a
dominus usufruclus se habl de dominar proprielatis. La
generalizacin del trmino proprielas, as como la sustitucin de
dominus propriezatis por proprietarius, es obra de los juristas
posclsicos.Los juristas clsicos no nos han legado una definicin de
la propiedad. Si toda definicin es peligrosa, cuando se trata de
materia jurdica,' no hubiera sido cosa fcil condensar en una frmula
los elementos esenciales de un derecho al que se concibe con la
mayor libertad posible, por manera que la actividad y la iniciativa
individuales puedan discurrir dentro de anchurosos cauces. El
rgimen jurdico de la propiedad se muestra poco favorable al aumento
de las servidumbres ( 73), sofocadoras de la libertad del dominio.
Tanto la propiedad inmueble como la mueble son libremente
enajenables y divisibles; las prohibiciones de enajenar y los
lmites a la disposicin se dan en pocos casos. El fundo itlico no el
provincial es inmune. Las llamadas relaciones de vecindad ( 58) no
representan, en la poca clsica, verdaderas limitaciones del
dominio, sino obligaciones de carcter negativo, constituidas para
tutelar el pleno ejercicio de los derechos dominicales de cada
vecino. Existen, en verdad, limitaciones de Derecho pblico, pero
los juristas no las mencionan, o las mencionan escasas veces. Ni
aun los buenos conocedores del Derecho constitucional y
administrativo se sustraen a su preferente condicin de privatistas.
Todo hace, en fin, que la propiedad aparezca ms liberal e
individualista de cuanto lo sea para quien guarde consideracin de
los vnculos de Derecho pblico. No es romana clsica-- la prohibicin
de los llamados' actos ad aemulationem, esto ,es, aquellos que
realiza el propietario, no con miras a una propia utilidad, sino
con la sola intencin de perjudicar al vecinoanimo nocendi. El
principio de la tolerancia de tales actos9 es claramente afirmado
por los clsicos: qui jure suo utitur neminem laedit. Ahora bien,
una cosa es que el propietario pueda usar libremente de lo que es
suyo, y otra que invada la esfera de libertad del vecino. La
immissio in alienum, cuando reviste notable importancia, puede
resultar ilcita. Una inmisin insignificante, a consecuencia del
-uso de lo que es nuestro, no se evala jurdicamente, sino
socialmente, pero una invasin efectiva del derecho de otro deja de
significar ejercicio de un derecho propio)Si a nadie se lesiona
usando del propio derecho qui iure suo utitur neminem laedit,
todava hay que advertir que asumen un papel relevante, en la vida
romana, los vnculos de la pieZas, de lafides, de la humanilas, es
decir, del officium. Hay en Roma una especie de opinin pblica
vigilante, por virtud de la cual nadie puede usar de los propios
derechos sin sufrir una inspeccin y un juicio. Porque los derechos
privados atienden directamente al bien del individuo, pero
interesan, en ltima instancia, al bien comn. La diligentia
diligentis patris familias se aplica, de modo especial, a las
obligaciones del tutor y del socio, y ala obligacin del marido de
restituir la dote, pero no es algo que la conciencia social deje de
referir a otras esferas. Al despilfarrador de sus bienes se le
somete a interdiccin ( 140), porque no debemos usar mal de nuestro
derecho male enim nostro jure uti non debemus. 11 El campesino est
obligado a cuidar celosamente de su campo, a ararlo, a no traerlo a
descuido, y tal obligacin se halla sancionada con una pena
censoria'2A partir del siglo III de Cristo, el rgimen de la
propiedad sufre profundas transformaciones. Con Diocleciano -292 de
C., el fundo itlico es sometido a tributacin, equiparndose as al
fundo situado in provinciali solo. El impuesto asumir ahora el
significado de contribucin a las cargas pblicas, y no el que
entraaba antes, es decir, el de prestacin fundada en una propiedad
eminente del Estado. Desaparecidas la mancipatioy la in iure
cessio, pierde su razn de ser la distincin entre dominium ex jure
Quiritium y posesin provincial. La summa divissio rerum no se hace
ya entre res mancipiy nec mancipi, sino entre -es mobiles y res
immobiles ( 54). Para las ltimas se establecen formas pblicas y
solernr de enajenacin, con el oportuno registro de los actos gesta
municipalia.Justiniano suprime formalmente la distincin entre
fundos itlicos y funs provinciales,'3 elevando al rango de
propiedad civil dom inium, sin ms las situaciones clsicas del in
bonis habere = possessio ve! ususfructus. Abolido es tambin el
principio de que la propiedad no puede constituirse ad tempus
propiedad perpetua. Las limitaciones de la propiedad, ya numerosas
en la poca romano-helnica, se acentan an ms en la legislacin
justinianea. El concepto de servidumbre comienza a ser extendido
por los bizantinos a las limitaciones legales de la propiedad
servidumbre legal.''FORMAS DE LA PROPIEDADI. Dominium ex jure
Quiritium. Durante algn tiempo la nica forma de propiedad
reconocida por el Derecho civil es el dominium ex jure Quiritium,
cuyas caractersticas formales son las siguientes:a) El sujeto ha de
ser ciudadano romano. El no ciudadano, aunque goce del ius
commercii, y sea capaz, por tanto, de realizar la mancipatio, no
adquiere la propiedad quintana.b) El objeto tanto puede ser una
cosa mueble como inmueble. Esta ltima slo es idnea si se halla
situada in solo italico. lus Italicum y dominium ex jure Quiritium
se corresponden en la poca clsica.c) La adquisicin debe llevarse a
cabo mediante un modo civil: mancipatio, para las res manc:pi;
tradujo, para las res nec mancipi, e in jure cessio (' 61), para
una y otra categora de cosas.d) La tutela procesal se realiza por
la rei vindicatio ( 62).II. In bonis habere. La adquisicin de la
propiedad civil se hace depender del cumplimiento de un acto
solemne. Una res mancipi slo puede enajenarse, segn hemos dicho
antes, mediante mancipatio o in jure cessio. En otro caso, el
adquirente no se hace dominus ex jure Quiritium.La rigidez de
semejante principio civil, muy contrario a las perentorias
exigencias del trfico comercial, fue salvada por el Derecho
honorario. En efecto, el Pretor otorga su proteccin a quienes, por
no haber observado las formalidades civiles, son meros poseedores
de la cosa. Frente a la accin que puede intentar el transmitente
dominu.s a todos los efectos, para recobrar la cosa, se concede al
poseedor la exceptio re venditae et traditae.'5 Dado todava que la
posesin se adquiere por voluntad del dominus, se inicia vlidamente
la usucapin, y el poseedor se convierte en propietario civil al
correr de uno o de dos aos, segn se trate, respectivamente, de cosa
mueble o inmueble. Si durante este tiempo la posesin de la cosa
re-,orna de modo eventual al dominus, se concede la posibilidad de
accionar contra ste, recurriendo a una ficcin. Tal es el remedio de
la actio Publiciana, en cuya frmula se finge haberse consumado la
usucapin.'6 Aun es posible que el dom mus se oponga a esta actio,
mediante la exceptio iusti dominii, pero le cabe tambin al
adquirente paralizarla con una repljcatio re venditae et traditae o
doliEn general, la actio Publiciana se da al poseedor ad
usucapionem que ha perdido la posesin de la cosa, y no slo frente
al dominus, sino tambin frente a cualquier otra persona. Se concede
incluso al poseedor usucapiente que adquiere la cosa de quien no es
dueo. 11 Ahora bien, el adquirente a non domino no puede intentar
con xito la actio Publiciana frente al -:verdadero dueo que ha
logrado entrar en posesin de la cosa de algn modo, ya que la
exceptio 'iusti dominii no admite aqu rplica posible .18 De lo
dicho resulta que la actio Publiciana slo prospera cuando quien
posee es el propietario doloso el que quiere retener la cosa, no
obstante haberla vendido y entregado, o bien otro poseedor de peor
condicin que el actor. La actio Publiciana puede ser ejercitada por
el mismo propietario civil, en lugar de la re vindicatio. Por
verdad, lo corriente es que recurra a ella, librndose as de esa
pesada carga que es la prueba de la propiedad.La aclio Publiciana
surgi en relacin con la compraventa, pero se extendi sucesivamente
a toda suerte de adquisiciones ex justa causa donacin, constitucin
de dote, etc., en las que, por defecto de forma o de ttulo en el
enajenante, no se alcanza inmediatamente la condicin de dominus. Se
otorg tambin cuando fue posible la traditio servilutLs.20 Asimismo
fuera de toda transmisin, en los casos en que el Pretor concede la
posesin de singulares cosas o de masas de bienes: bonorum emplio;
bonorum possessio; adiudicatio en un iudicium quod imperio
conhinelur; missio in posse.ssionem ex secundo decreto, a falta de
prestacin en la casillo damni infecti; ductio del esclavo no
defendido por el dueo en el juicio noxal; restitucin del
fideicomiso ex Trebelliano.En los casos en que el adquirente se
halla asistido por la actio Publiciana y por la exceptio re
venditae eh traditae, goza de una facultad de disposicin perpetua y
exclusiva. Dcese entonces que tiene la cosa in bonis habere, en
tanto que el enajenante conserva el nudum ius Quiritium, es decir,
un simple derecho formal de propiedad. Comienza a hablarse en la
misma poca clsica de dos figuras de dominium. Gayo habla, en
efecto, de un duplex dominium: el ex jure Quiritium y el in
bonis.22 -En la poca posclsica el dom inium ex jure Quiritium no
est ya ligado a los modos de adquisicin del viejo Derecho civil
mancipatio e in jure cessio, y el in bonis habere se concibe como
dom jnium. El nudum ius Quiritium anriquae subtiitatis ludibrium...
vacuum eh superfluum verbum es abolido por Justiniano?III.
Propiedad provincial. - Los fundos situados in provinciali solo
pertenecen en propiedad soberana al pueblo romano o al emperador,
24 segn se trate, respectivamente, de provincias senatoriales o
imperiales. 25 Las tierras provinciales son dejadas a los
particulares en simple goce possessio vel ususfructus, pagando un
stipendium o tributum al Estado o al prncipe, quasi
victoriaepraemium acpoena belli.26Una ex agraria [Baeb+ia?], del
iii a. de C.,27 transforma en dominium optimo iure las possessiones
existentes en la pennsula italiana. Se hace as objeto de dominium
la gran mayora de los terrenos incorporados a las treinta y cinco
tribus. Lo propio ocurre en seguida con los que no fueron objeto de
incorporacin.Acabada la Guerra Social, extendida la ciudadana
romana a las comunidades itlicas, salvo contadas excepciones, el
solum Italicum es susceptible por doquiera de dominio privado.Fuera
de Italia seguir aplicndose el viejo sistema de las possessiones.
En el suelo provincial, dice Gayo, possessionem tantum vel
usumfructum habere videmur.28 La verdad es, no obstante, que en el
Edicto de los gobernadores de las provincias senatoriales se tutela
esta situacin a imagen de la propiedad. Tras la rbrica de re
vindicatione vena la de si ager stipendiarius petatur, bajo la cual
deba darse una frmula anloga a la de la accin defensora del
dominium.La distincin entre fundos provinciales y fundos itlicos no
tiene razn de ser desde el momento en que la constitutio
Antoniniana, del 212 de C., da paso al ordenamiento del Estado
sobre base territorial, y ms que nada, desde que Diocleciano,
prosiguiendo la obra de igualdad entre Italia y las provincias,
somete a tributacin, en el ao 292 de C., a las tierras situadas en
aquella pennsula. 29 Por lo dems, Justiniano borra formalmente la
distincin: 30 bajo su rgimen legislativo hay una forma de
propiedad, llamada indiferentemente dominium o pro-prietas, y
amparada por la re vindicatio.Todava es de advertir que al propio
tiempo que se vino realizando esta unificacin, el dictado de nuevas
necesidades econmicas determin la aparicin de nuevas situaciones
jurdicas enfiteusis, superficie, que si bien pueden considerarse
como seoras de carcter dominical, no es posible incluirlas dentro
de la construccin doctrinal de laproprietas.IV. Propiedad
peregrina. -Los peregrini no pueden ser propietarios ex jure
Quiritium. Aunque tengan el commercium, en virtud de una norma o
privilegio, no les es dable adquirir derechos de dominio
quiritario. Su capacidad jurdica y civil se halla regulada, en todo
caso, por las reglas del ius gentium.No les compete ninguna defensa
fundada sobre accin civil, pero el Pretor peregrino y los
gobernantes de las provincias protegen la propiedad de hecho de los
peregrinos mediante acciones anlogas a las que tutelan el dominio
quiritario.Con la constitutio Antoniniana desaparece la condicin
jurdica de los peregrinos, en i sentido clsico del trmino, y la
propiedad, por lo mismo, se unifica tambin bajo este aspecto.
dentro del fundo vecino para recoger la bellota del propio rbol
cada en ste. Tal facultad es reconocida tambin por el Pretor,
disponiendo que la entrada pueda hacerse en das alternos
inrerdictum de glande legenda.32 Lo que antes se refera solamente a
la recogida de bellota, se extiende a toda clase de frutos, 33 e
incluso a cualesquiera objetos cados en el fundo colindante,
siempre que aqu no sea dado intentar la actio ad exhibendum 34b)
Por disposiciones pretorias que tienen precedentes en las XII
Tablas 35 se dispone que si un rbol proyecta sus ramas desde un
edificio sobre el edificio del vecino, puede ste pedir la corta de
aqul, y en el caso de no ser atendido, talarlo l mismo y hacerlo
propio. Cuando las ramas del rbol caen desde un fundo sobre el
fundo del vecino, compete a ste la facultad de pedir que sea
aclarado hasta la altura de quince pies36 sublucare---, y si no es
atendida la peticin, se le autoriza a que lo corte coercere--y haga
suya la lea interdicta de arboribus caedendis.37c) En la poca
posclsica se prohibe que las propias construcciones oscurezcan
excesivamente la casa del vecino. 38 A imagen de normas dictadas
para el Oriente, se dispone que nadie levante edificios a menos de
cien pies de distancia de los ya existentes que tienen vistas sobre
el mar. 39 La legislacin justinianea establece que el propietario
debe tolerar el saliente del muro de propiedad del vecino, siempre
que no exceda de medio pie4 Igualmente, prohbe las construcciones
que quiten aire al vecino, cuando a ste es preciso para la limpieza
del grano en las faenas agrcolas d) Cualquier nuevo edificio debe
ser construido a doce pies de distancia, cuando menos, del ya
existente, o a quince, si ste es pblico 42 La altura de los
edificios no puede ser superior a cien piese) El propietario de un
sepulcro situado en terreno al cual slo se tiene acceso por el
fundo vecino, no se halla asistido, en la poca clsica, de un
derecho de paso forzoso, si bien le es dado pedir la entrada en
forma precaria precibus, mediante splica y extraordinaria. La
legislacin justinianea reconoce, en cambio, el derecho de paso
forzoso, dejando a salvo la equitativa indemnizacin Surge as, en
relacin con el ter ad sepulchrum, la servidumbre legal de paso
necesario, que se extender ms tarde a todos aquellos casos en que
un fundo se halla enclavado dentro de otros fundos.fi El
propietario de un fundo debe permitir, en los lmites de la humana
tolerancia, los humos y otras emanaciones immissio-- del fundo del
vecino. 45g) En la poca clsica rige un principio del as civile a
tenor del cual las aguas deben discurrir naturalmente naturaliler
defluere a travs de los fundos, segn la configuracin del suelo y
del subsuelo. Mediante la actio aquae pluviae arcendae puede
pedirse al vecino la destruccin de la obra de fbrica opus
manufactum que impide el curso normal de las aguas, ocasionando
irrupciones o avalanchas perjudiciales, o bien que rehaga la por l
demolida que lleva a las mismas consecuencias. No es que se prohiba
que cada cual abra hoyos o canales, o realice otra obras, aunque
con esto se desve o se paralice la corriente, sino que, haciendo
nuevas obras o destruyendo las ya existentes, se produzca una
immissio superior a la natural.La actio aquaepluviae arcendae tiene
por objeto impedir que el agua afluya en proporcin no natural, a
causa de obra artificial: curare ne (aqua) influat.46 Pero no slo
se contempla el caso del propietario del fundo superior que causa
la immissio daosa, sino tambin el del propietario del fundo
inferior que impide la entrada natural de las aguas opere Jacto
aquam repeliere, non recipere, y. gr., haciendo una presa de
contencin, y en manera que puede perjudicar al primero.47La actio
auae pluviae arcendae persigue, por tanto, el que las cosas vuelvan
a su estado originario 8 La obligacin de restituir y de indemnizar
por los daos causados recae sobre el propietario autor de la obra
auctor operis, desde la litis contestatio ( 51). Cuando el autor de
la obra no es el propietario actual, sino otro, y. gr., el que
vendi a ste el fundo, se le impone nicamente la obligacin de
tolerar la destruccin por el actor patientiae praestalio.4La actio
aquaepluviae arcendae es denegada cuando la existencia de las obras
es debida a la ley, a la 6oublica auctoritas, a la naturaleza del
lugar natura loci o al tiempo inmemorial vetustas.5En la poca
justinianea la materia de aguas es objeto de nueva regulacin.
Considranse stas como un bien que interesa por igual a todos los
cultivadores de la tierra. En este momento se prescribe que cada
cual debe hacer uso de las aguas en los solos lmites de la propia
utilidad. Se condena tanto el abuso cuanto la realizacin de obras
animo nocendi.5' Los justinianeos preparan as las bases del
ordenamiento moderno.b) Frente a la autonoma patrimonial de la poca
clsica, no existe un precepto legal general o particular, explcito
o implcito que reconozca el derecho del Estado a privar a un
ciudadano, por razones de inters pblico, de su propiedad. Si se
prescinde de ciertas sanciones religiosas53 y de normas de carcter
local,M que para nada afectan al dominium ex jure Quiritium,
dificihnente puede afirmarse que la expropiacin por causa de
utilidad pblica es admitida en la poca clsica. Otra cosa diramos en
relacin con los ltimos tiempos del Derecho romano.Frontino nos
informa de la expropiacin fundada en un senadoconsulto de
aquaeductibus n a. de C., pero no atae a los fundos, sino a cosas
muebles, a materiales diversos tierra, arenas, piedras, lea, etc.
necesarios para la restauracin de acueductos pertenecientes a los
propietarios vecinos. Por lo general, se trata de materiales de
relativo valor, y, en todo caso, debe procederse sine injuria
privatorum.55 El problema no se plantea con relacin al inmueble en
s.El mismo Frontino nos dice que si el propietario de un fundo no
se muestra favorable a ceder la parte del terreno que es necesaria
para la construccin de un acueducto pblico, se compra el fundo
entero, para despus vender las partes que no afectan a la obra, en
trminos de quedar a buen recaudo admirabili aequitale tanto el
derecho del Estado cuanto el del particular Segn Livio, la
obstinacin de un propietario en no vender hace imposible la
construccin del acueducto proyectado 57 En ms de una ocasin,
Augusto se muestra contrario a proceder contra la propiedad
privada, y as resulta del edicwm de aquaeductu Venafrano,58 dado
entre el 736 y el 743 de Roma, y de la renuncia del emperador a
expropiar los terrenos necesarios para la construccin de su nuevo
foro.Alguien afirma que no es posible pensar en la posibilidad de
la construccin de calles y conducciones de agua en Roma sin la
existencia de la expropiacin forzosa. Pero deben observarse dos
cosas: que buena parte del territorio de la ciudad perteneca al
Estado o a las corporaciones religiosas, y que, por lo que toca a
los particulares, no debi de ser escaso ese factor que se llama el
espritu ciudadano.No existe en Roma una ley de expropiacin por
causa de utilidad pblica, pero un romano no calificara de injusta
la disposicin de un magistrado en tal sentido. Si Augusto no
recurre a la expropiacin para construir su nuevo Foro, no cabe duda
que pudo hacerlo, aun faltando, como faltaba, una ley sobre el
caso. Pudo hacerlo en virtud de su imperium, donde el derecho de
expropiacin est comprendido. Slo que Augusto entiende que el Estado
no debe entrometerse en la esfera privada ms que cuando se trate de
algo verdaderamente imprescindible. La legislacin augustea,
referida al orden privado, nicamente se ocupa de lo necesario.
Mustrase as conforme con una tradicin secular y muy romana.c) En la
poca clsica las minas existentes en un fundo pertenecen al
propietario del mismo. En la poca romano-helnica se admite, de modo
contrario, que el propietario viene obligado a consentir las
excavaciones de extraos, pagando a ste una dcima parte del producto
obtenido y otra dcima parte al Estado.60d) Un precepto de las XII
Tablas dispone que los propietarios de fundos confinantes con una
va pblica amsegetes: quorum ager vjam tangit61 estn obligados a
mantenerla en buen estado. Cuando la va se hace intransitable a
causa del descuido en cumplir tal obligacin, se impone a los dueos
negligentes la pena de sufrir el paso de jumentos por sus fundos.
Segn una norma clsica, cuando la va pblica est deteriorada ve!
fiuminis impetu vel ruina, resultando impracticable el trnsito, el
propietario ms prximo a la misma viene obligado a permitir el paso
praestare viam.63e) Los propietarios de los fundos ribereos estn
obligados a permitir el ususpublicus riparum para los fines de la
navegacin 64J) En inters de la religin y de la salud pblica, se
prohibe quemar y dar sepultura a los cadveres dentro de la ciudad
6' as como fuera de ella, hasta una distancia de 60 pies de los
edificios 66MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD. CLASIFICACIONESSe
llaman modos de adquirir la propiedad a los hechos jurdicos que la
ley declara idneos para que aqulla entre, como seora general que
es, en la esfera de disposicin de los sujetos particulares. La
variedad con que tales hechos jurdicos se presentan da lugar a
clasificaciones diversas. De raz romana y bizantina,
respectivamente, son las que a continuacin exponemos.En las
Instituciones de Gayo (2, 65) se distingue entre modos de adquirir
iuris civile e iuris gentium. Dentro de los primeros figuran la
mancipatio, la in iure cessio y la usucapin; dentro de los
segundos, fundados en la naturalis ratio, la ocupacin, la accesin,
la especificacin, la tradicin. La distincin tiene gran importancia
en la poca clsica, ya sea referida a los sujetos ciudadanos romanos
exclusivamente en los modos civiles, ya a las cosas las res nec
mancipi son las nicas susceptibles de adquisicin iuris gentium.
Otorgada la ciudadana romana a todos los habitantes del Imperio
constitutio Ant oniniana, del 212 de C., borrada la diferencia
entre res mancipiy nec mancipi, y desaparecidas, en fin, las viejas
formas civiles de la mancipatio y de la in jure cessio ( 61),
semejante distincin tiene un simple valor terico en la Compilacin
justinianea. Por lo dems, en las Instituciones del emperador
bizantino 67 la distincin entre modos civiles y modos naturales se
alarga hasta abarcar la generalidad de los modos de
adquisicin.Clasificacin de sello bizantino y con gran favor acogida
por los modernos es la que se hace entre modos de adquirir
originarios y derivativos. Dcese originaria la adquisicin cumplida
sin que medie relacin con un antecesor jurdico auctor,
transmitente, como ocurre, y. gr, con la ocupacin de una cosa que
no tiene dueo res nullius. Derivativa es, por el contrario, la
adquisicin cuya eficacia arranca de un acto de disposicin del
precedente titular, cual sucede, por ejemplo, en la tradicin
traditio ( 61).Si la anttesis se muestra clara y precisa en los
casos ms tpicos de ambas categoras y as en los ejemplos antes
puestos, todava no cabe decir que ocurra siempre lo mismo. La
adquisicin de frutos tanto puede ser originaria como derivativa. La
usucapin ofrece unas caractersticas especiales, que mueven a los
autores a no pocas discusiones. Algunos se inclinan a colocarla
entre los modos originarios, pero debe observarse que si falta aqu
aquella directa coordinacin entre el derecho del anterior titular y
el derecho del nuevo, an es menester justificar la adquisicin de la
posesin, que es fundamento de la usucapin. Hay al menos una sucesin
cronolgica, en cuanto que la cosa fue de propiedad de otra persona
hasta el momento en que se cumpli la adquisicin. En efecto, el
cambio de propietario se realiza en el instante preciso en que la
usucapin se ha consumado. Por otra parte, las prohibiciones de
enajenar impiden la usucapin, y, adems, la usucapin no extingue el
usufructo, las servidumbres activas y pasivas y la prenda.68 Dados
estos caracteres y presupuesto tambin un consentimiento tcito del
propietario, los romanos cuentan la usucapin entre las
enajenaciones.Los romanos no se cuidaron de distinguir en la forma
hoy tan preferida. Fuera de la sucesin hereditaria, no conciben que
los derechos y las obligaciones situaciones puramente personales
puedan ser objeto de transmisin. En la mancipatio y en la in jure
cessio lo decisivo es la afirmacin unilateral del derecho de
propiedad por parte del adquirente, frente a un enajenante que
renuncia, no oponindose, a lo que era suyo. La tradujo tiene en un
principio eficacia exclusivamente posesoria, segn parece lo ms
probable; funcin traslativa del dominio tiene en la poca clsica,
pero es muy oscura. Consecuencia de los tres actos mencionados,
pero no esencia de los mismos, es la transmisin del derecho.Todo
esto significa, en definitiva, que los clsicos no contemplan la
transiatio iuris, sino la transla: jo rei. Ciertamente, Gayo habla
tan slo de una transmisin de la cosa transferre, transire-, y no
del derecho que recae sobre la misma, y hay buen fundamento en
pensar que han sido los bizantinos quienes han visto en la
transmisin de la cosa la transmisin del derecho.ADQUISICIN DE LA
PROPIEDAD. MODOS ORIGINARIOS1. Ocupacin. - Ocupacin es la
adquisicin de la propiedad mediante la toma de posesin de una cosa
que no tiene dueo: res nullius cedil occupanti.En el Derecho romano
mustrase imperante el principio de la libertad de ocupacin. Aplcase
la occupatio, durante largo tiempo, a un amplio crculo de res
nuiius, y su importancia es tal que llega a verse en la misma la
fuente de la que surge la propiedad 6s En esta suerte de adquisicin
yen otras, como la usucapin, la accesin, la especificacin y la
tradicines fcil advertir la propensin de la jurisprudencia a
elaborar un Derecho de raz natural. Casos de ocupacin son los
siguientes:a)La insula in mar nata. 70b)Las res inventae in litore
maris perlas, piedras, conchas, es decir, las cosasdescubiertas y
aprehendidas, pues que no basta la inventio71 en la ribera del mar.
72c)La caza aucupium de las ferae bestiae, esto es, de los animales
que gozan delibertad natural.73 El cazador hace suyo el animal
cazado, importando poco que esto ocurra en finca ajena. El
propietario de una finca puede prohibir el acceso a ella de
cualquier extrao, pero no porque se reconozca a su favor la
existencia de un derecho exclusivo de caza. No hay cotos vedados en
Roma.Al cazador que de cualquier modo entra en la finca ajena podr
hacrsele responsable de una violacin, pero la pieza cazada es suya,
Idntico principio rige en materia de pesca piscatio.En la poca
clsica se discute acerca del momento en que el cazador adquiere la
propiedad del animal herido. Debi prevalecer, segn creemos, la
opinin que luego fue acogida en la legislacin justinianea, a tenor
de la cual no basta que el cazador hiera y persiga al animal, sino
que es necesaria tambin la aprehensin: quia multa accidere possunt
ut eum (feram bestiam) non capiamus74 (porque puede suceder muchas
veces que no aprehendamos [al animal]).Adems de los animales
salvajes ferae bestiae, pueden ser objeto de ocupacin los animales
amansados o domesticados ciervos, palomas, abejas, etc. que han
perdido el animus revertendi,75 esto es, el hbito de volver a la
casa del dueo. Se excluyen de la ocupacin, en todo caso, los
animales domsticos caballos, bueyes, gallinas, etc.d) Los res
derelictae, es decir, las cosas libremente abandonadas por su dueo,
y no las cosas perdidas o extraviadas.Disctese entre los clsicos
acerca del momento en que se pierde, por el abandono, la propiedad.
Segn los proculeyanos,76 la prdida de la propiedad coincide con el
acto de aprehensin por parte de otro; los sabinianos,77 por el
contrario, entienden que la propiedad se pierde en el instante
mismo en que el titular se despoja de la cosa. Esta ltima opinin,
que concibe la derelictio como una transmisin a persona incierta
traditio in incertam personam fue acogida por la jurisprudencia ms
tarda 78 y por la legislacin de Justiniano. Dos constituciones
imperiales de finales del siglo lv de C. aplican a los agri deserti
el rgimen de la derelictio. Las tierras situadas en los confines
del Imperio, expuestas como estaban a las incursiones de los
brbaros, solan ser dejadas incultas por sus dueos. Con el fin de
remediar los males que de aqu nacan, se permiti a cualquiera
ocuparlas y cultivarlas, transformndose la posesin en propiedad
luego de pasados dos aos sin que el propietario las reivindicase.80
De otra parte, si el propietario que no puede pagar los tributos,
abandona el fundo, y no retorna a ste dentro de seis meses, segn el
requerimiento oficial que se le hace, adquiere la propiedad la
persona que, entrando a ocuparlo, se comprometa a correr con las
cargas fiscales. 81e) Las res hostium, es decir, las cosas tomadas
a los hostes, sea en accin de guerra occupatio bellica, sea fuera
de ella, cuando no media un tratado de amistad con Roma.Segn nos
dice Gayo, los antiguos consideraban como la propiedad ms legtima
la de las cosas cogidas al enemigo: maxime sue esse credebant, quae
ex hostibus cepissent.82 En poca histrica, el botn propiamente
dicho pertenece al Estado, en tanto que las cosas concretas u
objetos singulares entran en el dominio del que los ocupa. II.
Adquisicin del tesoro. - Segn Paulo, thesaurus est vetus quaedam
depositio pecuniae, cuiug non exstaf memoria, Ui' am dominum non
habeat84 (el tesoro es una cierta can depositada de la que no
existe memoria (
