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lVTETODOLOGIA
DEL
DERECHO
)o
2q
I.'I'ANCIISCO
CARNELUTTI
'
TRADUccIoN
poB
EL
DR. ANGEL
OssoRto
Ex PBESIDENTE DE LA
ACADEMIA NACIoNAI,
DE LEcfSLAcIoN
Y
JURISPBUDENCIA
DE
MADBID
Ex DEcANo DEL
Col.acro DE
ABocADos
DE
Ma.DRrD
BDER
W
NION
TIPOGRAtr'ICA
EDITORIAT TIISPANO-AMERICANA
stfllos
atR$c
rAc
s, GUATífau.ltASat{4,
uñl,nom mo. no DIJAIHRo.
s,txJtur
MEXICO
ar'(,
-
8/20/2019 Carneluti Metodologia Del Derecho
4/58
l)
'
I
)./
C
t'
''t
Jr
Copyright
r94o
by
UTEHA
(Unión
Tipográfica
Editoriat
Hispano
Americana)
ES PROPIEDAD
(Qucda
hccho
el rcgirtro
y
cl
de-
pósito
que dete¡min¿n
las
rerpcctivas
leyce
dc todos los
paíscr.
Rcse¡vedo¡
sin
ercepción
todos
los
derecho¡
en
idioma
cspañol.)
PNINTED
'N
MEXICO
Monseñor:
¿Record.áis
cuan¿o,
abatido,
he oenido a bu¡caro¡
y
m.e habéis abierto los
brazos?
Aquel día ha reco-
mcnzado
rni
tida.
¿Rita
y
la
mamá
han
rnuerto
por
tsto?
Asi,
si
me ¡uce¿e,
eagan¿o
?or
las
cambres,
Jen-
tirme inundado
Por
una luz
que
ar¿ienlemente er/ero
sca
la
fe,
mi
pensamiento
se
utelt¡e
a
úos
como
el
cordero al
pastor.
Cuanlo
má¡
alra
et
lo
soledad,
már
prolundo
es el
conoencimiento en
z¡uestra
risueña
cerlidumbre.
Por eso
a e¡ta¡
meditacione¡
oa
unido
tnestro
nombre.
trfilán,
3 0 diciembre
193 8
F.
C.
A
Monseñor Giooanni Arbam,
-
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PROLOGO
l.-Estas
páginas
han sido escritas
por
el
estí-
mulo
que
determinó en
mí
un
lib¡o
reciente
de Co-
lonna,
joven
abogado de
Turín,
de ingenio fuerte y
nutrido
(l).
Dicho
esto,
para
quien
tenga
ganas
de leerle, es
mejor que yo liquide
rápidamente
lo
que se podría
llamar un incidente personal.
Rompiendo
en
una crítica
sin
cumplimientos
contra la ciencia del derecho, Colonna
distingue entre
aquella
que
señala
como
doctrina
iurídica
tradicional
y
un
grupo
de
doctrinas
modernas
cuya
filiación ob-
tiene aludiendo al
((carácter
exterior
simple e incon-
fundible
de
su
autortt;
cuyo autor
soy
yo (Pág.
ló
nota
l).
Sea dicho sin ambajes, que
como este elogio
ju-
venil
me ha
complacido,
no me pone
en situación
(l).-Artüro
ColoDna,
Por
l¡
cie¡ci¡ del De¡€chd'. TiD.
Ed. Er-
Desto
Arduini
1938,
XVI.
-
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l,ltoLOGo
embarazosa. La verdad
es
que
en la vida mi éxito
ha
sido
y
continúa
siendo tan
disputado
que
no
sólo
me
ha
dejado la posibilidad sino
que
me ha
creado la
necesidad de
mirarme continuamente
al
espejo,
lo
cual,
después
de todo, es una
gracia
de
Dios,
Así, con-
frontando 1o
que
Colonna
ve
en
mí
con
aquello
que
el espejo me dice,
creo poder aceptar
una
parte
del
elogio
que
se
me brinda; y la acepto voluntariamente
porque
sé
que
no hay
en
esa
confrontación, como
en
la
confrontación
con
los
demás
jóvenes
estudiosos,
ningún ascendiente,
sino
solamente
mi
libertad; he
aquí
una
situación
que, si no aumenta la cantidad del
elogio, al menos
garantiz¿
su
valor.
Admito, pues, haber superado y aun continuar
superando con
mi
obra, algunos
límites en los cuales
la
ciencia del Derecho
se
había
detenido;
diré
con
una metáfora muchas veces
usada,
que he
cavado en
la
roca
perdida
de vista
por
la inteligencia humana y
de
donde
debe salir
algún nuevo
escalón. En esto
Co-
lonna, según
mi
juicio,
dice
la
verdad.
En Io
demás exagera
y
yerra.
Exagera
cuando
cree
que
haya
tras mi obra
y
la
de algunos
otros, una
separación de esencia antes que
de medida.
Este yerro
procede
de una posición falsa
o al menos
convencional
y discutible
en el concepto
de ciencia. No
hay que
confundir
la
ciencia con
el progreso
de
la
ciencia,
esto es,
su existencia con su madu¡ez, La
cie¡cia
MI''I'OI)OLO(;IA
DUL I)EItIiCTIO
comienza
niña, da los
primeros pasos
inciertos,
se
apodera
poco
a
poco del lenguaje y tarda
en adquirir
conciencia
de sí misma.
Cualquier
intento
de
descu-
brir las reglas de
la
vida,
por grosero
que
sea
el mé-
todo
y
por incierto que
sea
el
resultado,
es obra de
ciencia. Por eso
la
comparación
entre
la
ciencia del
Derecho
y
las
matemáticas,
la
física y la biología,
podrá llevar
a
la
conclusión de
que éstas son más
maduras
que
la
nuestra, pero no a
la
de
que ellas
se¿n
ciencia y
la nuestra
no.
En 1o
que a mí se
refiere
respecto a la
apreciación
demasiado
favorable
que
Colonna
expone
sobre mi
obra,
siento
el
deber de contestar
que
esta
obra
no
habría
sido
posible
sin aquella
que
muchos
otros
en
Germania y en
Italia han
realizado
antes
que
yo
y
que
la
una no puede
ser
disociada
de la
otra. Por ejem-
plo,
entre mis libros
((La
prueba
civilt'
(escrito
en
el
tiempo, ya lej
ano, en que para
mí
maduraban
las
espigas)
es
reputado uno
de los mejores;
pero
yo
sería
un
deshonesto si
no
reconociese
que
muchos
de
los
conceptos con
que
lo he
construído,
no han sido
fabri-
cados por
mí
sino
por
aquellos
juristas
tudescos
del
800,
cuya estimación,
como
la
de los
músicos
y
los
poetas,
puede
ser oscurecida
hoy por
causas exteriores
y
transitorias,
pero
está
destinada
¿
renacer y no
morir.
Y
si
yo
confieso habe¡
llevado los
estudios
del Derecho
procesal
a un nivel
más alto que
aquel que
había
-
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I',ItOl-O(;t)
alcanzado
el
grande
y quericlo
maestro
de
todos
nos-
otros
José
Chiovenda,
es
sin embargo
cierto
que sus
Principios
señalan
un
igual o
mayor
P¡ogreso
en rela-
ción
con
la fase
precedente
y es de
igual
modo
inevi-
table
que
a mi
vez
yo sea
igualmente
y
aun
mayor-
mente
superado.
A
fin de
que tal
eventualidad
en
Ia cual
consiste
la más
pura
esperanza
de totlos
los
cultivatlores
hon-
rados
de
la
ciencia
se pueda comprobar
mejor,
me
aPresuro
a exponer,
estimulado
por
la
bella
y sincera
página
de
Colonna,
algunas
nuevas
rcflexiones
sobre
el
métotlo
en
la ciencia
tlel
l)erecho.
2.-Debo
dar
cuenta
ante todo'
d,el
método
de
la
indagación
sobre
el método.
Diré
sintéticamente
que
la
metodología
no
es ot¡a
cosa
que la ciencia
que
se
estudia
a sí
misma
y así
encuentra
su método'
Pero
si
también
la metodología
e
s ciencia,
o
mejor,
si
también
la
metodología
es acci¿)n,
el
problema
del
método se
presenta
también
a
la
metodología. Asít
aquello
que
se
puede
llamar
introspección
de
la
cien-
cia,
Ilega
hasta el infinito.
Afortunadamente
ese
recambio,
análogo al
que
ve-
rcmos
entre la ciencia
y
la técnica
entre
la ciencia
y la
metodología
donde
las
relaciones
entre
una
y
otra
se
desarrollan
en círculo,
proviene de una verdadera
cir-
cr¡lación
del
pensamiento
que
recuercla
el
milagro de
l0
l\' ttol
)ot_(
x;
t A I)l
_ l)tit tc o
l¿
circr¡laci
-
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P RO
LOGO
En
el
campo
del trabajo
intelectual,
la
materia
prima
son los
lenómenos
y el
producto
son
los conceqtos.
Además
de
los tres
capítulos
que contiene
este
pequeño
libro,
así como
los
precede un
prólogo,
así
les sigue
un epílogo.
Siempre
escuetamente
demuestro
que mis
libros están
construídos
como
mis
edificios
y
que hay en
ellos
al lado de
la física,
una
arquitectura
inmaterial.
A
aquellos
más
pensadores
de entre
mis
lectores
que quieran
meditar
en
torno
a
la
armonia
de
las cosas,
quiero señalarles
que
desde
el
prólogo
hasta
el
epílogo,
a través
de
los tres capítulos
el libro
procede
hacia
lo
alto;
y necesariamente
el
argumento
del
prólogo
y
del
epílogo
quedan
fuera
del
tratamien-
to científico.
El
prólogo
queda a
los
pies de la
inda-
gación de
la
cual
cuenta,
descubriendo
el
estímulo,
la
pequeña historia;
el
epílogo
está no tanto
en
la
cima cuanto
al otro
lado de
ésta
y por ello
mís
allá
de
la
ciencia.
También
al construir
esta tentativa
de ciencia
de
la ciencia
del
Derecho,
me
he
regulado
según los
principios que aquí
dejo
expuestos
en
cuanto
a
la
no observación
y
a
la elaboración
de los
datos;
pero
para
la no
observación
(porque el dato
consiste tanto
en
el
producto
científico
cuanto
en
la
producción,
esto
es,
en el acto
científico),
he observado,
y
no
podría
haberlo hecho
de
otro modo,
sobre
todo,
a mí
mismo.
12
13
CAPITULO
PRIMFJRO
3.-xl
obrar
que
es
una
especie
de deoenir se re-
suelve en el empleo de los medios para
alcanzar un
fin.
La
coincidencia
de stt resultado
con
el
propósito
depende de la adecuación
de los medios al
fin; en
otros términos, de escogerlos bien y
de
usarlos
diestra-
mente. Según se
posea
tal
cualidad, la
acción es útil
y
fecunda
o inútil e infecunda.
Tal
coincidencia
es lo
que
suele llamarse éxito.
En
principio,
el éxito se
resuelve en un
fenómeno
de
in¿uición.
Puede
ocurrir,
por
las acciones
inferiores,
que
se trate
solamente de inslinto.
Así, con las diversas
dosis
de
intuición
de las
cuales
pueden disponer
los
varios agentes,
se
explica
que
unos tengan éxito y
otros no. Aquello que
ocurre
con
el
nombre de for-
tuna en el obrar,
se explica, no
raramente, coD una
dosis
superior
de
intuición,
Por otra parte, cuando
el
agente
tiene acierto,
gracias
a
la intuición, para
alcanzar el
fin,
Io
debe,
-
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a
I.'ITANCESCO
CAITNI'L(
ITTI
no tanto
a sí mismo, como a
los demás, los cuales
aprenden
de él siguiendo el
ejemplo.
Así el
fenómeno
cle intuición se
propaga por virtud
de un
fenómeno
de imitación.
Este
obrar,
que
actúa
por
vía
de
la
intuición
o
de
la imitación,
puede
señalarse
como un obtar
empírico.
Por otra
parte, al fenómeno
de
intuición
y
de
imitación
sucede
naturalmente,
un
fenómeno
de
r¿-
fl.exión
gue opera sobre dos
planos.
Ante todo,
en
el
plano teórico mediante
la
re-
busca del secreto
del éxito, esto es,
mediante el
cono-
cimiento
de
la regla da obrar.
Poco
a
poco la expe-
riencia
multiplicada
de
los
éxitos
y de
los
fracasos
enseña
a
los hombres
que pueden encontrar cierta
regla,
Ia
obediencia
a la cual
si no garantiza
propia-
mente
el éxito,
por
lo menos aumenta
su
probabilidad.
La rebusca de
la
regla
de obrar, determina
que
se
forme la ciencia;
más precisamente aquella
parte
de
la
ciencia
que podría llamarse
ciancia
de
la
práctica.
Por
lo
demás,
el
objeto
de
la
ciencia
es más
vasto
en
cuanto
se
extiende,
además
de
la
regla de
obrar,
a
todas
las
reglas
del devenir. Esta
regla
del
devenir
y
en particular del obrar, son
reglas de
la
naturaleza.
Lo decimos
así,
para
justificar
que
no son
puestas
lor
el
hombrc
sino
sobre /l; se
pueden
llamar
también
reglas
de
la
experiencin,
no en
el
sentido de
que
éstr
las constituya
sino
de
que las
revela.
En cuanto al
74 15
Mlt't'otx)t.(x;t
A I)t'l- t)EuEct
Io
acierto
para
descubrir
tal regla, la ciencia enseña
la
ún
dtl obrar
que
es
lo
que
se
llatna
el método,
En segundo lugar
y sucesivamente, en el
plano
pr:íctico, la
¡eflexión
sustituye
al
obrar
intuitivo
o
imitativo,
es decir, al obrar
cnpirico,
e\ obrar
según
rcglas, o
sea
el obrar
técnico,
Si
la
ciencia
es la busca
de las
reglas,
la
lécnica
es
aplicación
de éstas.
La
pri-
mera
pe¡tenece
al
campo
del
conocimiento,
la
segunda
al
campo
de la acción.
4.-También
el conocer es un
obrar.
También
la
ciencia es un
trabajo.
Entre el uno y la otra, las rela-
ciones son recíprocas; se trata de tn recambio: asi
como
para
obrar
hace
falta conocer,
también
para
conocer
hace falta obrar.
De
ahí
que
el éxito
de
la
ciencia
o
mejor dicho,
de l¿ acción
científica, depende
de la
adecuación
de
los me dios al fin.
También
en
el campo
de
la
ciencia
se
dan
éxitos
y fracasos; hay
eh él
intuitivos,
imitativos
y
afortu-
nados.
También
el
obrar científico
se
sirve
como
las
demás especies
-
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F'ItANCITSCO
CAItNITLU'I f
I
Solamente
esta
fórmula
resuelve
lógicamente
la apa-
rente
paradoja
de
la
tesis
de
Colonna
cuando
niega
a
muchos,
quizás a demasiados
tratados
de
Derecho,
la
dignidad
de
la
ciencia;
verdaderamente
a
ese
libro
Ie vendría
bien
como
título
aquel
equívoco
de b An-
wissenschaf
tlichkeit
der
rec/t'tstoissenscltaf
t
que
hizo
célebre
hace algunos
años,
una mediocre
obra
de
Lundt;
pero
Ia ley
italiana
no tiene este
resorte.
Empírica
es
aquella
ciencia
que
mientras
busca
la
re-
gla del
obrar ajeno,
desconoce
la
regla
del
propio.
Que
esto
sea,
especialmente
en
el
camPo
del
Derecho,
un fenómeno
demasiado
común
queda
demostrado
de
modo
audaz
e
incluso convincente
por Colonna
y
hace
venir
a
la
mente
el
médice cu.ra
te
ipsum, corr
el
cual
más de
una vez los operadores
del
Derecho,
po-
drían
responder
a los científicos.
La
ciencia
supera
Ia
fase del empirismo
para
ent¡ar
en
la
del tecnicismo
cuando
se propone el
pro-
blema
de
su
propia regla.
También,
ciertamente,
el
trabajo
científico
como
cualquier
otro, sigue conscien-
temente o no,
las líneas
obligadas
que son descubiertas
por la
experiencia
como
ocurre
con cualquier
otro
género
de acción.
Son,
por
tantor
reglas
de
experiencia
científica
como la experiencia
en cualquier otro
sector.
Si
la
ciencia
(digamos, en su ser) tiene
por objeto
la
experiencia,
es
una
experiencia
en
sí
misma
(digamos,
en
su devenir).
16
17
N t',t'(
)t
x)t.o(;t A t)tit_
t)tI
tclIo
Ill
problema
de la
regla
de
la
experiencia cientí-
fica
es a su vez,
como
el de
la
regla de
cualquiera otra
experiencia,
un
problema
teórico y práctico y no
presenta
en esta
zona del
obrar, una naturaleza
diversa
sino sólo una mayor dificultad.
Esto
es,
bajo el aspecto
teórico, como
he
advertido
hace
poco,
el
problema
de la
ciencia.
Mas,
como la
ciencia
se
estudia
¿
sí
misma,
y
hay una
ciencia de
la
ciencia
y
también una ciencia al cuadrado,
es
opor-
tuno distinguir
de
todos
modos la
especie
del
género.
Entre las
varias
denominaciones
que
se
usan p¿ra
señalarla, escogeremos
\a
d.e
metodologla.
Si
se busca
el significado puro del vocablo, toda la ciencia
o, al
menos, la ciencia de
la práctica,
es
metodología, por-
que
no
cumple
otra tarea
que
la investigación
de
la
vida del obrar. Pero como también se
procura atribuir
a
los
nombres
un
valor convencional,
metodología
puede
significar
por
antonomasia
discurso sobre
el
método
científico.
No
es menos exacto,
por
cierto,
hablar
de
lógica d.e
la ciencia,
o también, según uso
de
los
filósofos, de
epistemología; pero
yo
escojo
el
vocablo
que
mejor
sigue
la
vía
común
del
pensamien-
to, y
más
tarde,
a propósito
de las denominaciones
jurídicas,
trataré
de
descubrir la razón.
Después de
todo, como la ciencia de la ciencia
del
Derecho
esté
cn
grandísima parte
todavía
por
hacer,
la
conciencia
-
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t,'ttANCltsc(
) cAl{N
ItLt
1'f'f I
N
t',l\ )t
x)t.(x;tr\
l)t
.
l)l
lEcll()
do
mi
jovcn
arnigo
hacc la
amarga
comprobación de
un notrble dcsnivel
entre la cienci¿ del
Derecho,
la
rnatcmirtica,
la
física o
la biología, no
dice más
que
la
verdad;
pero
la
consecuencia
que
se
obtiene no
es
que
la cienci:r clel Derecho no sea tal, sino
que
no ha al-
canzado el
grado
de tecnicismo
que
las otras, lo
que
significa
su madurez.
¿
Por
qué
I
I-a
ciencia
del
Derecho
no ha
nacido
después
que
sus
hermanos. No se trata de una mayor
juventud,
sino
de
un de
senvolvimiento
más
lento.
Queda
ex-
c'luído
que
esta
lentitud
haya
de
imputarse a un menor
valor
de
los hombres
que
se
dedican a ella; y
sin
embargo Colonna 1o
ha pensado.
C;ertxmente no
todos
los
cultivadores
de
h
cicncia
del
Derecho
están
a
la altura
de su tarea;
pero
en
el
tipo medio no
cabría establecer seriarnente una
diferencia
en peor
a
cargo de
la
ciencia
tlel
Derecho.
Si
la razón
no estí
dcl lado
de
los hombres que
tratan
la materia,
debc
estLrt
en
la.
materia
que
hace su
trabajo
singularmente
tlrrro.
También
Colonna ha acabado por
convenir
en
ello,
puesto quc
al
lado
de
la
dificultad
genérica
del
estudio científico, ha
tocado
dos
rirdenes
o grados
de
dificultad específica: el quc mira
el
estudio
de los
fenómenos
social.es y
el
quc se
rcfierc
¿l
estudio de los
fenómenos
juridicos.
de
su
necesi
-
8/20/2019 Carneluti Metodologia Del Derecho
12/58
F-IiANCESCO
CAITNI'LTIT'I'I
ó.-
¿
Qué
es la materia
ittrídica?
En
línea
de
me-
todología,
este
es
el
primer
punto a establecer.
Se
puede
concebirla,
y también
Colonna
la
con-
cibe,
como
el complejo
de
7as normas
iurídicas.
Con
alguna
reserva,
que desenvolveremos
dentro
de
poco,
está
bien.
Pero
las normas
jurídicas
no sonr
a su
vezt
otra
cosa
que
reglas
del
obrar;
se
dice,
por 1o demás,
regla
puesta
1o
r
el hombre
antes
que
por
la noturaleza;
mucho
mejor
sería
decir regla
arbitraria
en antítesis
a
rcgla
necesariai
Pero,
en suma,
regla
también'
Aquí se
puede
anotar
la primera
y
más
grave
dificultad
que contempla
el cumplimiento
mismo de
la
ciencia
del
Derecho.
Esta es,
sin duda, una
sub-
especie
de
la
ciencia de
la
práctica;
como
tal,
busca
la regla del
obrar
f
uridico. Pero como
el
obrar
jurí-
dico
significa colocar
o aplicar
la regla del
Derecbo,
su
misión
se resuelve
enla busca de
la regla
para
hacer
obrar la regla del
Dereclto.
La
dificultad
culmina en
esta especie de
equívoco
y
desemboca
no
pocas
veces
en una
confusión entre
el dato y el resultt
¿o
de
la cien-
cia,
por
lo
que
hay
de
común entre
estos
dos
términos
que
se
han constituído
en regla
el
uno
y
el otro;
pero
el dato consiste
en la regla del Derecho
y el resultado
en
la regla
sobre el
Derecho;
podríamos
llamar
a esta
ítTtima
regla de la
experiencia
farídica.
Cuya confe-
sión llega
hasta
el
punto
de
que se ha dudado si
se
puede
hablar
de una ciencia del
Derecho, porque
20
2T
METODOLOGIA
DEL DEITDCHO
prccisamente las
reglas
que
buscamos
no serían
reglas
rle la naturaleza.
La
verdad es
que
también
el arbitrio
del legislador
tiene sus límites; o, en otras
palabras, que
también el
legislador, si bien impone leyes a los hombres, obedece
ir
las
leyes de
la
naturaleza.
Puede, por
ejemplo,
mandar que
un
hombre,
si ha
cometido
determinada
acción deje de vivir;
pero no puede
obtener
que
muera
sin
que
le
maten.
Son,
pues,
las
reglas
que
están ¡obre el
Derecho
las
que
buscamos
para
enseñar
a construir, a maniobrar, a obse¡var
las
reglas
que
están ¿entro del Derecho; en otros términos,
busca-
mos
la
ley de
la ley.
He
aquí
que
la ciencia del
Derecho,
a diferencia
no
sólo de
las
ciencias
matemáticas, físicas
o
biológi-
cas, sino
también
de las otras ciencias sociológicas,
se
encuentra
desde su
primeros pasos
en un embrollo por
la
dificultad
de distinguir entre el
dalo
y
el
resultado de
su
labor. Hay una
cantidadde
modos
de
pensar que
nos
invitan
al equívoco: cuando
se
dice,
por
ejemplo, que
la
cosa
juzgada,
esto es,
la
sentencia,
y
con
mayor razón
hley
f
acit de albo nigyum,
el
proverbio
deslumbra
con
la imagen
de
un legislador
y
de
un
juez
poderosísimos,
casi omnipotentes,
hasta el punto
de
que
a nosotros
no
nos
compete
otra
cosa
sino
conocer el
producto
de esa
potencia;
pero
la
verdad
es
que
nosotros
trabajamos
-
8/20/2019 Carneluti Metodologia Del Derecho
13/58
FITANCESCO
CAITNELT]TTI
para descub¡ir sus límites y
el resultado de esta labor
es
Ia destrucción
de esos mitos.
Por
eso
hay
que cesar
en
la
confusión
del
docto
con
el intérprel¿
de
las leyes.
Este último es un opera-
dor,
es
decir un
práctico
no
un teórico del
Derecho.
Claro
que
el
primero
también
tiene
que
entenderse con
la interpretación, pero
su oficio no es
interpretar
sino
enseñar
cómo se
interpreta, lo
cual
puede
también
ha-
cerse
interp¡etando
por vía
de
imitación,
pero
ante
todo debe hacerse descubriendo y
mostrando las leyes
de
la interpretación.
Entre
7a
ley
dcl interpretar y 7a
ley
de
inlerprefar,
cLrlmina la
dificultad
que
he trata-
do
de
esclarecer
y
que
si no
se esclarece
amenaza
en sus
fundamentos la
ciencia del De¡echo.
7.-Las
reglas de experiencia a las
que
debe obe-
decer
quien
hace Dcrccho.,
son de
la
más va¡ia natura-
leza;
y
en
esta
variedad
se
encuentra otra de las razones
por
la
que
la
misión
de
la
ciencia,
que
la debe descu-
brir,
es extraordinariamente
vasta
y
dura.
Hay
otras, aunque no
sean
muchas, que
se
refieren
a
la
distinción
que
hace poco
traté de
poner
en
claro
pensando,
sobre todo,
en las
leyes
lógicas
a
que
están
sometidos
los
fenómenos
del
De¡echo.
Por ejemplo, las
leyes de la interpretaci.ó/z que
constituyen el grupo
más
visible, o al
menos
más
notado entre
estas
reglas, no
son otra
cosa
que
regla lógica; de
hecho,
el
mando
22
MF]TODOLOGIA
DEL
DERECHO
jurídico
opera,
ante
todo,
por
la
vía
del
Pensamientoi
sus
modos de
operar
sonr
ante todo,
conocer
y hacer
conocer;
su
primer
instrumento
esr
Por
tanto,
el
len-
guaje;
así
las reglas
del
lenguaje sirven
preferente-
mente
al
que manda
para
hacer comprender
lo
que
manda,
y
al
que
obedece
para comprender
lo
que
se
le
manda. Bastaría
en
cuanto
a la
dificultad,
haber com-
probado cómo
la regla
que
buscamos
se contiene
en
el
campo
de
la
lógica
donde
no
constituye,
después de
todo,
vía
más miste¡iosa
que
la
que recorre
el
pensa-
miento.
Pero
la
verdad
es
que las reglas
lógicas
no son
más
que uno
de
los
grupos
de
las
innumerables
reglas
que
gobiernan los fenómenos
del
Derecho. Al
lado
de ellas
son
de
tener
en
cuenta
las de otros
géneros:
psicológico,
fisiológico,
sociológico,
económico
y hasta
físico.
Basta
refleiar,
a
propósito de
la
manifestación
del
pensa-
miento,
como
al lado
de \a lógica
existe
la
física
del
lengua'ie
para llegar
a
la conclusión
de
que en el campo
mismo
del
mando,
la lógica
no
basta;
y
son
los
propios
cultivadores
del
Derecho
procesal
quienes con
su
polé-
mica
sobre
la
oralidad
y la escritura
tienen ocasión
de
ensayar
mejor
que
otros
la
importancia
en este
sector,
del resultado
de sus
investigaciones.
Pero después,
es
decisivo
reflejar
como'
en último
análisis,
el mando
no
sirve
sin
la experiencia
de su
actuaciónr
es decir,
sin
la aplicación
de
las sancionesr
las
cuales
todo
el
-
8/20/2019 Carneluti Metodologia Del Derecho
14/58
I
I,'ltA
N('ttsco
cAttNltt_t
rT-tl
mundo
sabe que
se
resuelven en el
uso de
la
fuerza
donde
el operador
del De¡echo
no puede
iimitarse
a
mandar
sino
que para
hacerse
obedecer
debe
impulsar
aquello que
se llama \a e.iecución
forzada
de
sus
ó¡de-
nes; pero
él a
su vez
debe
prestar
obediencia
a las
reglas físicas
y aun
biológicas. Por
ejemplo,
una ley
sobre la pena
de muerte
no puede
ser hecha sin
cono-
cimiento
de
la fisiología:
si
fuese
cierto
que,
como
he
leído
recientemente,
la silla
eléctrica
no
ocasiona
.más
que una muerte aparente, las leyes norteamericanas
serían espantosamente equivocadas. Lo que
enseña fi-
nalmente
que
esto es un aspecto
de
la
ciencia
en
el cual
demasiado frecuentemente los
juristas
caen en el
ye-
rro de no
pensar;
de donde
se deriva, entre ot¡as cosas,
aquella
subvaloración
por
no
decir
aquel
desprecio
del
proólema
de las
cosas
en el
proceso y
también
genéri-
mente
en el Derecho
sob¡e el cual más de una vez he
procurado
decir
unas
palabras.
Por otra
parte,
si la sanción hubiese de actuar en
todos
los
casos,
esto
sería
la
quiebra
más
bien que
el
éxito del Derecho;
en
definitiva,
la
maquinaria
cos-
taría
más de lo que
rinde;
hay
necesidad unas
veces
de
que
baste
el
miedo a
la
sanción pa¡a
determinar la
obediencia
al
mandato; hay necesidad
otras,
de
que
la
obediencia,
para que
sea más
segura, resulte
en lo
po-
sible
menos
grave
a
quien
la
debe
prestar.
Las
mismas
palabras
usadas por mí,
muestan que
el Derecho
no
NI I''I'OI
X)I,OGIA
DI.]L DEITI'CIIO
ptrctlc
rc:rlizarse
por parte
del
que
manda
ni
por parte
tlcl
quc
obcdcce,
sin /ncer
cuentar, es decir,
sin
tener
en
cuenta otras reglas, las de la economía,
que
cabal-
gur
probablemente
entre la sociología y la psicología.
Iis
dudoso
que
el
Derecho
llegue
a
domina¡
1a eco-
nomía, pero
es cierto
a veces
que la
economía regula
el Derecho
y
no
es
raro el caso de
que
el
Derecho no
opere
porque,
de
una
parte
o de ot¡a,
las
cuentas
están
equivocadas.
Pero todavía
no es esto
todo,
en
materia
de
reglas
que
se
encuentren no dentro
del Derecho sino sobre el
Derecho. Me atreveré a
decir
que
esto es lo de menos,
Lo
de
más
es aquello
que
hace
más arduo
y
casi
inac-
cesible, en su cima,
la tarea de la ciencia. Lo cierto
es que no
sólo
a las leyes lógicas, psicológicas, bioló-
gicas, físicas,
económicas
y, sobre todo,
a
las
éticas,
obetlecen
los fenómenos del Derecho.
Y
aun
cuando
todas las reglas sean escrupulosamente respetadas,
la
obra del
legislador
no
vale
nada
si
no responde
a
la
justicia.
No sabemos,
y
creo
que
no
sabremos
nunca,
cómo ocurre
eso,
pero
la
experiencia
nos
enseña que
no son útiles ni
duraderas
las
leyes injustas: no
son
útiles
porque
no
conducen a
la pazi no son duraderas
porque)
antes o después,
más bien
que
en el orden des-
embocan
en
la
revolución.
Ahí
tenemos,
por
consi-
guiente,
otra
regfa
que
el
legislador
debe observar;
y
si
no la observa,
el
precio es
terriblemente caro;
y nun-
24
a
-
8/20/2019 Carneluti Metodologia Del Derecho
15/58
I
t\¡ I.,'I\
)l
X)LO(;
I A l)Dl. l)l tltcl
lo
.'I{ANCI'SCO Cr\II
NI.,I,I
Il I
I
ca como en esto
sc
mucstra cuán vanamcnte
se
d;suel-
ve
su
jactanciosa
omnipotencia.
También
en estas
leyes,
que
son
las más altas y las menos
asequibles,
y
a
propósito
de las cuales
se entiende cómo la
natura-
leza
que las
estatr¡ve no es otr¿ cosa
sino orden divino,
también, digo,
el
descubrimiento
de estas
leyes
es
ma-
teria
de la ciencia.
Hago enmienda así cn e'l
final de
mi camino,
de aquella especie
de
agnosticismo
ético
que
se
me
presentir
tlurante
mucl.ro
ticmpo
como
ca-
racteríst;co de la cicncia del
De¡echo. Esa fué
en
el
principio, y
durante largo tiempo,
lir
consccuencia
inevitable
de las corrientes del
pcnsamiento que
han
dominado mi educaci
-
8/20/2019 Carneluti Metodologia Del Derecho
16/58
t,'R A NCt.]SCO
CAtt
NIiI-l
l'I 1'
l
ble, de descomponer en
su espectro como se
hace
con
la luz solar. Pero la
ciencia ha cumplido
ya
sobre este
sector, en
gran
parte,
su cometiclo,
cuando ha adver-
tido
a
los
operadores
del
Dereclio, y
entre
éstos,
pre-
ferentemente, al legislador,
que
su obra,
aun
cuando
lógicamente, físicamente,
económicamente, esté
bien
construída,
es
más
frágil
que
el vidrio, si
el
metal
usado no
ha sido excavado de
las
víscer¿s de la
jus-
ticia, tal
como
el
b¡once en
el
cual
puede
fundirse la
gloria del
legislador.
Toca,
precisamente, al
sabio en
Derecho,
y
no a
otro
que
ó1,
prevenírselo al legislador,
y
también ¡ecordarle
que
é1 es
el primero de
los
siervos
de
Dios,
en
lo
cual
está
el mayor
riesgo,
pero
también
la mayor nobleza de su obra.
B.-Una
primera
verdad
que puede
brotar
de estas
reflexiones,
es
aquella
que
puede
llamarse de b Uni-
dad
¿le la Ciencia
o también,
en otros términos,
de la
Interdependencia
de
las
ciencias.
Como
la materia
de
las diversas
ciencias
no son un diverso mnndo, sino
un
diverso
aspecto
del único
mundo
al
cual
debemos
limita¡ nuestro trabajo,
porque
somos
pequeños,
y
el
mundo es
inmenso, así los resultados de ese trabajo
no
son
diversos
sino
porque
son
las
diversas
ca¡as
de
un
prisma
único.
No hace falta hablar de la unidad
del
Derecho
y por ello
de
la ciencia
del
Derecho
como
de
la
única
realidad
y
de
la
única
ciencia.
La división
\4li'l'(
)t)ol-(x;lA
DliL
DDItI'lCI
to
cntrc
lr
cicnci¿ clel
Derecho civil
y
la del
Derecho
penal
no
es
m¿is
arbitraria
que la
existente
entre
la
ciencia
del
Derecho
y las demás
ramas
de
la sociología,
o entre
la sociología
y
la psicologíar
o
entre
ésta y
la
biología,
y así
por
el
estilo. Todos
estos
confines,
no
son más
que
juegos
de
sombras
encajados
en
la limi-
tación
del
haz luminoso
proyectado
por
nuestra
mente.
No
hay otro
remedio
contra
esta nuestra
incapacidadt
que esta¡
enterados
de
ella.
Solamente entonces,
los
límites
de
la
obra
singular
pueden
compararse
¿
la
grandeza
de
la ob¡a común.
Pero,
probablemente'
para esto
hace
falta
senti¡se
hermanos.
Quiero
decir,
que
también
la
ciencia,
en
último
análisis, necesita
de
la ca¡idad.
No tanto
una
relación,
cuanto
un
recambio,
se
da
no sólo
entre
la ciencia
y la
prácticar entre
la cien-
cia
y
la
técnica,
entre
la ciencia
y la metodología,
sino
también
ent¡e
la
ciencia
y
la
ciencia,
esto est
ent¡e
las varias
especies
o
familias
de
la
ciencia.
Las
divi-
siones
que entre ellas,
por modo empírico
o taml¡ién
por
modo
cientifico
solemos
fr^z^rt
no valen
más
que
los confines
dibujados
con va¡ios
colores
por eI
geó-
grafo
en el
mapa.
Ocurre,
que alguno
habiendo
tras-
pasado en realidad
uno
de esos
confines,
se
sorprenda
de no
estar en otro
mundo;
o también
cuando
al llegar
al
confín
no
encuentra
la
¡ed
o
el
guardián, no
se
dé
cuenta
de
haberlo traspasado.
Así sucede
también
en
28
m
-
8/20/2019 Carneluti Metodologia Del Derecho
17/58
FRANCESCO
CAITNELTITTI
el mundo
del
pensamiento.
Ahí
también, los
doctos
pretenden
montar
la guardia
en
el
límite;
pero
no
hay
esfnerzo
tan vano
como
ese.
La
verdad es
que
tenemos necesidad
continuamente
los unos
de los
otros,
y
no podemos
dejar de
reconocernos
ciudadanos de
la
rnisma
patria.
Así también la
ciencia del Derecho
toma,
entre
todas las demás, su puesto
con la
misma obligación
y
con
la
misma
dignidad. Importa
comenzar
a decir-
lo,
porque
no
todos
los
juristas
se
han
dado
cuent¿.de
ello.
La obligación
v
la
dignidad
resplandecen
en la
fórmula:
descubrimiento
de Ins rt:glas
de
la
experien-
cia
iurídica.
También
el
jurista,
como
el
astrónomo,
escrutan el firmamento para
descubrir Ias
leyes
que
guían
el movimiento
ete¡no. También
los del
jurista
son
como
los
del
astrónomo,
del
físico,
del
químico,
del
biólogo,
descuúrimiento¡.
También la
ciencia
del
Derecho
tiene sus santos e incluso
sus mártires.
Pero
la gente
no
se
da
cuenta de
ello.
Todos hablan
de los
descubrimientos
de Pasteur,
pero
¿quién
considera
como
descubridor, no
digo a César Beccaria,
sino
a
Pedro Bonfante
o
José
Chiovendal
¿Y
quién
dará
puesto
a los
juristas
en
el
Conseio dc
Int;estigaciones?
Para crear
fuera
de nosotros
la comprensión y la
reve-
rencia, no tanto para
satisfacer el amor propio
de los
científicos, como para favo¡ecer
el desenvolvimiento
de
la
ciencia,
debíamos
comenzar por
adquirir la con-
vicción de nosotros mismos.
il
CAPITULO
SEGUNDO
9.-Para
descubrir la regla del obrar
jurídico,
la
ciencia
no tiene,
naturalmente,
otros medios
que
los
sentidos y la inteligencia:
obse¡var
y
r^zonar; en otros
términos,
inducción
y deducción.
iCuál
es, pues, el dato? Decíamos
hace
poco,
quc
la maleria
jurídica
es un
tejido de reglas. Pero
las ¡e-
glas
son relaciones,
no
fenómenos. Las
reglas
se
in-
ducen o se deducen
pero
no
se perciben. Para
llegar
a ellas
es
menester
la
inteligencia
cómo razón o
como
intuición,
pero
no
bastan
los
sentidos.
Por
tanto la
regla
jurídica
no
es verdaderamente el dato
que
ob-
servar
sino
el
resultado
de
la
elaboración
de
un
dato
distinto.
Lo
que
cae, o mejor,
puede
caer
bajo
los
sentidos del
jurista
son
los actos,
de
los
cuales
se deri-
van
las
reglas:
actos
del
que
manda,
del
que
obedece
y
del
que
desobedece. Debemos
poner
la
norma
jurí-
dica
como
objetivo
de
nuestro
estudio porque
ésta
y
no otra es la materia
del
Derecho;
pero
debe
quedar
3l
-
8/20/2019 Carneluti Metodologia Del Derecho
18/58
I,'ltANCl.lsco
cAltN
l,ll-t
I'l l
I
bien claro
que
€ste
es
un obieto
inteligihlc,
no un objeto
sensible
y
que
no
podemos
llegar a su
conocimiento
sino a
través de
la observación
y la
elaboración de
los
actos.
Ahí culmina
la dificultad
contra
la
cual
ha
de
luchar
la ciencia
del
Derecho
Porque
su
dato es
tal
que no se
llega a
él
con
los sentidos'
Otras ciencias
se
encuentran
aParentemente
ante
una dificultad
seme-
jante
pero
la
verdad
es
que su dato es siempre
un
fenómeno aunque
infinitamente
Peqr¡eño,
infinita-
mente
lej ano
e impenetrableme
nte
escondido
;
cuando
se
ha
const¡uído
el
aparato
que ayutla
a los sentidos
como
la
microscopia,
la telescopia
o la
radioscopia,
se llegar
a ver,
Nosotros,
no.
Nuestros
lentes
Pare
alcanz¡r
el dato
no
son
más
que
la razón
y la intuición.
Desde el
punto
de
partida estamos distanciados.
Cuando
Colonna
se
propone la cr¡estiírn de
si
((para
alcanztr
el
conocimiento
teórico
del Derecho con-
viene
más tomar
en
consideración
las
normas
o los
hechost'
(¡o
58
pág. 7ó
y
siguientes)
no
se da
cuenta
de
que
sólo
los
hechos
y no las normas
son,
como
él
dice
ttun
material experimentaltt
(Pág.
78)
;
o
más
ciertamente
le asalta
est¿
duda
Pero
caer
para
suPe-
rarla,
en un
palmario
equívoco
entre la
regla
y
el acto
que
la
crea.
(Pág.77
y
siguientes.)
La
ve¡dad
es
que para conocer
la regla
no tenía-
mos otra
vía
sino
la de
observar
los
actos del
Derecho;
los cuales,
si bien
se mira,
son lodo¡
lo¡
actos
iurídicos;
NT
[''I'OI X)L(X;
I
A DIJt- DEITECHO
no sólo aqucllos
qr¡e
en
cuanto establecen la regla
o
nr:rnclan
str
observancia,
se
pueden
llamat
actos legis-
ltli'uos.
Desgrtciadamente
en
gran parte
nuestros
cicn-
tíficos se limitan a eso;
y
de eso
que
es uno
de
sus
yerros más graves,
Colonna no se acordó
en
el equí-
\¡oco
que
le he
señalado
hace
poco;
de modo
que
pre-
tende conocer
una ¡ealidad no
habiendo
observado
sino
una pequeña
parte.
El
estudioso
del Derecho
civil
o
del Derecho
penal
cuya
experiencia está constituída solamente
por
el
Código sin
que haya visto
nunca
un contrato
ni
un
delito, se
parece a quien
para
estudiar
la
medicina
no
tenga ante
sus ojos más
que
catálogos de farmacia
o de
enfermedades.
Por
desgracia,
la
historia
de la
ciencia
del
Derecho, está
sembrada de
esas
caricaturas,
Pero las reglas del Derecho no están recluídas en los
códigos como en una vitrina; están operando
en
lx
vida,
esto es,
gobernando
la
vida de los hombres
don-
de
para
conocerlos no
basta conocer la
fórmula ni
aprender la historia.
Hay
que
verlos operar, es decir,
ver
cómo
se
comportan
los
homb¡es
respecto
a
esa
regla,
no
sólo aquellos
a
quienes
toca mandar
sino
también aquellos a quienes
corresponde
obedecer.
Solamente así
las
leyes
muestran
no
tanto su
aparien-
cia
como su sustancia, es
decir,
su
verdadero valor.
Bajo este perfil,
todos
los
actos
jurídicos,
no
sólo
también los
procesales,
adminis-
32
los
legislativos slno
-
8/20/2019 Carneluti Metodologia Del Derecho
19/58
I
I.ltANCltsco cAIiNttLU'l-f I
trativos, lícitos o
ilícitos,
civiles, comerciales
o
pcnales,
las sente
ncias como los
contratos, los
testamentos como
los
delitos, constituyen, según
la
frase de Colonna,
el inmenso material experimental de nuestra ciencia,
Inmenso material.
He
ah
í
ot.o
,.li.u. que
de s-
tacar en línea de metodología, Naturalmente
las com-
paraciones
son
arriesgadas,
pero
no
se
dirá
que
ninguna
otra
ciencia
tenga
un campo
de observación
más
vasto,
¿Teníamos
una idea
de
1o
que
quiere decir
lodos
los
acÍos
iurídicos?
Hay
que haber clominado
la
masa
con
un
principio
de clasificación
para
porlcrse
dar
cuenta
de
lo
vasto del área. Una sola
especie, por
ejemplo
los conlratos
o
los
d.eli¿os se
multiplica
y
se
ramif
ica
hasta
el
infinito.
Aun cuando
se
trate de separar
del conjunto
ínte-
gro
una
pequeña porción,
a
saber, los
actos
que
inte-
resan
más
de cerca a
un
determinado orden
jurídico
(como
el Derecho
vigente en
un Esta
-
8/20/2019 Carneluti Metodologia Del Derecho
20/58
I
l. ltANcltsc()
cAItNI.ll-l
|f'l
l
envolver
y
acaso
concebir tal fenómeno,
es
menos
fácil
de
lo
que parece. Ya se entiende
que
el
mando
jurídico
tiene un radio
de acción limitado en
el tiempo
y
en el
espacio;
o,
bajo
distinto
perfil,
la
institución
jurídica
no tiene una
fuerza ilimitada, de cohesión; por
tanto,
como
la institución se resuelve en una
pluralidad
de
institutos,
así el
Derecho
es
una pluralidad de institu-
ciones
y no una
sola.
Ese mudarse del
Derecho,
ese
multiplicarse
en
el
tiempo
y
en
el
espacio,
es
lo
que
solemos
llamar su
historia;
por
eso la ciencia
de la
historia
y
también
simplemente
la historia
del
Dere-
cho,
es la ciencia
cuando
se dedica
al
estudio
de los
ordenamientos
pasados o de los
ordenamientos leja-
nos; así
cuando
se
trata
de
este estudio
se habla de
ciencia de
la
comparación o del
Derecho
comparado.
Pero de ese
modo
el campo de observación asume
tal
amplitud
que
origina
otra
multiplicación
de
los
científicos
y
una
nueva
división de trabajo entre ellos,
distinguiéndose los his¿oriador¿-r de
los
iuristas;
nece-
saria
pero
triste
división,
que
en
buena
parte
anula
el beneficio de la historia,
porque
hace menos fácil
aquella comparación entre
el
pasado
y
el
presente,
entre lo
próximo
y
lo remoto,
sin
Ia
cual
la histo¡ia
pierde
todo
su
valor.
Para
ayudar
a
evitar
todo
equívoco, debo escla-
recer ot¡a vez
mi
pensamiento
sobre
el
tema de la
historia
jurídica
y
del Derecho comparado.
El
hecho
N,II':I'0I)OLO(;IA I)I'I-
DEITI:CHO
de
quc
en
rnis obras,
particularmente
en las
miís
amplias
v
recientes,
las
observaciones estén limitadas al Dere-
cho italiano vigente,
puede
haber inducido
a
más
de
uno a
pensar que yo
estimo
inírtil
el estudio
del
Dere-
cl.ro
antiguo
y
del
Derecho
extranjero.
Esta
sería una
f¿lsificación de mi pensamiento. Para
mí,
aquella
que
debería llamarse comparación
cxlcrna
de los fe-
nómenos
jurídicos
(esto
es,
la comparación
de
los
fenómenos pertenecientes
a
un
determinado
orden
jurídico
con los relativos a órdenes
jurídicos
diversos,
pasados
o
presentes en
el tiempo
y
en el
espacio) es
no menos
útil
que la
comparación
interna
(
compan
-
ción
entre los fenómenos pertenecientes a
los
varios
sectores de un mismo orden
jurídico).
Si
yo hago más
bien
comparaciones intcrnas
que
comparaciones ¿'x-
lernas, esto es dehido, en
primer
lugar a
la
limitación
-
8/20/2019 Carneluti Metodologia Del Derecho
21/58
I
I.'II ANCI.],SCO
CAITNI'LT]'TII
qués
Colombi,
se
hacen
o
no
se
hacen, pero no
se hacen
a medias;
y a hacerlas po¡
entero, desgraciadamente
yo
no
llego. Hay
cosas
que me han
costado
para
\a
indagación
de
un Derecho
intermedio,
dar dos vueltas
alrededor
de las
instituciones
del
domicilio
y
de la
suscripción. Las
cosas
se¡án distintas algún día,
cuan-
do en el
sector
de la historia del
Derecho
que
más
interesa,
o
sea,
en
el
sector
romano,
los
historiadores
hayan
completado
la obra de
reconstrucción
que
ac-
tualmente
están desenvolviendo con fervor admirable.
Entonces
cada uno de nosotros podrá
moverse
en
ese
campo con una
cierta desenvoltura,
como acaecía
cuando el Derecho ¡omano
era todo uno
con corta
diferencia
del
Derecho
justiniano;
pero
junto
con
sus
indagaciones,
los
romanistas han
trastornado una
de las zonas más interesantes para
nuestras obse¡va-
ciones,
y,
desgraciadamente, el menor
daño de
esta
estupenda
labor es
que
la zona se hace
impracticable
para
los demás hasta
que
hayan acabado.
I
I
.-Del
inmenso
montón de
datos
que
caen
o
debían cae¡
bajo
su observación,
no
parece
que
se
den
cuenta, no
tanto la
gente
como
los propios
cien-
tíficos del Derecho.
Al
contrario,
somos
todos un
poco
inclinados
a creer
que,
por
ejemplo, los
civilistas
y
los
penalistas
no
tienen
otra cosa
que
observar
sino
aquel librote llamado Código
civil
o
Código penal
MI.]'I'OI)OLOGIA DI'L DEITI'CI IO
con algunos
millares
de
artículos
o de versículos
que,
;run poniendo la mejor voluntad, es imposible sujetar
cn la memoria.
Pero
¿qué
es
esta fn¡slería al
lado
de
las
miriadas de estrellas
que
pueblan el firmamento
o de los animales
que
viven en Ia tierra y en el
marl
Véamos un poco.
Las
reglas
del Derecho que
no
han nacido de la naturaleza sino de Ios hombres, han
de ser impuestas mediante una orden; los
artículos
del
Código no son cada uno
más
que
una orden
o
un
pedazo
de
orden;
y
el
Derecho,
visto
en
su conjunto,
es
un tejido de órdenes.
Pe¡o
estas no
son las
órdenes
del legislador.
El
legislador al
por
mayor se asemeja al
comandante
de
un
ejército.
¡Y
quién
se
ir.nagina que
éste n-raniobre
con
el
solo
mando
del
Generall IIay,
por el
contrario,
una
jerarquía
de mandos a fin de
que
el movimiento
se propague
hasta
el
último
soldado.
Igual sucede en
nuestro
campo;
la
misma ley lo
dice,
por
ejemplo,
cuando dispone
que
también
el
contrato
ltace lcy
(ar
tículo I 123 del Código civil)
i
y, como el legislador,
manda
el juez y,
como
el
juez,
manda
el
cuestor
o
el
metropolitano. Mandos
grandes
o
pequeños, generales
o
pa¡ticulares,
autónomos
o
satélites, con sanciones
terribles o con sanciones abandonadas; en fin,
de todas
las
caras
y
de todas
las
ctalidades.
Ahora el parangón
de
los fenómenos del De¡echo
con
los
de
la zoología
o
de
la
astronomía, comienza a
no ¡esolve¡se
tan
fácil-
38
39
-
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-
8/20/2019 Carneluti Metodologia Del Derecho
23/58
l.'lrANCrtsco
cARNttLt
r1 rl
en el artQ 3 de las
disposiciones preliminares y
en el
a¡t9 1131 es
el
signo, superfluo pero
infalible,
de
esta
compleja
y preciosa
composición
del mando,
así
del
legislador
como del contratante.
Si no
todo
el fenómeno, al
menos una parte
de
é1
y aun su nudo es una
idea; pero
ésta es algo misteriosa
como
el
pensamiento
de
que
nace si no más miste¡ioso
todavía
por
razón de la
distancia
entre
la
fuente que
es
el
hombre
y
su
vivir
en
las
cosas.
El
material
experimental,
para ¡epetir otr^ vez
la
frase de Co-
lonna, está
constituído
en gran
parte por
fenómenos
psíquicos;
pero,
1o
que es peor,
de
esos
fenómenos,
por
así decir, transportados a
distancia
en cuanto
hemos de obra¡ con energía psíquica no
tomada del
manantial
sino
de
otros
varios
modos
e
incluso
cap-
tada
desde
largo tiempo. Hasta cierto punto esto
es
un carácte¡
que
la ciencia del Derecho tiene de común
con las de más ciencias morales,
así llamatlas en antí-
tesis
de las
ciencias
naturales
no
por
otra
cosa
sino
porque
estudian en sus varias manifestaciones, la na-
turaleza
interior;
con
la
particularidad en cuanto
a
la
ciencia del
Derecho,
de
que
la zona psíquica
en
la
cual
se
desenvuelve su experiencia,
es
precisamente
la
ztolunlad.
y
ésta,
que
es
la
zona del confín
entre
el
pen-
samiento
y
la
acción,
donde el pensamiento
aTcanz¿
la
tensión
más
alta
y
se
descarga
en
el
mundo exterior,
es
entre todas
las
demás,
la
que
menos
se
presta
a
ser
MI''I'OI)OLO(;IA
DEL
DI'ItI'CI
IO
explorada. La
tsoluntad
es
t¡erdaderamcnte
la materia
lrima
dcl
Dcrecho;
y
no hay
otra
ni
más
noble
ni
más
misteriosa.
Así acaece que
si
una
ley
o
un
contrato
se miran
solamente por
los de
fuera,
es
como si un acumulador
de electricidad se
toma
por
un vaso
cualquiera. Pero
¿cómo
se hace para mirarlo
desde
dentro?
No se
trata
aquí,
como para
los
astrónomos,
de
lo
infinitamente
grande
o como para los bacteriólogos,
de lo infinita-
mente pequeño
sino
de aquello
que,
aun existiendo
in nalura
rcrum,
no
puede
caer
bajo los
sentidos.
Nues-
tra
posición
frente
al dato es aun más
difícil
que
la
del
médico,
el cual cuando ha
de examinar un
órgano
interno hasta
cierto
punto
por la
sintomatología
o
la
radioscopia,
^lcanza
a
sujetarlo
al
tacto,
al
oído y
quizás
a la
vista.
Nosotros
para llegar
de la fórmula
a
la idea, no
tenemos ni cuchillo
ni
¡ayos
que
nos
ayuden.
El resultado de
estas
reflexiones se
resuelve en una
verdad
que
quizás
esté intuída por
todos
pero
no
sé
que
con
palabras
claras haya
sido enunciada
por
nadie:
a
nosotros
los
sentidos nos
si¡ven mucho
menos
que
en las otras
ciencias,
pues
junto
con los
sentidos debe-
mos
servirnos
de
la
inteligencia
no
sólo
para
la
elabo-
¡ación
sino
para la misma
captu¡a
de los datos.
Cierto
que
esto
es
un
destino
que
la
ciencia del De¡echo
tiene
de común
con
las
demás
ciencias morales; pero
entre
ellas,
es ésta
la
que
necesita
una captación
absolutamen-
42
43
-
8/20/2019 Carneluti Metodologia Del Derecho
24/58
|J
t'lrANcltsco
cAttNtit.t
rt f
I
te
precisa.
Cuando
se
trata de
interpretar
un
verso
de
la
Divina
Comedia,
la
duda
no hace
mal
a
nadie
pero cuando nos las entendemos
con
un
a¡tículo del
Código penal, si no queda bien aclarado la máquina
no funciona,
La interpretación que es
actividad
exquisitamente
intelectiva, se
debe
colocar
desde
el
punto
de
vista
del método en la
fase
del hallazgo,
no de la elabo¡a-
ción
de los datos;
y
así queda
en
claro
la
razón
que
constriñe
no sólo al
operador
sino al
científico
clel
Derecho,
a
interp¡etar.
Pero
precisamente
porque
para
tal
fin
no
dispo-
nemos
de
ningún instrumento de precisión,
son
inevi-
tables en la misma
captación de los datos, aquellas
incertidumbres,
aquellos
e¡ro¡es
que
sólo pueden
re-
prochar quienes
no se
dan cuenta de la naturalez¿
del
dato sobre el cual estamos llamados
a const¡ui¡,
Si
nuestfas const¡ucciones
dan no
pocas
veces
la
sen-
sación de
la
inestabilidad,
es porque
somos de
aquellos
arquitectos a los que falta continuamente
el te¡reno
baj o
los
pies.
I 3.-Las
órdenes del
Derecho,
como los fusiles
de
una
a¡mería, no están destinados
a
permanecer
alineados
en
su
estante;
los
artículos
del
Código son
continuamente
extraídos de su
anaquel
para
hacer
uso de ellos en la
vida.
Un fusil
después de
todo, tam-
MI.]TOI X)L(X;I A T)EL
I
)EIIF]CTIO
bién hace buen papel
en una armería, aun cuando
puede dar
un chasco en
el
momento
de
usarle; pero
las leyes dan chascos y hasta
disparan
por la
culata.
En suma,
y
pa¡a
repetir
una
f¡ase
usada
hace poco,
hay
que
observar las órdenes xixas,
no
las
írdenes
em-
bnlsamadas.
Observar las órdenes tixas quiere
decir
observar-
las en su acción
o
sea
cuando
son
obedecidas
o
des-
obedecidas;
y
todavía en cuanto, si son
desobedecidas,
queden,
como
se dice,
(la
palabra
no me
gusta
pero
no hay otra más expresiva) realizadas. (
I
)
Huelga
decir
cómo,
por
este
lado
el
muestrario
de
los
datos
se amplía
desmesu¡adamente. He
aquí
por
qué
al
lado
del
contrato
se observa también
el
delito. El
delito no es Derecho; es,
por
el contrario,
no Derecho
o contraderecho;
pero precisamente
por
eso si no
se
le
conoce no se conoce e1 Derecho,
de
igual
modo
que
no
se
conoce una
medalla sin
haber
visto
su re-
verso. El sector del Derecho
como todos los demás
sectores o aspectos
de
la
realidad,
es
como
un
dibujo
al
claroscuro.
A
la luz,
es
el
Derecho
de
propiedad
pero
su figura se
recorta sob¡e la
sombra
del hurto;
y
sólo la
suma algebraica
de los
sacrificios y
de las
revueltas
d.e
los
non domini
frente
a\
dominu¡
expresa,
por
el
lado
del rendimiento,
su
valor.
(1).-Así
en el original.
(N.
del T.)
15
4
-
8/20/2019 Carneluti Metodologia Del Derecho
25/58
T
I
l.'lti\NCI'SC( )
(lAll
NI,lt.t
I'l l'l
Pero he aquí otra flora u
otra
fauna no menos
rica
que
la
de
los
contratos
y
de
los
negocios,
otro
tanto
o,
todavía más
difícil,
de
reunir
en
su
jardín
o en
su
museo,
Son
cosechas de hombres
vivos,
pero para
el
antropólogo y, más
aún
para
el
jurista,
el delito es un
acto
que
significa menos que un
hombre,
porque
es
un
instante
de
su
rida, y
pasado
ese
instante,
el
hom-
bre ya no
es
é1,
porque
nuestro
vivir o,
mejor,
nuestro
devenir,
se
resuelve continuamente
en
ser
otro.
Sin
embargo,
ver
o
reconstruir
ese instante
es lo
que
im-
porta) porque
no
se
puede
estar en el
Código por los
delitos ni
por
los
contratos. Mas la
vida
del
Derecho
penal, que
no
es la
del
proceso penal,
es
una
vida
oculta,
y
el
Derecho
penal
es verdaderamente el
De-
¡echo de la
sombra,
Esto
es,
después de todo, el drama particular de
su
ciencia,
y por
eso,
los hombres que la cultivan
se
ven,
más
que los
otros,
inquie
tos
y
huraños.
Perennemente
escrutan en
las
tinieblas,
y
buena
parte de
su
energía
se
agota
en el esfuerzo
de
la
observación del dato. Lo
cual
sucede
también
en
el
proceso penal por
la misma
razón.
La
verdad
es
que
la
fuerza de
cada
uno
de
nosotros,
sea
el
que
sea,
es
una pobre
cosa; más
al1á
de un cierto
límite,
ninguno
llega.
Los científicos,
como
los operadores del Derecho penal,
tienen
el
camino más largo que
recorrer,
Tras el fenómeno y
el concepto,
la distancia es
mayor
que
para
los demás,
Mr.t't'0tx)L(x;
tA I)I
-
I
)lirütcl
t0
Es necesario reconocer
esta posición
suya
para
darse
cuenta de aquella menor
sociabilidad
que
constituye
1o
desagradable de su carácter, pero que es inevitable
dada
su labor.
1.|.-Por
otra
parte,
si el
penalismo
no es un mu-
seo de delitos,
también
habrá
necesidad
de ver
por qué
el
Derecho no
existe solamente
primero,
sino también
después
del
delito,
pues es,
no
solamente
la
volun-
tad que lo prohibe
sino
la
fuerza
que
lo
castiga;
y
también
los
actos
en los
cuales
esta
fuerza
se expresa,
forman parte
de nuest¡os
datos. He ahí
que
el
campo
de obse¡vación
se alarga
todavía.
Bajo este
perfil se aclara el íntimo ligamen,
no
tanto
ent¡e
el
reato
y
la pena,
como entre
el
reato
y
la
punición, y
entre
el Derecho y
el
proceso
penal
no
refiriéndome
al proceso penal
de conocimiento,
sino
al
proceso ejecutivo. Esta
conexión es profundamente
sentida en
el campo penal, pero
1o
es
igualmente
en el
campo
civil, donde la
¡elación entre
el
delito y
la
punición tiene
su co¡relación
en las
relaciones entre
1o ilícito
y
la
restitución
forzada.
No se puede hacer
ciencia del Derecho
sin haber
visto los hombres y
las
cosas
que
sirven
¿ la expropiación.
En esta
parte,
el campo de observación
era entre
los científicos del
Derecho, hasta
hace
poco
tiempo,
enteramente descuidado.
Así,
la ciencia
del Derecho
46
47
-
8/20/2019 Carneluti Metodologia Del Derecho
26/58
FttANctisco
cAlt
Nr.).t
i1 l't
penitenciario
que
es
el ramo
más frondoso
del Dere-
cho
penal
ejecutivo,
como la
ciencia
de la ejecución
civil,
son
probablemente
las
últimas
por
razón
de
edad,
entre
las ciencias
del Derecho. El
prejuicio
de
que
nuestros
datos
sean todos
recogidos en
el código,
ha sido grandemente
pernicioso:
¿qué
importa
al
cien-
tífico
descender
a
la
angustia
de
una
celda, o
ver
encende¡ y
apagarse
la
candela de un hechizo
inmo-
biliario?
Y, sin
embargo, no hay, probablemente,
otra ex-
periencia sino esta para hacer
conocer la incurable
contradicción del Derecho,
constreñido
a hacer la
guerra para garantizar
la paz. De
esta
su
humanidad,
nadie
podrá
jamás
librarle, pero
es necesario
haberla
saboreado
para poder
hacer
el
balance.
También si las
órdenes
respondieran
todas
a l¿
justicia,
7a
fuerza desplegada para
constreñir
a obe-
decerlas podría
trastornarse
con
la injusticia.
La
ver-
dad
es
que
la
fterza es
ciega,
y r.ro
sólo el verdugo
sino el
juez,
son fue¡zas
desencadenadas.
Contener
esta
fuerza
en
el
ámbito
de
la justicia
es
el
insoluble
problema.
Mediante
una
ley
justa,
se puede pronun-
ciar una condena injusta,
y
es más fácil
la injusticia
de
ésta que
la injusticia
de
aquélla.
IJna
condena
puede
ser injusta,
no
tanto porque
el
condenado
sea
inocente,
cuanto porque
la pena
sea
demasiado leve
o
demasiado grave
v
es más
fácil
esta
segunda
causa
MItrol)ot-o(;tA t)ltL
DEttEclto
de
injusticia, que
la primera.
También
un¿ condena
puede
ser
justa
y
su ejecución resultar
injusta por
defecto o
por exceso
d,e
fnerza en la mano
del ejecu-
tor;
lo
cual
es fácil
y
común porque este
último
tipo
de
injusticia
permanece casi
siempre
desconocido.
Debería la norma descender
por
las ramas, del legis-
lador al
juez
y
del
juez
al
guardián; pero,
desgra-
ciadamente,
este fenómeno es
demasiado ra¡o, Así
que,
a
medida que
está
sometido
a
las distintas formas
de
la guerra por el Derecho, muy a menudo el
subditus
legis
pierde
su
aspecto de
enemigo
pa¡a
aparentar
el
de
víctima.
(
1)
Hace
falta saber, no tanto
lo que
el Derecho
rinde
y
lo
que
cuesta,
como
lo
que
no
puede
rendir
y
no
puede
costar.
Por
esta
necesidad
han
de
pasar
aque-
llos científicos del
Derecho para
destruir aquella
tonta
idolatría
que
también
a mí me fué inspirada
en
los
bancos de
la escuela hasta
parecerme
que
el Derecho
había de
se
r
el fin más bien que un medio,
o,
por
lo
menos un
infalible
medio. Sienaprc más Dereclto,
se
podría
decir
que
ha
sido
y
es
todavía
la divisa,
no
tanto de los
prácticos como
de los
científicos;
pero
esto
es un trágico error. Sicm.pre
menos Derecho, se
debería decir
si
se
quisiera
penetrar
en el
fondo
de
las cosas.
Lo
cual
no significa
no
poner
nada
en el
puesto
del
Derecho,
o sustituir el orden
por
la anar-
(l).-Así
es
el texto.
(N.
del T.)
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49
-
8/20/2019 Carneluti Metodologia Del Derecho
27/58
F'ItANCIISCO
C:\ltNI'lLt
J'f'[l
goia
rino crear
las
con¿;ciones
para
quc
pucda
con'
fiarse
cada
aez
rnenos
en
la
fuerza
y ca¿a
l)ez már
en
la bondad
para
la
función
de la
Paz.
I5.-Empero,
si los
datos no
son
pa¡a nosotros
solamente
los artículos
del
Código
que prevén el
contrato
y el reato sino
también
el
contrato
y
el
reato
mismos
y si esto es, como
he
dicho antes,
correspon-
diente
al
hombre
que
compra
o
que
roba'
¿cómo
hará
el
científico
del Derecho
para
observa¡
no sólo
al
contratante
o
al
delincuente,
sino
el
contrato
y
el
delito?
Al
observar
el
fenómeno
podríamos objetar
¿quién
atará
la
mosca
por el rabo? Es así
que,
si
nuestro campo
de observación
no es menos
ilimitado
que
el de1
astrónomo
o
el
del
zoólogo, nuestros medios
de observación son,
sin duda,
inferiores. No
hay,
des-
graciadamente
para nosotros,
ni telescopios
ni mi-
croscoPios.
El discurso
afecta,
naturalmente,
aunque
en
di-
versa
medida,
a
todos
los
actos
jurídicos,
desde
el
más solemne
al
más
innoble,
desde el más
imPortante
al más vil.
El delito
tiene
sobre los otros, la circuns-
tancia
de
que
se
esconde o
trata
de
esconderse;
pero
ello
no
quiere
decir
que esto
no
suceda también
en
los contratos;
incluso en
los actos
judiciales
que, mejor
que los otros, se
Prestan
a
la
observación
cuando
no
N{ltl'ot)oLO(;IA I)tL l)t
tc o
son secretos. Por ejemplo,
