CAS. 179-C-06.

SALA DE LO CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las once horas y treinta y cinco minutos del trece de junio de dos mil siete.

Vistos en casación de la Interlocutoria pronunciada por la Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, a las quince horas y veinte minutos del siete de Julio de dos mil seis, con relación a la apelación de la sentencia definitiva dictada por el Juez Quinto de lo Mercantil, a las doce horas del ocho de febrero del mismo año, en el Juicio Sumario Mercantil promovido por el Licenciado Juan Carlos Rivas Valencia y continuado por los licenciados Wilfredo Estrada Monterrosa, Ricardo Javier Portillo Toruño, Víctor Manuel Burgos Elena y Carla Maria Méndez Reyes, actuando como apoderados generales Judiciales del "Fondo Nacional de Vivienda Popular", abreviadamente "FONAVIPO", de este domicilio, CONTRA la "Asociación Salvadoreña de Promoción, Capacitación y Desarrollo, abreviadamente PROCADES y contra "Unibanco de El Salvador, Sociedad Anónima", ahora "Banco Americano, Sociedad Anónima", ambos de este domicilio, a fin de que en sentencia definitiva se declare Nula la escritura pública de Primera Hipoteca Abierta, otorgada por la "Asociación Salvadoreña de Promoción, Capacitación y Desarrollo", a favor de "Unibanco de El Salvador, Sociedad Anónima", ahora "Banco Americano, Sociedad Anónima", en esta ciudad a las once horas del dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y ocho, ante los oficios de la notario Verónica Guadalupe Quintanar de Cornejo, y de la inscripción de dicha hipoteca.

Han intervenido en Primera Instancia, los abogados Rivas Valencia, Estrada Monterrosa, Portillo Toruño, Burgos Elena y Méndez Reyes, en el carácter indicado, como parte actora; en Segunda Instancia la última profesional mencionada como apelada y en Casación la misma profesional conjuntamente con el licenciado Nelson Omar Guerra Trinidad como recurrentes; por la demandada "Unibanco de El Salvador, Sociedad Anónima", ahora "Banco Americano, Sociedad Anónima" ha intervenido en Primera Instancia el doctor Tito Sánchez Valencia, quien fue sustituído por el licenciado Eduardo García Gutiérrez, como apoderados generales judiciales de dicho banco; en Segunda Instancia como apelante, y en Casación como recurrido; la demandada "Asociación Salvadoreña de Promoción, Capacitación y Desarrollo", fue declarada rebelde.

VISTOS LOS AUTOS; Y,

CONSIDERANDO:

I) El fallo de Primera Instancia dice: "POR TANTO: ---------- Con base en los Considerandos anteriores y en los Artículos 11 de la Constitución, 732 Numeral Segundo, 1322, 1329, 1330, 1551, 1552, 1553 y 1557 del Código Civil, 417, 421, 422, 439, 975, 976 y 977 del Código de Procedimientos Civiles, y 59 de la Ley de Procedimientos Mercantiles, a nombre de la República de El Salvador, FALLO: A) DECLARASE SIN LUGAR las excepciones de Improponibilidad de la Demanda, Oscuridad de la Demanda y Prescripción de la Acción, por las razones expuestas en el considerando III de esta sentencia; B) DECLARASE NULA la escritura pública número Dieciséis, otorgada en la ciudad de San Salvador, a las once horas del día dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y ocho, ante la Notario Verónica Guadalupe

Quintanar de Cornejo, en la cual se constituye Primera Hipoteca Abierta a favor de BANCO AMERICANO, SOCIEDAD ANÓNIMA, por parte de la ASOCIACIÓN SALVADOREÑA DE PROMOCION, CAPACITACIÓN Y DESARROLLO, PROCADES; una vez se declare ejecutoriada esta sentencia, se librará oficio al Registro Social de Inmuebles, Departamento de Usulután, para efectos de cancelar la Primera Hipoteca Abierta que grava los inmuebles inscritos bajo las siguientes matriculas: M CERO UNO DOS UNO CUATRO UNO SEIS CINCO A M CERO UNO DOS UNO CUATRO UNO SEIS SEIS, M CERO UNO DOS UNO CUATRO UNO SIETE CERO, M CERO UNO DOS UNO CUATRO UNO SIETE CINCO A M CERO UNO DOS UNO CUATRO UNO SIETE SEIS, M CERO UNO DOS UNO CUATRO UNO SIETE NUEVE A M CERO UNO DOS UNO CUATRO UNO OCHO UNO, M CERO UNO DOS UNO CUATRO UNO OCHO TRES A M CERO UNO DOS UNO CUATRO UNO OCHO SIETE, M CERO UNO DOS UNO CUATRO UNO NUEVE CERO A M CERO UNO DOS UNO CUATRO UNO NUEVE UNO, M CERO UNO DOS UNO CUATRO UNO NUEVE TRES A M CERO UNO DOS UNO CUATRO DOS CERO SEIS, M CERO UNO DOS UNO CUATRO DOS UNO CERO, M CERO UNO DOS UNO CUATRO DOS UNO DOS A M CERO UNO DOS UNO CUATRO DOS DOS SEIS, M CERO UNO DOS UNO CUATRO DOS DOS OCHO, M CERO UNO DOS UNO CUATRO DOS TRES CERO A M CERO UNO DOS UNO CUATRO DOS TRES NUEVE, M CERO UNO DOS UNO CUATRO DOS CUATRO DOS A M CERO UNO DOS UNO CUATRO DOS CUATRO TRES, M CERO UNO DOS UNO CUATRO DOS CUATRO SEIS, M CERO UNO DOS UNO CUATRO DOS CUATRO OCHO A M CERO UNO DOS UNO CUATRO DOS CINCO NUEVE, M CERO UNO DOS UNO CUATRO DOS SEIS UNO A M CERO UNO DOS UNO CUATRO DOS NUEVE SEIS, M CERO UNO DOS UNO CUATRO TRES CERO CERO A M CERO UNO DOS UNO CUATRO CINCO UNO CERO; C) Oportunamente, líbrese Oficio a la Fiscalía General de la República para los efectos indicados en el párrafo segundo del Considerando Cuarto de esta sentencia HAGASE SABER".

II) La interlocutoria de la Cámara dice: "POR TANTO: de acuerdo a las consideraciones anteriores, razones expuestas, doctrina, disposiciones legales citadas, y Arts. 1 Inc. uno, 11 Inc. uno, 18 Constitución; 2, 1060, 1088, 1089, 1095, 1130, 1131 y 1285 Pr.C., esta Cámara RESUELVE: ----------------- 1° DECLARASE NULO todo lo actuado en el proceso de mérito desde el auto de fs. 34, de las doce horas del trece de enero de mil novecientos noventa y nueve, en que se tuvo por parte al abogado Juan Carlos Rivas Valencia, y todo lo que sea su consecuencia inmediata, incluyéndose, desde luego, la sentencia recurrida, habida cuenta de las consideraciones formuladas en el presente; ordenándose su reposición a costa del funcionario culpable, quien deberá proveer lo que conforme a derecho corresponda. -------------------- 2° No hay especial condenación en costas. ---------------- 3°. Oportunamente, devuélvase la pieza principal al tribunal de su origen, con certificación de este proveído, para los fines de rigor. HAGAS E SABER".

III) No conforme con la resolución de la Cámara, la parte actora, por medio de sus apoderados Licenciados Carla María Méndez Reyes y Nelson Omar Guerra Trinidad, interpusieron recurso de casación, en los términos siguientes: PROCEDENCIA DEL RECURSO. --------- II) El recurso procede por cuanto se trata de una interlocutoría que pone término al Juicio haciendo Imposible su continuación pronunciada en apelación por ésa Honorable Cámara tal lo (sic.) que establece el Art. 1 No. 1, de la Ley de

Casación. ---------------FUNDAMENTO DEL RECURSO. -------------- III) El recurso se fundamenta a tenor de lo dispuesto en el Art. 2 literal a), de la Ley de Casación, en lo relativo a la infracción de Ley, y tiene lugar porque ha habido violación de Ley, según lo indica el Art. 3 No. 1 y 2 de la Ley de Casación. -------------------- PRECEPTOS INFRINGIDOS. ------------------ IV) Las disposiciones legales que han sido infringidas son, Art. 16 de la Ley del Fondo Nacional de Vivienda Popular y el Art. 1131 del Código de Procedimientos Civiles.--------MOTIVO EN QUE SE FUNDA EL RECURSO.--------- V) VIOLACIÓN DE LEY POR INFRACCION DEL ART. 16 de la Ley del Fondo Nacional de Vivienda Popular.---------------- La violación de Ley como motivo específico de Casación, se traduce normalmente en una inaplicación de la norma jurídica que hubiera debido serio, como resultado de una falsa elección de otra norma (Revista Judicial - Tomo LXXVIII, año 1973). ---------CONCEPTO DE LA INFRACCIÓN.-------------- El artículo 6 de la Ley del Fondo de Vivienda Popular (sic.) establece que la Junta Directiva del Fondo estará integrada por nueve miembros propietarios, denominados Directores y ocho suplentes.----------- El artículo 7 de la misma ley reza: Los Directores durarán tres años en sus funciones, pudiendo ser designados para un nuevo período. Los Directores continuaran (sic.) en el desempeño de sus funciones aún cuando haya concluido el periodo para el que fueron nombrados, mientras los sustitutos no tomen posesión de sus cargos.--------- La figura de Director, Ejecutivo, la encontramos señalada en el articulo 16 de la Ley de Fondo Nacional Vivienda Popular, que establece que el manejo administrativo del Fondo estará a cargo de un Director Ejecutivo, a quien le corresponderá la ejecución de las resoluciones de la Junta Directiva, la supervisión general, la coordinación de las actividades del Fondo y será además el representante legal de la Institución, conjunta o separadamente con el Presidente de la Junta Directiva. El Director Ejecutivo, además de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 12 de la presente Ley, deberá tener por lo menos cinco años de experiencia en materia económica y financiera. Las inhabilidades para ser miembro de la Junta Directiva se aplicara (sic.), en lo pertinente, al Director Ejecutivo." -------- De conformidad a este Artículo el Director Ejecutivo es el encargado del manejo administrativo del Fondo y no ostenta la calidad de miembro Directivo de Junta, ya que estos están claramente definidos en el Art. 6 de la Ley de FONAVIPO, que determina que la Junta Directiva está integrada por nueve miembros propietarios denominados Directores y ocho suplentes y la forma como se integra, dentro de la cual no se encuentra la figura del Director Ejecutivo, por estar regulado de forma especial, es por ello que su, nombramiento no está sujeto a plazo de actuación alguno y es la Junta Directiva quien lo nombra y lo remueve cuando lo considera oportuno, condición que es reforzada por la Ley, que en su Art. 17 inciso final dispone que el Director Ejecutivo asistirá a las sesiones de la Junta Directiva con voz pero sin voto.------------Es por ello que los únicos nombramientos quien lo nombra y lo remueve cuando lo considera oportuno, condición que es reforzada por la Ley, que en su Art. 17 inciso final dispone que el Director Ejecutivo asistirá a las sesiones de la Junta Directiva, con voz pero sin voto. ---------------- Es por ello que los únicos nombramientos que tienen establecido plazo de vigencia son de conformidad al Art. 7 de la Ley del Fondo Nacional de Vivienda Popular los nombramientos de los miembros Directores de la Junta Directiva de la Institución, cuyos miembros propietarios y suplentes son designados en la manera consignada por el Art. 6 de la citada Ley; lo que no es aplicable al nombramiento del Director Ejecutivo de la misma por no ser miembro orgánico de la Junta Directiva, ello por ser figura distinta respecto a funciones y atribuciones y corresponder su nombramiento a la Junta Directiva de conformidad al Art. 14 literal c) de la Ley del Fondo y tratarse de un nombramiento administrativo de carácter indefinido hasta su

remoción. Según lo dispuesto en este artículo, es atribución de la Junta Directiva de la Institución el nombrar, remover y otorgar licencia al Director Ejecutivo del Fondo; así como designar su sustituto en casos de ausencia temporal. Dicha disposición es clara al establecer las facultades de la Junta Directiva respecto a la figura del Director Ejecutivo, como lo son el nombrarlo en el cargo, removerlo y concederle licencias, no estableciendo la disposición en ningún momento la ratificación en el cargo. ------------- En la sentencia recurrida, ésa Honorable Cámara, sostiene que al momento de otorgarse los Poderes Generales Judiciales a favor de los licenciados Juan Carlos Rivas Valencia y Wilfredo Estrada Monterrosa, el nombramiento de la licenciada Ana Carolina Afane Muñoz, en su calidad de Representante Legal y Directora Ejecutiva del Fondo Nacional de Vivienda Popular había vencido, por lo que considera que los referidos profesionales interpusieron sin Poder alguno la demanda, acarreando esto la nulidad dictada.--------- Esa Cámara fundamentó lo anterior en el Art. 7 de la Ley del Fondo Nacional de Vivienda Popular, que establece que el período de duración de las funciones de los directores de Junta Directiva es de tres años, y aplica, erróneamente, dicha disposición a la figura del Director Ejecutivo de la Institución regulada en el Art. 16 de la Ley del Fondo Nacional de Vivienda Popular, es decir, se ha dejado de aplicar la disposición legal que debía aplicarse, haciendo una falsa elección de otra, ello porque la ley de creación del Fondo Nacional de Vivienda Popular no establece período de actuación para el Director Ejecutivo de la Institución, es decir, su nombramiento es de carácter indefinido, por ser el encargado del manejo administrativo del fondo (sic.), hasta que sea sustituido del cargo por medio de acuerdo de Junta Directiva, por ello las facultades de actuación de la Directora Ejecutiva de aquella época se encontraban vigentes, por lo que eran legales y legitimas, siendo errónea concluir, como lo hace esta Honorable Cámara, que los Licenciados Juan Carlos Rivas Valencia y Wilfredo Estrada Monterrosa sus poderes "habían vencido" o más grave aún, que "intervinieron sin poderes". Además de que no existe prueba alguna que demuestre, que al siete de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, fecha en la que se presento (sic.) la demanda, la Licenciada Ana Carolina Afane Muñoz, no ostentaba el cargo de Directora Ejecutiva de FONAVIPO. ---------------De Lo anterior se concluye que hubo una Inaplicación de la norma jurídica que debió ser utilizada para dictar el fallo, esto es, el Art. 16 de la Ley del Fondo Nacional de Vivienda Popular, por la falsa elección del Art. 7 de la Ley del Fondo Nacional de Vivienda Popular que no eran aplicable al caso que nos ocupa, por lo que la sentencia pronunciada por esa Cámara contiene infracción de Ley por violación de la misma, por no haber aplicado, debiendo hacerlo, el Art. 16 de la Ley del Fondo Nacional de Vivienda Popular, haciendo en vez una falsa elección del Art. 7 de la Ley del Fondo Nacional de Vivienda Popular. -------- INFRACCIÓN DE LEY POR INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DEL ART. 1131 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. -------- El Artículo 1131 del Código de Procedimientos Civiles, establece que no podrán cubrirse y deberán declararse de oficio las nulidades que consistan en incapacidad absoluta o ilegalidad de las partes que han intervenido en el juicio, siempre que, requerida por el Juez o Cámara, no legitime su personería o no se ratifique lo actuado por quien tiene derecho a hacerlo. --------- Dicho artículo establece como nulidades, entre otras, la ilegitimidad de las partes, siempre que requerida la parte por el Juez o Cámara, no legitime su personaría, o no se ratifica lo actuado por quien tiene derecho de hacerlo. Las expresiones legitimar personería o ratificar lo actuado, están separadas por una disyuntiva "o", es decir, es una o es otra, ello por tratarse de situaciones distintas. Al referirse la disposición a legitimar personería, es referido a la parte procesal que actúa en el juicio, y al señalar la ratificación, se refiere a una acción que le corresponde a la parte material o sustancial. ---------- Es decir, el Juzgador puede

de considerarlo necesario, prevenir al abogado procurador que legitime su personaría, o la ratificación de lo actuado por quien tenga el derecho de hacerlo.--------------- Esa Cámara en resolución de las ocho horas y cincuenta minutos del día veintiuno de Junio de dos mil seis, requirió a ambas partes legitimar su personería dentro de tercer día so pena de declara nulo lo actuado. A fin de evacuar dicha prevención, por medio de escrito de fecha tres de Julio del corriente año, la licenciada Méndez Reyes presento (sic.) a esa Cámara copia certificada del Poder General Judicial otorgado a su favor por parte del Presidente de Junta Directiva de la Institución, quien de conformidad al Art. 18 de la Ley del Fondo Nacional de Vivienda Popular ostenta de forma conjunta o separada con el Director Ejecutivo la representación legal de la institución (sic.), legitimando así la personería con la que actúa tal como fue requerido por parte de esa Cámara. Pero es el caso que en la resolución recurrida, en su parte de conclusiones se establece que no se ha legitimado la personería ni ratificado lo actuado por quien tenia (sic.) derecho a hacerlo, situación que no es cierta ya que como hemos dicho, por medio de escrito de fecha tres de Julio se manifestó legitimar la personería anexando a dicho escrito Poder General Judicial suficiente para amparar la calidad con la que actúa la licenciada Méndez Reyes. --------- En el caso subjudice, esa Cámara es clara cuando por medio de auto de las ocho horas con cincuenta minutos del día veintiuno de Junio del presente año, requiere a ambas partes de legitimar su personería bajo pena de nulidad, así, es que se ha presentado junto con escrito de fecha tres de Julio de dos mil seis el poder con el cual la licenciada Méndez Reyes se acredita como Apoderada General Judicial del Fondo de Vivienda Popular (sic.), cumpliendo así con lo requerido por esa Cámara y con la primera de las situaciones establecidas en el Art. 1131 PrCv., y es ante la acreditación de su calidad que ya no se hace necesario ratificación alguna por parte de tercera persona.--------En todo caso, si esa Cámara es del criterio que los poderes generales judiciales con que actuaron los licenciados Juan Carlos Rivas Valencia y Wilfredo Estrada Monterrosa, sin hacer mención del poder con que actúo el Licenciado Víctor Burgos, también como apoderado de FONAVIPO, no fueron extendidos en forma suficiente, debió prevenir la ratificación de estos en su resolución de fecha veintiuno de Junio de dos mil seis, mas sin embargo la prevención hecha es clara al requerir, únicamente que ambas partes legitimáramos personería, y al así hacerlo, dicha prevención debió tenerse por cumplida; y no puede venir a decir ahora que se refería a partes sustanciales o partes formales dentro del proceso, ya que la legitimación de personería únicamente se exige a la parte procesal, es decir, en ese momento a la licenciada Méndez Reyes, a fin de probar o justificar su calidad de apoderada, y sería esa falta de legitimación la que hubiese acarreado la nulidad en caso de no haberse evacuado el requerimiento hecho, situación que como ya se dijo, fue evacuada en tiempo y forma. ------------------ De lo anterior podemos concluir que lo que existe es un interpretación errónea de la ley en el Art. 1131 PrCv.,ya que la Cámara Tercera de lo Civil requirió a las partes en auto de las ocho horas y cincuenta minutos del día veintiuno de Junio de dos mil seis, legitimar personería, requerimiento que como ya se dijo fue evacuado por medio de escrito presentado el día tres de Julio de dos mil seis, y en la resolución hoy recurrida esa Cámara declara nulo lo actuado en el juicio considerando, erróneamente, que no se ratifico (sic) lo actuado por quien tenía (sic.) derecho a hacerlo, situación totalmente diferente a lo que fue requerido, pues como se ha dicho, dicho artículo establece la legitimación de personería y la ratificación de lo actuado como situaciones diferentes entre sí; la legitimación de personería corresponde a la parte procesal del juicio y a la ratificación a la parte sustancial; es absurdo interpretar que dicho requerimiento era dirigido a la parte sustancial, ya que esta no puede legitimar personería, y aún mas (sic.) absurdo es interpretar que dicho

requerimiento era dirigido a los abogados procuradores anteriores. Así, el vicio de interpretación errónea se da por cuanto la sentencia se funda en la errónea interpretación del artículo 1131 PrCv, y fue citado sirviendo de fundamento su errónea interpretación para dictar la nulidad, por lo que la violación de la ley se configura por la interpretación errónea de la ley del citado artículo 1131 PrCv. En los términos expuestos. -------------- VI) PARTE PETITORIA. -------- Por lo anterior expuesto, respetuosamente OS PEDIMOS:---------- Que se remitan los autos a la Honorable Sala de lo Civil se la Corte Suprema de Justicia, previa noticia de partes; y a la Honorable Sala de lo Civil que admita el Recurso de Casación que por este medio interpongo y en su oportunidad haciendo mérito de las infracciones deducidas, se case la sentencia recurrida, y se pronuncie la correspondiente, o sea, se tenga por cumplida la prevención hecha y en consecuencia por legitimada la personería con la que actuamos en el presente juicio y se ordene a la Cámara Tercera de Civil de la Primera Sección del Centro que conozca del fondo del asunto sometido a su consideración en el recurso de apelación interpuesto".

IV) El recurso fue admitido por la causa genérica de "infracción de "infracción de Ley", Art. 2 lit. a) de la Ley de Casación y por los sub- motivos: -"Violación de Ley", Art. 3 # 1° de la misma Ley, e "Interpretación errónea de ley", Art. 3 # 1° L. de C. considerándose Infringido para el primer sub-motivo el Art.16 de la Ley del Fondo Nacional de Vivienda Popular, y para el segundo, el Art. 1131 Pr.C. En consecuencia, se ordenó pasar los autos a la Secretaría, para que las partes presentaran sus alegatos, habiéndolo hecho ambas.

V) CAUSA GENÉRICA: INFRACCIÓN DE LEY.

A) SUB-MOTIVO ESPECÍFICO: VIOLACIÓN DE LEY (Art. 16 de la Ley del Fondo Nacional de Vivienda Popular).

Expresan los recurrentes, que fue infringido por la Cámara sentenciadora el Art. 16 de la "Ley del Fondo Nacional de Vivienda Popular" por su inaplicación y haber aplicado en su lugar el Art. 7 de la misma ley, que no es el que corresponde; que según el citado Art. 16, entre otras funciones, le corresponde al Director Ejecutivo, la representación legal de la Institución, conjunta o separadamente con el Presidente de la Junta Directiva; que el Art. 14 de dicha Leyes claro, al no establecer entre las facultades de la Junta Directiva la ratificación en el cargo del Director Ejecutivo; que éste no ostenta la calidad de miembro directivo de la Junta Directiva; que por ello, su nombramiento no está sujeto a plazo de actuación y es la Junta Directiva quien lo elige, con base en el Art. 14 lit. e) de la Ley del Fondo Nacional de Vivienda Popular, correspondiéndole también su remoción cuando lo considere oportuno; que de conformidad al Art. 7 de la misma ley, los únicos nombramientos que tienen establecido plazo de vigencia son los miembros directores de la Junta Directiva, por tres años, pero la Cámara sentenciadora erróneamente, según consideran, aplicó dicha disposición a la figura del Director Ejecutivo; que a la fecha de presentación de la demanda, no existe prueba que demuestre que la licenciada Ana Carolina Afane Muñoz, no ostentara el cargo de Directora Ejecutiva de "FONAVIPO"; que para la Cámara, al otorgarse poderes a los licenciados Juan Carlos Rivas Valencia y Wilfredo Estrada Monterrosa, ya había vencido el nombramiento de la licenciada Ana Carolina Afane Muñoz, en su calidad de representante legal y directora ejecutiva del "Fondo Nacional de Vivienda Popular, por lo que resolvió declarar la nulidad de lo actuado en primera instancia.

Para la Cámara, después de hacer consideraciones generales sobre la representación procesal y la nulidad, concluye que de conformidad al Art. 1131 Pr.C. existe nulidad al no haberse legitimado la personería de los licenciados Juan Carlos Rivas Valencia y Wilfredo Estrada Monterrosa, quienes actuaron como apoderados del "Fondo Nacional de Vivienda Popular" –FONAVIPO- sin serlo, desde el siete de diciembre de mil novecientos noventa y ocho -fecha de presentación de la demanda- hasta el quince de marzo de dos mil, en que se tuvo por parte al licenciado Ricardo Javier Portillo Toruño; que en el Poder otorgado por "FONAVIPO- el treinta de octubre de mil novecientos noventa y siete, a favor del licenciado Rivas Valencia, compareció la licenciada Ana Carolina Afane Muñoz, otorgándolo en su calidad de Directora Ejecutiva y en representación de dicha Institución; que consta en dicho Poder, al relacionarse la persone ría, que había sido nombrada en tal calidad, a partir del tres de junio de mil novecientos noventa y cuatro, con vencimiento, según sostiene dicho tribunal, el tres de junio de mil novecientos noventa y siete, de conformidad a que el Art. Art. 7 de la Ley del Fondo Nacional de Vivienda Popular establece que los Directores durarán tres años en sus funciones; que con base en dicho Poder vencido, fue que se tuvo por parte al licenciado Rivas Valencia, según aparece de la resolución proveída a las doce horas del trece de enero de mil novecientos noventa y nueve, fs. 34 p.p.; que por resolución de las quince horas del doce de mayo del mismo año, fs. 41 p.p., se tuvo por parte al licenciado Estrada Monterrosa, con base en Poder también vencido, que le otorgara la misma licenciada Afane Muñoz, en la calidad mencionada; que el período para el que fue nombrada la licenciada Afane Muñoz venció el tres de junio de mil novecientos noventa y siete, es decir, según se expresa, antes de haberse otorgado los aludidos poderes, e incluso, antes de la presentación de la demanda -siete de diciembre de mil novecientos noventa y ocho.; que no consta en los Poderes que dicha profesional continuara ostentando tal calidad; consecuentemente estima que los profesionales mencionados, actuaron como apoderados de FONAVIPO sin serio, desde luego que tampoco hubo ratificación de sus actuaciones de parte del representante legal de dicha Institución; que era nulo todo lo actuado en el proceso, desde que se tuvo por parte al licenciado Juan Carlos Rivas Valencia y toda su consecuencia, incluida la sentencia recurrida.

Casacionalmente la Violación de Ley se da, cuando el juzgador en la sentencia desconoce e1 texto de una norma o la deja de aplicar a un caso concreto, al margen de toda cuestión fáctica que se de; asimismo, cuando se omiten los preceptos legales que debieron ser aplicados, por la falsa elección de otros.

El Art. 18 de la "Ley del Fondo Nacional de Vivienda Popular" que se dice violado por el tribunal ad-quem por su inaplicación, dice en su inciso primero que "El manejo administrativo del Fondo estará a cargo de un Director Ejecutivo, a quien le corresponderá la ejecución de las resoluciones de la .Junta Directiva, la Supervisión general, la coordinación de las actividades del Fondo y será además el representante legal de la Institución, conjunta o separadamente, con el Presidente de la Junta Directiva". El inciso segundo expresa: "El Director Ejecutivo, además de cumplir con los mismos requisitos establecidos en el artículo 12 de la presente Ley, deberá tener por lo menos cinco años de experiencia en materia económica y financiera. Las inhabilidades para ser miembro de la Junta Directiva se aplicarán, en lo pertinente, al Director Ejecutivo".

El Art. 7 de la "Ley del Fondo Nacional de Vivienda Popular", que se sostiene fue el que en forma errónea aplicó el tribunal de alzada, se refiere a la duración de tres años en sus funciones de los Directores, quienes podrán ser designados para un nuevo periodo y que continuarán en sus funciones aún cuando hubiere concluído el periodo para el que fueron electos, mientras los sustitutos no hayan tomado posesión de sus cargos.

Expresan los impetrantes, que fundamentan el recurso en la causa genérica "infracción de Ley" y por el sub-motivo específico de "Violación de Ley"', precepto infringido el Art. 16 de la "Ley del Fondo Nacional de Vivienda Popular".

Del examen del caso sub-júdice, es de mencionar que el origen de la situación táctica planteada en el recurso de mérito, principalmente se refiere a que si los licenciados Juan Carlos Rivas Valencia y Wilfredo Estrada Monterrosa, actuaron en el juicio con Poderes vigentes para representar Al "Fondo Nacional de Vivienda Popular- -FONAVIPO-, o si no lo estaban; pues, según sostienen los recurrentes, la otorgante de los Poderes, licenciada Ana Carolina Afane Muñoz, en su calidad de directora ejecutiva y representante legal de dicha institución, tenía vigente tal calidad por ser su nombramiento de carácter indefinido, y, mientras no fuera sustraída del cargo por medio de acuerdo de Junta Directiva, lo cual, a la fecha que fueron otorgados no había sucedido.

La vigencia de la persone ría de quien haya actuado judicialmente en nombre y representación de otro –en este caso de una persona jurídica-, está en función de que esté actualizado el nombramiento del representante legal para otorgar Poderes.

La situación se refiere exclusivamente a la intervención judicial que tuvieron los licenciados Juan Carlos Rivas Valencia y Wilfredo Estrada Monterrosa, como apoderados generales judiciales de "FONAVIPO", no de los posteriores apoderados que intervinieron en el Juicio en nombre de dicha institución, por no haberse dicho nada al respecto.

En este orden de ideas, tenemos:

El licenciado Juan Carlos Rivas Valencia presentó demanda en Juicio Sumario Mercantil, a las catorce horas y cincuenta y un minutos del siete de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, anexando entre otros documentos, un Poder General Judicial.

Poder aparece agregado a fs. 25 y28 p.p., otorgado por la licenciada Ana Carolina Afane Muñoz, en esta ciudad, a las nueve horas del treinta de octubre de mil novecientos noventa y siete, en los oficios de la notario Guadalupe Pérez de Castaneda, a favor del licenciado Juan Carlos Rivas Valencia; en el Poder se dice, entre otros aspectos, que el nombramiento de la compareciente licenciada Afane Muñoz, en su calidad de representante legal y Directora Ejecutiva del "Fondo Nacional de Vivienda Popular", fue a partir del tres de Junio de mil novecientos noventa y cuatro.

El Juzgado Quinto de lo Mercantil resolvió, a las doce horas del trece de enero de mil novecientos noventa y nueve, tener por parte al licenciado Rivas Valencia, como apoderado del "Fondo Nacional de Vivienda Popular", haciéndole prevención a fin de que cumpliera con lo que prescribe el Art. 193 Nos. 5 y 6 Pr.C.

Posteriormente, el licenciado Wilfredo Estrada Monterrosa, presentó escrito a fa. 37-38 p.p., pidiendo se le tuviera por parte como apoderado del "Fondo Nacional de Vivienda Popular", en sustitución del licenciado .Juan Carlos Rivas Valencia, y que se subsanara de su parte la prevención que se le hiciera a su mandante, anexando Poder General Judicial que corre agregado a fa. 39 y 40 p.p. Poder que fue otorgado por la licenciada Ana Carolina Afane Muñoz, en esta ciudad, a las nueve horas del diez de febrero de mil novecientos noventa y nueve, en los oficios de la notario Karla Elizabeth Velásquez Bonilla, a favor del licenciado Estrada Monterrosa; en el Poder se dice, entre otros aspectos, que el nombramiento de la compareciente licenciada Afane Muñoz, en su calidad de representante legal y Directora Ejecutiva del "Fondo Nacional de Vivienda Popular", fue a partir del tres de junio de mil novecientos noventa y cuatro, y que el uno de febrero de mil novecientos noventa y nueve, se le autorizó para otorgar el Poder.

El Juzgado resolvió, tener por parte al licenciado Estrada Monterrosa, en el carácter en que compareció, en sustitución del anterior apoderado y se admitió la demanda.

En los Arts. 16 y 18 de la -Ley del Fondo Nacional de Vivienda Popular, se habla de la representación legal que tiene el Director Ejecutivo de -FONAVIPO-, conjunta o separadamente con el Presidente de la Junta Directiva de esa Institución; y el Art. 14 lit. c) de la misma ley se refiere, a que es la Junta Directiva quien nombra, remueve, etc. al Director Ejecutivo.

En relación con lo anterior, el Art. 7 de dicha ley hace mención a la duración de tres años en sus funciones de los Directores, y que continuarán en el nombramiento hasta que los sustitutos tomen posesión de sus cargos.

Por su lado, el Art. 6 de la misma ley, hace mención a que la Junta Directiva está integrada por nueve miembros propietarios denominados directores y ocho suplentes, expresándose además por quiénes son designados. No se incluye al Director Ejecutivo.

Lo anterior - significa que para el caso de autos, mientras no sea removido por los Directores de la .tanta Directiva, el Director Ejecutivo continuará en sus funciones como tal, desde luego que este cargo no tiene plazo de vigencia en su nombramiento, sino sólamente el de los Directores de la Junta Directiva

Al respecto, al legitimarse la personería de la representante legal del "Fondo Nacional de Vivienda Popular" se observa, del Poder otorgado en esta ciudad, a las nueve horas del treinta de octubre de mil novecientos noventa y siete, a favor del licenciado Juan Carlos Rivas Valencia, fs. 25-26, que fue nombrada directora ejecutiva de dicha institución la licenciada Ana Carolina Afane Muñoz, a partir del tres de junio de mil novecientos noventa y cuatro; y del otorgado en esta ciudad, a las nueve lloras del diez de febrero de mil novecientos noventa y nueve, fs. 39-40, aparece que se nombró a la misma profesional en el mismo cargo, a partir del mismo día tres de junio de mil novecientos noventa y cuatro, constando asimismo, que el uno de febrero de mil novecientos noventa y nueve, se le autorizó para que otorgara Poder, el cual fue conferido a favor del licenciado Wilfredo Estrada Monterrosa.

Posteriormente, por escrito presentado por el licenciado Ricardo Javier Portillo Toruño, en su carácter de apoderado general judicial del "Fondo Nacional de Vivienda Popular", pidió al Juzgado se le tuviera como parte en el proceso, en sustitución de los

mencionados licenciados Rivas Valencia y Estrada Monterrosa, anexando el Poder que lo acredita como tal -fs. 393-394 de la segunda pieza-; haciéndose constar, al legitimarse la personería del representante legal de esa Institución, ingeniero Luís Roberto Hernández Arita, que se le nombraba como Director Ejecutivo y representante legal a partir del nueve de agosto de mil novecientos noventa y nueve.

O sea, pues, desde que se interpuso la demanda el siete de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, por el licenciado Rivas Valencia y que fuera sustituído por el licenciado Estrada Monterrosa, según resolución de las quince horas del doce de mayo de mil novecientos noventa y nueve, hasta que fue nombrado como nuevo Director Ejecutivo y representante legal de MFONAVIPO" el ingeniero Hernández Arita, el nueve de agosto del mismo año, han actuado los referidos abogados con Poder vigente, por no haber habido solución de continuidad en la representación legal que ostentó la directora ejecutiva del "Fondo Nacional de Vivienda Popular", licenciada Ana Carolina Afane Muñoz; a excepción de la intervención que tuvo el licenciado Estrada Monterrosa por escrito de fs. 389 de la segunda pieza, que hizo una petición al Juzgado el dieciséis de febrero de dos mil, pero que fuera resuelta previniéndole que aclarara sobre los nombres de los representantes legales de las demandadas - Asociación Salvadoreña de Promoción, Capacitación y Desarrollo", abreviadamente "PROCADES" y "Unibanco de El Salvador, Sociedad Anónima"-. Con Posterioridad aparece escrito del licenciado Ricardo Javier Portillo Toruño, mostrándose parte en el proceso en sustitución de los abogados referidos, fs. 391.

No puede sostenerse, entonces, como lo hace el tribunal de alzada, que el nombramiento de tres años que establece la "Ley del Fondo Nacional de Vivienda Popular" para los Directores lo es también para el Director Ejecutivo, ya que éste no es miembro de la Junta Directiva, sino por el contrario, está sujeto a lo que la Junta Directiva disponga sobre su nombramiento o remoción en el cargo.

La Sala considera que la actuación de los licenciados Juan Carlos Rivas Valencia y Wilfredo Estrada Monterrosa, como apoderados de "FONAVIPO", fue comprobada legalmente con los Poderes presentados, por estar otorgados cuando estaba vigente el nombramiento de la licenciada Ana Carolina Afane Muñoz, como Directora Ejecutiva y representante legal de dicha Institución. Sobre la ratificación a que se refiere el tribunal de apelaciones, por parte del representante legal de "FONAVIPO", respecto a las actuaciones que tuvieron sus apoderados, se tratará en el apartado siguiente.

Estima la Sala, que el tribunal ad-quem al resolver en la interlocutoria declarar nulo todo lo actuado en primera instancia por los expresados abogados, desde el auto de fs. 34 y todo lo que sea su consecuencia inmediata, incluyéndose la sentencia, no es la que legalmente corresponde.

No procediendo lo declarado por la Cámara de segunda instancia, se continúa con el análisis del juicio y así tenemos, que aparece de la demanda que la Junta Directiva de "FONAVIPO., con base en acuerdo número 988/138, de fecha diecinueve de mayo de mil novecientos noventa y siete, concedió a la "Asociación Salvadoreña de Promoción, Capacitación y Desarrollo", abreviadamente "PROCADES", un Crédito no Rotativo para construcción de viviendas, del veintisiete de mayo de mil novecientos noventa y siete, ante los oficios de la notario Karla Elizabeth Velásquez Bonilla.

Con base en dicho documento, "FONAVIPO" presentó demanda en Juicio Mercantil de Nulidad de Escritura Pública de Hipoteca Abierta y de inscripción de dicha hipoteca, de la otorgada por la "Asociación Salvadoreña de Promoción, Capacitación y Desarrollo", a favor de "Unibanco de El Salvador, S.A.", por haberse hipotecado el mismo inmueble, antes dado también en garantía, ubicado en el Cantón Roquinte, jurisdicción de Jiquilisco, Departamento de Usulután, según escritura pública otorgada en los oficios de la notario Verónica Guadalupe Quintanar de Cornejo, el dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y ocho, suscrita por la licenciada Claudia Margarita Cáceres como representante legal de "PROCADES", inscrita en el Registro Social de Inmuebles según matrícula M 01213184, asiento número tres; que la licenciada Cáceres, valiéndose de que era miembro de la juntas directivas de "FONAVIPO" y de "PROCADES" suscribió fraudulentamente con "Unibanco de El Salvador, S.A." hipoteca abierta, a pesar de que con anterioridad había suscrito hipoteca a favor de "FONAVIPO" , y quien además presentó primero al Registro Social de Inmueble aquélla hipoteca, la cual fue inscrita, no así la suscrita con esta última institución, por haber sido inscrita, no así la suscrita con esta última Institución, por haber sido presentada con posterioridad a dicha oficina.

De la demanda interpuesta, la demandada "Banco Americano, Sociedad Anónima", antes "Unibanco de El Salvador, S. A.", opuso y alegó las excepciones de Improponibilidad de la demanda, Oscuridad de la misma y Prescripción de la Acción; al respecto, la Sala considera que no son procedentes, compartiendo el criterio de primera instancia, con base en el razonamiento que expuso.

Se observa de la prueba que corre agregada en autos, que de conformidad a lo establecido en los estatutos reformados de la "Asociación Salvadoreña de Promoción, Capacitación y Desarrollo" -PROCADES-, -fs. 490 al 489 de la terceras pieza-, corresponde a la junta directiva, entre otras atribuciones, la de "Gestionar, aceptar y celebrar contratos, préstamos y obligaciones…."; que la representación legal le corresponde al Presidente por un período de cinco años y que recayó dicho cargo en la licenciada Claudia Margarita Cáceres, a partir del veinticuatro de febrero de mil novecientos noventa y siete, con vigencia hasta el veinticuatro de febrero de dos mil dos; de la inspección y compulsa practicada en dicha Asociación, fs. 476 al 480 de la tercera pieza, se constató la Inexistencia en el Libro del acta de fecha veinticuatro de febrero de mil novecientos noventa y siete, en el cual la Junta Directiva haya tomado el acuerdo de autorizar a dicha profesional para suscribir en nombre de la Asociación, Hipoteca Abierta a favor de "Unibanco de El Salvador, Sociedad Anónima", ahora "Banco Americano, S.A.", a que se refiere la escritura pública celebrada a las once horas del dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y ocho, en los oficios de la notario Verónica Guadalupe Quintanar de Cornejo -fs. 6 al 24 p.p.-.

Sin embargo lo anterior, se hizo constar en la persone ría un documento que en realidad es Inexistente; por lo que el contrato así celebrado es nulo por carecer de requisitos legales. Arts. 1552 Inc. 1° y 1553 C. Amén, de hacer ver la Sala, el ilícito en que incurrió licenciada Claudia Margarita Cáceres, con la documentación falsa que presentó, a fin de suscribir la escritura pública de Primera Hipoteca Abierta, a favor de la Institución bancaria mencionada; por lo que deberá librarse oficio a la Fiscalía General de la República para informar al respecto.

Por lo expuesto, concluye la Sala, que se ha incurrido en el vicio alegado por los Impetrantes por el submotivo específico alegado, por lo que procede casar la

interlocutoria impugnada y declarar nula la escritura pública de Hipoteca Abierta otorgada a favor de "Unibanco de El Salvador, Sociedad Anónima, ahora "Banco Americano, Sociedad Anónima., por la "Asociación Salvadoreña de Promoción, Capacitación y Desarrollo., abreviadamente "PROCADES", así como la Inscripción de dicha Hipoteca.

B) SUB-MOTIVO ESPECÍFICO: INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LEY (Art. 1131 Pr.C.).

Manifiestan los impetrantes, al referirse a la infracción del Art. 1131 Pr.C. de parte de la Cámara sentenciadora, que la errónea interpretación se debe a que previno a ambas partes legitimaran la personería con que actuaban, habiéndolo hecho oportunamente, pero que el tribunal declaró nulo lo actuado en el juicio, porque no fue ratificado por quien tenía derecho a hacerlo; que dicho artículo establece la legitimación de la personería y la ratificación de lo actuado como situaciones diferentes; que la legitimación de la personería corresponde a la parte procesal y la ratificación a la parte sustancial; que es erróneo interpretar como lo hizo la Cámara, en cuanto a que el requerimiento sobre legitimar personería era dirigido a la parte sustancial, porque ésta no puede legitimar personería; que la legitimación de personería únicamente se exige a la parte procesal, que fue lo que hizo, según afirma, la ahora recurrente Licenciada Carla María Méndez Reyes.

El tribunal de apelaciones, después de hacer consideraciones generales sobre legitimación procesal y representación procesal, expresa que de conformidad al Art.1274 Pr.C. para ser procurador es necesario que el Poder reúna los requisitos legales y que cumpla con el requisito de estar vigente, Art. 1923 # 8 C.; que termina el Poder por la cesación de funciones del representante legal que lo hubiese conferido, Art. 121 Pr.C.; al analizar el proceso considera que cuando la representante legal del "Fondo Nacional de Vivienda Popular", licenciada Ana Carolina Afane Muñoz, otorgó Poderes, el primero al licenciado .Juan Carlos Rivas Valencia y el segundo al licenciado Wilfredo Estrada Monterrosa , ya había vencido el período para el que había sido nombrada, es decir, el tres de junio de mil novecientos noventa y siete, cuando la demanda fue presentada con fecha posterior -siete de diciembre de mil novecientos noventa y ocho-, por lo que estima, que de conformidad al Art. 1131 Pr.C. era nulo lo actuado en primera instancia desde el auto de fs. 34, incluyéndose la sentencia.

Se observa de lo expuesto, que básicamente la infracción que se sostiene fue cometida por la Cámara, versa sobre la misma situación planteada en el punto anteriormente tratado; es decir, sobre la vigencia en el nombramiento de la Directora Ejecutiva y representante legal del "Fondo Nacional de Vivienda Popular" - FONAVIPO-, licenciada Ana Carolina Afane Muñoz, quien fue la que otorgó Poderes a favor de los abogados antes mencionados, cuando para el tribunal de alzada ya había caducado dicho nombramiento.

Se agrega en este sub-motivo, que la Cámara previno para que se legitimara la personería o se ratificara lo actuado conforme lo establece el Art. 1131 Pr.C., pero que para ese tribunal, al haber legitimado la personería la licenciada Carla María Méndez Reyes -fs. 18 del recurso de apelación- no era suficiente, porque el representante legal de "FONAVIPO" debió haber ratificado la actuación de los anteriores abogados que intervinieron en el proceso por lo que considera, que al no haberse acreditado

debidamente la representación, ni haberse ratificado lo actuado por quien debía hacerlo, era nulo de nulidad absoluta el proceso.

De lo expuesto se advierte que la Cámara sí dio cumplimiento a lo preceptuado por dicha disposición, en cuanto al requerimiento que ordena –fs. 13 del recurso de apelación-; pero en realidad, consecuente con el criterio de la Sala, que se dejó plasmado en el apartado anterior, la personería de la parte actora fue legitimada con los Poderes presentados, antes de que fuera admitida la demanda, por lo que no existían actuaciones que ratificar.

Lo dicho significa, que en este punto no ha existido la infracción alegada de parte del tribunal de apelaciones, en cuya virtud no es procedente casar la interlocutoria impugnada.

POR TANTO: De acuerdo a las razones expuestas, disposiciones legales citadas y Arts. 421, 422 y 428 Pr.C.; Art. 18 de la "Ley de Casación", a nombre de la República, la Sala FALLA: a) Cásase la sentencia de que se ha hecho mérito, por el sub-motivo específico de "Violación de Ley", precepto infringido el Art. 18 de la "Ley del Fondo Nacional de Vivienda Popular"; b) Declárase que está legitimada la personería con que actuaron los licenciados Juan Carlos Rivas Valencia y Wilfredo Estrada Monterrosa, como apoderados del "Fondo Nacional de Vivienda Popular"; c) Declárase sin lugar lo solicitado por los impetrantes, en cuanto a que conozca la Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro del Fondo del asunto; d) Declárase sin lugar las excepciones de improponibilidad la Demanda, Oscuridad de la Demanda y Prescripción de la Acción; e) Declárase nula la escritura pública de Primera Hipoteca Abierta, otorgada en esta otorgada en esta ciudad, a las horas del dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y ocho, por la "Asociación Salvadoreña de Promoción, Capacitación y Desarrollo", abreviadamente "PROCADES" a favor de "Unibanco de El Salvador, Sociedad Anónima", hoy "Banco Americano, Sociedad Anónima", ante los oficios de la notario Verónica Guadalupe Quintanar de Cornejo; f) Cancélese la inscripción de dicha hipoteca; y, para tal efecto, líbrese 8Iicio al Registro Social de Inmuebles, a fin de que cancele la Primera Hipoteca Abierta que grava inmuebles situados en el Departamento de Usulután, inscritos bajo las siguientes matriculas: M CERO UNO DOS UNO CUATRO UNO SEIS CINCO A M CERO UNO DOS UNO CUATRO UNO SEIS SEIS, M CERO UNO DOS UNO CUATRO UNO SIETE CERO, M CERO UNO DOS UNO CUATRO UNO SIETE CINCO A CERO UNO DOS UNO CUATRO UNO SIETE SEIS, M CERO UNO DOS UNO CUATRO UNO SIETE NUEVE A M CERO UNO DOS UNO CUATRO UNO OCHO UNO, CERO UNO DOS UNO CUATRO UNO OCHO TRES A M CERO UNO DOS ,UNO CUATRO UNO OCHO SIETE, M CERO UNO DOS UNO CUATRO UNO NUEVE CERO A M CERO UNO DOS UNO CUATRO UNO NUEVE UNO, CERO UNO DOS UNO CUATRO UNO NUEVE TRES A M CERO UNO DOS UNO CUATRO DOS CERO SEIS, CERO UNO DOS UNO CUATRO DOS UNO CERO, M CERO UNO DOS UNO CUATRO DOS UNO DOS A M CERO UNO DOS UNO CUATRO DOS DOS SEIS, CERO UNO DOS UNO CUATRO DOS DOS OCHO, M CERO UNO DOS UNO CUATRO DOS TRES CERO A M CERO UNO DOS UNO CUATRO DOS TRES NUEVE, . CERO UNO DOS UNO CUATRO DOS CUATRO DOS A M CERO UNO DOS UNO CUATRO DOS CUATRO TRES, CERO UNO DOS UNO CUATRO DOS CUATRO SEIS, M CERO UNO DOS UNO CUATRO DOS CUATRO OCHO A M CERO UNO DOS UNO CUATRO DOS CINCO NUEVE,

CERO UNO DOS UNO CUATRO DOS SEIS UNO A M CERO UNO DOS UNO CUATRO DOS NUEVE SEIS, CERO UNO DOS UNO CUATRO TRES CERO CERO A M CERO UNO DOS UNO CUATRO CINCO UNO CERO; g) Cancélese la Anotación Preventiva de la demanda en las inscripciones de la número M CERO UNO DOSCIENTOS CATORCE MIL CIENTO SESENTA Y SEIS, ASIENTO CERO CERO CERO UNO, A LA CERO UNO DOSCIENTOS CATORCE MIL QUINIENTOS DIEZ, ASIENTO UNO, Inscritas a favor de "Asociación Salvadoreña de Promoción, Capacitación y Desarrollo", para tal efecto, líbrese oficio al señor Registrador Social de Inmuebles de la Primera Sección del Centro; h) Oportunamente, líbrese Oficio a la Fiscalía General de la Republica para los efectos indicados en el párrafo penúltimo del literal A) de esta sentencia; i) Declárase que no ha lugar a casar la sentencia recurrida por el sub-motivo específico "Interpretación Errónea de Ley", precepto infringido el Art. 1131 Pr.C.

Devuélvanse los autos al Tribunal de origen, con certificación de esta sentencia, para los efectos de rigor. HAGASE SABER.

M. E. VELASCO----------------------M. F. VALDIV.------------------PERLA J.--------------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN---------------RUBRICADAS------------ILEGIBLE.

165-C-2006

SALA DE LO CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las doce horas del cinco de febrero de dos mil siete.

Vistos en casación de la sentencia definitiva pronunciada en apelación por la Cámara de Segunda Instancia de la Tercera Sección de Oriente, en San Miguel, a las diez horas del veintinueve de junio de dos mil seis, en el ejecutivo mercantil promovido por la CAJA DE CREDITO DE SANTA ROSA DE LIMA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE RESPONSABILIDAD LIMITADA DE CAPITAL VARIABLE, contra JOSÉ RÓMULO HERNÁN ESCOBAR Y MÁXIMO ESCOBAR conocido también por MÁXIMO ESCOBAR FERNÁNDEZ, reclamándoles el pago de capital, intereses, costas, daños y perjuicios.

Han intervenido en el juicio, en primera y segunda instancia la licenciada Gladis Esperanza Navas Rivera como apoderada general judicial de la Caja de Crédito de Santa Rosa de Lima, Sociedad Cooperativa de Responsabilidad Limitada, y el señor Máximo Escobar conocido por Máximo Escobar Fernández; en casación sólo intervino el señor Escobar Fernández mencionado.

VISTOS LO AUTOS, Y,

CONSIDERANDO:

I- La resolución de primera instancia dice así: " Por recibido el escrito presentado por el señor Máximo Escobar, conocido por Máximo Escobar Fernández. Agréguese éste al expediente respectivo, y de los puntos solicitados en el mismo, y conforme con el orden expuesto, se resuelve:-----Se tiene por parte, en su calidad de demandado como garante hipotecario, al señor Máximo Escobar, conocido por Máximo Escobar Fernández. En cuanto a la declaratoria de nulidad de todo lo actuado desde la resolución proveída por este Juzgado a las ocho horas con treinta y cinco minutos del día diecinueve de marzo de dos mil uno, (la cual contiene el auto de admisión de la demanda y por supuesto el decreto de embargo en los bienes de los demandados) y en consecuencia sus resoluciones posteriores; es necesario -primeramente- identificar las razones por las cuales es requerida dicha nulidad, siendo estas, según el mismo señor Máximo Escobar, que no obstante no ser ni codeudor, ni fiador en el crédito objeto de la ejecución, sino solamente garante hipotecario, no se le reconvino en pago; así también -siendo este otro punto planteado por el señor Escobar- por el hecho de que el emplazamiento es nulo, en virtud de haberse verificado faltando a la regla del Art. 210 Pr. C. Cabe mencionar que la petición de nulidad es ambigua en cuanto a sus fundamentos, pero para no dejar exento de resolución al peticionario se resolverán los puntos planteados. –---Acotados los puntos en que se fundamenta la nulidad solicitada, también se hace necesario aclarar que, tal como consta en la demanda de fs. 1 y 2, el señor Máximo Escobar conocido por Máximo Escobar Fernández, procesal mente tiene la calidad de demandado, aunque ciertamente sólo sea el garante hipotecario, es decir quien respondía con sus bienes por la obligación del deudor. Por lo que con esta precisión queda demostrada la calidad de sujeto procesal demandado del señor Máximo Escobar; y en consecuencia, se desvirtúa su argumento de que en ningún momento su calidad de garante hipotecario, lo convertiría en demandado. ----- La aclaración anterior es importante dado que el señor Máximo Escobar, para poder ilustrar las razones bajo las cuales solicita la nulidad, se

remite a cierta jurisprudencia establecida por la Sala de lo Constitucional en unos determinados procesos de Amparo, pero que, tal como se desprende de las resoluciones definitivas de dichos procesos constitucionales, los demandantes de Amparo no fueron demandados en los procesos ejecutivos respectivos, situación que en el presente caso no es -coincidente, puesto que -como ya se estableció anteriormente- Señor Máximo Escobar, conocido por Máximo Escobar Fernández, no obstante sólo poseer la calidad de garante hipotecario, en el proceso ejecutivo incoado por la Caja de Crédito de esta ciudad, sí aparece con calidad de demandado. --- En cuanto a los argumentos en que se basa la nulidad reclamada, y según el orden en que aparecen expuestos, cabe decir que la reconvención de pago -recurriendo a los criterios establecidos por la Sala de lo Constitucional en la sentencia registrada bajo el número 611-2001, que literalmente dice "...que la figura de la reconvención ha sido utilizada en su acepción de demanda, por ello es dable acotar que en el proceso ejecutivo la notificación del decreto de embargo equivale al emplazamiento para contestar la demanda, de conformidad con el artículo 595 del Código de Procedimientos Civiles, en ese sentido, la notificación de la reconvención de pago, o del decreto de embargo, resulta ser una misma cosa con los mismos efectos..." (lo subrayado y negrita es de este Juzgado). Es decir, que la notificación de la reconvención de pago y la notificación del decreto de embargo no son dos actos de comunicación distintos. Por este planteamiento, es falso que al señor Máximo Escobar, conocido por Máximo Escobar Fernández, no se le haya notificado la reconvención de pago, puesto que con la notificación del decreto de embargo, que sí se les verificó a los demandados, dicha reconvención de pago, per se, estaba haciéndose efectiva. - Ahora bien, en lo que se refiere a la nulidad del emplazamiento, el señor Máximo Escobar sostiene que dicha diligencia es nula porque primeramente el decreto de embargo se notificó en el lugar de su domicilio, y no en el domicilio del deudor (José Rómulo Hernán Escobar). Al respecto, el Art. 1115 Pr. C. establece que "Ningún acto o procedimiento será declarado nulo si la nulidad no está expresamente determinada por la ley..." es decir que en esta parte opera el principio de especificidad, pero el cual no es suficiente, pues la misma disposición continúa en su tenor y establece que "Y aún en este caso (de la especificidad) no se declarará la nulidad si apareciere que infracción de que se trata no ha producido ni puede producir perjuicios al derecho o defensa de la parte que la alega... es entonces (sic)es esta parte que se exige la trascendencia de la infracción, entendiéndose ésta como la afectación directa que recibe el que alega la nulidad, para en el caso que nos ocupa, el señor Máximo Escobar, conocido por Máximo Escobar Fernández, no ha sufrido un perjuicio directo de trascendencia sólo por el hecho de que se le notificó el decreto de embargo en su domicilio, cuando -desde su perspectiva- se debió de notificar en el domicilio del deudor José Rómulo Hernán Escobar, quien por cierto en su escrito de fs. 45 no advierte alguna nulidad producto del emplazamiento puesto que la finalidad del acto de comunicación se logró, siendo estas el que los demandados tuvieran la noticia sobre el proceso ejecutivo promovido en su contra. Por otra parte, siempre en lo que respecta a la nulidad del emplazamiento por haberse dejado la esquela con persona no comprendida en las mencionadas del Art. 210 Pr. C., cabe mencionar que las identificaciones que dicha disposición hace respecto de algunas personas, no es taxativa, sino de carácter ilustrativo, pues lo contrario haría exiguo y a veces infructuosa la diligencia del emplazamiento.----Por las razones antes expuestas declárase no ha lugar a la nulidad del proceso requerida por el señor Máximo Escobar, conocido por Máximo Escobar Fernández.----Declárase sin lugar a (sic) la petición de levantar el embargo que recae sobre los bienes propiedad del garante Máximo Escobar, conocido por Máximo Escobar Fernández. - Sobre la certificación del proceso, y de conformidad con el Art. 1240 Pr. C., óigase a la parte contraria.------Tome

nota la Secretaria de este Juzgado sobre el lugar indicado por el señor Máximo Escobar, conocido por Máximo Escobar Fernández, para recibir sus actos de comunicación procesal en esta ciudad. -----Notifíquese".

II- El fallo de segunda instancia reza así: " POR TANTO: Por las razones anteriormente expuestas, disposiciones legales citadas y en base a los artículos 439, 1089 y 1090 todos del Código de Procedimientos Civiles, la Cámara de Segunda Instancia de la Tercera Sección de Oriente resuelve: a) Declárase no ha lugar a lo solicitado por la parte apelante; b) Confirmase la sentencia interlocutoria pronunciada por el señor Juez de lo Civil de Santa Rosa de Lima, a las once horas y diez minutos del día dieciocho de marzo de dos mil cuatro c) Condénase a la parte apelante al pago de las costas procesales de esta Instancia; y d) En su oportunidad vuelvan los autos principales al Juzgado de su procedencia, para los efectos legales consiguientes."

III- No estando conforme el señor Máximo Escobar conocido por Máximo Escobar Fernández, con la resolución de segunda instancia, interpuso recurso de casación, dentro del término de ley, en la forma siguiente: " Este RECURSO DE CASACIÓN que hoy estoy interponiendo en contra de dicha sentencia, lo baso en motivos de forma: ----a) Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, causa genérica, Art. 2 Literal "b" de la Ley de Casación; -- b) El motivo en que me fundo, causa específica, Art.4 Numeral 1° de la Ley de Casación, LA HONORABLE CÁMARA DE LA TERCERA SECCIÓN DE ORIENTE, al pronunciar el fallo definitivo, quebranta las formalidades que el Art. 210 Pr. C., al establecer, de (sic) que toda citación o emplazamiento, se hará a la parte en persona pudiendo ser hallada, si no estuviere en casa, ya sea propia o alquilada, o en que esté como huésped, se dejará a su mujer, hijos, socios, dependientes o criados mayores de edad, una esquela conteniendo un extracto breve y claro del auto o resolución y del escrito que lo motiva. Si no tuviere mujer, hijos, socios dependientes ni criados, o no se encontraren en casa, se dejará la esquela a un vecino, y si éste no quisiere recibirla, se fijará en la puerta de la casa. ------ En el caso que nos ocupa, la persona encargada de hacer la citación o emplazamiento, manifiesta en el acta que levantó al respecto dando por cumplida la diligencia, de que dejó la esquela y copia de la resolución en poder de una sobrina de la señora ANGELA MARCIA DE ESCOBAR y que esta sobrina vive como a tres cuadras de la casa en donde resido.------En consecuencia se ha quebrantado la forma, al no observar el procedimiento de cómo debe de hacerse dicho emplazamiento, tal como lo establece la disposición en comento, pues la disposición es clara, al disponer de que en último caso, la esquela la dejará a un vecino y en caso que éste no quisiere recibirla, la fijará en la puerta, es decir, en el presente caso, en la puerta de mi casa, pero la persona que diligenció dicha diligencia,(sic) entregó la esquela referida a una pariente de la señora Marcia de Escobar, quien no es mi vecina, pues vive a tres cuadras de mi casa, por lo que existe quebrantamiento de la forma establecida en el Art. 210 Pr. C., y en el caso que nos ocupa, no se procedió a hacer la citación o emplazamiento en la forma que ordena la citada disposición. ------ El Artículo en comento, solamente menciona como mis parientes a mi mujer e hijos y no dice nada sobre los demás parientes. Además, la persona encargada de llevar a cabo la citación y emplazamiento a que me refiero, manifiesta que la esquela correspondiente como el extracto breve y claro de la resolución y del escrito que lo motiva, le fueron entregados a una sobrina de la señora ANGELA MARCIA DE ESCOBAR, por lo que la persona que recibió dichos documentos, no es mi pariente ni tampoco mi vecina, pues según la persona que practicó dicha diligencia, manifiesta que a la persona que les fueron entregados dichos documentos, reside como a tres cuadras de mi casa de

habitación, lo cual no puede considerarse que a la persona que se le dejó la esquela respectiva como mi vecina.-----Según el Art. 210 Pr. C., que es la disposición que establece la forma de cómo debe hacerse toda citación o emplazamiento, (sic) por lo tanto, la persona encargada de hacer esta citación o emplazamiento, primero debió cerciorarse si se encontraba en mi casa, mi mujer y en defecto de ésta, mis hijos y si estos también estuvieren ausentes, si existían personas que fueran mis socios o dependientes o criados y si no hubieren en mi casa ninguna de estas personas, la persona encargada de practicar dicha citación o emplazamiento, debió dirigirse a un vecino mío, y si éste se hubiere negado a recibir la esquela respectiva, debió fijarse dicha esquela en la puerta de mi casa, y una vez cumplida esta forma de practicar la diligencia en referencia, se estaría cumpliendo con la forma establecida en el Art. 210 Pr. C., pero en el caso que nos ocupa, no se observó esta forma que establece la disposición antes citada, para llevar a cabo la citación o emplazamiento y por lo tanto hay quebrantamiento de forma. Pero en el caso que nos ocupa, la persona encargada de practicar esta diligencia, entregó tanto la esquela respectiva como los documentos a que se refiere dicho Artículo, a una persona que no es ni pariente mía ni vecina y por tal razón, es que existe quebrantamiento de la forma como se hizo la citación o emplazamiento, y por consiguiente, el emplazamiento es nulo, de acuerdo al Art. 1131 Pr. C., por haberse quebrantado la forma que establece el Art. 210 Pr. C., para toda citación o emplazamiento, o sea, que la HONORABLE CÁMARA DE LA TERCERA SECCIÓN DE ORIENTE, ha quebrantado la forma como debe llevarse a cabo toda citación o emplazamiento.-----También la HONORABLE CÁMARA DE LA TERCERA SECCIÓN DE ORIENTE, en su sentencia en referencia ha quebrantado la forma como he sido demandado, puesto que de acuerdo a la Escritura de Mutuo, soy un garante de la obligación contenida en dicha Escritura y no un codeudor solidario ni fiador, tal como lo he alegado al expresar agravios.----Por lo que de acuerdo a lo expresado anteriormente, es que interpongo EL RECURSO DE CASACIÓN en contra de la SENTENCIA DEFINITIVA pronunciada en mi contra, por la HONORABLE CÁMARA DE LA TERCERA SECCIÓN DE ORIENTE, para ante la HONORABLE SALA DE LO CIVIL DE LA COPRTE SUPREMA DE JUSTICIA, por quebrantamiento de forma, es decir, al diligenciar la citación o emplazamiento, que no fue observada la forma establecida en el Art. 210 Pr. C."

Por resolución de esta Sala de las once horas del veinticinco de agosto de dos mil seis, se admitió el recurso por el motivo genérico Quebrantamiento de las Formas Esenciales del Juicio y por el submotivo Falta de Emplazamiento para contestar la demanda, por infracción al Art. 210 Pr. C. En la misma resolución se ordenó pasar el proceso a la Secretaría de la Sala, para que las partes presentaran sus alegatos dentro del término de ley, quienes no hicieron uso del término y el recurso está en estado de pronunciar sentencia.

IV- La disposición legal señalada como infringida es el Art. 210 Pr. C.

El recurrente ha manifestado que no existe emplazamiento en el proceso, porque no se dio cumplimiento a las formas establecidas en el Art. 210 Pr. C. para esta especie de diligencias.

El tribunal Ad quem ha manifestado, en las consideraciones jurídicas de su sentencia, que el apelante pretende "que se declare nulo todo lo actuado desde la resolución pronunciada por el Juez A-quo, a las ocho horas y treinta y cinco minutos del día

diecinueve de marzo de dos mil uno, en adelante..." Cuando analiza, el mismo tribunal, el acta de notificación de fs. 40, dice: "...de lo cual se desprende que ambos demandados tienen la misma residencia, y no obstante que el apelante alega que donde se practicó el emplazamiento es su domicilio y no el del señor José Rómulo Hernández, para sustentar tal afirmación no aportó los medios de prueba legales sino por el contrario el señor José Rómulo Escobar Marcia, se da por emplazado cuando dice que se le ha notificado el decreto de embargo- que para esta clase de juicios surte el efecto de emplazamiento…" Tal manifestación la hace el señor Rómulo Hernán Escobar Marcia, en su escrito de fs. 45 p.p., en el cual, entre otras cosas, manifiesta además: " cuyo decreto de embargo nos fue notificado". Continúa diciendo la Cámara, que por tal razón no existe falta de emplazamiento para contestar la demanda.

Esta Sala estima que a Fs. 30 del proceso. aparece el escrito de la apoderada de la parte actora, manifestando que los dos demandados tienen su domicilio "...en el Cantón Piedras Blancas, jurisdicción de Pasaquina, en casa de Ángela Marcia de Escobar, muy conocida en el referido Cantón". Se libró la provisión correspondiente al Juez de Paz de Pasaquina, quien ordenó el emplazamiento, cuya acta aparece a fs. 40 del proceso, a las diez horas del veintinueve de julio de dos mil tres. Por otra parte, en el expediente de Apelación, a fs. 8 está agregado el escrito de Expresión de Agravios del apelante señor Máximo Escobar conocido por Máximo Escobar Fernández, en cuyo literal b) dice lo siguiente: "Se ordenó el emplazamiento y según consta en el acta del notificador, emplazó en mi domicilio y no en el domicilio del señor José Rómulo Hernán Escobar,...", es decir, que el recurrente ha afirmado haber sido emplazado en su domicilio.

Las disposiciones legales que rigen los emplazamientos en los procesos civiles y mercantiles son los Arts. 5 L. Pr. Merc., 208 y Sigts. Pr. C. Según las disposiciones citadas el emplazamiento debe hacerse al demandado en persona, si éste fuere hallado, si no estuviere en su casa, el Art. 210 Pr. C. autoriza dejar una esquela, con las inserciones necesarias, en manos de las personas que el mismo artículo señala. El objeto de las disposiciones citadas, es que el demandado conozca con certeza, que existe una demanda en contra de él, para que puede defenderse, garantizándole de esa forma, sus derechos constitucionales. En el acta de notificación consta que el notificador pasó a la casa de habitación del recurrente y del otro demandado, en el lugar señalado por la parte actora, y no los encontró, razón por la que dejó la esquela que autoriza la ley, con la señora Rosario Chicas de Hernández, quien dijo ser sobrina de la esposa del recurrente, señor Escobar. Este alega que la señora de Hernández no tiene ninguna de las calidades de las personas que enumera el Art. 210 Pr. C. y que por ello ese emplazamiento es nulo. Ciertamente, la persona que recibió la esquela no tiene ninguna de las calidades que enuncia el Art. 210 Pr. C. y que además vive a tres cuadras de distancia de la casa donde vive el señor Escobar, según él lo ha manifestado en su escrito de interposición del recurso a fs. 1v. El Art. 210 Pr. C. hace la enumeración no taxativa, sino a vía de ejemplo, de las personas a quienes se les puede dejar la esquela para los emplazados; de donde resulta que si se llega a la casa de un demandado y aparece una persona distinta de las enunciadas en la ley, no por eso se omitirá el emplazamiento, puesto que es una persona que se responsabiliza de hacer la entrega de la esquela al destinatario, comprometiéndose a ello con su firma al pie del acta de notificación; en este caso, la señora de Hernández no es una desconocida para el recurrente, puesto que él afirma que dicha señora vive a tres cuadras de su casa; en segundo lugar la búsqueda de los demandados se realizó en su casa de habitación, donde el notificador fue atendido por la

mencionada señora, o sea que ella no es una extraña a la casa ni al recurrente, y por otra parte, el reclamante se mostró parte en el proceso y recurrió en apelación y actualmente en casación, lo cual indica que la esquela le fue entregada y que se cumplió el objeto del emplazamiento. De donde resulta que el recurrente señor Escobar conoció la existencia de la demanda, y se está defendiendo, usando los recursos que le franquea la ley. Es decir, que el objeto del emplazamiento por medio de esquela, dejada con una persona conocida del recurrente, se cumplió, surtió plenos efectos. Por consiguiente existe emplazamiento y no se tipifica el submotivo de casación alegado, por lo que es procedente declarar sin lugar el recurso de casación.

POR TANTO, de conformidad con las razones expuestas, disposiciones legales citadas y Arts. 428 y 429 Pr. C. y 23 Cas., a nombre de la República, la Sala FALLA: 1) Declárase que no ha lugar al recurso de casación interpuesto; 2) Condénanse en costas al doctor PEDRO ANTONIO GUIDO RAMIREZ, como abogado firmante del escrito, y al señor MÁXIMO ESCOBAR conocido también por MÁXIMO ESCOBAR FERNÁNDEZ, en los daños y perjuicios a que hubiere lugar; 3) Vuelvan los autos al tribunal de origen con certificación de esta sentencia, para los efectos consiguientes. HÁGASE SABER.

M. E. VELASCO------------------M. F. VALDIV.-----------------PERLA J.---------------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN-----------RUBRICADAS-----------ILEGIBLE.