Caso Las Rejas

UNIVERSIDAD NACIONAL FEDERICO VILLARREAL

DERECHO CONSTITUCIONAL

EXP. N° 349-2004-AA/TC

LIMA, 2014

Derecho Constitucional – Caso: “Las Rejas”

UNIVERSIDAD NACIONAL

FEDERICO VILLARREAL

Facultad de Derecho y Ciencia Política

Escuela de Derecho

ASIGNATURA: Derecho Constitucional

PROFESOR: Dr. José Estela Huamán

TEMA: Análisis del Caso “Las rejas”

AULA: B4-1

TURNO: Noche

ALUMNO:

2

CASO: “LAS REJAS”


Cabrera Garrido, Rudy Daniel

AÑO:

2014

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A mis padres por su cariño y comprensión, por saber formarme con buenos sentimientos, hábitos y valores, lo cual me ayuda a salir adelante buscando siempre el mejor camino. A mis maestros, gracias por su tiempo, por su apoyo así como por la sabiduría que me transmiten en el desarrollo de mi formación profesional.

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO I: CONSIDERACIONES PRELIMINARES

1.1. La sentencia constitucional: definición, naturaleza jurídica y tipología.

1.2. Visión conflictivista de los derechos fundamentales

CAPÍTULO II: CASO

2.1. Exp. N° 349-2004-AA/TC. De fecha 04/07/2005

CAPÍTULO III: DEFINICIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

3.1. ¿Cómo define el Tribunal Constitucional al derecho a la libertad de tránsito y

locomoción?

3.2. ¿Qué naturaleza tiene la seguridad ciudadana según la sentencia del Tribunal

Constitucional?

CAPÍTULO IV: PROBLEMA

4.1. ¿Qué prima más el derecho al libre tránsito o la seguridad?

4.2. ¿Cómo resolvió el Tribunal Constitucional?

CAPÍTULO V: LAS LIMITACIONES A LA COLOCACIÓN DE REJAS Y/O

TRANQUERAS EN LA VÍA PÚBLICA

5.1. Delimitación conceptual del derecho al libre tránsito.

5.2. Naturaleza jurídica de las vías públicas.

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5.3. Delimitación conceptual de la seguridad ciudadana.

5.4. La seguridad ciudadana como bien jurídicamente protegido en nuestro

ordenamiento jurídico.

5.5. El derecho al libre tránsito y su relación con la seguridad ciudadana como bien

jurídicamente protegido: el caso de los enrejados de vías públicas en la ciudad de

Lima.

5.6. Actuación de la administración pública: razonabilidad y proporcionalidad de las

medidas de seguridad que restringen el derecho fundamental al libre de tránsito.

5.7. Lineamientos básicos para la regulación del uso excepcional de medidas de

seguridad en las vías públicas.

CAPÍTULO VI: CUADRO DEL CASO

CONCLUSIONES

RECOMENDACIONES

BIBLIOGRAFÍA

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INTRODUCCIÓN

En una sociedad existe necesariamente una convivencia pero esta debe basarse en el

respeto de unos a otros, para poder tener una relación de armonía por lo cual el derecho

regula normas para llegar a ese objetivo, siendo este la no infracción a los bienes jurídicos

tutelados más reconocidos, por lo que el derecho constitucional no puede dejar de

reconocer la vida, la dignidad de la persona, la seguridad y los demás derechos

fundamentales.

La libertad es un valor esencial e imprescindible del sistema democrático. Pero a la par de

ser un principio básico que debe guiar el accionar político y la vida social en un Estado

Democrático, la libertad es también un derecho subjetivo fundamental que se traduce en

un conjunto de “libertades” específicas consagradas en las normas constitucionales y en

los pactos internacionales sobre derechos humanos.

Uno de los ámbitos específicos que involucran la libertad individual es el derecho a una

libertad física o ambulatoria, que reconoce a toda persona la facultad de desplazarse

libremente, sin otras limitaciones que las impuestas por el medio en que se pretende

actuar y las establecidas en la constitución para preservar otros derechos o valores

igualmente relevantes.

El presente trabajo se hará un análisis del Expediente del Tribunal Constitucional STC N°

349-2004-AA/TC de fecha 04/07/2005, interpuesta por Doña María Elena Cotrina Aguilar

En este caso la demandante solicita que se suspenda la instalación de rejas metálicas en

la intersección de la cuadra 74 del jirón Manco Cápac con la avenida Venus, en la

urbanización el trébol, 2° etapa, distrito de Los Olivos, la cual se encuentra a treinta

metros de su vivienda, por considerar que tal proceder se vulneran sus derechos

constitucionales a libre tránsito y a los transportes. En sus fundamentos, el Tribunal

Constitucional fija los alcances genéricos de la libertad de tránsito o derecho de

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locomoción y la existencia de límites o restricciones a su ejercicio y desarrolla el bien

jurídico seguridad ciudadana determinando que corresponde a la Municipalidad

demandada verificar el cumplimiento de la Ordenanza Municipal N°690 que regula el

enrejado de vías públicas.

En el actual panorama constitucional se puede encontrar bastante arraigada la idea de

que los derechos fundamentales entran en conflicto cuando se trata de su vigencia o

ejercicio práctico. Una concepción de este tipo implica un atentado contra el fin de todo

Estado de Derecho, que se precie de llamarse democrático, de lograr una verdadera,

plena y efectiva vigencia de “los derechos fundamentales” de los individuos.

Recordemos que la doctrina designa comúnmente bajo la expresión “derechos

fundamentales” a los derechos garantizados por la Constitución, los cuales son

concebidos como valores que, desde un punto de vista político y moral, son considerados

como básicos para la convivencia humana.

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CAPÍTULO I: CONSIDERACIONES PRELIMINARES

1.1. La sentencia constitucional: definición, naturaleza jurídica y tipología

Como sucede con cualquier actividad orientada a pacificar una determinada controversia

jurídica, los procesos constitucionales terminan con aquella etapa en la cual el juez

constitucional debe decidir el caso sometido a su conocimiento, como corolario ineludible

del juicio realizado en su interior. Esa etapa final o culminante es la de la sentencia

constitucional. En este sentido, denominamos “sentencia constitucional” a aquella

decisión jurisdiccional cuya emisión pone punto final a los procesos constitucionales, sean

estos orgánicos o de tutela de derechos, y que plantea el reto de dar eficacia a los

derecho que en ella se encuentran reconocidos o a las interpretaciones formuladas,

cuando ello corresponda. De este modo, “sentencia constitucional” es tanto emitida por

los jueces ordinarios del Poder Judicial, como la expedido por el propio Tribunal

Constitucional, a condición de que se derive de alguno de los procesos previstos en el

Código Procesal Constitucional1.

Pero cabe preguntarse: ¿Cuál es la naturaleza jurídica de las sentencias

constitucionales? Al respecto, es posible hacer una clasificación inicial distinguiendo entre

las sentencias recaídas en un proceso de tutela de derechos (amparo, hábeas corpus,

hábeas data y cumplimiento) y aquellas otras que emanan de algún proceso de control

abstracto (inconstitucionalidad, acción popular y competencial). Seguiremos, a tal efecto,

la clásica distinción acuñada por la doctrina procesalista entre sentencias declarativas,

constitutivos y de condena.

Las sentencias que, en el marco de los procesos de la libertad ordenan una prestación de

1 Así también lo ha entendido el TC, al afirmar que “sentencias en materia constitucional” son aquellos “actos procesales emanados de un órgano adscrito a la jurisdicción especializada, mediante las cuales se pone final a la Litis cuya tipología se deriva de alguno de los procesos previstos en el Código Procesal Constitucional” (STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC, sección consideraciones previas).

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dar, hacer o no hacer, son técnicamente sentencias de condena en la medida en que

disponen compulsivamente la realización de determinados actos cuya finalidad es reponer

las cosas al estado anterior a la vulneración o amenaza del derecho invocado. El Tribunal

Constitucional, sin embargo, ha interpretado que también en estas decisiones es posible

ubicar una ardua actividad de valoración interpretativa de ponderaciones, en síntesis

creación, por lo que resulta válido afirmar que aquellas son también sentencias

constitutivas (pues constituyen un derecho o una posición jurídica con relación objeto o

situación).

Por su parte las sentencias recaídas en los procesos de control normativo o abstracto se

caracterización fundamentalmente por ser sentencias declarativas en cuanto constatan

un vicio de inconstitucionalidad o ilegalidad de la norma impugnada que preexistía la

propia sentencia sin embargo como veremos más adelante existen fuertes razones para

sostener que también en esta clase de pronunciamientos del tribunal constitucional por el

poder judicial es posible encontrar algún contenido de condena susceptible de ser

ejecutado.

De otro lado, la sentencia constitucional tiene también una estructura que es menester

poner de relieve a fin de determinar cuáles son los concretos mandatos ejecutables y, en

consecuencia propiciar su cabal cumplimiento. A juicio del Tribunal Constitucional

estructura básica esencial está compuesta por las siguientes cinco elementos2:

“La razón declarativa axiológica es aquella parte de la sentencia constitucional qué

ofrece reflexiones referidas a los valores y principios políticos contenidos en las normas

declarativas y teleológica insertas en la Constitución. En ese sentido, implica el conjunto

de juicios de valor concomitantes a la interpretación y aplicación de las normas técnicas y

prescriptivas de la Constitución que permiten justificar una determinada opción escogitada

por el Colegiado. Ello a efectos de consolidar la ideología, la doctrina y hasta el programa

político establecido en el texto supra.

La razón suficiente expone una formulación general del principio o regla jurídica que se

constituye en la base de la decisión específica, precisa o precisable, que adopta el

Tribunal Constitucional. En efecto, esta se constituye en aquella consideración

determinante que el Tribunal Constitucional ofrece para decidir estimativa o

desestimativamente una causa de naturaleza constitucional; vale decir, es la regla o

2 STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC, sección “Consideraciones Previas”.

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principio que el Colegiado establece y precisa como indispensable y, por ende, como

justificante para resolver la litis.

Se trata, en consecuencia, del fundamento directo de la decisión; que, por tal,

eventualmente puede manifestar la basa, base o puntal de un precedente vinculante. La

razón suficiente (la regla o principio recogida como fundamento) puede encontrarse

expresamente formulada en la sentencia o puede ser inferida por la vía del análisis de la

decisión adoptada, las situaciones fácticas y el contenido de las consideraciones

argumentativas.

La razón subsidiaria o accidental es aquella parte de la sentencia que ofrece

reflexiones, acotaciones o apostillas jurídicas marginales o aleatorias que, no siendo

imprescindibles para fundamentar la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional, se

justifican por razones pedagógicas u orientativas, según sea el caso en donde se

formulan. Dicha razón coadyuva in genere para proponer respuestas a los distintos

aspectos problemáticos que comprende la materia jurídica objeto de examen. Ergo

expone una visión más allá del caso específico; por ende, una óptica global acerca de las

aristas de dicha materia. La finalidad de estas sentencias es orientar la labor de los

operadores del derecho mediante la manifestación de criterios que pueden ser utilizados

en la interpretación jurisdiccional que estos realicen en los procesos a su cargo; amén de

contribuir a que los ciudadanos puedan conocer y ejercitar de la manera más óptima sus

derechos. Asimismo, el Tribunal Constitucional emplea la razón subsidiaria o accidental

en aquellas circunstancias en donde, a través del proceso de conocimiento de una

determinada materia constitucional, establece un criterio pro persuasivo o admonitorio

sobre posibles determinaciones futuras en relación a dicha materia. Este

pronunciamiento, a modo de dicta, permite a los operadores jurisdiccionales y a los

justiciables “predecir” o “pronosticar” la futura manera de resolver aquella cuestión

hipotética conexa al caso en donde aparece manifestada.

La invocación preceptiva es aquella parte de la sentencia en donde se consignan las

normas del bloque de constitucionalidad utilizada e interpretada, para la estimación o

desestimación de la petición planteada en un proceso constitucional.

La decisión o fallo constitucional es la parte final de la sentencia constitucional que, de

conformidad con los juicios establecidos a través de la razón declarativa-axiológica, la

razón suficiente, la invocación normativa y, eventualmente, hasta en la razón subsidiaria u

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occidental, precisa las consecuencias jurídicas establecidas para el caso objeto de

examen constitucional. En puridad, la decisión o fallo constitucional se refiere

simultáneamente al acto de decidir y al contenido de la decisión”.

Ahora bien el punto medular de las sentencias constitucionales, cuando menos relativo en

su ejecución, radica en su parte resolutiva (esto es, la “decisión o fallo constitucional”),

dado que allí se encuentra el concreto mandato o mandatos que son ordenados por el

juez constitucional, y cuya aplicación práctica supone la reposición de las cosas al estado

anterior a la violación o amenaza del derecho conculcado o, en su caso, el

restablecimiento de la supremacía normativa de la Constitución. Esas concretas órdenes

constitucionales, sin embargo, no están sujetas al libre arbitrio del juez, sino que se

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ESRAZÓN DECLARATIVA-AXIOLÓGICA

(Reflexiones sobre los valores y pricipios de la Constitución)

RAZÓN SUFICIENTE(Consideración determinante para

decidir el caso)

RAZÓN SUBSIDIARIA O ACCIDENTAL

(Reflexiónes marginales de corte pedagógico u orientador)

DESICIÓN O FALLO CONSTITUCIONAL

(Consecuencia jurídica para el caso concreto)


encuentran reguladas expresamente en la ley de la materia (Código Procesal

Constitucional; Ley N° 28237).

Pero, aunado a todo ello, es importante advertir que la sentencia constitucional adopta

también una naturaleza jurídica distinta, dependiendo del tipo del proceso constitucional

bajo el cual ella sea emitida. Se puede, así, hablar de una tipología de las sentencias

constitucionales, lo que a su vez habrá que repercutir indefectiblemente en su forma de

ejecución y en los mecanismos diseñados por el legislador a tal efecto3.

Así pues en atención a los criterios vertidos por los profesores García Belaunde y Eto

Cruz4, es posible diferenciar entre un enfoque formal y otro material para clasificar a las

sentencias constitucionales en nuestro ordenamiento jurídico. A decir de los autores

citados, el criterio formal “dirá que son sentencias formales según sea el sentido del fallo

o de la decisión (fundada o infundada o estimativa o desestimativa); y sentencias

materiales según la operación que se desarrolla en la sentencia sobre el litigio

constitucional”5. En cambio, según el criterio material, se tiene en cuenta “los efectos que

realmente dispone el fallo respecto al contenido normativo del precepto cuestionado”6.

Conforme a esta clasificación propuesta, es posible realizar, pues, la siguiente distinción

metodológica7:

a) En atención al criterio formal de clasificación de las sentencias constitucionales,

podemos diferenciar entre los siguientes tipos de sentencia:

- Sentencia estimativa: que a su vez puede ser:

Sentencias de simple anulación

Sentencias interpretativas propiamente dichas

Sentencias interpretativas-manipulativas (normativas); que comprenden:

Sentencias reductoras

3 Como afirma el Tribunal Constitucional, “Los mecanismos de ejecución de las sentencias constitucionales varían, tratándose de los procesos de control abstracto, respecto de los mecanismos que han de ser necesarios en los procesos de tutela de las libertades. Así, mientras que en el control normativo abstracto el problema parece ubicarse en el ámbito de la eficacia (temporal, material, o normativa) de las sentencias estimatorias o desestimatorias, en el caso de la tutela de los derechos, el problema suele presentarse más bien en el plano de los concretos actos dictados por la Corte o el Tribunal; es decir, se trata aquí del cumplimiento, en sus mismos términos, de las obligaciones de hacer o no hacer ordenadas en la sentencia” (STC Exp. N° 04119-2005-AA/TC, f.j. 15)4 GARCÍA BELAUNDE, Domingo y ETO CRUZ, Gerardo. “Efectos de las sentencias constitucionales en el Perú”, 2012, p. 28.5 GARCÍA BELAUNDE, Domingo y ETO CRUZ, Gerardo. Ob. Cit., p. 28.6 Ibídem, p.37.7 STC Exp. N° 0004-2004-CC/TC.

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Sentencias aditivas

Sentencias sustitutivas

Sentencias exhortativas

Sentencias estipulativas

- Sentencias desestimativas

b) En atención al criterio material de clasificación de las sentencias constitucionales,

podemos afirmar que todas las sentencias interpretativas que realiza el Tribunal

Constitucional son materialmente estimatorias; y asimismo, todas las sentencias

interpretativas de desestimación, materialmente son interpretativas de estimación

en sentido amplio.

En resumidas cuentas, la sentencia constitucional constituye la piedra angular en

protección de los derechos fundamentales y en la garantía de la supremacía normativa

de la Constitución, como quiera que ella se erige en un auténtico título habilitante para

restablecer el orden constitucional que ha sido conculcado. Es, por tanto, el desenlace

necesario de la praxis argumentativa llevada a cabo por el juez constitucional a la hora de

fundamentar su decisión final.

Pese a lo dicho, conviene tener presente que la sentencia constitucional no es (ni puede

ser considerada como) un fin en sí mismo. De hecho, para poder hablar de una sentencia

“constitucional” en sus justos términos, no basta con acudir a criterios meramente

formales (tales como la autoridad judicial que la dicta o el proceso del cual emana), sino

que es preciso entrar a valorar el grado de compatibilidad material de la decisión

adoptada con el cuadro de valores materiales establecidos en la Constitución. Dicho en

otras palabras: una sentencia emitida por un juez constitucional, al interior de un proceso

constitucional, pero cuyo mérito vulnera los valores esenciales fijados por la Constitución,

no puede recibir el nomen juris de sentencia “constitucional”.

Pero, además la sentencia constitucional tampoco es un fin en sí mismo en la medida en

que su sola existencia jurídica no equivales stricto sensu al restablecimiento del orden

constitucional vulnerado. Para ello, es necesaria una actividad ulterior que plasme en el

terreno de los hechos aquella realidad ideal que ha sido configurada a modo de orden

imperativa en la respectiva sentencia. Esa actividad ulterior es lo denominamos la

“ejecución” de las sentencias constitucionales8.

8 ROJAS BERNAL, José Miguel. “Guía para la ejecución de sentencias en los procesos constitucionales”, 2011, p. 18

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1.2. Visión conflictivista de los derechos fundamentales

Conforme a esta visión, los derechos fundamentales son realidades que eventualmente

pueden entrar en oposición entre sí. Al respecto, Peces-Barba9 nos dice que al ejercerse

un derecho fundamental, este se puede encontrar enfrente, en postura disconforme al

ejercicio del titular de otro derecho fundamental que en igualdad pretende ejercerlo.

Incluso se afirma que “como las fronteras que definen los derechos son imprecisas, los

conflictos devienen inevitables y problemáticos”. Así, frente a una situación de conflicto, la

solución se reduce solo a preferir un derecho y desplazar el otro, es decir, poner a uno de

los derechos en conflicto por encima del otro. En este contexto, se hace imperativo

preguntarse ¿cuáles son los criterios a utilizar para justificar la primacía de un derecho

sobre otro? Quienes están a favor de la visión conflictivista de los derechos

fundamentales proponen como criterios de solución la jerarquización y la ponderación de

derechos.

Hablar de jerarquización como criterio de solución de los conflictos entre los derechos

fundamentales, supone aceptar la supremacía de un derecho sobre otro, lo cual

dependerá de la medida que se emplee para determinar la importancia de los derechos

involucrados en un caso concreto. Los defensores de esta postura están convencidos de

que los criterios que definirán la jerarquización con mayor o menor dificultad se configuran

siempre.

En este sentido, se debe distinguir entre derechos fundamentales comunes y derechos

fundamentales “supremos”, o entre derechos de varias “generaciones”, atribuyendo a los

derechos una importancia diferente con arreglo a la “generación” a la que pertenecen6.

De suerte que en un eventual conflicto entre derechos de diversa importancia, o de

diversa generación, podrá resolverse recurriendo a una suerte de orden preestablecido.

Del mismo modo, Serna y Toller10 afirman que en un litigio donde confluyan dos derechos

fundamentales se recurrirá a una tabla pretasada de importancia, que permitirá establecer

la primacía del jerárquicamente superior. No obstante, esta afirmación no tiene en cuenta

que siempre hay argumentos para considerar cualquiera de los derechos centrales como

superiores por sí mismos a algún otro en conflicto.

9 PECES-BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría general. Universidad Carlos-III de Madrid y Boletín Oficial del Estado. Madrid, 1999, p. 594.10 SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de los derechos. La Ley, Buenos Aires, 2000, pp. 7-10.

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Entonces, se puede concluir que la jerarquización, que termina dando siempre el triunfo al

derecho superior en cualquier conflicto, parece arbitraria y no tiene en cuenta la

complejidad de este tipo de problemas y la multiplicidad de excepciones y matices que

ofrece la vida práctica. El otro criterio de solución, denominado balancing test o test de

ponderación de derechos o test de proporcionalidad, consiste en hacer una suerte de

comparación entre los derechos en conflicto, sin dejar de lado las características

especiales de cada caso en concreto, a fin de determinar cuál derecho es más importante

o tiene un “peso” superior.

Existe un principio muy ligado a este criterio o mecanismo de solución. Se trata del

principio de proporcionalidad. Toda vez que en la ponderación, es decir, en la búsqueda

de saber cuál derecho pesa más, es necesario establecer una relación de

proporcionalidad entre los derechos en conflicto. En el mismo sentido, Prieto Sanchís11

nos dice que la ponderación conduce a una exigencia de proporcionalidad que implica

establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto, se trata, por lo tanto, de una

jerarquía móvil que no conduce a la declaración de invalidez de uno de los bienes o

derechos constitucionales en conflicto, sino a la preservación de ambos, por más que

inevitablemente ante cada conflicto sea preciso reconocer la primacía a uno u otro.

Así, Javier Barnes12 afirma que “aun presuponiendo que ninguno de los derechos en

cuestión ceda por entero hasta desaparecer, el principio de proporcionalidad impide que

se sacrifique inútilmente, más allá de lo necesario o en forma desequilibrada un derecho a

favor del otro. La proporcionalidad se pondrá, una vez más, del lado del derecho que

padece la restricción, del que se lleva la peor parte”.

Al respecto, a continuación considero necesario hacer una breve referencia sobre las

cuestiones generales relativas al principio de proporcionalidad.

11 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de E. Garzón, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 90.12 BARNES, Javier. “El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar”. En: Cuadernos de Derecho Público. Nº 5, Instituto Nacional de Administración Pública, España, 1998, pp. 35 y 36.

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CAPÍTULO II: CASO

2.1. Exp. N° 349-2004-AA/TC. De fecha 04/07/2005

EXP. N.° 349-2004-AA/TC

CONO NORTE DE LIMA

MARÍA ELENA

COTRINA AGUILAR

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 4 días del mes de Julio de 2005, la Sala Primera del Tribunal

Constitucional, con asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente;

Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por doña María Elena Cotrina Aguilar contra la

sentencia de la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia

del Cono Norte de Lima, de fojas 105, su fecha 27 de octubre de 2003, que declara

improcedente la acción de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 14 de febrero de 2003, la recurrente interpone acción de amparo contra

el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Los Olivos, solicitando que se suspenda la

instalación de rejas metálicas en la intersección de la cuadra 74 del jirón Manco Cápac

con la avenida Venus, en la urbanización El Trébol, 2.a etapa, distrito de Los Olivos, la

cual se encuentra a 30 metros de su vivienda, por considerar que con tal proceder se

vulneran sus derechos constitucionales al libre tránsito y a los transportes.

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Manifiesta la recurrente que en la citada urbanización existe un grupo de personas

que con el apoyo del burgomaestre demandado se encuentran avocadas a instalar rejas

metálicas en la vía pública argumentando que se necesitan medidas de seguridad para

hacer frente a los supuestos robos que ocurren en el vecindario; y que no obstante que el

emplazado ha sido advertido de que el enrejado es ilegal, sigue permitiendo la invasión de

la vía pública. Agrega que la situación descrita produjo un primer incidente el 23 de enero

de 2003, cuando un grupo de vecinos dirigidos por los ciudadanos Elsa Verano, Grisela

Juana Caro Rosales y Julio W. Bueno Tirado tomaron posesión de la intersección de la

cuadra 74 del Jr. Manco Cápac con Av. Venus a fin de instalar una reja de metal; que en

tales circunstancias, y ante su pedido telefónico, se apersonó la Unidad N.° 003 del

Serenazgo de Los Olivos, junto con la arquitecta Aranda, jefa de la Oficina de Servicios

Urbanos de la municipalidad demandada, la cual indicó mediante Oficio N.° 119-2003-

MDLO/DSU-LC-TP, de fecha 5 de febrero de 2004, párrafo primero, que la pretendida

instalación de rejas de metal era ilegal, pero en su párrafo segundo anunciaba que se

emitiría una ordenanza municipal que legalizaría la instalación de rejas en la vía pública,

con lo que se estaría por cometer un abuso de la autoridad municipal. Manifiesta también

que ha recurrido a la autoridad municipal presentando quejas y solicitudes para denunciar

el enrejado de la vía pública, y que no se han atendido sus reclamos. Añade que el

alcalde demandado viene autorizando de forma verbal la instalación de rejas metálicas, ya

que la municipalidad emplazada no cuenta con ordenanza que regule este hecho.

La emplazada contesta la demanda solicitando que se la declare infundada

alegando que no existe vulneración del derecho constitucional al libre tránsito, toda vez

que la demandante no ha señalado la forma en que la municipalidad estaría apoyando o

autorizando la colocación del citado enrejado, y que, por el contrario, la propia recurrente

señala en su escrito de demanda que han sido los mismos funcionarios de dicha comuna

quienes han requerido a los vecinos que colocaban las rejas para que desistan de su

iniciativa, lo que, en efecto, se ha producido conforme se desprende del Oficio N.° 105-

2003-MDLO/DSU-LC-TP, que oportunamente les fue cursado. Agrega que no existe

ordenanza alguna que viole el derecho constitucional invocado; que el amparo no procede

contra normas legales, salvo las de carácter autoaplicativo, y que se encuentra acreditado

con copia simple de la sentencia de hábeas corpus emitida por el Sexto Juzgado Penal de

la Corte Superior de Justicia del Cono Norte, con fecha 18 de febrero de 2003, que el

enrejado que se habría colocado no vulnera derecho constitucional alguno.

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El Tercer Juzgado Civil del Cono Norte de Lima, con fecha 21 de julio de 2003,

declara fundada la demanda por considerar que la demandada, pese a haber recibido

innumerables solicitudes para la colocación de dispositivos de seguridad en la vía pública

y otros pedidos en contra de tal proceder, sigue permitiendo la instalación de rejas. Añade

que la seguridad de los vecinos tampoco puede anteponerse al ejercicio del derecho

fundamental invocado por la recurrente.

La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda

argumentando la existencia de sustracción de materia justiciable, ya que sobre los

mismos hechos demandados existe pronunciamiento en un proceso de hábeas corpus

(Exp. N.° 02-03-HC) seguido por la demandante contra doña Elsa Rosa Verano

Aranzares y otros, en el cual, si bien se emite resolución de fecha 18 de febrero del 2003,

que declara infundada la demanda, posteriormente esta es revocada mediante resolución

de fecha 13 de marzo de 2003, que, reformando la apelada, declara fundada la demanda

de hábeas corpus.

FUNDAMENTOS

Petitorio

1. La demanda tiene por objeto que la Municipalidad Distrital de Los Olivos suspenda

la instalación de rejas metálicas por parte de particulares en la intersección de la

cuadra 74 del jirón Manco Cápac con avenida Venus, de la urbanización El Trébol,

2.a etapa, distrito de Los Olivos, que se encuentra a 30 metros de la vivienda de la

demandante. La actora alega que con ello se vulneran sus derechos constitucionales

al libre tránsito y a los transportes, razón por la cual solicita que se disponga el retiro

de los cercos instalados en la zona señalada así como de aquellos otros que también

han sido colocados en otras intersecciones cercanas, tales como las ubicadas en: a)

la cuadra 71 del Jr. Manco Cápac con Av. Venus; b) la cuadra 71 del Jr. Manco Cápac

con la Av. Angélica Gamarra; c) el Jr. Mayta Cápac con Av. Venus; d) el Jr. Atahualpa

con Av. El Trébol (frente al Colegio Alfredo Rebaza); e) el Jr. Huiracocha con Av. El

Trébol (también frente al Colegio Alfredo Rebaza); f) el Jr. Condorcanqui con las

cuadras 3 y 4 de la Av. Angélica Gamarra; g) la Calle Apolo XI, entre Jr. Manco Cápac

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y Jr. Newton; y h) el Jr. Saturno, entre Jr. Manco Cápac y Jr. Newton (Panadería

Sambor’s).

La protección procesal constitucional de la libertad de tránsito y el proceso de

amparo

2. Aun cuando la demanda trata de un asunto vinculado con la libertad de tránsito y, en

tal sentido, sería pertinente la vía procesal del hábeas corpus antes que la vía

procesal del amparo, este Colegiado considera innecesario declarar la existencia de

un vicio de procedimiento y disponer una correlativa nulidad de los actuados, pues el

resultado del proceso, a tenor de lo que aparece de los autos, no va a variar por una

eventual modificación de la vía procesal utilizada. Por otra parte, dada la importancia

que exige la atención de causas como la presente y la trascendencia que impone la

definición de las materias como la que la libertad de tránsito presupone, se hace

imperioso un pronunciamiento inmediato sobre el fondo de la controversia.

La supuesta sustracción de materia justiciable y la necesidad de encauzar el

petitorio como un reclamo por omisión inconstitucional

3. Conviene dejar establecido que, aunque en el presente caso, se ha alegado la

sustracción de materia justiciable por el hecho de que existe una sentencia judicial

estimatoria, derivada de un proceso de hábeas corpus interpuesto por la misma

recurrente contra los particulares que instalaron el sistema de rejas que se cuestiona

mediante el presente proceso constitucional (Exp. N.° 2003-373), este Colegiado

considera que tal argumento no es estrictamente correcto. Tal aseveración se

sustenta en lo siguiente: a) el proceso de hábeas corpus que efectivamente conoció el

Poder Judicial y cuyas resoluciones obran de fojas 25 a 31 y de fojas 43 a 44 vuelta

de los presentes actuados, no fue planteado contra la Municipalidad Distrital de Los

Olivos, sino contra los particulares que instalaron el sistema de rejas cuestionado.

Este Tribunal, por consiguiente, no va a evaluar, en este caso, el comportamiento de

dichos particulares, que, por lo demás, ya fue definido en su día por el Poder Judicial,

sino el de la municipalidad demandada; b) independientemente de que resulte, cierto,

o no, lo que afirma la recurrente respecto de que la citada comuna es corresponsable

en la instalación referida (asunto que todavía se analizará más adelante), es un hecho

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que, por las características de lo que se reclama en el contenido de la demanda, esta

parece sustentarse en el cuestionamiento de determinadas conductas omisivas que

afectarían sus derechos, lo que evidentemente impone merituarse en forma adecuada

y no eludirse facilistamente, como aparentemente ha ocurrido en las instancias

judiciales que, con anterioridad, han conocido del presente proceso de amparo.

Cuestionamiento de sistemas de control de tránsito público y necesidad de

establecer criterios generales

4. De manera preliminar a la dilucidación de la presente controversia, y tomando en

consideración que son diversas las ocasiones en que se han venido cuestionando,

mediante procesos de tutela de derechos, sistemas de control implementados sobre

vías o zonas de tránsito público, este Colegiado estima pertinente,

independientemente del resultado al que finalmente arribe, exponer una serie de

consideraciones que, en lo sucesivo, habrán de tenerse en cuenta para resolver

controversias similares a la presente. La síntesis de lo que aquí se deje establecido,

será, en buena cuenta, precedente vinculante para este mismo Tribunal y para los

restantes órganos de la jurisdicción ordinaria, de conformidad con lo establecido en el

Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, dispositivo

aplicable al presente proceso a tenor de su disposición final segunda y en tanto no

comporta una interpretación restrictiva de derechos procesales.

Los alcances genéricos de la libertad de tránsito o derecho de locomoción y la

existencia de límites o restricciones a su ejercicio

5. La libertad de tránsito o derecho de locomoción es, dentro del catálogo de atributos

susceptibles de tutela procesal constitucional, de los más tradicionales. Con el mismo

se busca reconocer que todo nacional o extranjero con residencia establecida pueda

circular libremente o sin restricciones por el ámbito de nuestro territorio patrio, habida

cuenta de que, en tanto sujeto con capacidad de autodeterminación, tiene la libre

opción de disponer cómo o por dónde decide desplazarse, sea que dicho

desplazamiento suponga facultad de ingreso hacia el territorio de nuestro Estado,

circulación o tránsito dentro del mismo, o simplemente salida o egreso del país. Dicho

atributo, por otra parte, se encuentra también reconocido en los artículos 12 ° y 13° del

20


Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como en el artículo 22° de la

Convención Americana de Derechos Humanos, constituyéndose en uno de los

derechos de mayor implicancia en el ámbito de la libertad personal perteneciente a

cada individuo.

6. Siendo el derecho de tránsito o de locomoción un atributo con alcances bastante

amplios, sin embargo, por mandato expreso de la propia Constitución Política, y

conforme a los criterios recogidos por los instrumentos internacionales antes referidos,

se encuentra sometido a una serie de limites o restricciones en su ejercicio. Dichas

restricciones, en términos generales, pueden ser de dos clases: explícitas e implícitas.

7. Las restricciones explícitas se encuentran reconocidas de modo expreso y pueden

estar referidas tanto a supuestos de tipo ordinario, como los enunciados por el inciso

11) del artículo 2° de la Constitución (mandato judicial, aplicación de la ley de

extranjería o razones de sanidad), como a supuestos de tipo extraordinario (los

previstos en los incisos 1 y 2 del artículo 137° de la Constitución, referidos a los

estados de emergencia y de sitio, respectivamente).

8. El primer supuesto explícito supone que ninguna persona puede ser restringida en

su libertad individual, salvo la existencia de un mandato formal emitido por autoridad

judicial. En dicho contexto, y aunque toda persona tiene la opción de decidir el lugar a

donde quiere desplazarse y los mecanismos de los que se vale a tal efecto, queda

claro que cuando ella es sometida a un proceso, sus derechos, en buena medida,

pueden verse afectados a instancias de la autoridad judicial que dirige tal proceso.

Aunque tal restricción suele rodearse de un cierto margen de discrecionalidad,

tampoco puede o debe ser tomada como un exceso, ya que su procedencia, por lo

general, se encuentra sustentada en la ponderación efectuada por el juzgador de que,

con el libre tránsito de tal persona, no pueda verse perjudicada o entorpecida la

investigación o proceso de la que tal juzgador tiene conocimiento. En tales

circunstancias, no es, pues, que el derecho se restrinja por un capricho del juzgador,

sino por la necesidad de que la administración de justicia y los derechos que ella está

obligada a garantizar, no sufran menoscabo alguno y, por consiguiente, puedan verse

materializados sin desmedro los diversos objetivos constitucionales.

21


9. El segundo supuesto, mucho más explicable y en parte advertido desde la propia

idea que el derecho de locomoción solo le corresponde a los nacionales o extranjeros

con residencia establecida, supone que aquel que, sin pertenecer a nuestro Estado,

pretende ingresar, transitar o salir libremente de su territorio, se expone a ser

expulsado del mismo bajo las consideraciones jurídicas que impone la ley de

extranjería. La justificación de dicho proceder se sustenta en que si bien los derechos

fundamentales son reconocidos universalmente, cuando se trata de aquellos cuyo

ámbito de ejecución trastoca principios esenciales, como la soberanía del Estado o la

protección de sus nacionales, el ordenamiento jurídico, sobre la base de una

equilibrada ponderación, suele hacer distingos entre quienes forman parte del mismo y

aquellos otros que carecen de tal vínculo. En tales circunstancias, no es que se niegue

la posibilidad de poder gozar de un derecho a quienes no nacieron en nuestro territorio

o no poseen nuestra nacionalidad, sino que resulta posible o plenamente legítimo

imponer ciertas reglas de obligatorio cumplimiento a efectos de poder viabilizar el goce

de dichos atributos. Supuesto similar ocurre en el ámbito de los derechos políticos,

donde el Estado se reserva el reconocimiento y obligación de tutela de derechos

fundamentalmente para el caso específico o preferente de los nacionales, sin que con

ello se vea perturbada o desconocida la regla de igualdad.

10. El tercer supuesto explícito tiene que ver con otra situación perfectamente justificada.

Como resulta evidente, por razones de sanidad también puede verse restringido el

derecho de tránsito, esencialmente porque, en tal supuesto, de lo que se trata es de

garantizar que el ejercicio de dicho atributo no ponga en peligro derechos de terceros

o, incluso, derechos distintos de la misma persona que intenta el desplazamiento. Tal

contingencia, de suyo, podría ocurrir en el caso de una epidemia o grave enfermedad

que pudiese detectarse en determinada zona o sector del territorio del país. En tales

circunstancias, queda claro que la restricción al derecho de tránsito se vuelve casi un

imperativo que el ordenamiento, como es evidente, está obligado a reconocer y, por

supuesto, a convalidar.

11. Un cuarto supuesto explícito, aunque este último de naturaleza extraordinaria, se

relaciona con las situaciones excepcionales que la misma norma constitucional

contempla bajo la forma de estados de emergencia o de sitio y que suelen

encontrarse asociados a causas de extrema necesidad o grave alteración en la vida

22


del Estado, circunstancias en las que resulta posible limitar en cierta medida el

ejercicio de determinados atributos personales, uno de los cuales es el derecho de

tránsito o de locomoción. En dicho contexto, cabe naturalmente precisar que lo que

resulta limitable o restringible no es el ejercicio de la totalidad del derecho o los

derechos de todos los ciudadanos, sino aquellos aspectos estrictamente

indispensables para la consecución de los objetivos de restablecimiento a los que

propende el régimen excepcional, para lo cual ha de estarse a lo determinado por

referentes tan importantes como la razonabilidad y la proporcionalidad.

12. Las restricciones implícitas, a diferencia de las explícitas, resultan mucho más

complejas en cuanto a su delimitación, aunque no por ello inexistentes o carentes de

base constitucional. Se trata, en tales supuestos, de vincular el derecho reconocido

(en este caso, la libertad de tránsito) con otros derechos o bienes constitucionalmente

relevantes, a fin de poder determinar, dentro de una técnica de ponderación, cuál de

todos ellos es el que, bajo determinadas circunstancias, debe prevalecer. Un caso

específico de tales restricciones opera precisamente en los supuestos de preservación

de la seguridad ciudadana, en los cuales se admite que, bajo determinados

parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, sea posible limitar el derecho aquí

comentado.

El bien jurídico seguridad ciudadana y sus alcances

13. Aunque no existe una aproximación conceptual precisa en cuanto a lo que, para la

Constitución representa la seguridad ciudadana, sino, básicamente, un conjunto de

características o elementos que permiten integrar lo que sería su contenido, esta

puede ser catalogada como un estado de protección que brinda el Estado y en cuya

consolidación colabora la sociedad, a fin de que determinados derechos

pertenecientes a los ciudadanos puedan ser preservados frente a situaciones de

peligro o amenaza, o reparados en caso de vulneración o desconocimiento. Derechos

como la vida, la integridad, la tranquilidad, la propiedad o la libertad personal, suelen

ser los principales referentes que integran el contenido de la seguridad ciudadana en

atención a lo que del Estado y la colectividad se espera, siendo evidente que, por sus

alcances, se trata fundamentalmente de un bien jurídico de relevancia antes que de un

atributo o libertad a título subjetivo.

23


14. De alguna forma la idea de los bienes jurídicos relevantes se encuentra, pues,

asociada al interés general, mientras que el concepto de los derechos se asome al

interés subjetivo particular de quien reclama por su defensa. Lo dicho cobra especial

importancia si se parte del supuesto de que la ciudadanía ve cotidianamente

arriesgada su seguridad como resultado del entorno conflictivo y antisocial, cuando no

de la criminalidad mayoritariamente presente en las ciudades con abundante

población y tráfico económico y, frente a la cual, se hace necesaria una específica

política de seguridad en favor de la colectividad. En el Estado social de derecho, por

otra parte, es incuestionable la existencia de roles vitales para la consecución de

grandes objetivos. Vista la seguridad ciudadana como uno de esos roles en los que

todo Estado se compromete, no cabe discusión alguna respecto del papel relevante

que le toca cumplir y la especial posición que el ordenamiento constitucional le suele

otorgar.

15. Cabe precisar que, cuando se trata de bienes jurídicos como los aquí descritos, no

resulta extraño, sino perfectamente legítimo el que, bajo determinadas circunstancias;

y como se anticipó anteriormente, los derechos puedan verse restringidos en

determinados ámbitos de su contenido, a fin de compatibilizar los objetivos sociales

propios de todo bien constitucional con los intereses individuales correspondientes a

todo atributo o libertad. Naturalmente, no es que los derechos se encuentren

posicionados por debajo de los bienes jurídicos y ni siquiera a un mismo nivel o

jerarquía, pero es evidente que, ante la existencia de ambas categorías al interior del

ordenamiento, se hace imperioso integrar roles en función de los grandes valores y

principios proclamados desde la Constitución. En ese gran reto ponderativo, el juez

constitucional ocupa un papel gravitante.

Las vías de tránsito público y el establecimiento de rejas como medida de

seguridad vecinal

16. Exceptuados los ámbitos de lo que constituye el dominio privado, todo aquel espacio

que desde el Estado haya sido estructurado como referente para el libre

desplazamiento de personas, puede ser considerado una vía de tránsito público.

Dentro de tales espacios (avenidas, calles, veredas, puentes, plazas, etc.) no existe,

24


en principio, restricción o limitación a la locomoción de los individuos, esto es, no

existe la necesidad de pedir autorización alguna ni ante el Estado ni ante particular

alguno, presumiéndose que su pertenencia le corresponde a todos y no a determinada

persona o grupo de personas en particular.

17. Las vías de tránsito público, por otra parte, sirven no solo para permitir el

desplazamiento de las personas, sino para facilitar otros ámbitos de su

autodeterminación o el ejercicio de una diversidad de derechos constitucionales

(trabajo, salud, alimentación, descanso, etc.). Como tales se constituyen en un

elemento instrumental sumamente importante del cual depende la satisfación plena o

la realización de una multiplicidad de objetivos personales.

18. Siendo las vías de tránsito público libres en su alcance y utilidad, pueden, sin

embargo, y en determinadas circunstancias, ser objeto de regulaciones y aun de

restricciones. Cuando estas provienen directamente del Estado, se presumen acordes

con las facultades que el propio ordenamiento jurídico reconoce en determinados

ámbitos (como ocurre, por ejemplo, con las funciones de control de tránsito efectuadas

por los gobiernos municipales); cuando provienen de particulares, existe la necesidad

de determinar si existe alguna justificación sustentada en la presencia, o no, de

determinados bienes jurídicos.

19. Justamente en la existencia o reconocimiento del bien jurídico seguridad ciudadana,

se encuentra lo que, tal vez, constituya la más frecuente de las formas a través de la

cual se ven restringidas las vías de tránsito público. Tras la consabida necesidad de

garantizar que la colectividad no se vea perjudicada en sus derechos más elementales

frente al entorno de inseguridad recurrente en los últimos tiempos, se ha vuelto una

práctica reiterada el que los vecinos o las organizaciones que los representan, opten

por colocar rejas o instalar mecanismos de seguridad en las vías de tránsito público.

Aunque queda claro que no se trata de todas las vías (no podría implementarse en

avenidas de tránsito fluido, por ejemplo) y que solo se limita a determinados

perímetros (no puede tratarse de zonas en las que el comercio es frecuente), es un

hecho incuestionable que la colocación de los citados mecanismos obliga a evaluar si

el establecimiento de todos ellos responden a las mismas justificaciones y si pueden

asumir toda clase de características.

25


20. Este Colegiado ha tenido la oportunidad de precisar en ocasiones anteriores que el

establecimiento de rejas como medidas de seguridad vecinal no es per

se inconstitucional, si se parte de la necesidad de compatibilizar o encontrar un marco

de coexistencia entre la libertad de tránsito como derecho y la seguridad ciudadana

como bien jurídico. Lo inconstitucional sería, en todo caso, que el mecanismo

implementado o la forma de utilizarlo resulte irrazonable, desproporcionado o,

simplemente, lesivo de cualquiera de los derechos constitucionales que reconoce el

ordenamiento. Como lo ha sostenido la Defensoría del Pueblo en el Informe

Defensorial N.° 81 sobre “Libertad de Tránsito y Seguridad Ciudadana. Los enrejados

en las vías públicas de Lima Metropolitana”, emitido en el mes de enero del 2004, p.

42, “No se puede admitir un cierre absoluto de una vía pública, ya que ello afectaría el

contenido esencial del derecho al libre tránsito. Consecuentemente, se debe

garantizar que los enrejados no sean un obstáculo para el ejercicio del derecho al libre

tránsito, sino sólo una limitación razonable y proporcional. Ello quiere decir que dicha

medida tiene que estar justificada por los hechos que le han dado origen, el

crecimiento de la delincuencia; por la necesidad de salvaguardar un interés público

superior, la protección del bien jurídico seguridad ciudadana; y debe ser

proporcionada a los fines que se procuran alcanzar con ella”;

El caso planteado

21. Como ya se ha precisado, lo que la demandante cuestiona en el presente caso es la

instalación de rejas principalmente en la intersección de las calles que dan acceso a

su vivienda (cuadra 74 del Jr. Manco Cápac con Av. Venus), así como la instalación

de rejas en una serie de intersecciones cercanas al lugar donde reside, por considerar

que tal sistema de seguridad resulta violatorio de su libertad de tránsito. Aunque

reconoce que quienes directamente han colocado dichas rejas son un grupo de

particulares (vecinos del lugar en realidad), objeta el proceder de la Municipalidad

Distrital de Los Olivos argumentando que, con la pasividad con la que se viene

encarando el problema suscitado, se pretende convalidar las transgresiones de las

que viene siendo objeto.

26


22. Merituados los argumentos de las partes, así como las instrumentales obrantes en el

expediente, este Colegiado considera que la demanda interpuesta resulta legítima,

pero solo en parte, habida cuenta de que a) está demostrado, conforme aparece de

las instrumentales de fojas 2, 32 y 33 de los autos, que la instalación de rejas en todas

y cada una de las intersecciones de las vías que dan acceso al domicilio de la

recurrente fue realizada de manera absolutamente unilateral y sin contar con el

permiso municipal correspondiente, incluso sin justificar las razones objetivas en la

implementación de tal sistema de seguridad; b) aunque no es inconstitucional el que

los vecinos de un determinado lugar opten por un determinado sistema de enrejado o

vigilancia destinado a preservar la seguridad de quienes residen en determinado lugar,

no puede tomarse dicha decisión sin el conocimiento de todos los involucrados ni

mucho menos de espaldas a la autoridad municipal, lo que, en todo caso, es la que

debe autorizar, previa evaluación del caso, la implementación del sistema solicitado.

En dicho contexto, es irrelevante, en el presente caso, que las rejas puedan

encontrarse abiertas, semiabiertas o simplemente cerradas, pues lo esencial es que

han sido instaladas sin ningún tipo de permiso o autorización, contraviniendo el

carácter público de toda vía de tránsito o desplazamiento a la par que imponiendo los

derechos de un grupo de ciudadanos por encima de los correspondientes a otros; c) si

bien la demandante alega que la corporación edil demandada viene actuando en

complicidad con los vecinos que implementaron el sistema cuestionado, dicha

afirmación no es rigurosamente cierta. La Municipalidad Distrital de Los Olivos, en

todo momento, ha reconocido el carácter ilegal de las rejas instaladas. Prueba de ello

lo constituyen los Oficios N.os 118-2003-MDLO/DSU-LC-TP y 119-2003-MDLO/DSU-

LC-TP, emitidos con fecha 5 de febrero del 2003, por la Jefatura de la División de

Servicios Urbanos de dicha comuna, en los que se deja claramente establecida la

inexistencia de autorización alguna en favor de los vecinos del lugar; d) aunque es un

hecho que la autoridad edil no tiene la responsabilidad de coparticipación que alega la

recurrente en la instalación de las rejas, no deja de ser cierto, y en ello sí debe

puntualizar este Colegiado, que su actitud resulta excesivamente pasiva, pues si,

como se señala en sus mismos oficios, el sistema de seguridad implementado es

absolutamente ilegal y ni siquiera existe documento alguno mediante el cual se solicite

la instalación del mismo, es inconcebible que la comuna demandada se limite a una

simple exhortación de buena voluntad, como la que aparece en la última parte de sus

comunicaciones a fin de que sean los mismos vecinos los que motu proprio se

27


encarguen de arreglar sus propios problemas. Tal renuncia al principio de autoridad

constituye un despropósito que, efectivamente, puede considerarse lesivo del derecho

de la recurrente, si se parte del supuesto que implica ignorar los reclamos en torno de

su libertad de tránsito y la evaluación que impostergablemente debería hacerse frente

al sistema implementado. En dicho contexto, no es justificación la carencia de

normativa sobre el tema en el distrito de Los Olivos, pues dentro de sus funciones y

para la fecha en que se planteó el presente problema, bien pudo optarse por una

normativa especial vía ordenanza; e) este Tribunal, ciertamente, no pretende, con la

presente sentencia, que la municipalidad demandada adopte comportamientos

verticales o autoritarios frente al problema descrito, pero sí que asuma las

obligaciones que le imponen sus propias normas, tanto más cuanto que de las mismas

depende la eficacia y respeto de los derechos constitucionales pertenecientes a los

vecinos. Su actuación, en tal sentido, y por lo que aparece de los actuados, constituye

una omisión inconstitucional intolerable que debe ser corregida inmediatamente. En

dicho contexto, sus obligaciones son evaluar el sistema de seguridad implementado,

manteniéndolo solo en el supuesto de que cumpla los requisitos, hoy en día

establecidos para toda la Provincia de Lima mediante la Ordenanza N.° 690 o, en su

defecto, proceder a retirarlo indefectiblemente, en el caso de que no se ajuste a lo

establecido por dicha normativa y, sobre todo, a lo expresamente reconocido por la

Constitución.

23. Por consiguiente, habiéndose acreditado que, en el presente caso, existe una notoria

omisión por parte de la municipalidad demandada que incide en los derechos

invocados por la recurrente, aunque no un comportamiento de coparticipación con

quienes instalaron el sistema de seguridad cuestionado, la presente demanda deberá

estimarse en forma parcial, dentro de los términos establecidos por la presente

sentencia.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confieren la

Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA, EN PARTE, la demanda.

28


2. Ordena que la Municipalidad Distrital de Los Olivos proceda, de conformidad con la

Ordenanza N.° 690, a la evaluación inmediata del sistema de seguridad implementado

en la intersección de la cuadra 74 del jirón Manco Cápac con avenida Venus, de la

urbanización El Trébol, 2.a etapa, distrito de Los Olivos, así como de las intersecciones

aledañas ubicadas en: a) la cuadra 71 del Jr. Manco Cápac con Av. Venus; b) la

cuadra 71 del Jr. Manco Cápac con la Av. Angélica Gamarra; c) el Jr. Mayta Cápac

con Av. Venus; d) el Jr. Atahualpa con Av. El Trébol (frente al Colegio Alfredo

Rebaza); e) el Jr. Huiracocha con Av. El Trébol (también frente al Colegio Alfredo

Rebaza); f) el Jr. Condorcanqui con las cuadras 3 y 4 de la Av. Angélica Gamarra; g)

la Calle Apolo XI, entre Jr. Manco Cápac y Jr. Newton, y h) el Jr. Saturno, entre Jr.

Manco Cápac y Jr. Newton (Panadería Sambor's).

3. Ordena que se proceda al retiro inmediato del sistema de seguridad anteriormente

descrito, solo en el caso de que no se cumpla lo establecido por la Ordenanza N.° 690

y la Constitución Política del Perú.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ALVA ORLANDINI

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

29


CAPÍTULO III: DEFINICIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

3.1. ¿Cómo define el Tribunal Constitucional al derecho a la libertad de

tránsito y locomoción?

Según el Tribunal Constitucional la libertad de tránsito o derecho de locomoción es, dentro

del catálogo de atributos susceptibles de tutela procesal constitucional, de los más

tradicionales. Con el mismo se busca reconocer que todo nacional o extranjero con

residencia establecida pueda circular libremente o sin restricciones por el ámbito de

nuestro territorio patrio, habida cuenta de que, en tanto sujeto con capacidad de

autodeterminación, tiene la libre opción de disponer cómo o por dónde decide

desplazarse, sea que dicho desplazamiento suponga facultad de ingreso hacia el territorio

de nuestro Estado, circulación o tránsito dentro del mismo, o simplemente salida o egreso

del país. Dicho atributo, por otra parte, se encuentra también reconocido en los artículos

12 ° y 13° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como en el artículo

22° de la Convención Americana de Derechos Humanos, constituyéndose en uno de los

derechos de mayor implicancia en el ámbito de la libertad personal perteneciente a cada

individuo.

Siendo el derecho de tránsito o de locomoción un atributo con alcances bastante amplios,

sin embargo, por mandato expreso de la propia Constitución Política, y conforme a los

criterios recogidos por los instrumentos internacionales antes referidos, se encuentra

30


sometido a una serie de límites o restricciones en su ejercicio. Dichas restricciones, en

términos generales, pueden ser de dos clases: explícitas e implícitas.

Las restricciones explícitas se encuentran reconocidas de modo expreso y pueden estar

referidas tanto a supuestos de tipo ordinario, como los enunciados por el inciso 11) del

artículo 2° de la Constitución (mandato judicial, aplicación de la ley de extranjería o

razones de sanidad), como a supuestos de tipo extraordinario (los previstos en los incisos

1 y 2 del artículo 137° de la Constitución, referidos a los estados de emergencia y de sitio,

respectivamente).

El primer supuesto explícito supone que ninguna persona puede ser restringida en su

libertad individual, salvo la existencia de un mandato formal emitido por autoridad judicial.

En dicho contexto, y aunque toda persona tiene la opción de decidir el lugar a donde

quiere desplazarse y los mecanismos de los que se vale a tal efecto, queda claro que

cuando ella es sometida a un proceso, sus derechos, en buena medida, pueden verse

afectados a instancias de la autoridad judicial que dirige tal proceso. Aunque tal restricción

suele rodearse de un cierto margen de discrecionalidad, tampoco puede o debe ser

tomada como un exceso, ya que su procedencia, por lo general, se encuentra sustentada

en la ponderación efectuada por el juzgador de que, con el libre tránsito de tal persona, no

pueda verse perjudicada o entorpecida la investigación o proceso de la que tal juzgador

tiene conocimiento. En tales circunstancias, no es, pues, que el derecho se restrinja por

un capricho del juzgador, sino por la necesidad de que la administración de justicia y los

derechos que ella está obligada a garantizar, no sufran menoscabo alguno y, por

consiguiente, puedan verse materializados sin desmedro los diversos objetivos

constitucionales.

El segundo supuesto, mucho más explicable y en parte advertido desde la propia idea

que el derecho de locomoción solo le corresponde a los nacionales o extranjeros con

residencia establecida, supone que aquel que, sin pertenecer a nuestro Estado, pretende

ingresar, transitar o salir libremente de su territorio, se expone a ser expulsado del mismo

bajo las consideraciones jurídicas que impone la ley de extranjería. La justificación de

dicho proceder se sustenta en que si bien los derechos fundamentales son reconocidos

universalmente, cuando se trata de aquellos cuyo ámbito de ejecución trastoca principios

esenciales, como la soberanía del Estado o la protección de sus nacionales, el

ordenamiento jurídico, sobre la base de una equilibrada ponderación, suele hacer

distingos entre quienes forman parte del mismo y aquellos otros que carecen de tal

31


vínculo. En tales circunstancias, no es que se niegue la posibilidad de poder gozar de un

derecho a quienes no nacieron en nuestro territorio o no poseen nuestra nacionalidad,

sino que resulta posible o plenamente legítimo imponer ciertas reglas de obligatorio

cumplimiento a efectos de poder viabilizar el goce de dichos atributos. Supuesto similar

ocurre en el ámbito de los derechos políticos, donde el Estado se reserva el

reconocimiento y obligación de tutela de derechos fundamentalmente para el caso

específico o preferente de los nacionales, sin que con ello se vea perturbada o

desconocida la regla de igualdad.

El tercer supuesto explícito tiene que ver con otra situación perfectamente justificada.

Como resulta evidente, por razones de sanidad también puede verse restringido el

derecho de tránsito, esencialmente porque, en tal supuesto, de lo que se trata es de

garantizar que el ejercicio de dicho atributo no ponga en peligro derechos de terceros o,

incluso, derechos distintos de la misma persona que intenta el desplazamiento. Tal

contingencia, de suyo, podría ocurrir en el caso de una epidemia o grave enfermedad que

pudiese detectarse en determinada zona o sector del territorio del país. En tales

circunstancias, queda claro que la restricción al derecho de tránsito se vuelve casi un

imperativo que el ordenamiento, como es evidente, está obligado a reconocer y, por

supuesto, a convalidar.

Un cuarto supuesto explícito, aunque este último de naturaleza extraordinaria, se

relaciona con las situaciones excepcionales que la misma norma constitucional contempla

bajo la forma de estados de emergencia o de sitio y que suelen encontrarse asociados a

causas de extrema necesidad o grave alteración en la vida del Estado, circunstancias en

las que resulta posible limitar en cierta medida el ejercicio de determinados atributos

personales, uno de los cuales es el derecho de tránsito o de locomoción. En dicho

contexto, cabe naturalmente precisar que lo que resulta limitable o restringible no es el

ejercicio de la totalidad del derecho o los derechos de todos los ciudadanos, sino aquellos

aspectos estrictamente indispensables para la consecución de los objetivos de

restablecimiento a los que propende el régimen excepcional, para lo cual ha de estarse a

lo determinado por referentes tan importantes como la razonabilidad y la proporcionalidad.

Las restricciones implícitas, a diferencia de las explícitas, resultan mucho más complejas

en cuanto a su delimitación, aunque no por ello inexistentes o carentes de base

constitucional. Se trata, en tales supuestos, de vincular el derecho reconocido (en este

caso, la libertad de tránsito) con otros derechos o bienes constitucionalmente relevantes,

32


a fin de poder determinar, dentro de una técnica de ponderación, cuál de todos ellos es el

que, bajo determinadas circunstancias, debe prevalecer. Un caso específico de tales

restricciones opera precisamente en los supuestos de preservación de la seguridad

ciudadana, en los cuales se admite que, bajo determinados parámetros de razonabilidad y

proporcionalidad, sea posible limitar el derecho aquí comentado.

3.2. ¿Qué naturaleza tiene la seguridad ciudadana según la sentencia del

Tribunal Constitucional?

El Tribunal Constitucional alega que no existe una aproximación conceptual precisa en

cuanto a lo que, para la Constitución representa la seguridad ciudadana, sino,

básicamente, un conjunto de características o elementos que permiten integrar lo que

sería su contenido, esta puede ser catalogada como un estado de protección que brinda

el Estado y en cuya consolidación colabora la sociedad, a fin de que determinados

derechos pertenecientes a los ciudadanos puedan ser preservados frente a situaciones de

peligro o amenaza, o reparados en caso de vulneración o desconocimiento. Derechos

como la vida, la integridad, la tranquilidad, la propiedad o la libertad personal, suelen ser

los principales referentes que integran el contenido de la seguridad ciudadana en atención

a lo que del Estado y la colectividad se espera, siendo evidente que, por sus alcances, se

trata fundamentalmente de un bien jurídico de relevancia antes que de un atributo o

libertad a título subjetivo.

De alguna forma la idea de los bienes jurídicos relevantes se encuentra, pues, asociada

al interés general, mientras que el concepto de los derechos se asome al interés subjetivo

particular de quien reclama por su defensa. Lo dicho cobra especial importancia si se

parte del supuesto de que la ciudadanía ve cotidianamente arriesgada su seguridad como

resultado del entorno conflictivo y antisocial, cuando no de la criminalidad

mayoritariamente presente en las ciudades con abundante población y tráfico económico

y, frente a la cual, se hace necesaria una específica política de seguridad en favor de la

colectividad. En el Estado social de derecho, por otra parte, es incuestionable la

existencia de roles vitales para la consecución de grandes objetivos. Vista la seguridad

ciudadana como uno de esos roles en los que todo Estado se compromete, no cabe

discusión alguna respecto del papel relevante que le toca cumplir y la especial posición

que el ordenamiento constitucional le suele otorgar.

33


Cabe precisar que, cuando se trata de bienes jurídicos como los aquí descritos, no

resulta extraño, sino perfectamente legítimo el que, bajo determinadas circunstancias; y

como se anticipó anteriormente, los derechos puedan verse restringidos en determinados

ámbitos de su contenido, a fin de compatibilizar los objetivos sociales propios de todo bien

constitucional con los intereses individuales correspondientes a todo atributo o libertad.

Naturalmente, no es que los derechos se encuentren posicionados por debajo de los

bienes jurídicos y ni siquiera a un mismo nivel o jerarquía, pero es evidente que, ante la

existencia de ambas categorías al interior del ordenamiento, se hace imperioso integrar

roles en función de los grandes valores y principios proclamados desde la Constitución.

En ese gran reto ponderativo, el juez constitucional ocupa un papel gravitante.

CAPÍTULO IV: PROBLEMA

4.1. ¿Qué prima más el derecho al libre tránsito o la seguridad?

Analizando el caso, y en consecuencia el “problema” o conflicto de estos derechos

constitucionales de libre tránsito y seguridad, en lo cual uno determinan un parámetro de

un derecho sobre otro si es que ambos entran en discordia. El tribunal tiene una postura

determinada por sus sentencias vinculantes donde nos dice que en el momento de entrar

en conflicto debe de verse los principios de razonabilidad y el principio de

proporcionalidad que sirven como vías de resolución de este conflicto; también tiene una

postura sobre las vías de tránsito público y el establecimiento de rejas como medida de

seguridad vecinal, en donde cita, que exceptuados los ámbitos de lo que constituye el

dominio privado, todo aquel espacio que desde el Estado haya sido estructurado como

referente para el libre desplazamiento de personas, puede ser considerado una vía de

tránsito público. Dentro de tales espacios (avenidas, calles, veredas, puentes, plazas,

etc.) no existe, en principio, restricción o limitación a la locomoción de los individuos, esto

34


es, no existe la necesidad de pedir autorización alguna ni ante el Estado ni ante particular

alguno, presumiéndose que su pertenencia le corresponde a todos y no a determinada

persona o grupo de personas en particular.

Las vías de tránsito público, por otra parte, sirven no solo para permitir el desplazamiento

de las personas, sino para facilitar otros ámbitos de su autodeterminación o el ejercicio de

una diversidad de derechos constitucionales (trabajo, salud, alimentación, descanso, etc.).

Como tales se constituyen en un elemento instrumental sumamente importante del cual

depende la satisfacción plena o la realización de una multiplicidad de objetivos

personales.

Siendo las vías de tránsito público libres en su alcance y utilidad, pueden, sin embargo, y

en determinadas circunstancias, ser objeto de regulaciones y aun de restricciones.

Cuando estas provienen directamente del Estado, se presumen acordes con las

facultades que el propio ordenamiento jurídico reconoce en determinados ámbitos (como

ocurre, por ejemplo, con las funciones de control de tránsito efectuadas por los gobiernos

municipales); cuando provienen de particulares, existe la necesidad de determinar si

existe alguna justificación sustentada en la presencia, o no, de determinados bienes

jurídicos.

Justamente en la existencia o reconocimiento del bien jurídico seguridad ciudadana, se

encuentra lo que, tal vez, constituya la más frecuente de las formas a través de la cual se

ven restringidas las vías de tránsito público. Tras la consabida necesidad de garantizar

que la colectividad no se vea perjudicada en sus derechos más elementales frente al

entorno de inseguridad recurrente en los últimos tiempos, se ha vuelto una práctica

reiterada el que los vecinos o las organizaciones que los representan, opten por colocar

rejas o instalar mecanismos de seguridad en las vías de tránsito público. Aunque queda

claro que no se trata de todas las vías (no podría implementarse en avenidas de tránsito

fluido, por ejemplo) y que solo se limita a determinados perímetros (no puede tratarse de

zonas en las que el comercio es frecuente), es un hecho incuestionable que la colocación

de los citados mecanismos obliga a evaluar si el establecimiento de todos ellos responden

a las mismas justificaciones y si pueden asumir toda clase de características.

Este Colegiado ha tenido la oportunidad de precisar en ocasiones anteriores que el

establecimiento de rejas como medidas de seguridad vecinal no es per se

inconstitucional, si se parte de la necesidad de compatibilizar o encontrar un marco de

coexistencia entre la libertad de tránsito como derecho y la seguridad ciudadana como

bien jurídico. Lo inconstitucional sería, en todo caso, que el mecanismo implementado o la

35


forma de utilizarlo resulte irrazonable, desproporcionado o, simplemente, lesivo de

cualquiera de los derechos constitucionales que reconoce el ordenamiento. Como lo ha

sostenido la Defensoría del Pueblo en el Informe Defensorial N.° 81 sobre “Libertad de

Tránsito y Seguridad Ciudadana. Los enrejados en las vías públicas de Lima

Metropolitana”, emitido en el mes de enero del 2004, p. 42, “No se puede admitir un

cierre absoluto de una vía pública, ya que ello afectaría el contenido esencial del derecho

al libre tránsito. Consecuentemente, se debe garantizar que los enrejados no sean un

obstáculo para el ejercicio del derecho al libre tránsito, sino sólo una limitación razonable

y proporcional. Ello quiere decir que dicha medida tiene que estar justificada por los

hechos que le han dado origen, el crecimiento de la delincuencia; por la necesidad de

salvaguardar un interés público superior, la protección del bien jurídico seguridad

ciudadana; y debe ser proporcionada a los fines que se procuran alcanzar con ella”.

Ahora bien todo esto es lo que argumenta el tribunal constitucional y estoy de acuerdo

con los parámetros establecidos por la doctrina y jurisprudencia. Si hay un conflicto de

libertad de tránsito y seguridad debe entenderse l porque de la instalación de la reja y a

quién beneficia, si es comunal el beneficio o es individual, si las puertas solo deben estar

abiertas o cerradas, fijar un horario establecido de las rejas abiertas y porque no

administrar esto con apoyo de la municipalidad correspondiente.

Los derechos son armónicos, los intereses de las personas no, la pretensión exige,

precisamente, que el interés del otro se subordine al propio. En ese sentido, la

interpretación constitucional debe realizarse de tal forma que conduzca a armonizar los

derechos, al acomodamiento (ajustamiento) del derecho a los intereses controvertidos, a

las pretensiones13.

4.2. ¿Cómo resolvió el Tribunal Constitucional?

Como ya se ha precisado, lo que la demandante cuestiona en el presente caso es la

instalación de rejas principalmente en la intersección de las calles que dan acceso a su

vivienda (cuadra 74 del Jr. Manco Cápac con Av. Venus), así como la instalación de rejas

en una serie de intersecciones cercanas al lugar donde reside, por considerar que tal

sistema de seguridad resulta violatorio de su libertad de tránsito. Aunque reconoce que

quienes directamente han colocado dichas rejas son un grupo de particulares (vecinos del

lugar en realidad), objeta el proceder de la Municipalidad Distrital de Los Olivos

13 BURGA CORONEL, Angélica María. “El test de ponderación o proporcionalidad de los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”. 2006, p. 261

36


argumentando que, con la pasividad con la que se viene encarando el problema

suscitado, se pretende convalidar las transgresiones de las que viene siendo objeto.

Merituados los argumentos de las partes, así como las instrumentales obrantes en el

expediente, este Colegiado considera que la demanda interpuesta resulta legítima, pero

solo en parte, habida cuenta de que a) está demostrado, conforme aparece de las

instrumentales de fojas 2, 32 y 33 de los autos, que la instalación de rejas en todas y cada

una de las intersecciones de las vías que dan acceso al domicilio de la recurrente fue

realizada de manera absolutamente unilateral y sin contar con el permiso municipal

correspondiente, incluso sin justificar las razones objetivas en la implementación de tal

sistema de seguridad; b) aunque no es inconstitucional el que los vecinos de un

determinado lugar opten por un determinado sistema de enrejado o vigilancia destinado a

preservar la seguridad de quienes residen en determinado lugar, no puede tomarse dicha

decisión sin el conocimiento de todos los involucrados ni mucho menos de espaldas a la

autoridad municipal, lo que, en todo caso, es la que debe autorizar, previa evaluación del

caso, la implementación del sistema solicitado. En dicho contexto, es irrelevante, en el

presente caso, que las rejas puedan encontrarse abiertas, semiabiertas o simplemente

cerradas, pues lo esencial es que han sido instaladas sin ningún tipo de permiso o

autorización, contraviniendo el carácter público de toda vía de tránsito o desplazamiento a

la par que imponiendo los derechos de un grupo de ciudadanos por encima de los

correspondientes a otros; c) si bien la demandante alega que la corporación edil

demandada viene actuando en complicidad con los vecinos que implementaron el sistema

cuestionado, dicha afirmación no es rigurosamente cierta. La Municipalidad Distrital de

Los Olivos, en todo momento, ha reconocido el carácter ilegal de las rejas instaladas.

Prueba de ello lo constituyen los Oficios N.os 118-2003-MDLO/DSU-LC-TP y 119-2003-

MDLO/DSU-LC-TP, emitidos con fecha 5 de febrero del 2003, por la Jefatura de la

División de Servicios Urbanos de dicha comuna, en los que se deja claramente

establecida la inexistencia de autorización alguna en favor de los vecinos del

lugar; d) aunque es un hecho que la autoridad edil no tiene la responsabilidad de

coparticipación que alega la recurrente en la instalación de las rejas, no deja de ser cierto,

y en ello sí debe puntualizar este Colegiado, que su actitud resulta excesivamente pasiva,

pues si, como se señala en sus mismos oficios, el sistema de seguridad implementado es

absolutamente ilegal y ni siquiera existe documento alguno mediante el cual se solicite la

instalación del mismo, es inconcebible que la comuna demandada se limite a una simple

exhortación de buena voluntad, como la que aparece en la última parte de sus

37


comunicaciones a fin de que sean los mismos vecinos los que motu proprio se encarguen

de arreglar sus propios problemas. Tal renuncia al principio de autoridad constituye

un despropósito que, efectivamente, puede considerarse lesivo del derecho de la

recurrente, si se parte del supuesto que implica ignorar los reclamos en torno de su

libertad de tránsito y la evaluación que impostergablemente debería hacerse frente

al sistema implementado. En dicho contexto, no es justificación la carencia de

normativa sobre el tema en el distrito de Los Olivos, pues dentro de sus funciones

y para la fecha en que se planteó el presente problema, bien pudo optarse por una

normativa especial vía ordenanza; e) este Tribunal, ciertamente, no pretende, con la

presente sentencia, que la municipalidad demandada adopte comportamientos verticales

o autoritarios frente al problema descrito, pero sí que asuma las obligaciones que le

imponen sus propias normas, tanto más cuanto que de las mismas depende la eficacia y

respeto de los derechos constitucionales pertenecientes a los vecinos. Su actuación, en

tal sentido, y por lo que aparece de los actuados, constituye una omisión

inconstitucional intolerable que debe ser corregida inmediatamente. En dicho

contexto, sus obligaciones son evaluar el sistema de seguridad implementado,

manteniéndolo solo en el supuesto de que cumpla los requisitos, hoy en día

establecidos para toda la Provincia de Lima mediante la Ordenanza N.° 690 o, en su

defecto, proceder a retirarlo indefectiblemente, en el caso de que no se ajuste a lo

establecido por dicha normativa y, sobre todo, a lo expresamente reconocido por la

Constitución.

Por consiguiente, habiéndose acreditado que, en el presente caso, existe una notoria

omisión por parte de la municipalidad demandada que incide en los derechos invocados

por la recurrente, aunque no un comportamiento de coparticipación con quienes instalaron

el sistema de seguridad cuestionado, la presente demanda deberá estimarse en forma

parcial, dentro de los términos establecidos por la presente sentencia.

La declara FUNDADA, EN PARTE, ordena que la Municipalidad Distrital de Los Olivos

proceda, de conformidad con la Ordenanza N.° 690, a la evaluación inmediata del sistema

de seguridad implementado en la intersección, así como de las intersecciones aledañas

ubicadas. Y por último ordena que se proceda al retiro inmediato del sistema de seguridad

anteriormente descrito, solo en el caso de que no se cumpla lo establecido por la

Ordenanza N.° 690 y la Constitución Política del Perú.

38


CAPÍTULO V: LAS LIMITACIONES A LA COLOCACIÓN DE REJAS Y/O

TRANQUERAS EN LA VÍA PÚBLICA

5.1. Delimitación conceptual del derecho al libre tránsito

El derecho al libre tránsito implica la facultad que tiene toda persona de poder

desplazarse libremente y con total discrecionalidad, por cualquier lugar del

territorio nacional, con los límites establecidos por las leyes. El sujeto activo de

este derecho es cualquier persona natural, y el sujeto pasivo es el Estado o

cualquier persona natural o jurídica, por tratarse de un derecho fundamental.

El artículo 2° inciso 11) de nuestra Constitución señala que toda persona tiene

derecho “A elegir su residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él y

entrar en él, salvo las limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o

por aplicación de la ley de extranjería”; consagrando así el derecho fundamental al

libre tránsito como un derecho inherente o consustancial a toda persona humana.

Además, entre los instrumentos internacionales que reconocen este derecho se

encuentran el artículo 13º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el

artículo 12º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo VIII

de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y el artículo

22º de la Convención Americana de Derechos Humanos, que determinan el

derecho de toda persona a transitar libremente por el territorio del Estado del cual

se es nacional.

En el caso específico de los tratados, éstos forman parte del derecho nacional

según lo dispuesto por el artículo 56º de la Constitución. Además, la cuarta

disposición final de la Constitución señala que las normas relativas a los derechos

y a las libertades que ella reconoce, se interpretan de conformidad con la

Declaración Universal de los Derechos Humanos y demás instrumentos

internacionales sobre la materia ratificados por el Perú, lo cual reafirma la vigencia

del derecho al libre tránsito en nuestro sistema jurídico.

En general, podemos señalar que el derecho a transitar o circular libremente por el

territorio nacional se encuentra reconocido dentro del catálogo clásico de

libertades o derechos fundamentales, es decir, dentro del núcleo duro o esencial

39


de derechos reconocidos a toda persona humana en las Constituciones de todo

Estado moderno, los cuales representan valores éticos y políticos asumidos por la

comunidad, e implican un deber de abstención del Estado y los particulares a fin

de no limitar o restringir su ejercicio.

Si partimos de la idea que ningún derecho es en principio absoluto, el término

limitar lo entendemos como aquella posibilidad de poder fijar la extensión del

derecho, de acuerdo a las competencias y procedimientos fijados por la

Constitución y las leyes. Así, la competencia para “limitar” el ejercicio de un

derecho constitucional debe ser entendida como aquella facultad fijada por la

Constitución o la ley para restringir, atenuar o modular el ejercicio del mismo, pero

sin afectar con ello su contenido esencial. Es decir, la limitación debe ser de tal

magnitud que no puede hacer desaparecer o anular el derecho, ni hacer inviable

su ejercicio, salvo disposición en contrario de la propia Constitución.

En tal sentido, cuando la Constitución señala en su artículo 2º inciso 11 que toda

persona tiene derecho a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en

él, salvo las limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por

aplicación de la ley de extranjería; no está disponiendo que éstas sean las únicas

limitaciones posibles –en el sentido antes señalado- al ejercicio de dicho derecho,

sino visibiliza que el derecho al libre tránsito puede ser limitado en dichos

supuestos y ello estará conforme a la Constitución.

Desde esta perspectiva, el derecho al libre tránsito sólo puede ser limitado por una

autoridad pública en aquellos casos y bajo las circunstancias que el ordenamiento

constitucional y los tratados internacionales aprobados por el Estado peruano,

expresamente lo autoricen.

Ello nos obliga a preguntarnos si pueden existir otras normas dentro de nuestro

sistema jurídico, que puedan limitar en forma razonable, y por tanto proporcional,

el ejercicio del citado derecho, tema sobre el cual nos ocuparemos más adelante.

En todo caso, cualquier acto o medida que suponga una afectación del derecho al

libre tránsito deberá evaluarse dentro de los márgenes de los principios de

legalidad y razonabilidad, teniendo presente que dicho derecho, por su carácter

fundamental, constituye un parámetro de conformidad para la interpretación de

cualquier norma que intente regularlo o limitarlo.

40


De otro lado, ya hemos señalado que las limitaciones que pretendan imponerse al

ejercicio del derecho al libre tránsito no pueden suponer la supresión o el

desvanecimiento total del derecho fundamental, entendiéndose por ello que no se

puede desconocer en ninguna circunstancia su contenido o núcleo esencial.

Al respecto, en el derecho español se ha entendido que, para delimitar el

contenido esencial de un derecho fundamental, cabe seguir dos caminos. El

primero es tratar de acudir a lo que se denomina “naturaleza jurídica”, entendida

como aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el

derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de

pertenecer a este tipo y tiene que pasar a estar comprendido en otro,

desnaturalizándose. El segundo camino, alude a los “intereses jurídicamente

protegidos”, en el sentido que se lesionaría el contenido esencial cuando el

derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan

más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección.

Sobre el mismo tema, Pérez Luño, siguiendo a Peter Häberle, ha señalado que “la

protección del contenido esencial debe entenderse como una garantía

institucional...que hace referencia a los fines objetivamente establecidos

(institucionalizados) por la Constitución y en función de los cuales, precisamente,

se reconocen, los derechos y libertades fundamentales.”

En este orden de ideas, siguiendo al citado autor, existe una obligación del

legislador de salvaguardar el contenido esencial de los derechos fundamentales,

concepto que estará definido por el conjunto de la normativa constitucional y las

condiciones histórico-sociales que forman parte del contexto en el que se ejercen

los derechos y libertades. Pero, además, el contenido esencial de los derechos

fundamentales tiene un sentido más dinámico, debiendo apelarse por ello a la

conciencia histórica o percepción que posee la propia humanidad, en el momento

presente, de sus valores y derechos fundamentales.

Desde esta perspectiva, resulta indispensable conocer cuáles son los perfiles o

límites del derecho al libre tránsito y su relación con los restantes derechos

constitucionales, así como su vinculación con los valores y principios reconocidos

en la Constitución; y determinar la finalidad a la que obedece su protección. En tal

41


sentido, señalamos algunos criterios que ayudan en la tarea de delimitación del

derecho fundamental al libre tránsito:

- Se trata de un derecho que representa una de las manifestaciones de la

libertad humana: libertad para moverse de un lugar a otro sin más límites

que los establecidos en la Constitución o en la ley. Esta libertad de

locomoción resulta indispensable para el desarrollo de la persona humana,

ya que permite el ejercicio de otros derechos constitucionales, como los

políticos y los económicos, sociales y culturales.

- En el caso peruano, sólo podría limitarse dicho derecho en forma absoluta

si lo establece un juez (por ejemplo, medidas cautelares para proteger a

menores en caso de conflictos de familia, a víctimas de delitos contra la

libertad sexual, etc.), por medidas de sanidad pública, por aplicación de la

ley de extranjería o por haberse decretado un Estado de Emergencia. Es

decir, la limitación a dicho derecho no implica una detención por la fuerza

de la persona humana, ya que si lo autoriza un mandato judicial estaremos

ante una detención legítima y si lo hace un particular estaríamos frente a la

figura del secuestro; sino que la limitación del derecho se da por una razón

de orden público, un interés superior que es necesario proteger.

- A su vez este derecho se relaciona con otros derechos fundamentales,

como por ejemplo con el derecho a la igualdad de trato, ya que a ninguna

persona se le puede restringir su libre circulación en atención a criterios de

raza, sexo, religión, condición social o económica, ideas políticas, etc.

- En consecuencia, resulta evidente que la protección del derecho al libre

tránsito tiene por finalidad resguardar uno de los pilares en que se sustenta

el principio de dignidad de la persona humana: su libertad; el cual se sitúa,

a la vez, como uno de los valores en que se sustenta la forma de

organización democrática del Estado peruano, consagrada en el artículo

43º de la Constitución.

De otro lado, al ser el derecho constitucional al libre tránsito una extensión de la

libertad individual, se encuentra protegido por la acción de hábeas corpus, aunque

en muchos casos en nuestro ordenamiento jurídico el Tribunal Constitucional ha

aceptado su protección mediante acciones de amparo por estar discutiéndose

42


pretensiones vinculadas a otros derechos constitucionales, como por ejemplo el

derecho a la igualdad de trato o de no discriminación.

En base al marco conceptual desarrollado, resulta pertinente preguntarse si un

derecho fundamental como el de transitar libremente por el territorio nacional

puede soportar, en aras de un interés público superior, una limitación que no anule

completamente su ejercicio; aspecto que abordaremos más adelante al

contrastarlo con un bien constitucionalmente protegido como es la seguridad

ciudadana.

5.2. Naturaleza jurídica de las vías públicas

Las personas pueden transitar libremente, en principio, por las vías públicas sin necesidad de pedir permiso o autorización a alguna autoridad u otra persona, pues dichas vías como las veredas, calles, avenidas, puentes, entre otras, tienen por finalidad esencial el servir como medios para la libre circulación o tránsito de personas, vehículos, etc., de acuerdo a las necesidades de la vida diaria.

La característica principal de estas vías es, entonces, la de ser públicas y de libre desplazamiento; es decir, la de pertenecer a todos y no a una persona o grupo de personas en particular. Ello implica, en principio, que dichas vías no pueden ser apropiadas por ninguna autoridad o persona, ni se pueden imponer sobre ellas medidas restrictivas, derechos reales o cargas que afecten el contenido esencial del derecho de transitar libremente sobre ellas.

Las vías públicas son, entonces, aquellos lugares destinados al tránsito de las personas y los vehículos particulares o públicos15, constituyéndose en el medio que garantiza el ejercicio de la libertad de tránsito, circulación o locomoción.

Esta definición operativa nos obliga a precisar qué tipo de bienes son jurídicamente las vías públicas y el marco normativo que las regula. Ello, para dilucidar la relación existente entre las vías públicas, su regulación y administración por el Estado, y el eventual uso o disposición que las personas puedan hacer sobre ellas.

En un sentido amplio, los bienes de uso público son una especie de los bienes de dominio público y se definen por su finalidad, como por ejemplo las vías públicas, ya que están destinados a que los use cualquier persona dentro del territorio principalmente como medio de comunicación. Es decir, el uso común de dichos bienes consiste en la facultad de servirse de ellos conforme a su destino; uso que pueden realizar todas las personas por su sola condición de tales, sin más requisito que la observancia de las disposiciones reglamentarias de carácter general dictadas por la autoridad.

Para el jurista Marcial Rubio los bienes de dominio público son “aquellos que han sido reservados al dominio del Estado como ente colectivo que ejerce el poder político, y que no son susceptibles de ser transferidos a personas particulares por

43


ningún derecho. Los bienes de dominio público son y quedarán en dominio del Estado”.

Al respecto, debemos precisar que sobre los bienes de dominio público, entre los que se encuentran los de uso público, el Estado ejerce sólo una administración de carácter tuitivo y público, es decir, no puede ejercer los atributos exclusivos del derecho de propiedad y más bien actúa como un administrador, cuidando que su uso sea diligente sin apropiación de alguna persona o grupo de personas en particular; aunque en la actualidad se admite que el Estado pueda establecer algunos derechos sobre ellos, como por ejemplo concesionar su uso para una explotación económica, siempre y cuando no se lesionen derechos de terceros o un interés público.

En consecuencia, los bienes de uso público no pueden ser transferidos en propiedad a los particulares, ya que este tipo de bienes al pertenecer al Estado y, por tanto, a todos, no deben ser usados por determinadas personas para ningún fin que implique la exclusión de derechos de los demás. Su utilización es siempre transitoria sin apropiación alguna ni consumo, es el caso del uso de las calles, caminos, plazas, paseos, canales, parques, puentes, etc.

En esta misma línea de ideas, para el jurista Parejo Alfonso, una de las características de los bienes de uso público es que no pueden ser de los particulares, pues todo el mundo tiene derecho a su uso.

En cuanto a los caracteres principales del uso común de los bienes de uso público como las vías de comunicación, Castro de Ulloa y Burritica han señalado los siguientes:

• Normalidad: las vías públicas existen para el fin de las comunicaciones.• Uso anónimo: corresponde al público, sin importar la edad, sexo,

estirpe o condición.• Pasajero: provecho de tipo transitorio; y• Único: no admite categorías diferentes.

Y en cuanto a los principios que rigen el uso común de las vías públicas, dichos autores consideran:

• Igualdad: no hay lugar a preferencias a favor de determinadas personas o de determinados usuarios

• Libertad: está permitido hacer en ellas todo aquello que no dañe a otro, y esta libertad sólo puede ser restringida por razones de orden público; y

• Gratuidad: no cobro de derechos por parte de la administración, con excepción del peaje en ciertos casos.

En el ordenamiento jurídico peruano, el tema de los bienes de uso público es abordado por el artículo 73° de la Constitución que establece que “los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento

44


económico.” Esta última prescripción supone, evidentemente, que no se lesionen derechos constitucionales o que no se afecte un interés público.

A nivel legal se suele considerar que las municipalidades tienen competencia en la administración de los bienes de uso público y en salvaguardar que las calles y otras áreas de uso público sean empleadas para los fines a que están destinadas. Así lo disponía expresamente, por ejemplo, el artículo 65º inciso 13) de la ya derogada Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 23853, que señalaba que las municipalidades en materia de acondicionamiento territorial, vivienda y seguridad colectiva “administran los bienes de dominio público, como caminos, puentes, plazas, avenidas, paseos, jardines, edificios públicos y otros análogos, con excepción de los que corresponden al Estado.”

Sin embargo, hoy en día la nueva Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972, ya no recoge una prescripción similar con relación a la administración de las vías públicas, lo cual hubiese sido deseable desde la perspectiva de la problemática bajo análisis. Asimismo, su artículo 62º sólo atribuye la condición de bienes públicos a las playas, ríos, manantiales, corrientes de agua y lagos, disponiendo que únicamente por razones de seguridad nacional pueden ser objeto de concesión, excluyendo así de esta calificación a las vías públicas, lo cual carece de razón aparente o fundamento.

Es una norma de menor jerarquía, el artículo 56° del Decreto Supremo N° 007-85-VC, Reglamento de Acondicionamiento Territorial, Desarrollo Urbano y Medio Ambiente, la que prescribe que las calles, parques, plazas y paseos, las playas y otras áreas de uso público tienen el carácter de intangibles, inalienables e imprescriptibles; y que los municipios no permitirán su aplicación a fines o modalidades de uso diferentes a las que su carácter de bien público les impone.

En concordancia con lo señalado, el segundo párrafo del artículo 49º de la actual Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972 establece que la autoridad municipal, en ejercicio de su potestad sancionadora, puede ordenar el retiro de materiales o la demolición de obras e instalaciones que ocupen las vías públicas o mandar ejecutar la orden por cuenta del infractor; con el auxilio de la fuerza pública o a través del ejecutor coactivo, cuando corresponda.

En conclusión, podemos señalar que las vías públicas son bienes de dominio y uso público, cuya característica esencial o finalidad es que sirven para el uso transitorio de cualquier persona, permitiendo su libre circulación o locomoción en condiciones de igualdad y gratuidad. Ello implica también que el único titular sobre ellas es el Estado y, por tanto, es el único que puede establecer limitaciones sobre ellas.

5.3. Delimitación conceptual de la seguridad ciudadana

En cuanto al concepto de seguridad ciudadana, no existe una definición exacta

unívoca de la misma, y en ese sentido, la normativa y la doctrina no es uniforme

en su conceptualización.

45


El concepto de seguridad ciudadana como bien jurídicamente protegido y que

engloba a varios derechos de las personas tomados en conjunto, se ha ido

perfilando en base al hecho que hoy en día la convivencia pacífica en una

sociedad se halla cada vez más amenazada por la existencia de tensiones y

conflictos que generan conductas violentas, y que han surgido por diferentes

causas.

Dos de ellas, la crisis económica que afecta a la mayor parte de los países del

mundo y la crisis de valores, han generado pobreza, marginalidad, desempleo,

drogadicción, alcoholismo, corrupción, pérdida de identidad, pérdida de confianza

en el otro, etc.

Dichas conductas violentas representan entonces una ruptura entre los individuos

y las normas de convivencia social pacífica impuesta y aceptada por la mayoría de

las personas. El quebrantamiento de dichas normas genera conductas delictivas o,

en menor grado faltas o contravenciones de policía, las mismas que afectan

directamente las libertades y derechos de otras personas.

Constituye una constante a nivel mundial, el significativo aumento de formas de

ruptura de la convivencia social pacífica en las grandes ciudades, aumentando las

conductas delictivas que afectan los derechos a la vida, a la integridad, a la

libertad (física, sexual, etc.), a la propiedad, etc., ocasionando una situación

generalizada de inseguridad. Así, por ejemplo, en mayo del 2002 Bernardo

Kliksberg, coordinador de la Iniciativa Interamericana de Capital Social, Ética y

Desarrollo del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), afirmó que: "los índices

de criminalidad de América Latina se han disparado en las dos últimas

décadas...todas las ciudades de la región son hoy más inseguras que hace diez

años...la ciudadanía tiene una sensación de inseguridad en la gran mayoría de los

centros urbanos. Incluso ciudades consideradas tradicionalmente seguras han

visto rápidos deterioros en la situación."

Por ello, las sociedades modernas viven actualmente obsesionadas con la

búsqueda de seguridad, y el tema de la inseguridad se ha convertido en uno de los

más graves problemas de nuestro tiempo.

46


Frente a ello, las soluciones que suelen plantearse son diversas: medidas

punitivas drásticas para combatir la criminalidad, organización de la sociedad civil

para crear mecanismos de protección y

5.4. La seguridad ciudadana como bien jurídicamente protegido en nuestro

ordenamiento jurídico

El concepto de “seguridad ciudadana” fue recogido a nivel constitucional en

nuestro país recién a partir de la Constitución de 1993. Así, se señalaba en el

artículo 195° del Capítulo XIV del Título IV de la Constitución de 1993, sobre

descentralización, lo siguiente:

“La ley regula la cooperación de la Policía Nacional con las municipalidades

en materia de seguridad ciudadana”

Posteriormente, cuando dicho capítulo fue modificado, mediante la Ley de

Reforma Constitucional N° 27680, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 7 de

marzo de 2002, se trasladó dicha figura al artículo 197° que señala lo siguiente:

“Las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participación

vecinal en el desarrollo local. Asimismo brindan servicios de seguridad

ciudadana, con la cooperación de la Policía Nacional del Perú, conforme a

ley”.

Un breve análisis del referido artículo constitucional nos permiten comprobar, en

primer lugar, que se elevó a rango constitucional a la seguridad ciudadana y, en

segundo lugar, que la categoría que se le da a dicho término es la de un servicio

público30; el cual forma parte de las competencias y funciones de los gobiernos

locales en favor de los vecinos, tal como lo disponen los artículos 73º (numeral 2.5)

y 85º de la actual Ley Orgánica de Municipalidades – Ley Nº 27972, precisándose

que el rol de la Policía Nacional en este aspecto es sólo el de cooperar con los

gobiernos locales conforme a ley.31

Sin embargo, además de ser un servicio público garantizado a nivel constitucional,

consideramos que la seguridad ciudadana es también un valor o bien

jurídicamente protegido por nuestro ordenamiento constitucional. Ello porque el

concepto de seguridad ciudadana tiene como fuente directa dos deberes

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primordiales del Estado recogidos en el artículo 44º de la Constitución, el cual

expresamente señala:

“Artículo 44°.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía

nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a

la población de las amenazas contra su seguridad (…).”

Estos deberes de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y,

especialmente, de brindar protección a la población frente a cualquier amenaza

contra su “seguridad” es consustancial a todo Estado de Derecho, y ningún grupo

social o ente puede reemplazarlo o excluirlo de esta función sin socavar su poder.

De otro lado, se suele entender que la seguridad ciudadana no incluye aquellos

aspectos o amenazas a la seguridad que tengan un contenido político o ideológico,

ya que ello no cae dentro de su campo de acción. Así lo ha sostenido, por ejemplo,

el Tribunal Constitucional en sentencia recaída en el expediente N°

005-2001-AI/TC, sobre la acción de inconstitucionalidad interpuesta por el

Defensor del Pueblo contra diversos artículos del Decreto Legislativo N° 895, Ley

contra el terrorismo agravado, en la cual señaló que “…la seguridad ciudadana

normalmente preserva la paz, la tranquilidad y la seguridad de los ciudadanos, sin

mediar el factor político y/o el trasfondo ideológico en su vulneración. Quien

delinque contra la seguridad ciudadana, no se propone derrocar o amenazar al

régimen político constitucionalmente establecido, a fin de imponer uno distinto o

una distinta ideología”. (el resaltado es nuestro)

A nivel legal, el concepto de seguridad ciudadana ha sido recogido y desarrollado

también con anterioridad en la Ley N° 27238, Ley Orgánica de la Policía Nacional,

y en Ley N° 27933, Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana32, pero

siempre como una situación o estado ideal de cosas, que el Estado garantiza a

través de actividades administrativas prestacionales en colaboración con la

ciudadanía.

Así, por ejemplo, en el artículo 2° de la Ley Nº 27933 – Ley del Sistema Nacional

de Seguridad Ciudadana, se señala que: “Se entiende por seguridad ciudadana,

para efectos de esta Ley, a la acción integrada que desarrolla el Estado, con

colaboración de la ciudadanía, destinada a asegurar su convivencia pacífica, la

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erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios públicos.

Del mismo modo, contribuir a la prevención de la comisión de delitos y faltas.”

De ello se desprende que la seguridad ciudadana no constituye en sí misma un

derecho de naturaleza constitucional o legal, pero sí un bien jurídicamente

protegido en tanto conjunto de acciones o medidas destinadas a preservar otros

bienes o valores jurídicamente protegidos por nuestro ordenamiento –además de

los derechos constitucionales a la vida, integridad, propiedad, etc.- como la

tranquilidad pública o paz social, la prevención del delito, uso pacífico de los

espacios y vías públicas, erradicación de la violencia, etc.

En conclusión, consideramos que la seguridad ciudadana es un bien jurídicamente

protegido que se organiza bajo la forma de un servicio público a cargo de los

gobiernos locales en colaboración con la Policía Nacional del Perú.

5.5. El derecho al libre tránsito y su relación con la seguridad ciudadana

como bien jurídicamente protegido: el caso de los enrejados de vías públicas

en la ciudad de Lima

La inseguridad ciudadana es hoy un tema común y relevante en las grandes

ciudades. Se observa en las estadísticas que los delitos contra la vida, integridad,

libertad sexual, o propiedad de las personas se cometen en gran escala; la ciudad

de Lima no es la excepción.

El aumento de la delincuencia o violencia urbana generalmente tiene una relación

directamente proporcional con problemas de pobreza, desempleo o desigualdad

de oportunidades. Por ello, en el presente informe hemos asumido como un dato

de la realidad que el problema de la proliferación de enrejados en las vías públicas

no está aislado de los problemas de crecimiento de la delincuencia y, en general,

de la inseguridad ciudadana.

Así, en muchas zonas de la capital de la república -que alberga a más de 8

millones de habitantes la población, al verse afectada por el crecimiento de la

delincuencia y al no obtener respuestas eficaces de las autoridades, ha tomado

diversas medidas para tratar de “mejorar” su seguridad personal y familiar. Entre

ellas, se está optando por el uso de enrejados, plumas levadizas, tranqueras, etc.

en las vías públicas, ocasionando diversos problemas a la libertad de tránsito, al

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transporte público, al comercio y, paradójicamente, a la propia seguridad de las

personas que residen en las zonas que han adoptado tales medidas.

En este sentido, la Defensoría del Pueblo ha recibido diversas quejas referidas a la

indebida instalación de rejas en las vías públicas, formuladas por vecinos contra

diversas municipalidades distritales, entre ellas las de Ate, Carabayllo,

Independencia, Los Olivos, La Molina y San Martín de Porres. Además, se ha

comprobado que existen enrejados en distintas vías públicas de los distritos de

Barranco, Cercado de Lima, Chorrillos, San Borja, San Luis y Santiago de Surco.

Es decir, el problema abarca, hoy en día, a diferentes distritos de muy distinta

composición socioeconómica.

Al respecto, algunas municipalidades distritales, como las de La Molina, San Borja,

Ate y Los Olivos, han considerado que tienen competencia para autorizar la

instalación de mecanismos de seguridad sobre vías públicas, aprobando

ordenanzas que regulan procedimientos para autorizar, entre otras medidas, el uso

de enrejados en vías públicas. A tal efecto, se argumenta lo siguiente:

• Que, la finalidad es dar seguridad al vecindario, así como mantener

condiciones de ornato e higiene.

• Que sólo se permitirá el enrejado en vías y pasajes, cuando se trate de

zonas de probada incidencia de actos delincuenciales.

Frente a ello, y teniendo en cuenta que sólo en el distrito de La Molina existen más

de 400 enrejados en vías públicas, según la Municipalidad Metropolitana de Lima,

consideramos que las medidas de seguridad que se están adoptando con o sin

autorización de las autoridades municipales, en tanto afectan el derecho al libre

tránsito así como derechos de terceros y la libre circulación del transporte público,

deben ser evaluadas en relación y en proporción con los bienes jurídicos que se

quieren proteger, y bajo el marco de los principios y derechos constitucionales que

están en conflicto.

5.6. Actuación de la administración pública: razonabilidad y proporcionalidad

de las medidas de seguridad que restringen el derecho fundamental al libre

de tránsito

Los derechos fundamentales de la persona, como el derecho al libre tránsito,

tienen una doble dimensión: una subjetiva y otra objetiva. La primera de ellas

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alude al hecho que garantizan un status jurídico o la libertad en un ámbito de la

existencia de la persona. La segunda de ellas, alude al hecho que al mismo tiempo

constituyen elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad

organizada, generalmente bajo la forma de un Estado de Derecho, en cuanto dicha

comunidad se configura como marco de una convivencia humana digna, justa y

pacífica.

Ello significa reconocer que la titularidad de los derechos fundamentales no sólo

atañe a las personas individualmente consideradas sino también a las

organizaciones sociales a las que pertenecen. Los derechos fundamentales se han

convertido en los componentes estructurales básicos de todo orden constitucional

por ser la expresión jurídica de un sistema de valores que sirve de sustento a la

organización jurídica y política.

Asimismo, los derechos y libertades fundamentales tienen un efecto vinculante:

vinculan a todos los poderes públicos, y son origen inmediato de derechos y

obligaciones, y no meros principios programáticos.

En este orden de ideas, todo Estado democrático de Derecho tiene definidas y

limitadas por la Constitución y las leyes, la competencia de sus autoridades para

tomar decisiones que puedan afectar la vigencia de los derechos fundamentales

de las personas.

En ejercicio de tal función reguladora, se tiene que tomar en cuenta el principio

jurídico por el cual a los límites a los derechos fundamentales se interpretan con

criterio restrictivo y en el sentido más favorable a la eficacia y esencia de tales

derechos. De lo expuesto, podemos precisar que el tema de las medidas de

seguridad en las vías públicas presenta dos problemas centrales:

a) El primero: si el derecho fundamental al libre tránsito puede ceder su

prevalencia, en ciertos casos debidamente justificados y por razones de

orden público, frente al bien jurídicamente protegido de la seguridad

ciudadana.

b) El segundo: si las municipalidades tienen competencia atribuida por la

Constitución o una ley, para restringir el ejercicio de un derecho

fundamental como la libertad de tránsito.

Al respecto, señalamos a continuación algunas líneas de interpretación.

51


5.7. Lineamientos básicos para la regulación del uso excepcional de medidas

de seguridad en las vías públicas

De acuerdo a lo expuesto, el Congreso de la República, como expresión de la

comunidad política peruana, debería expedir una ley marco que regule las

medidas excepcionales de seguridad que los gobiernos locales podrían autorizar

sobre las vías públicas, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes

lineamientos:

1. Las municipalidades provinciales podrán autorizar excepcionalmente

medidas de seguridad sobre las vías públicas siempre y cuando no se

afecte el contenido esencial del derecho al libre tránsito así como del

derecho de igualdad ante la ley, u otros derechos y principios reconocidos

en la Constitución.

2. Dichas medidas de seguridad requerirán una resolución de autorización de

la municipalidad provincial respectiva y la opinión favorable de la Policía

Nacional del Perú, y deberán ser proporcionales a los bienes que se

quieren proteger.

3. Las medidas de seguridad que se autoricen sólo podrán restringir

parcialmente el libre tránsito y en horarios pre-establecidos en aquellas

zonas de comprobada alta incidencia de criminalidad. En estos casos las

medidas de seguridad que se aprueben deben contar con personal de

seguridad permanente que facilite el acceso por las vías públicas con

acceso restringido, lo cual deberá ser fiscalizado por las municipalidades

distritales respectivas. El incumplimiento de esta medida deberá generar el

retiro inmediato de la medida de seguridad autorizada.

4. No se podrán autorizar medidas de seguridad sobre vías públicas que

afecten la libre circulación del transporte público de pasajeros y de carga.

5. La solicitud de autorización para la instalación de una medida de seguridad

deberá contar con la opinión favorable y firma de por lo menos el 80% de

los residentes de la zona en que se instalará la medida. El padrón de

residentes deberá ser certificado por la municipalidad distrital respectiva.

En la referida solicitud se deberá designar, además, a un Comité de

Vecinos para que representen a los residentes y se hagan responsables de

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las coordinaciones y cumplimiento de las normas administrativas

respectivas.

6. El plazo máximo de vigencia para la autorización de una medida de

seguridad será de un año. Las condiciones para la renovación de la

autorización deberán establecerse en los respectivos Textos Únicos de

Procedimientos Administrativos (TUPAS) de las municipalidades, tomando

en consideración la opinión de la Policía Nacional del Perú.

7. Las especificaciones técnicas mínimas requeridas para las medidas de

seguridad a adoptarse deberán ser aprobadas por una comisión técnica

compuesta por representantes de la Policía Nacional del Perú, del Cuerpo

General de Bomberos Voluntarios del Perú y del Instituto Nacional de

Defensa Civil; las mismas que deberán ser aprobadas por un Decreto

Supremo expedido por el Poder Ejecutivo.

8. No se podrá autorizar el establecimiento de ninguna medida de seguridad

por particulares sobre avenidas principales o colectoras, sobre

intersecciones de dos o más vías, y sobre espacios abiertos al público

como parques, jardines y plazas públicas.

9. Se deberá establecer un plazo máximo de adecuación de las medidas de

seguridad ya instaladas, bajo sanción de iniciarse el procedimiento de

ejecución coactivo correspondiente para el retiro de las mismas.

10. Se deberá establecer las competencias específicas de las municipalidades

distritales en esta materia, específicamente en el campo de la fiscalización

y sanción de las obligaciones administrativas.

11. Se deberán proponer parámetros para el establecimiento de las sanciones

pecuniarias, las cuales constituirán recursos propios de las municipalidades

distritales.

12. Las municipalidades provinciales deberán expedir ordenanzas que

desarrollen lo establecido en la ley marco, precisando los procedimientos a

seguirse. 13. Las municipalidades provinciales deberán incorporar en sus

respectivos Textos Únicos de Procedimientos Administrativos (TUPAS), los

procedimientos administrativos de autorización y renovación de

autorización de medidas de seguridad sobre las vías públicas, así como las

tasas respectivas por éstos servicios. Igualmente, el Ministerio del Interior

deberá establecer en el respectivo Texto Único de Procedimientos

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Administrativos (TUPA) de la Policía Nacional del Perú, el procedimiento

para emitir su opinión en estos casos con la tasa correspondiente.

CAPÍTULO VI: CUADRO DEL CASO

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N° SENTENCIA

EXP. N° 349-2004-AA/TC

FUNDADA / INFUNDADA ARGUMENTACIÓN Y CRITERIOS UTILIZADOS

POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1°

INSTANCIA

2°

INSTANCIA

TRIBUNAL CONSTITUCIONA

L

DEMANDANTE:

Doña María Elena Cotrina Aguilar

EL TERCER JUZGADO CIVIL DEL CONO NORTE DE LIMA la declara FUNDADA la demanda por considerar que la demandada, pese a haber recibido innumerables solicitudes para la colocación de dispositivos de seguridad en la vía pública y otros pedidos en contra de tal proceder, sigue permitiendo la instalación de rejas. Añade que la seguridad de los vecinos tampoco puede anteponerse al ejercicio del derecho fundamental

SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA EN LO CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL CONO NORTE DE LIMA, la declara IMPROCEDENTE la demanda argumentando la existencia de sustracción de materia justiciable, ya que sobre los mismos hechos demandados existe pronunciamiento en un proceso de hábeas corpus (Exp. N.° 02-03-HC) seguido por la demandante contra doña Elsa Rosa Verano Aranzares y otros, en el cual, que declara infundada la demanda,

La declara FUNDADA, EN PARTE, ordena que la Municipalidad Distrital de Los Olivos proceda, de conformidad con la Ordenanza N.° 690, a la evaluación inmediata del sistema de seguridad implementado en la intersección, así como de las intersecciones aledañas ubicadas. Y por último ordena que se proceda al retiro inmediato del sistema de seguridad anteriormente descrito, solo en el caso de que no se cumpla lo establecido por la Ordenanza N.° 690 y la Constitución Política del Perú.

La libertad de tránsito o derecho de locomoción es, dentro del catálogo de atributos susceptibles de tutela procesal constitucional, de los más tradicionales. Con el mismo se busca reconocer que todo nacional o extranjero con residencia establecida pueda circular libremente o sin restricciones por el ámbito de nuestro territorio patrio, habida cuenta de que, en tanto sujeto con capacidad de autodeterminación, tiene la libre opción de disponer cómo o por dónde decide desplazarse, sea que dicho desplazamiento suponga facultad de ingreso hacia el territorio de nuestro Estado.

Para la Constitución representa la seguridad ciudadana, sino, básicamente, un conjunto de características o elementos que permiten integrar lo que sería su contenido, esta puede ser catalogada como un

DEMANDADO:

Municipalidad Distrital de Los Olivos y otros.

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invocado por la recurrente.

posteriormente esta es revocada mediante resolución, reformando la apelada, declara fundada la demanda de hábeas corpus.

estado de protección que brinda el Estado y en cuya consolidación colabora la sociedad, a fin de que determinados derechos pertenecientes a los ciudadanos puedan ser preservados frente a situaciones de peligro o amenaza, o reparados en caso de vulneración o desconocimiento. Derechos como la vida, la integridad, la tranquilidad, la propiedad o la libertad personal, suelen ser los principales referentes que integran el contenido de la seguridad ciudadana.

No se puede admitir un cierre absoluto de una vía pública, ya que ello afectaría el contenido esencial del derecho al libre tránsito. Consecuentemente, se debe garantizar que los enrejados no sean un obstáculo para el ejercicio del derecho al libre tránsito, sino sólo una limitación razonable y proporcional. Ello quiere decir que dicha medida tiene que estar justificada por los hechos que le han dado origen, el crecimiento de la delincuencia; por la necesidad de salvaguardar un interés público superior, la protección del bien jurídico seguridad ciudadana; y debe ser proporcionada a los fines que se procuran alcanzar con ella.

Solicita que se suspenda la instalación de rejas metálicas en la intersección de la cuadra 74 del jirón Manco Cápac con la avenida Venus, en la urbanización El Trébol, 2.a etapa, distrito de Los Olivos, la cual se encuentra a 30 metros de su vivienda, por considerar que con tal proceder se vulneran sus derechos constitucionales al libre tránsito y a los transportes.

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CONCLUSIONES

1. Los derechos son armónicos, los intereses de las personas no, la pretensión exige,

precisamente, que el interés del otro se subordine al propio.

2. La interpretación constitucional debe realizarse de tal forma que conduzca a armonizar los

derechos, al acomodamiento (ajustamiento) del derecho a los intereses controvertidos, a

las pretensiones.

3. La sentencia constitucional tiene también una estructura que es menester poner de relieve

a fin de determinar cuáles son los concretos mandatos ejecutables y, en consecuencia

propiciar su cabal cumplimiento. A juicio del Tribunal Constitucional estructura básica

esencial está compuesta por las siguientes cinco elementos: La razón declarativa

axiológica; la razón suficiente; la razón subsidiaria o accidental; la decisión o fallo

constitucional; y la invocación preceptiva.

4. La libertad de tránsito o derecho de locomoción es, dentro del catálogo de atributos

susceptibles de tutela procesal constitucional, de los más tradicionales. Con el mismo se

busca reconocer que todo nacional o extranjero con residencia establecida pueda circular

libremente o sin restricciones por el ámbito de nuestro territorio patrio, habida cuenta de

que, en tanto sujeto con capacidad de autodeterminación, tiene la libre opción de disponer

cómo o por dónde decide desplazarse, sea que dicho desplazamiento suponga facultad

de ingreso hacia el territorio de nuestro Estado, circulación o tránsito dentro del mismo, o

simplemente salida o egreso del país.

5. No existe una aproximación conceptual precisa en cuanto a lo que, para la Constitución

representa la seguridad ciudadana, sino, básicamente, un conjunto de características o

elementos que permiten integrar lo que sería su contenido, esta puede ser catalogada

como un estado de protección que brinda el Estado y en cuya consolidación colabora la

sociedad, a fin de que determinados derechos pertenecientes a los ciudadanos puedan

ser preservados frente a situaciones de peligro o amenaza, o reparados en caso de

vulneración o desconocimiento.

6. Derechos como la vida, la integridad, la tranquilidad, la propiedad o la libertad personal,

suelen ser los principales referentes que integran el contenido de la seguridad ciudadana

en atención a lo que del Estado y la colectividad se espera, siendo evidente que, por sus

alcances, se trata fundamentalmente de un bien jurídico de relevancia antes que de un

atributo o libertad a título subjetivo.

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7. El tribunal tiene una postura determinada por sus sentencias vinculantes donde nos dice

que en el momento de entrar en conflicto debe de verse los principios de razonabilidad y

el principio de proporcionalidad que sirven como vías de resolución de este conflicto.

8. Las vías de tránsito público libres en su alcance y utilidad, pueden, sin embargo, y en

determinadas circunstancias, ser objeto de regulaciones y aun de restricciones. Cuando

estas provienen directamente del Estado, se presumen acordes con las facultades que el

propio ordenamiento jurídico reconoce en determinados ámbitos (como ocurre, por

ejemplo, con las funciones de control de tránsito efectuadas por los gobiernos

municipales); cuando provienen de particulares, existe la necesidad de determinar si

existe alguna justificación sustentada en la presencia, o no, de determinados bienes

jurídicos.

9. Como lo ha sostenido la Defensoría del Pueblo en el Informe Defensorial N.° 81 sobre

“Libertad de Tránsito y Seguridad Ciudadana. Los enrejados en las vías públicas de Lima

Metropolitana”, emitido en el mes de enero del 2004, p. 42, “No se puede admitir un

cierre absoluto de una vía pública, ya que ello afectaría el contenido esencial del derecho

al libre tránsito. Consecuentemente, se debe garantizar que los enrejados no sean un

obstáculo para el ejercicio del derecho al libre tránsito, sino sólo una limitación razonable

y proporcional. Ello quiere decir que dicha medida tiene que estar justificada por los

hechos que le han dado origen, el crecimiento de la delincuencia; por la necesidad de

salvaguardar un interés público superior, la protección del bien jurídico seguridad

ciudadana; y debe ser proporcionada a los fines que se procuran alcanzar con ella”.

10. El derecho al libre tránsito sólo puede ser limitado por una autoridad pública en los casos

y bajo las circunstancias que el ordenamiento constitucional y los tratados internacionales

aprobados por el Estado peruano expresamente lo autoricen, y cualquier acto o medida

que suponga su afectación, deberá evaluarse dentro de los márgenes de los principios de

legalidad y razonabilidad que nuestro ordenamiento jurídico consagra.

11. Las limitaciones al ejercicio del derecho al libre tránsito no pueden suponer la supresión o

el desvanecimiento del derecho fundamental, entendiendo por ello que no se puede

desconocer en ninguna circunstancia su contenido o núcleo esencial. Es decir, dicho

derecho fundamental no puede quedar sometido a limitaciones o restricciones que lo

tornen impracticable, lo dificulten más allá de lo razonable o lo despojen de la necesaria

protección.

12. Las vías públicas constituyen el medio que garantiza el ejercicio de la libertad de tránsito,

circulación o locomoción. El uso común de las vías públicas se rige por los principios de

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igualdad, libertad y gratuidad, ya que constituyen bienes de dominio y uso público, es

decir, el único titular sobre ellas es el Estado y, por tanto, es el único que puede

establecer limitaciones o restricciones sobre ellas.

13. La seguridad ciudadana es entendida hoy en día como una actividad de servicio público a

cargo del Estado. Éste tiene la obligación de elaborar diversas políticas (económicas,

sociales, culturales) preventivas y punitivas, en la búsqueda de garantizar la paz social, la

tranquilidad y el desarrollo de la vida social libre de peligros. En la base del concepto de

seguridad ciudadana está el deber del Estado de brindar protección a sus habitantes

frente a toda amenaza a su seguridad personal y de sus bienes. En tal sentido, tiene un

carácter instrumental ya que constituye un requisito indispensable para el desarrollo de la

libertad de las personas y un presupuesto para el ejercicio efectivo de sus derechos

reconocidos en la Constitución.

14. La seguridad ciudadana constituye un bien jurídicamente protegido en nuestro

ordenamiento legal en tanto conjunto de acciones o medidas destinadas a preservar otros

bienes jurídicamente protegidos como la tranquilidad pública, la prevención del delito, el

uso pacífico de los espacios y vías públicas, la erradicación de la violencia, etc.; o la

protección de derechos constitucionales como la vida, integridad personal, propiedad, etc.

15. Para el diseño de políticas de seguridad ciudadana eficaz en nuestro país se requiere

contar con un sistema actualizado y confiable que registre las denuncias por comisión de

delitos. En tal sentido, resulta una tarea prioritaria el diseño y ejecución de un sistema

único de registro y procesamiento de datos sobre el número y modalidades de delitos que

se cometen en las vías públicas y en los domicilios.

16. La realidad nos demuestra que la inseguridad ciudadana sigue creciendo en Lima y que la

Policía Nacional del Perú y el servicio público de Serenazgo, no se dan abasto para

atender las demandas de la población.

17. Las limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales no deberían darse a través de

las normas expedidas por cualquiera de los órganos del Estado, ya que ello afectaría su

condición de ser componentes estructurales del ordenamiento jurídico y político. Estos

derechos, por su rango constitucional, sólo deberían ser limitados por normas de igual

naturaleza, o por normas expedidas por el Poder Legislativo, como expresión del conjunto

de la comunidad política. De este modo se evita, además, una multiplicidad de

regulaciones limitadoras de un mismo derecho fundamental dentro del mismo Estado.

18. Las municipalidades no tienen en nuestro ordenamiento jurídico competencia para limitar

en forma absoluta el ejercicio de derechos fundamentales, como el libre tránsito, en su

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jurisdicción territorial. Es decir, en nuestro sistema jurídico, ni la Constitución ni la Ley

Orgánica de Municipalidades habilitan a un gobierno local para dictar medidas de

seguridad que impliquen una limitación total de un derecho fundamental, como el de

transitar libremente.

19. A través de una ley expedida por el Congreso de la República se debe crear un marco

regulatorio que faculte a las municipalidades a autorizar la adopción de medidas

excepcionales de seguridad sobre las vías públicas, sin que dichas medidas signifiquen

una limitación absoluta a la circulación de personas y vehículos, respetando así el

contenido esencial del derecho al libre tránsito reconocido en el artículo 2º, inciso 11) de

la Constitución.

20. Dicha ley deberá prever, como regla general que el fin perseguido sea lícito, y la

aplicación a cada caso concreto deberá someterse a un test o juicio de razonabilidad

respecto de la medida limitativa. La aprobación de la limitación del derecho al libre tránsito

en casos excepcionales y debidamente justificados, implicará la adopción de medidas

adecuadas, necesarias y proporcionales al fin perseguido: garantizar la seguridad

ciudadana.

21. No se puede admitir un cierre absoluto de una vía pública ya que ello afectaría el

contenido esencial del derecho al libre tránsito. Consecuentemente, se debe garantizar

que los enrejados no sean un obstáculo para el ejercicio del derecho al libre tránsito, sino

sólo una limitación razonable o proporcional. Ello quiere decir que dicha medida tiene que

estar justificada por los hechos que le han dado origen, el crecimiento de la delincuencia;

por la necesidad de salvaguardar un interés público superior, la protección del bien

jurídico seguridad ciudadana; y debe ser proporcionada a los fines que se procuran

alcanzar con ella.

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RECOMENDACIONES

1. RECOMENDAR al Congreso de la República para que a través de sus Comisiones de

Gobiernos Locales; de Defensa Nacional, Orden Interno e Inteligencia; y de Derechos

Humanos; proponga y apruebe una ley marco que faculte a los gobiernos locales

provinciales a autorizar a los vecinos la adopción de medidas de seguridad sobre las vías

públicas en resguardo de la seguridad ciudadana, de acuerdo a los lineamientos

señalados en el numeral VI del presente Informe Defensorial, proponiendo los cambios

pertinentes a la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972.

2. Hacer la coordinación respectiva, con la Municipalidad pertinente para poder establecer

diálogos vecinales, juntas vecinales con la finalidad de llegar a soluciones con respecto a

la instalación de rejas.

3. Fomentar una junta de seguridad, en la cual se puede formar un grupo exclusivo para la

seguridad, tomar coordinación y participación vecinal para combatir la seguridad, hasta se

puede hacer estrategias conjuntamente con la policía y serenazgo.

4. La falta de intervención municipal supondría entrar en conflictos, entre propios vecinos, se

puede formar comisiones en lo cual se puede dialogar y coordinar con la municipalidad los

asuntos de cuestión.

5. SUGERIR al Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana, creado por la Ley Nº 27933, Ley

del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana, para que en ejercicio de sus funciones de

establecer las políticas y el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana, incorpore en su

agenda la discusión pública de los lineamientos para la aprobación por el Congreso de la

República de una ley marco que regule las medidas de seguridad que se pueden adoptar

sobre las vías públicas, desarrollados en el presente informe defensorial.

6. RECOMENDAR a la Policía Nacional del Perú para que en coordinación con el Ministerio

Público, el Poder Judicial, representantes de los gobiernos regionales y locales, y

representantes de diversas juntas vecinales, diseñe e implemente un sistema único de

registro de denuncias por la comisión de delitos a nivel nacional, con la finalidad de tener

una base de datos confiable que permita la adopción de políticas eficaces en materia de

seguridad ciudadana.

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7. RECOMENDAR a las Municipalidades Distritales de Ate, La Molina, Los Olivos y San

Borja de la Provincia de Lima y a las demás municipalidades provinciales y distritales del

país, lo siguiente:

a) La revisión y adecuación jurídica de las ordenanzas que regulan las medidas

de seguridad que se pueden instalar en las vías públicas, a los fundamentos y

marco normativo contenidos en la presente resolución defensorial, en tanto el

Congreso de la República expida la ley correspondiente.

b) La realización de una adecuada fiscalización de los enrejados u otras medidas

de seguridad ya instaladas sobre las vías públicas que impliquen una

vulneración al derecho al libre tránsito y/o incumplan con la normativa

correspondiente.

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BIBLIOGRAFÍA

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Documents

Caso Las Rejas