Cassese Jurisdicción Penal y Soberanía

7/26/2019 Cassese Jurisdiccin Penal y Soberana

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313SECCINBIBLIOGRFICA

ISSN:1692-8156

El tema de las negociaciones de paz con los grupos armadosal margen de la ley ha sido un tema comn en Colombia desdehace un poco ms de veinte aos1. Sin embargo, recientemente,los problemas que envuelven estas negociaciones se hanconvertido en una cuestin ms compleja en la medida en quelas mismas ya no dependen exclusivamente de las decisionessoberanas de los estados nacionales. El replanteamiento deuna justicia penal internacional ha venido a cuestionar lasdecisiones que un Estado toma cuando, por ejemplo, se ve

CRMENES INTERNACIONALES Y JURISDICCIONESINTERNACIONALES

ANTONIO CASSESE & MIREILLE DELMAS MARTY(EDS.)Traduccin de Horacio PonsGrupo Editorial Norma, 2004

Bogot D.C.ISBN: 958-04-8436-8

369 pginas

1 Se menciona que esa es una cuestin que se inaugura especialmente despus de laPresidencia de TURBAYsin negar que antes el Estado otorgaba amnistas a gruposinsurgentes.


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obligado a proferir una ley que castiga con prisin de ocho aos apersonas que han cometido crmenes de lesa humanidad. Cul es lalegalidad de las decisiones de un Estado en este sentido? Creo queesa es la pregunta fundamental en la cual se enmarcan las reflexionesque sobre el derecho penal internacional se pueden hacer en nuestromedio. De all que la resea de un texto como el que editan CASSESEy DELMASMARTYadquiere un tono importante para determinar losalcances de la justicia penal internacional y la influencia que lamisma puede adquirir en nuestro medio. Estas implicaciones nosolamente se pueden ver desde un punto de visto jurdico-formal,sino tambin a la luz de las discusiones polticas que se darn conrespecto a la conveniencia de decisiones que involucren o no formasde evadir a la justicia internacional.

El texto presentado por estos reconocidos autores en derechointernacional, fue uno de los resultados de un proyecto deinvestigacin que gir alrededor de la elaboracin de un derechopenal comn en materia de crmenes internacionales2. El desarrollode la justicia penal internacional ha tenido dos modelosparadigmticos de desarrollo. Por un lado, est el afn de creartribunales internacionales como los de Nuremberg, Tokio,Yugoslavia y Ruanda, idea que finalmente desemboc en el

establecimiento de una Corte Penal Internacional. Por otro lado, sepueden encontrar casos paradigmticos de aplicacin delos principios del derecho penal internacional en las jurisdiccionesnacionales como en la determinacin de la Cmara de los Loresbritnica de no aceptar la inmunidad de PINOCHETpara evitar suextradicin. Las discusiones surgidas dentro de este marco temtico,con un especial nfasis en el funcionamiento de la jurisdiccininternacional y su problemtica construccin de valores comunes ala humanidad, son reunidas en este libro que se resea3.

2 CASSESE, ANTONIO& DELMASMARTY, MIREILLEeds., Crmenes internacionales yjurisdicciones internacionales, Norma, Bogot, 2004, pg. 9.

3 Ibdem, pgs., 10-11.


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As las cosas, este libro cuenta con cinco partes:

1 el problema de la soberana de los estados a la luz de lajurisdiccin internacional;

2 hace una reflexin concreta sobre la posibilidad de alcanzarvalores comunes a la humanidad en el marco de las discusionessobre relativismo cultural;

3 revisa de forma crtica el uso que del derecho comparado hanhecho algunos tribunales internacionales al momento de encontrarvalores comunes a la humanidad;

4 aborda la influencia de la Convencin Europea de los Derechosdel Hombre en la actividad de los tribunales internacionales; y

5 culmina con una reflexin general sobre el derecho internacionaly las jurisdicciones nacionales.

A pesar de que esta es la estructura que adoptan los editores deacuerdo con las conferencias que sostuvieron, todo el texto parece

articularse en dos problemas fundamentales. El primero de ellos essobre los alcances de la jurisdiccin internacional, teniendo en cuentael choque que la misma puede tener con las formas tradicionales deentender los principios de soberana estatal. En segundo lugar, lapreocupacin de los autores se dirige a las posibilidades de encontrarvalores comunes a la humanidad. Si se habla de encontrar unajurisdiccin penal internacional, es importante que se discuta esteltimo tema en la medida en que, para que todas las tradicionesjurdicas estn comprometidas con un sistema penal de este tipo,debe haber algunos presupuestos morales comunes. As las cosas,las partes 1 y 5 responden a la primera problemtica, mientras quela 2, 3 y 4 responden a la segunda.


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ELPROBLEMADELAJURISDICCINPENALINTERNACIONALFRENTEALASOBERANAESTATAL

Los tres puntos de reflexin inicial de CASSESEen su texto sirvencomo referencia para plantear los problemas fundamentales queatraviesan este tema de la jurisdiccin penal frente a la soberanaestatal. En palabras del autor se seala:

Quisiera plantear tres reflexiones. La primera es que la justicia penalinternacional est, en efecto, erosionando la autoridad de los estados envarios aspectos. Sin embargo y esta es mi segunda reflexin, no es

menos cierto que los estados soberanos siguen siendo los amos y actoresprincipales en la escena mundial, pues conservan el poder esencial de emplearla fuerza. Por ltimo, mi tercera reflexin: por qu no considerar que unamanera de conciliar el progreso de la justicia penal internacional, y por lotanto y el fin de la impunidad, con el respeto de ciertas prerrogativas de losestados soberanos podra consistir en atribuir mayor importancia a lasjurisdicciones nacionales, a fin de que tengan cada vez ms competenciaen los crmenes de alcance internacional?4

Las dos primeras cuestiones plantean una de las paradojas quetambin son planteadas desde quienes han estudiado la teora jurdicadesde la sociologa en la ltima dcada del siglo pasado. A pesar de

que estamos en un mundo en donde las fronteras de los estadosnacionales son cuestionadas intensamente, vivimos en una pocaen la cual el poder del Estado est ms presente que nunca en nuestrasvidas5. La reflexin es muy similar porque, a pesar de que conposterioridad al final de la guerra fra presenciamos una etapa deexpansin del derecho internacional superando la idea tradicionalde los bloques econmicos6, la aceptacin de un ordenamiento

4 Ibdem, pg. 20.5 SANTOS, BOAVENTURADESOUSA,De la mano de Alicia. Lo social y lo poltico en la

posmodernidad, Nuevo Pensamiento Jurdico, Bogot, 1998, pg. 17.

6 LVAREZLONDOO, S.J., LUISFERNANDO,Historia del derecho internacional pblico,JAVEGRAF, Bogot, pgs. 228-229.


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jurdico transnacional que goce de la aceptacin de las diferentestradiciones legales an es lejana. La defensa desde el relativismocultural y las particularidades de cada Estado, an son comunes en,por ejemplo, el discurso que se opone al derecho internacional delos derechos humanos7.

As las cosas, los estados soberanos se encuentran en una relacinbastante paradjica con la jurisdiccin internacional; a pesar de quese siguen presentando retos a la soberana de los estados nacionalespor parte del derecho penal internacional, por ejemplo, losargumentos anclados en la soberana estatal siguen siendoabundantes. En una comunidad de estados anclada en los principioswestfalianos donde los estados desconfan los unos de los otros8, eldesarrollo de teoras sobre la soberana estatal no ha sido tan fcilde derrotar en la medida en que se ha ido construyendo como unaforma de proteccin de intervencin de otros estados en el propio.De all que haya un grupo de teoras que, arrancando por SAVIGNY,sostuviera que el desarrollo de las instituciones jurdicas dependede las caractersticas de los pueblos. Por tanto, un derecho que seconstruya para un pueblo x no podr ser exportado a un puebloy porque las instituciones jurdicas de este ltimo deben estar deacuerdo con su espritu9.

Teniendo en cuenta los cuestionamientos anteriores, CASSESEplantea establecer una conciliacin entre la jurisdiccin penal

7 Vase a l respecto: CASSESE, ANTONIO, Los derechos humanos en el mundocontemporneo, Ariel, Barcelona, 1993, pgs. 58-80.

8 CASSESE& DELMASMARTYeds., (2004), ob. cit., pg. 21.

9 Esta posicin puede verse en su mxima expresin en: VONSAVIGNY, F.,De lavocacin de nuestro siglo para la legislacin y la ciencia del derecho, Heliasta,Buenos Aires, 1977. Esta es una visin ampliamente discutida, igualmente, dentro de

del derecho comparado. Al respecto pueden verse: WATSON, ALAN,Legal transplants.An approach to Comparative Law, The University of Georgia Press, London, 1993,pgs. 107-121; igualmente creo que una de las implicaciones del debate puede verseen: GLENN, H. PATRICK, Are legal traditions incommensurable?, en 49 American

Journal of Comparative Law 133, 2001.


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internacional y los estados, sin desconocer un solo momento lasoberana de los mismos. Si el objetivo de la justicia penalinternacional es evitar a toda costa la impunidad, una forma a travsde la cual ello se lograra sera reforzando las competencias de cadauno de los jueces nacionales en la persecucin de crmenesinternacionales10. As como antes lo mencionamos, el papel de lajurisdiccin penal internacional para el caso es reforzar lascompetencias que, concebidas en forma errada, pueden llevar a laimpunidad frente a lo antes expresado. Ello implicara que los juecesnacionales, por decisin de cada uno de los estados, ampliaran sucompetencia para perseguir ciertos crmenes: as, no habraimpunidad y la decisin de dar mayores competencias a los juecesno implicara una violacin del principio de soberana. La ltimaparte del texto, referido a las jurisdicciones nacionales y el derechointernacional realiza, igualmente unas reflexiones en este sentido.

Dadas estas lneas generales de las cuales se ocupa el texto, resultallamativo sealar el hecho de que en materia de jurisdiccininternacional se han tejido dos tipos de debates: el primero se refierea la legitimidad y conveniencia de los tribunales penalesinternacionales. El debate parece tener hoy una gran pregunta entorno a la reaccin de los estados cuando este tribunal juzgue a sus

nacionales. Este interrogante iniciar a resolverse cuando la CortePenal Internacional realice algunos juicios y profiera lascorrespondientes sentencias. Por otra parte, la segunda cuestinradica en la aplicacin, por parte de los jueces nacionales, deconceptos de derecho internacional. El juicio a PINOCHETen el ReinoUnido y la presunta competencia de jueces espaoles para juzgarsus crmenes resultan ser ejemplos paradigmticos en este sentido.La pregunta que an no esta resuelta en este punto es la siguiente: sieste tipo de funcionamiento del derecho internacional es una especiede conciliacin entre la jurisdiccin internacional y la soberanaestatal, por qu un caso como el de P INOCHETgenera tantas

10 CASSESE& DELMASMARTY, eds., (2004), ob. cit., pg. 25.


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tensiones?11 . Ello se debe a que, para que lleguemos a una aplicacinpacfica del derecho penal internacional por esta va, tambin esnecesario el consenso de las diferentes naciones del mundo sobre lanaturaleza internacional de ciertos crmenes. Si los jueces de losestados nacionales no generan acuerdos al respecto, difcilmenteesta ser una va en la cual se pueda vencer la resistencia de tiponacional. Es factible que los jueces no generen acuerdos si sueducacin jurdica sigue anclada en panoramas jurdicos que miranal derecho como un sistema de normas generado por el Estado y nocomo un fenmeno ms amplio que es creado por diferentes actores.Para los jueces de los pases ser necesaria una formacin en dondela interrelacin entre los panoramas jurdicos nacional e internacionalsea tratada con mayor profundidad12 .

HACIALACONSTRUCCINDEVALORESCOMUNESDELAHUMANIDAD

El intento del derecho por este tipo de construcciones estremendamente problemtica. Los discursos pos-coloniales queaparecen hoy en da en el derecho son abiertamente resistentes a las

posibilidades de generacin de valores comunes13 . La discusin quese plantea en estos acpites resulta bastante compleja en la medida enque visita un lugar conocido sobre el relativismo y el universalismoen los valores. Esto es necesario construirlo en la medida en que sise habla de crmenes contra la humanidad como una base slida para

11 Al respecto vase: BROTNS, ANTONIOREMIRO,El caso Pinochet. Los lmites de laimpunidad, Estudios de Poltica Exterior, Madrid, 1999.

12 En Colombia, la exigencia de que el juez de garantas tenga en cuenta el bloque deconstitucionalidad para verificar si la medida de aseguramiento fue legal, es un pasoen este sentido.

13 ABUODEH, LAMA, Post-colonial feminism and the veil: considering the differences,en: 26 New England Law Review 1527 (1992).


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construir la jurisdiccin penal internacional, es necesario definir quse va a entender por el concepto de humanidad.

Los autores divagan por muchos lugares comunes que se hanpresentado en las discusiones de los internacionalistas: hablan sobrela imposibilidad de una nica moralidad y plantean, de formaconcluyente, la posibilidad de construir una nocin de humanidadlo suficientemente amplia para que las diferentes culturas quedencircunscritas en dicha nocin. Se establece, entonces, que laconstruccin de valores comunes debe ser atravesada por un procesoparticipativo de decisin racional que contribuyan al bienestar de laespecie humana, postulado con el cual los autores que escriben enesta parte del texto estaran de acuerdo14.

Teniendo en cuenta lo anterior, el debate en el derechointernacional est muy lejos de ser entre modelos universalistas orelativistas. El texto muestra que habra un consenso en losinternacionalistas en el argumento que indica la dificultad de imponervalores particulares como si fueran aqullos comunes a lahumanidad. Sorprende que esta discusin sea algo superado paraotras disciplinas como por ejemplo, la historia o la antropologamientras que para el derecho la discusin siga apareciendo en textosrecientes. En ltimas, con este debate que sigue apareciendo en los

textos jurdicos, hay una sensacin de imposibilidad de hacerconstrucciones que cuenten con consenso universal en materiajurdica: siempre habr un excluido sobre el que se ejercer laviolencia15. De all que el debate debera dirigirse ms hacialas formas a travs de las cuales se podran construir ciertos valorescomunes; en este punto, entra a jugar una nocin que los autorestraen sobre el derecho comparado.

As las cosas, tanto en Ruanda como en la ex Yugoslavia, lostribunales adhocque se instauraron al finalizar los correspondientes

14 CASSESE& DELMASMARTYeds., (2004), ob. cit., pg. 114.

15 Vase al respecto: AGAMBEN, GIORGIO,Homo Sacer. El poder soberano y la nudavida. Pre-textos, Valencia, 1999.


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conflictos han hecho un uso llamativo del derecho comparado paratratar de encontrar valores comunes. La prctica de estos tribunalescuando se enfrentan a indeterminaciones de ciertos conceptos enlos estatutos que regulan sus procedimientos, ha sido la de llenar elcontenido de dichas figuras jurdicas soportndose en diferenteslegislaciones nacionales. Por ejemplo, en el tribunal de Ruanda sediscuti sobre cundo se presentaba la violacin en razn a que lastransgresiones sexuales, de acuerdo a diferentes culturas, puede darsede una forma distinta. En ese caso se compararon doce sistemasnacionales y se muestra la diversidad de regulaciones sobre laviolacin, con el fin de concluir que en todos ellos lo que est enjuego es un valor comn de la humanidad, cual es la dignidad delser humano. De all que, se seal, en el caso Akayesu, que violacinera cualquier forma de penetracin por cualquier medio contracualquier vctima que no prestara su voluntad para el acto16.

En este tipo de usos, la discusin que plantean los autoresno queda resuelta al final. Hasta qu punto se est utilizando elderecho comparado para justificar o legitimar una decisin que yaha sido previamente tomada? El punto es que, si en el caso Akayesula decisin ya se haba tomado sobre la definicin de violacin, lacomparacin con doce sistemas nacionales se hizo so pretexto de

justificar una tesis que jueces occidentales haban determinado comocorrecta. Sin embargo, los estudios jurdicos crticos (CLS) hansealado que la labor del juez puede ser descrita como un intento depresentar argumentos jurdicos vlidos para sustentar una posicinpoltica particular del juzgador17. Ello es as no slo en un juez civilsino tambin en el juez internacional. Si ello es as, cul es el puntode la crtica al recurso del derecho comparado? En ltimas, todaslas fuentes y los argumentos son formas a travs de las cuales losjueces legitiman una decisin con un lenguaje aceptado por una

16 CASSESE& DELMASMARTYeds., (2004), ob. cit., pgs. 141-144.

17 KENNEDY, DUNCAN.Libertad y restriccin en la decisin judicial. Siglo del HombreEditores, Bogot, 1999.


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comunidad jurdica. Ello no debera sorprendernos dado el estadoactual de la teora jurdica.

En conclusin el texto plantea dos problemas centrales que siguenen el ambiente de los anlisis del derecho penal internacional. Sinembargo, por las razones expuestas a lo largo de este escrito quedala sensacin de que las respuestas a los problemas son lugarescomunes que se quedan cortos en las propuestas prcticas para lasuperacin de los mismos. La pregunta es si debemos seguir mirandoestos problemas como los centrales del derecho internacional o sihay que revisar las preguntas que han guiado las reflexiones yempezar por otras ms simples. Por ejemplo, cul ha sido el pesoreal de la justicia penal internacional en estos aos de vida?Responder esto puede ayudarnos a justificar si una jurisdiccininternacional es necesaria o no.

JORGEGONZLEZJCOME*

* Profesor investigador de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Pontificia Universidad

Javeriana y miembro del Centro de Estudio en Derecho Internacional FranciscoSurez, S.J. Quisiera agradecer especialmente a las estudiantes: MARTHAROMERO,LORENAURREA, LILIANANARVEZy ADRIANACAICEDOde la Facultad de CienciasJurdicas de la Pontificia Universidad por la colaboracin en la realizacin de estaresea

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