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fabarca CÉDULA DE NOTIFICACIÓN •)0 08 oa 2013 GOICOECHEA, a las hrs del ^ Sector: 24 Notificando: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Dirección: NO APLICA. Rotulado a: Sede central, San José-. Notifiqué mediante cédula, la resolución de las dieciseis horas con veinte minutos del siete de Octubre de 2013 del T. CONTENCIOSO ADM. ANEXO A (1027)IICIR.JUD. S.J. Expediente: 13-005075-1027-CA Forma de Notificación: CASILLERO: 0274 Copias: NO Entregado a: CAJA CO STARRICENSE DE SEGURO SOCIAL, CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, ESADYUEN MEDICAL SUPPhY S.A, HOSPIMEDICA SOCIEDAD ANÓNIMA,. Se hace saber: RESOLUCIÓN TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Central 2545-0003. Fax 2545-0033. Correo Electrónico [email protected] Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A. EXPEDIENTE: 13-005075-1027-CA. PROCESO: MEDIDA CAUTELAR ANTE CAUSAM. ACTOR: ESADYUEN MEDICAL SUPPLY S.A. DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA / CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL/ HOSPIMEDICA S.A.

CÉDULA DE NOTIFICACIÓN •)0 08 oa2013 · cédula de identidad número cuatro-ciento treinta y seis-cuatrocientos diecisiete, en su condición de Apoderada Generalísima sin límite

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fabarca

CÉDULA DE NOTIFICACIÓN

•)0 08 oa 2013GOICOECHEA, a las • hrs del ^ Sector: 24

Notificando: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Dirección: NO APLICA.

Rotulado a: Sede central, San José-.

Notifiqué mediante cédula, la resolución de las dieciseis horas con veinteminutos del siete de Octubre de 2013 del T. CONTENCIOSO ADM. ANEXO A(1027)IICIR.JUD. S.J.

Expediente: 13-005075-1027-CA Forma de Notificación: CASILLERO: 0274

Copias: NO

Entregado a:

CAJA CO STARRICENSE DE SEGURO SOCIAL, CONTRALORÍA GENERALDE LA REPÚBLICA, ESADYUEN MEDICAL SUPPhY S.A, HOSPIMEDICASOCIEDAD ANÓNIMA,.

Se hace saber:

RESOLUCIÓN

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOCentral 2545-0003. Fax 2545-0033. Correo Electrónico [email protected]

Segundo Circuito Judicial de San José, AnexoA.

EXPEDIENTE: 13-005075-1027-CA.

PROCESO: MEDIDA CAUTELAR ANTE CAUSAM.

ACTOR: ESADYUEN MEDICAL SUPPLY S.A.

DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA / CAJACOSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL/ HOSPIMEDICA S.A.

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No. 2148-2013-T

TRIBUNAL PROCESAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Segundo

Circuito Judicial de San José, Anexo A. Calle Blancos, a las dieciséis horas veinte

minutos del siete de octubre de dos mil trece.-

Medida cautelar ante causam solicitada por Beatriz Delgado Vargas, mayor de edad,

cédula de identidad número cuatro-ciento treinta y seis-cuatrocientos diecisiete, en su

condición de Apoderada Generalísima sin límite de suma de ESADYUEN MEDICAL

SUPPLY S.A, cédula jurídica número tres-ciento uno-doscientos treinta y cinco mil

novecientos diecinueve, contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA

REPÚBLICA, representada por los Licenciados Hansel Arias Ramírez y María Calderón

Ferrey; CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL, representada por su

Apoderada General Judicial, Licda Gabriela Ramírez Sáenz, y HOSPIMEDICA S.A,

cédulajurídicatres-ciento uno-ciento quincemil trescientos cuarenta y siete, representada

por su Apoderada Generalísima sin Limite de Suma, Marianella Barboza Ugalde,

cédula de identidad número uno-ochocientos tres-setecientos ochenta y cinco.

RESULTANDO

I.-Que en fecha treinta de julio del año dos mil trece, se presenta medida cautelar ante

causam, porparte de Esadyuen Medical Supply Sociedad Anónima. (Visible a folios 01 a

65 del expediente judicial).

II.-Que a través de la resolución de las nueve horas y veintinueve minutos del treinta de

julio del aflo dos mil trece, seconfirió audiencia por tres días a las partes con relación a la

medida cautelar promovida. ( Folio66 del expediente judicial).

III.-Mediante memorial remitido via fax, el ocho de agosto del año dos mil trece, la

Contraloría General de la República, contesta y se opone a la medida cautelar promovida.

(Folios 71 a 82, 83 a 93, 94 a 110; escrito original visible a folios 114 a 123 del

expediente judicial).

IV.-Por escrito remitido via fax el catorce de agosto del año dos mil trece, la Caja

Costarricense de Seguro Social, contesta y se opone a la medida cautelar promovida.

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(Folio 125a 133,escrito original visiblea folios 134a 142del expediente judicial).

V.-Mediante resolución N° 1745-2013-T, de las ocho horas cuarenta minutos (sic) del

veintiséis de agosto del dos mil trece, se dispuso la integración oficiosa de la litis en

relación con Hospimedica S.A. (Folios 143 a 144del expediente judicial).

VI.-Mediante escrito del doce de septiembredel año dos mil trece, la parte actora cumple

la prevenciones realizadas por el Despacho. (Folios 148a 150del expediente judicial).

VIL- Por escrito del veinte de septiembre del año dos mil trece, Hospimedica S.A, se

apersona y contesta negativamente la medida cautelargestionada. (Folios 151 a 176 del

expediente judicial).

VIII. Mediante escrito, del veinte de septiembre del año dos mil trece, la accionada

Hospimedica, realiza otras argumentaciones de oposición. (Folios 177 a 180 del

expediente judicial).

IX. En los procedimientos se han observado las prescripciones de rigor y no se notan

causales que puedan producir nulidad y/o indefensión; j>,

CONSIDERANDO

I- CUESTIÓN PRELIMINAR. SOBRE LA INTEGRACIÓN DEL ESTADO. Si

bien la tutela cautelar está informada por las características de la cognición sumaria, sin

que típicamente se otorgue un espacio para discutir defensas previas, existe una

manifestación del Órgano Contralor, que debe serresuelta a afectos de evitar una eventual

nulidad de esta resolución, se refiere a una manifestación concreta en cuanto a una

eventual integración del Estado, (Folio 115 del expediente judicial) aspecto que este

Juzgador no considera procedente, por cuanto en el presente caso no se esta analizando la

conducta administrativa del órgano contralor, sino una conducta administrativa de un

ente que fue sometida a su control como jerarca impropio, por lo cual la la relación

jurídica acá trazada se encuentra al amparo del numeral 12.5.b del CPCA, sin que se

requiera la integración de la litis consorcio pasiva necesaria respecto al Estado, en suma

de razones reparase que la resolución N° 1745-2013 de las ocho cuarenta minutos (sic)

del veintiséis de agosto del dos mil trece, solo ordeno la integración de Hospimedica S.A

más no del Estado. Se continua con el análisis de lo gestionado.

II. OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR. En este asunto, la

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parte promovente solicita lo siguiente: "Con fundamento en el Código Procesal

Contencioso Administrativo, artículos 19 inciso 2), 23,25 y 26 SOLICITAMOS QUE SE

DICTE COMO MEDIDA CAUTELAR PROVISIÓNALÍS1MA ANTE CAUSAM: Que se

suspendan los efectos jurídicos de la resolución R-DCA-428-2013 de la Contraloría

General de la República y que esa condición se mantenga hasta que se resuelvapor el

fondo la demanda que mi representada incoará contra la resolución dicha.

Consecuentemente que se entienda que el acto de abjudicación que dictó la CCSS en la

Licitación Abreviada 2013LA-0000010-5101, queda supeditado en su eficacia a lo que

en definitiva resolverá el Tribunal Contencioso Administrativo." (Folios 64 a 65 del

expediente judicial)

III- ARGUMENTO DE LA PROMOVENTE: En síntesis, enlista una serie de hechos

y argumenta, que en la etapa de estudio de ofertas su representada, no pudo presentar a

tiempo un requisito formal como lo es el registro sanitario; señala, que no lo hizo porque

el Ministerio de Salud suele tomarse su tiempo en dar ese tipo de documentos; sostiene,

que el registro de su producto no era nuevo, pues -afirma- la CCSS le ha comprado ese

mismo producto,y técnicamente esa entidad acreditó en el expediente del concurso y ante

la CGR que se cumple; arguye, que ello se reconoció en etapa de estudio de ofertas, y lo

acreditó la misma CCSS en etapa del recurso de apelación; incluso, manifiestaque ante la

CGR la CCSS dio por superado el incumplimiento formal cuando se le señaló a la CGR

que el registro ya le constaba y quela oferta eraelegible. Realiza apreciaciones de fondo,

y otras fundamentaciones complementarias, y en concreto respecto de los presupuestos de

la medida cautelar indica, en relación con el peligro en la demora, que en la especie la

CGR insiste en que su oferta incumplió con un requisito formal como lo era la

presentación del registro sanitario del guante ofertado, afirma que ello no es cierto,

porque junto con su recurso de apelación se hizo llegar el registro, además de que la

CCSS en estadio de apelación, le indicó a la CGR, que su oferta si cumplía, luego de

confirmar que el registro estaba presentado; reclama, que si la medida no se acoge, la

CCSS proseguirá con los efectos propios de la adjudicación dictada, privando a su

representada de una contratación -que en su criterio- en derecho le corresponde porque la

plicasí cumple con todoy es la de menor precio; insiste, en que el contrato por la cuantía

que poseees de altísimo interés para su compañía y en buenalid lo han ganado; sostiene,

r

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que la CGR opta por darle reino a la forma, y no remediar en que el principio de eficacia

instruye que el contenido priva sobre la forma. Afirma, que la CGR, se extralimita en su

rol de jerarca impropio, pues esta imponiendo una decisión de insistir en que su oferta es

inelegible cuando la propia CCSS le indicó que para ella no tenía esa condición, y arguye,

todavía peor sin que se haya revisado el grave incumplimiento que presenta el

abjudicatario; insiste, en que el peligro en la demora, parece más que claro, pues

significaría esperar el juicio de conocimiento sin que se suspenda los efectos de la

R-DCA-428-2013, y consecuentemente el acto de abjudicación, ocasionaría un daño

irreparable a la empresa; cita en su apoyo la sentencia 402-95 TSCA, Sección I, y finaliza

comentando que su representada será la única afectada si no se acoge, la cautelar pues

refiere han ganado un contrato y se le privará de ejecutarlo, careciendo de interés, discutir

sobre daños y perjuicios nada más; insiste, en que si bien el día de aperturas de ofertas se

adujo la falta del registro sanitario, en etapa de apelación la CCSS afirmó el

cumplimiento técnico y legal ante la CGR; dispone, que el interés del abjudicatario no se

ve limitado, pues si en última instancia la demanda se pierde, es esa empresa la que

ejecutará el objeto contractual. En cuanto al humo de buen derecho, comenta, que el

cartel si bien pedía el registro sanitario, en este caso ese requisito se debe presentar para

participar, dispone que en su caso si se cumplió, pues aunque no estaba al día de apertura

de ofertas, arguye que si lo presentaronjunto con el recurso de apelación; menciona, que

el registro sanitario es posible de subsanar, este se subsanó y la propia CCSS le indicó a

la CGR que la oferta la tomaba como elegible; finalmente en relación con la no

afectación de los intereses públicos, dispone que no consta que en este caso que los

guantes se requieran con carácter de urgencia, asi que tampoco habrá mayor incidencia

negativa en la salvaguarda de la hacienda pública, afirma que es todo lo contrario, pues a

su parecer, cuando se le de la razón, la CCSS, podrá adquirir el producto 70 millones de

colones más barato que el precio que la CGR, esta obligando a comprar a la entidad;

concluye que en este caso, el interés público no tiene la fuerza suficiente o el peso como

para relegar el interés y pretensiones de su representada, así mismo realiza un énfasis

sobre el carácter instrumental, que refiere presenta su solicitud.-

IV. ARGUMENTOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

En resumen, los representantes legales del órgano contralor, realizan una serie de

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apreciaciones jurídicas sobre la naturaleza de la tutela cautelar, citando normativa y

resoluciones jurisdiccionales en su apoyo; en concreto, respecto al fumus boni iuris,

indican que el registro sanitario es un documento de comprobación del registro del

producto ante el Ministerio de Salud y como tal es indispensable para realizar la venta de

cualquier producto, por lo que es un requisito obligatorio que debe tener el producto al

momento de presentar las ofertas, transcriben parte de la resolución cuestionada, y

manifiestan que no se esta en presencia de un aspecto formal, ni de un hecho histórico, ya

que la misma actora señala que no tenia el registro y lo obtuvo cuando ya la

Administración había adjudicado. Argumenta dicha representación, que en su criterio,

debe quedar claro que la Administración no podía admitir la oferta sin el cumplimiento de

tal requisito, sostiene que en la etapa de apelación, al presentar el registro la aquí actora

no podía entenderse que resultará elegible, pues en su criterio la elegibilidad debía verse

frente al cartel en el momento procesal oportuno, aspecto que refiere es no subsanable.

Comenta, que no hay prueba de que la actora haya vendido el producto, y que en todo

caso, ello no tiene incidencia alguna en esta nueva compra, en cuanto a señalamiento de

un incumplimiento en la oferta de la abjudicataria, dispone que en la resolución

R-DCA-428-2013, hay todo un apartado sobre ese aspecto, mismo que transcribe, en

igual sentido dispone, que en cuanto a ese punto, la abjudicataria sí había presentado el

registro sanitario con la oferta, por lo que la prueba requerida al Ministerio de Salud para

verificar las características del producto registrado, refiere a un hecho histórico, y por ello

no se otorga ninguna ventaja. En relación con el peligro en la demora, indica que la

actora no indica cual es el peligro en la demora, cuales son los daños de difícil o

imposible reparación que se le ocasionan con el trámite de la licitación, mucho menos

presenta prueba necesaria; menciona, que el hecho de que una empresa, pretenda resultar

adjudicataria en una licitación, no puede impedir que la administración atienda la

necesidad para la cual abre el concurso, en este caso para la protección de la salud de la

población. Finalmente en relación con el interéspúblico, señala que en el caso particular

se esta en una materia con un alto impacto en las condiciones de salud de la población,

menciona que en este caso prevalece el interés público de contar oportunamente con los

guantes requeridos en los centros de salud. Por lo anterior, solicita, rechazar la medida

cautelar solicitada.-

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V. ARGUMENTO DE LA CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL.

Realiza apreciaciones generales sobre la tutela cautelar, en relación con el fumus boni

iuris, menciona que la CCSS, tiene la obligación de dirigir su conducta en apego a los

principios de legalidad establecidos en el Ordenamiento Jurídico, aspecto que cumple

brindando una prestación adecuada de los servicios públicos, ejerciendo potestades que le

brindan el bloque de legalidad,considera que este primer presupuestono se presentaen el

caso bajo análisis; respecto del peligro en la demora, indica que no podría alegarse

urgencia pues aún en la forma más simple, arguye que la promovente no acredita que las

actuaciones realizadas por su representada le estén causando algún perjuicio, finalmente

en cuando a los ponderación de los intereses enjuego, reclama la necesaria aplicación de

los numerales 11, 73, 188 y 191 de la Constitución Política en cuanto obligan a la Caja a

prestar servicios en condiciones de eficiencia, señala que su representada, ha establecido

en el Cartel del concurso, como requisito de admisibilidad que los oferentes debían

adjuntar el registro sanitario de equipo y material biomédico, el cual debía estar vigente

desde el momento de apertura de las ofertas, requisito que le faltaba a la actoray siendo

que lo que presentó fue comprobante de solicitud ante el Ministerio de Salud, esto a

solicitud de su representada; refiere, que si se adopta la medida en los términos que

pretende la actora, devendrá -según su argumentación- en un constante atraso del proceso

de suministros médicos que son tan necesarios para suplir las necesidades hospitalarias y

atención deemergencias, y procedimientos que diariamente se llevan en los hospitales de

su representada, pues a mayor cantidad de fases, mayor dilación en la determinaciónde la

compra del bien. En resumen, solicita no otorgar la medida cautelar solicitada.-

VI.- ARGUMENTO DE HOSPIMEDICA SOCIEDAD ANÓNIMA. En resumen,realiza una serie deapreciaciones con respecto a la legitimación para interponer lagestión

de la medida cautelar; alega, que la empresa recurrente no aportó como loexigía el cartel

de licitación, el Registro Sanitario del producto que ofertaba, lo cual, afirma era un

requisito de admisibilidad de su oferta; deduce, que ello deriva en la exclusión de su

oferta, e inexistencia de interés legítimo; cita apartes del cartel de licitación, y comenta e

insiste en una serie de apreciaciones sobre el fondo del asunto, en concreto respecto de

los presupuestos que rigen las medidas cautelares, manifiesta una serie de apreciaciones

generales, citando normas y jurisprudencia en su apoyo, en mención de la apariencia de

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buen derecho, alega que la actora omite decir que ese Registro Sanitario que presenta no

se genera de la solicitud que presentó al Ministerio de Salud (expediente boleta N°

237736), sino que dicha solicitud inicial le fue rechazada y archivada por cuanto no

cumplió las prevenciones que le fueron hechas y que ademas los documentos que

presentó no referían al producto que se licitaba, arguye, que no correspondían al producto

objeto de la Licitación Pública Abreviada promovida por la CCSS, asimismo menciona

que el acta emitida por la Comisión Técnica es clarísima, la recurrente no cumplió con

uno de los requisitos indispensables, sea la presentación del original, copia certificada o

carta de aprobación del Registro Sanitario de Equipo y Material Biomédico así como

anexos, los cuales deben estar vigentes desde el momento de la apertura así como durante

todo el proceso de la contratación hasta su entrega total, transcribe parte de la resolución

R-DCA-428-2013 y otras citas de lo que denomina "jurisprudencia" emitida por la

Contraloría General de la República, asimismo, en relación con los reclamos de la actora,

hacia la adjudicataria, menciona que el Ministerio de Salud, remite una certificación

emitida el ocho de julio del año dos mil trece, la cual deja por cierto sin efecto la

certificación emitida el cinco de julio de dos mil trece, en la cual indica que "se trata de

guantes estériles de examen látex pre-entalcados y libre de talco", por lo cual refiere de

conformidad con la certificación extendida por el Ministerio de Salud se tiene que el

producto ofrecido por la adjudicataria cumple con los requisitos cartelarios. Con

referencia al periculum in mora, sostiene que la gestionante en ningún momento

especifica cual es el peligro enlademora, ni cuales serían los daños dedifícil o imposible

reparación que se ocasionan, ni mucho menos presenta prueba para demostrarlos, alega

que la gestionante debe probar los daños que le genera la abjudicación y cumplimiento

del contrato por parte de la abjudicataria y no lo hace; refiere, que la pretensión de la

gestionante de ser adjudicataria, pese los vicios graves e insubsanables de su oferta, no

pueden impedir en forma alguna que la Administración atienda a las necesidades que

debe solventar para la cual procedió a realizar el concurso, en este caso un producto que

se requiere para la protección de la salud de la Nación, siendo un interés mayor que las

pretensiones de la gestionante, en tal sentido aporta y hace mención del oficio N°

APBS-3262-2013 de fecha 30 de agosto del 2013 del Área de Planificación de Bienes y

Servicios de la Dirección Técnica de Bienes y Servicios, de la Gerencia Logística de la

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Caja Costarricense de Seguro Social. Finalmente, en ocasión de la ponderación de

intereses enjuego, afirma que demuestra el bajo nivel de inventario con que cuenta la

CCSS, que pone en riesgo el abastecimiento del producto y en consecuencia la salud

pública y el interés público de protección de dichos bienes jurídicos más importantes del

tutelar, dado que inciden en la vida de los pacientes de la CCSS, siendo en este caso

evidente -según menciona- el riesgo a la vida de los habitantes de la Nación, interés

público que prevalece sobre cualquier interés de índole privado, de ahi que ante tal

privación del interés público en el caso que no ocupa debe ser denegada y rechazada la

medida cautelar solicitada. Solicita el rechazo de la medida cautelar promovida.

Vn. SOBRE LOS PRESUPUESTOS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA

CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la Sala

Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, la justicia cautelar responde a la

necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al

conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la

sentencia (Voto N° 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre; Voto N°

6224-2005, de las 15:16 horas del 25 de mayo del 2005). Brevemente, conviene indicar

que la naturaleza jurídica de las medidas cautelares está justificada como un instrumento

procesal de segundo grado -u instrumento del instrumento procesal- que busca paliar los

efectos negativos de la normal y a veces patológica duración de los procesos

jurisdiccionales -vacatio u distancia temporis-, haciendo valedero el derecho fundamental

a una justicia pronta y cumplida dispuesta en el numeral 41 de la Constitución Política de

la República de Costa Rica, pues porpronta no puede ser tardada y por cumplida debe ser

realizada; con acierto se ha dicho que no se trata de un adelanto de criterio sino de una

tutela de situaciones apremiantes que sin el debido respaldo jurisdiccional se convertirían

en daños directos para las partes procesales intervinientes. En este mismo sentido, el

articulo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de la

fijación de una medida cautelar es protegery garantizar, provisionalmente el objeto del

proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar

no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una

relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser

discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o

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quepuedan derivarse de unasituación anormal (Gallegos Fedriani, Pablo. Las medidas

cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Abaco,

2006). De conformidad con el artículo 21 del Código Procesal Contencioso

Administrativo, el juez, a la hora de determinar la procedencia de una solicitud de medida

cautelar, debe verificar que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o,

enforma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del

fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la

jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. Por otro

lado, el mismo numeral 21 del Código establece la procedencia de la medida cautelar

cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves

daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina

como el peligro en la demora opericulum en mora, es decir, que en virtud de la demora

patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se

genere a la parte promovente un daño grave (Jinesta Lobo, Ernesto. Manual del Proceso

Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental,

2008). Por último, el artículo 22 CPCA establece la obligación del juzgador de realizar, a

la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es

decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses

de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro.

Sólo en la concurrencia de los tres elementos, es decir, de la apariencia de buen

derecho, del peligro en la demora y que del análisis de la ponderación de intereses se

considere que el daño sufrido por el particular debe tutelarse por encima de los demás

intereses en juego, puede proceder el despacho a conceder la medida cautelar solicitada.

En términos similares, recientemente, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y

Civil de Hacienda (Sección Sexta), en voto numero 301-2012-VI, de las diez horas con

cuarenta y cinco minutos del veintiuno de diciembre del dos mil doce, tuvo la

oportunidad de referirse al tema, y en tal sentido estableció: " {...)La reparabilidad del

bien no se satisface, en todos los casos, por un reintegro monetario. De ahi que como

derivado de esta corriente, el Código Procesal Contencioso Administrativo (en adelante

CPCA) abandona de modo expreso un sistema cautelar que tiene como epicentro el acto

administrativo, que si bien es una de las manifestaciones formales de la voluntad

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pública, no es la única. Por el contrario, al considerar el marco amplio del objeto del

proceso, lajusticia cautelar debe trascender la mera orden suspensiva como sub-especie

de las conservativas de contenido negativo, para introducir medidas innovativas, de

contenido positivo, sean estas inhibitorias, ordenatorias o sustitutivas, pero siempre

valorando, en cada caso, los alcances de los poderes del juez en torno al control de la

discrecionalidad administrativa (ordinales 20 y 128 del CPCA). Desde ese plano, se

trata de acciones que se encuentranal servicio del proceso principal defondo, de ahí sus

características de provisionalidad e instrumentalidad. En el primer caso, en tanto lo

acordado respecto de la cautelar mantendrá una vigencia condicionada a lo que se

resuelva en el proceso de fondo. Cabe resaltar que también puede ser cesada o

modificada en cualquier momento, ante la variabilidad de las condiciones que

originariamente le dieron cabida, o bien, adoptar la que de previo hubiere sido

rechazada, tal y como lo estatuye el numeral 29 del Código de rito. En el segundo

aspecto (instrumentalidad), la medida cautelar guarda una marcada relación de

accesoriedad con la sentencia final, pues en definitiva, sirve de instrumento para

mantener la vigencia del objeto del proceso en los términos ya señalados. A lo anterior

se añade el carácter de sumaria cognitio, que es propio de estas medidas, pues siendo

formas provisionales que propenden a las finalidades señaladas, deben ser resueltas de

forma breve para poder cumplir sufunción. Cabe indicar que estas medidas surgen, en

todos los casos a instancia de parte; por tanto, están impregnadas por el principio

dispositivo. Sin embargo, esto es así solo respecto del análisis de la necesidad de

adoptarlas, pues bien el juzgador, una vez pedidas, puede ordenar las que considere

necesarias y adecuadas para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del

proceso y la efectividad de la sentencia (articulo 19.1 ejusdem). Ahora bien, la adopción

de estas medidasse encuentra condicionada a la convergencia de unaserie de requisitos

y condiciones que han de ser satisfechos en cada caso. Así en efecto lo impone el

numeral 21 en relación al 22 de ese Código. De las anteriores normas surgen los

siguientes presupuestos: peligro en ¡a demora (periculum in mora), apariencia de buen

derecho (fumus boni iuris) y el equilibrio o ponderación de los intereses en juego(...). En

síntesis , el juzgador debe tomar en cuenta los criterios que rigen la adopción de este tipo

de medidas, entre ellos, la adecuación, sea, la idoneidad de la medida para satisfacer los

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fines buscados; necesidad, lo que presupone la valoración de los remedios que permitan

de mejor manera cumplir con su finalidad y proporcionalidad, ponderando los intereses

enjuego.-

VIII. SOBRE LA CONCURRENCIA DE LOS PRESUPUESTOS PARA EL

DICTADO DE LA MEDIDA CAUTELAR PROMOVIDA: Tal y como se indicó

líneas pretéritas, la tutela cautelar requiere la concurrencia de los tres elementos

(apariencia de buen derecho, peligro en la mora y el equilibrio de intereses) para que

resulte estimatoria la medida solicitada. En el caso bajo análisis, considera el suscrito

Juzgador que no concurren los elementos para dictar la medida cautelar solicitada,

ello en virtud de que la parte actora no ha logrado demostrar, al menos en grado de

probabilidad, la existencia de un daño actual, o al menos, potencial, que deba ser tutelado

aunado a la ponderación superior que ha de tener el interés público en el presente caso

según se vera infra. Ahora, en primerísimo lugar, este Juzgador debe indicar que en el

presente proceso de medida cautelar ante causam se ha presentado un escenario

netamente atípico donde las partes procesales han dirigido sus esfuerzos en analizar

aspectos propios del fondo de la litis; y es que a pesar de la generosidad y abundancia de

argumentos, la mayoría escapan al objeto procesal propio de esta fase cautelar, este

Juzgador en consonanciacon los principios de prudencia y responsabilidad jurisdiccional

debe hacer ver a las partes, que aspectos tales como: validez de la abjudicación, aspectos

subsanables o no de la oferta, contenido del cartel de licitación, naturaleza jurídica del

registro sanitario en los procedimientos de contratación administrativa, competencias y

limites del Jerarca impropio etc- son aspectos propios de un proceso de conocimiento,

mas no de uno de índole cautelar, pues mal haría este Juzgador si entrara a conocer estos

puntos expuestos y es que, al estar inserta esta fase del proceso en el ámbito propio de la

summaria cognitio resultaría inapropiado entrar a conocer este tipo de esbozos

argumentativos, este Juzgador en reiterados fallos a expuesto, reseñado e insistido que la

tutela cautelar no puede convertirse en una vis sustitutiva de los causes procesales

ordinarios o comunes, pues ello sería desnaturalizar la razón de ser -ratio essendi- de la

tutela cautelar, siendo que, tales extremos deben imperativamente ser tratados en el

proceso de conocimiento bajos las reglas de una cognición plena y amplia. Ergo, el objeto

propio de esta medida cautelar ante causam gira en torno a buscar suspender los efectos

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jurídicos de la Resolución N° R-DCA-428-2013 de la Contraloría General de la

República, División de Contratación Administrativa, San José a las nueve horas del

dieciocho de julio de año dos mil trece, resolución que rechaza el recurso de apelación de

la aquí gestionante, en contra del acto de abjudicación de la Licitación Abreviada número

2013LA-0000010-0501 que en su momento promovió la Caja Costarricense de Seguro

Social para la compra de guantes ambidextros de látex, contratación que fue adjudicada a

la empresa Hospimedica S.A; en cuanto al punto en debate no puede tenerse por

acreditado el peligro en la demora básicamente por las razones, que de seguido se

darán. La actora no indica con claridad cuál es el supuesto daño que provoca en su esfera

jurídico-patrimonial el rechazo del recurso de apelación por parte de la Contraloría

General de la República, no existen elementos probatorios que analizados y/o valorados

en grado de summaria cognitio por este Juzgador hagan detectar el peligro en la demora

que justificaría la tutela cautelar. En tal iter de motivación, el despacho verifica que la

actora en su escrito se limita a esbozar argumentos de fondo y no presenta prueba relativa

a los daños que genera la no abjudicación, o más bien no manifiesta que daños le

ocasionaría -en sus condiciones actuales- la confirmación del acto de adjudicación a la

empresa Hospimedica S.A, brevemente conviene recordar que en los procedimientos de

licitación, los oferentes no ostentan derechos subjetivos sino tal solo intereses legítimos,

la aquí promovente ha presentado argumentaciones de fondo en contra de la resolución

R-DCA-428-2013, que como tales no son técnicamente correctas, verbigracia de que se le

esta "privando de una contratación que en derecho le corresponde porque la plica si

cumple con todoy es la de menor preciof...) así este contrato por la cuantíaqueposee, es

de altísimo interés de nuestra compañíay en buena lid lo hemos ganado" (Folio 60 del

expediente judicial); en tal linea, en el ámbito cautelar, el Juzgador no podría entrar en el

núcleo duro de la discrecionalidad administrativa, sustituyendo la voluntad

administrativa, y es que sin animo de caer en lo reiterativo y centrando el análisis en lo

propio de esta fase, la actora no presenta prueba de que afectación (daños) patrimonial y/o

moral le ocasiona la conducta administrativa cuestionada (Conf, art 317 del Código

Procesal Civil, de aplicación supletoria según permisión normativa del art 220 del Código

Procesal Contencioso Administrativo), pues sus argumentaciones van dirigidas

principalmente en expectativas de derecho no acreditadas. A criterio de este juzgador, aun

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y cuando es claro que cualquier actividad ablativa, como lo es la exclusión de un oferente

en un proceso de contratación administrativa, podría tener incidencia en la esfera

patrimonial de quien la sufre, esta circunstancia por sí misma no significa necesariamente

que dicha afectación se esté efectivamente produciendo, o que sea grave. Para acreditar

esa gravedad el despacho requiere de elementos que permitan conocer la importancia

relativa que dentro del patrimonio de la actora tiene el rechazo del recurso de apelación

en contra de un acto de abjudicación a otra empresa. En tal orden de motivación, (art 57,

CPCA) tal y como se anotó en el párrafo anterior, el presupuesto fundamental a valorar en

cuanto al peligro en la demora es la existencia de un daño grave, actual o potencial, a

partir de los elementos probatorios y un análisis de probabilidades que hace el juez. Aun y

tratándose de daños potenciales y no actuales, el análisis de la potencialidad del daño

grave requiere que se establezca una cadena causal, al menos de forma argumentativa,

que permita al juez tramitador verificar el vínculo entre la actuación administrativa que se

pretende suspender y el daño que se alega dicha actividad pueda causar. La falta de

prueba y de argumentación en este sentido son responsabilidad exclusiva de la parte

actora, criterio ampliamente reiterado por este Tribunal, respaldado por las resoluciones

del Tribunal de Casación (entre otras, las números 5-F-TC-2008 y 18-F-TC-2008, del 6

de febrero y del 28 de marzo), y reiterado recientemente por el Tribunal de Apelaciones

de lo Contencioso Admimstrativo, Sección Segunda, en el Voto 30-2012 de las catorce

horas con veinte minutos del veintidós de octubre de dos mil doce que ha indicado que es

carga probatoria de quien alega la posibilidad del daño su demostración, no bastando a

estos efectos su mera alegación. Siendo que no se aportan pruebas sobre el daño grave y

que el despacho no verifica que exista siquiera potencialidad de su ocurrencia, no puede

tenerse por acreditado el presupuesto de peligro en la demora en este asunto. Así las

cosas, frente a una ausencia de acreditación del peligro en la demora, el interés público

que defiende la Contraloría General de la República y la Caja Costarricense de

Seguro Social deben prevalecer, haciendo alusión a que efectivamente este presupuesto

ocupa -en este tipo de casos- un lugar preponderante, pues toda contratación

administrativa supone la búsqueda de una satisfacción de un interés público, por lo cual

su suspensión puede incidir negativa y lógicamente en este, sin embargo cada caso debe

ser analizado dentro de sus propias connotaciones, en este caso en concreto, considera

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este Juzgador quesuspender el acto de abjudicación recaído a favor de Hospimedica S.A

en la licitación abreviada 2013LA-0000010-5101 podría traer graves dislocaciones al

interés público, afectando la continuidad de los servicios públicos que presta la Caja

Costarricense de Seguro Social, y es que tales principios del servicio público -reglas de

Rolland- (art 4, LGAP ), suelen, como en el presente caso, estar asociados, con la salud

pública e incluso vida de los administrados, por lo cual el interés publico debe privar

frente al interés individual de la actora/promovente, Finalmente, no esta demás

mencionar, que aunque la sola ausencia de uno de los presupuestos base para la adopción

de la tutela cautelar produce en efecto el rechazo de la misma; en cuanto al fumus boni

iuris, este Órgano Jurisdiccional, debe hacer ver, que normalmente el mismo es más

fácilmente detectable en las pretensiones de una demanda principal, siendo que en lo

particular estamos en presencia de una cautelar ante causam, la valoración del

presupuesto se torna más difícil más no imposible, pues vistos los hechos, y

argumentaciones de la parte actora, -y limitándonos a la summaria cognitio propia de esta

fase- se observa como la teoría del caso de la actora se dirige u trata de configurar un

objeto procesal que es absolutamente discutible en esta sede, sin que las argumentaciones

sean en si mismas carentes de seriedad sino todo lo contrario, por lo cual este

presupuesto de fama de buen derecho, a criterio de este Juzgador si esta presente en

la medida solicitada, sin embargo ante la ausencia de los otros dos presupuestos, debe

optarse por su rechazo.-

POR TANTO

Se RECHAZA la solicitud de medida cautelar gestionada por Esadyuen Medical

Supply S.A contra la Contraloría General de la República, Caja Costarricense de

Seguro Social y Hospimedica S.A- Notifiquese.

Luis Mariano Arguello Rojas.Juez Tramitador