Cesar garcia novoa

NORMA GENERAL ANTIELUSION EXPERIENCIA ESPAÑOLA

Brasilia,45, octubre 2010 CESAR GARCIA NOVOA

Catedrático de Derecho Financiero y Tributario Universidad de Santiago de Compostela

España

Seminário sobre Regulamentação da Norma Geral Seminário sobre Regulamentação da Norma Geral Antielisiva Antielisiva

• LA ELUSION: NOTAS DEFINITORIAS.

• En sentido positivo. Ahorro fiscal parcial o total.

• En sentido negativo:: • NO ES EVASION • NO ES PLANIFICACION FISCAL


• Tipología de la norma tributaria. • Surgimiento de la obligación: incumplimiento del mandato. Sanción.

• BUSQUEDA DE VENTAJAS O AHORROS FISCALES SIN INCUMPLIR.

• Situarse en la fase anterior: • EVITAR EL SURGIMIENTO DEL MANDATO


• LA EULISON NO ES PLANEJAMENTO TRIBUTARIO.

• Se evita el presupuesto optando por un acto o negocio o abandonando otro.

• Optar por formas jurídicas por motivos fiscales ES LICITO.

• LOS MOTIVOS SON IRRELEVANTES. • ¿Cuándo la opción es ELUSION? • Cuando se hace en condiciones que el ordenamiento no considera aceptables


• ¿Cuándo el ordenamiento no considera aceptable una opción que lleva al ahorro fiscal?

• Normas fiscales: obligaciones de hacer configuradas a partir de circunstancias que son realidades puramente fácticas.

• CUANDO LA OBLIGACION TRIBUTARIA RECAE SOBRE UN CONTRATO O NEGOCIO DE DERECHO PRIVADO LA MISMA ES UNA REALIDAD PURAMENTE FACTICA.


• ¿Es suficiente este esquema para explicar toda la elusion?

¿TODO DISEÑO DE UN NEGOCIO SE BASA SIEMPRE EN UNA OPCION?

¿SE PUEDE DECIR QUE SIEMPRE QUE SEIMPRE QUE SE DISEÑA UN NEGOCIO ELUSIVO SE ESTA DESCARTANDO OTRO?


• En los ordenamientos económicos, no causalistas:

• ANGLOSAJONES. • Búsqueda de la sustancia económica: • Sentencia del TS americano Gregory v. Helvering. 293 US 465 (1935).

• La adopción de una forma jurídica que reporte una ventaja fiscal para el contribuyente, sólo cuando exista una finalidad económica que justifique la forma elegida.


• Valoración de los efectos económicos de los actos o contratos.

• ¿Esa valoración debe hacerla la norma del Derecho Privado y a partir de ella se excluirán los efectos económicos de un negocio sin causa o con defecto de causa?.

• LA PROYECCION DEL PROBLEMA EN EL PROCEDIMIENTO.

• NEGOCIO INDIRECTO/NEGOCIO ABUSIVO/NEGOCIO SIMULADO.


• Fundamento económico: • La ley tributaria debe gravar resultados económicos.

• Los resultados económicos son siempre fruto de actuaciones regidas por el Derecho.

• Las leyes no suelen gravar efectos económicos sino actos o negocios juridicos.

• Con excepciones: RENTA DE LAS EMPRESAS. APLICACIÓN NICS. Principio de la realidad económica.


• Hecho imponible jurídico: • ¿Se grava el hecho o el hecho es el ropaje para gravar el resultado económico?

• INTEPRETACION ECONOMICA: Se grava un resultado económico. Hay que aplicar un tributo siempre que se consiga ese resultado cualquier que sea la forma utilizada.

• INDAMISIBLE. • Solución más aceptable: Hay que gravar el negocio en función del fundamento económico.

• SI NO TIENE FUNDAMENTO ECONOMICO HAY QUE DESCONOCERLO


• En España: motivo económico válido.

• La cuestión que se empleó: el debate. • ¿La falta de un propósito económico es una presunción de elusión o fraude?.

• ¿La falta de propósito económico es una causa más de rechazo del negocio por motivos elusorios?.


• 96,2 del Texto Refundido de la Ley del IS. • TRANSPOSICION DEL ART, 11,1, a) Directiva 90/434/CE.

• MODIFICADA POR LA Directiva 2005/19/CE, de 17 de febrero.

• EXCECPION AL REGIMEN DE DIFERIMIENTO EN LAS OPERACIONES DE REESTRUCTURACION EMPRESARIAL.

• Prevé una presunción


• FUNDAMENTO DE LA LUCHA CONTRA LA ELUSION.

• Capacidad económica. • ¿Vincula sólo al legislador? • VINCULA A TODOS LOS PODERES PUBLICOS PERO DEBE REALIZARLA PRIORITARIAMENTE EL LEGISLADOR.

• La Administración no puede suplir la voluntad del legislador.

• Lo que se protege es la POTENCIALIDAD RECAUDATORIA DEL ORDENAMIENTO.

Seminário sobre Regulamentação da Norma Geral Antielisiva Seminário sobre Regulamentação da Norma Geral Antielisiva

• INSTRUMENTOS PARA COMBATIR LA ELUSION

• Medidas de “corte” legislativo: – HECHOS IMPONIBLES COMPLEMENTARIOS. – PRESUNCIONES/ FICCIONES.

– Medidas de “corte”administrativo? – MEDIDAS CONSISTENTES EN ATRIBUIR POTESTADES A LA ADMINISTRACION:


• EL USO DE POTESTADES APLICATIVAS DEL TRIBUTO

• Potestades ordinarias: Calificación: Informe 2001.

• Interpretación: Tampoco es un instrumento antielusorio.

• LOS MECANISMOS ESPECIALES DE INTERPRETACION: La Interpretación Económica no es admisible.


• EL RECURSO A LA ANALOGIA • Las características de la analogía en el Derecho Tributario.

• No depende de una laguna. • Puede incluir la extensión del presupuesto de hecho a un supuesto no expresamente previsto.

• Hay que diferenciarla de la interpretación extensiva.


• LA CLAUSULAS ANTIELUSION • Cláusulas generales vs. Cláusulas especiales. • Ventajas e inconvenientes. • Claúsulas especiales:

– Ventajas: Presupuesto concreto. – Desventajas: Devienen inoperativas/ Suelen incluir ficciones/ Plantean problemas de Derecho Comunitario e Internacional


• EXPERIENCIA ESPAÑOLA: • Cláusula general: • Art. 24 LGT: fraude de ley. • Norma de coberturaNorma defraudad. • APLICACIÓN DE UNA REGLA QUE ESTA EN EL CODIGO CIVIL.

• NO SE APLICABA EN LA PRACTICA.


• PRESUPUESTOS DEL CONFLICTO • Negocio notoriamente artificial o impropio. • Artificioso: No simulado. No artificialy. SHAM; simulado en cuanto impropio.

• Además: CARENCIA DE EFECTOS JURIDICOS O ECONOMICOS RELEVANTES

• INTERPRETACION: Artificial en cuanto a carente de efectos jurídicos y económicos relevantes


• Complejidad: Se está acudiendo a la cláusula del artículo 16 de la Ley General Tributaria, porque permite aplicar sanciones.


• PROCEDIMIENTO: • Dos alternativas • En el propio procedimiento de verificación. • En un procedimiento especial para la aplicación de la cláusula general.

• ALTERNATIVA: Un subprocedimiento. • ¿Qué órgano lo resuelve? • ¿Cabe una composición arbitral? • ¿Cómo influye en el plazo máximo y en el cómputo de la prescripción?.


• En España: Informe Comisión Consultiva. • Preceptivo y favorable: vinculante. • Es preceptivo. Su ausencia determina la nulidad de pleno Derecho.

• DEBE EMITIRLO EN TRES MESES. • Puede continuar el procedimiento aunque no se emita en ese plazo.


• CONSECUENCIAS DE LA EMISION DEL INFORME • No es recurrible. • SI HAY QUE LIQUIDAR: Eliminar ventajas fiscales. ¿ Caben actas con acuerdo?.

• Intereses: Desde la formulación del negocio declarado abusivo hasta fecha del acta.

• NO SANCIONES. • NO DEDUCCION DE IMPUESTOS PAGADOS • NO DERECHO A DESHACER OPERACIONES (modelo americano del conforming adjustment).

• VALORACION.

MUITO OBRIGADO

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