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PROPOSTA DA ALCALDÍA-BRESIDENCIA SOBRE A PREVIA ACREDITACIÓN Á AUTORIZACIÓN DA CESIÓN DO CONTRATO DO SERVIZO PÚBLICO DE INSTALACIÓNS E ACTIVIDADES DEPORTIVAS

Na sesión plenaria que tivo lugar o día 22 de marzo de 2002 acordouse aprobar o prego de condicións do concurso para a concesión do Se~vizoPúblico de Instalacións e Actividades Deportivas no Concello de Betanzos; contrato que ten como obxecto a xestión e o mantemento integral das actividades e o uso das piscinas municipais (climatizada e descuberta) si tuadas na avenida do Carregal e a xestión e o mantemento integral das actividades e do uso do Pavillón municipal sito na dita avenida.

Logo da aprobación deste prego de condicións e da realización do procedemento administrativo do concurso pertinente, o Pleno da Corporación, na sesión que tivo lugar o día 27 de xuño de 2002, acordou contratar a prestación do servizo citado á empresa "Aquagest, promoción técnica y financiera S.A."

o día 23 de xullo de 2002 asínase o contrato administrativo da citada concesión, contrato que ten vixencia ata o ano 2022.

Posteriormente, na sesión plenaria da Corporación Municipal do día 26 de novembro de 2013, deuse conta dun informe emitido pola Secretaría Municipal en relación a un escrito remitido por "Viaqua, Gestión Integral de Aguas de Galicia SAU" sobre a subrogación de derei tos e obrigas en contratos subscritos con

j este concello por extinción e posterior escislon da empresa "Aquagest, promoción técnica y financiera S.A."

Con data do 23 de xullo de 2015 a empresa "Viaqua, Gestión Integral de Aguas de Galicia SAU" solici toulle a este concello a cesión do contrato de xestión do Servizo Público de Instalacións e Actividades Deportivas que mantén co Concello de Betanzos á mercantil " Iniciativas Turísticas y Deportivas S. L. (ITUDE) . .

Logo desta petición realizada pola empresa concesionaria, dende a alcaldía indicouse que se emitise un informe xurídico ao respecto, informe emitido pola Secretaría Municipal e no que quedan reflectidas as determinacións l~gais i que se deberían cumprir para

¡esta cesión. ,/

Segundo queda recollido no dito informe, non existe constancia de motivos que imposibiliten a operación da cesión, dende un punto de vista do interese público correspóndelle ao Pleno do Concello, velar polo cumprimento dos requisitos que en tal sentido establece

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a lexislación vixente. ~

Ao respecto e en orden ao cumprimento do exposto e do recollido no informe emitido pola Secretaría Municipal, proponse ao Pleno da Corporación a adopción do seguinte acordo

10. - Que previamente á posterior autorización expresa que este pleno deberá acordar con posterioridade para a cesión do contrato de xestión do Servizo Público de Instalacións e Actividades Deportivas que mantén co Concello de Betanzos, deberase acreditar ante esta administración o seguinte:

i) Acreditación, por · parte da mercantil á que se pretende ceder o contrato, da inexistencia de prohibicións para contratar con este concello.

ii) Acreditación, por parte da dita mercantil; da súa solvencia económica, financeira, técnica e prof.esional; a través de calquera dos medios previstos nos artigos 75 e 78 do Real decreto lexislativo, 3/2011, do 14 de novembro, polo que se aproba o texto refundido da Lei de contratos do sector público.

iii) Que se proceda á previa liquidación do contrato coa actual concesionaria; para o que se deberá asinar unha acta da situación das instalacións, maquinaria, elementos auxiliares, etc. .. afectos ao servizo; así como respecto ao cumprimento temporal das melloras que se ofertaron na adxudicación do servizo e que quedaron . incorporadas ao contrato. A di ta acta aceptarase con carácter previo pola empresa cedente, ao obxecto de responsabilizarse da execución do que proceda, en cumprimento do contrato, podéndose solicitar as garantías complementarias en función da temporalidade no cumprimento das devanditas melloras.

de Betanzos , I

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INFORME.­

Que se emite en relación a solicitud de cesión del contrato de {{gestión del servicio público de instalaciones y actividades deportivas".

ANTECEDENTES.­

12 .- Consecuencia del procedimiento convocado, mediante concurso por procedimiento abierto, para la prestación del servicio citado, el pleno del Ayuntamiento en sesión de 22 de marzo de 2002, contrató el mismo a la empresa Aquagest, promoción técnica y financiera S.A.

2Q.- En sesión del pleno de 26 de noviembre de 2013, se da cuenta del siguiente asunto: I I

I * Informe emitido pola Secretaría municipal en relación a escrito de Viaqua, Gestión

I Integral de Aguas de Galicia SAU, sobre subrogación de dereitos e obrigas en contratos subscritos con este Concello por extinción e posterior escisión da empresa Aquagest, Promoción Técnica y Financiera de Abastecimientos de Agua SAU.

Por lo que en aplicación del arto 85 del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de-~¡ noviembre, Texto refundido de la ley de contratos del sector público (TRLCSP), la nueva empresa Viaqua, asume las funciones, derechos y obligaciones del contrato de referencia.

j 3Q.- Con fecha 23 de julio de 2015, la citada mercantil {{Viaqua", comunica que {{es precisa la cesión del contrato" a la mercantil INICIATIVAS TURISTICAS y DEPORTIVAS S.L. (ITUDE), indicando que se cumple, los requisitos legales establecidos. r

En su virtud y de acuerdo a la legislación de aplicación, procede realizar las siguientes CONSIDERACIONES JURIDICAS:

PRIMERA.­La cesión de los contratos en general se ha ido definiendo en la jurisprudencia del

Tribunal Supremo, entendiendo la misma como un "contrato trilateral, eQ cuanto que han de intervenir tres voluntades para formar el consentimiento, y mediante el que se sustituye una de las partes de un contrato con prestaciones recíprocas, que todavía no han sido cumplidas y existen al tiempo de realizarse la cesión. La estructura consiste en la transmisión de una posición contractual, la subrogación por el cesionario en la posición contractual íntegra del cedente con todos sus derechos y obligaciones, la transmisión del conjunto de una determinada relación contractual, operando con carácter unitario, es decir, con todo lo comprendido en el contrato que se cede. No supone la sustitución de un contrato por otro posterior sino la subrogación de una persona -cesionario- en el haz de derechos, obligaciones y demás efectos jurídicps de un contrato que persiste, de tal manera que aquélla sustituye a quien actúa como cedente".

1

Así debe entenderse, en relación a los contratos administrativos, en el arto 2261,3 del Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, Texto refundido de la ley de contrataos del sector Público. (TRLCSP), cuando dice:

"3. El cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente".

En este sentido cobra especial significado el cumplimiento de las mejoras que se incorporaron al contrato y que fueron objeto de valoración para su adjudicación, en cuanto tenían un cumplimiento temporal, que en el caso de no haberse cumplido por el actual concesionario,son obligaciones que deben de asumirse por el nuevo cesionario. Sin olvidar los deberes del concesionario, (Cláusula 29), entre las que se debe destacar el "mantenimiento de

/ . instalaciones, maquinas y elementos auxiliares, etc."

SEGUNDA.- Por su parte el apartado 1, de mismo precepto señala:

1. Los derechos y obligaciones dimanantes del contrato podrán ser cedidos por el adjudicatario a un tercero siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato, y de la

I \¡ cesión no resulte una restricción efectiva de la competencia en el mercado. No podrá

autorizarse la cesión a un tercero cuando esta suponga una alteración sustancial de las características del contratista si éstas constituyen un elemento esencial del . contrato.

¡ La primera cuestión que debe plantearse es sí la administración dispone de libertad I absoluta para aceptar o no la cesión, debiéndose considerar que en todo caso la

discrecionalidad ha de venir limitada por la "interdicción de la arbitrariedad", que el arto 9,3 de la Constitución, impone a la actuación de todos los poderes públicos, aparte de la imprescindible motivación de los acuerdos que impone el arto 54 Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP).

Por ello si la Administración, al realizar el contrato no impuso limitaciones a su transmisión en el pliego (Clausula 32º) y no surgen las mismas de "cualidades técnicas o personales que hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato" ha de entenderse que no pueda oponerse a la cesión del contrato, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos legales.

A este efecto el "Consejo de Estado", en dictamen de 9 de junio de 1970, considera que «dicha autorl~ación debe entenderse no como un nuevo otorgamiento discrecional, sino como un mero control de la regularidad de la transmisión, qlJle sólo podrá negarse en los supuestos en que implique infracción legal o suponga la intro,ducción de circunstancias

. , .

. incompatibles con los fines de la concesión o con su condicionam.iento originario» . ., Así pues, en principio si se dan los requisitos, la Administración tendría que dar esa

autorización de forma necesaria.

1 El Art. 226 del TRLCSP, sustituye al 114 del R.O. Legislativo 2/2000 de 16 de junio, vigente en el momento de la contratación, siendo su contenido prácticamente el mismo.

2

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Desde un punto de vista jurisprudencial, de la STSJ del País Vasco de 14 de junio de 2000, se desprende que la decisión de autorizar la cesión es discrecional, en cuanto ha de valorarse no sólo si se concurren los requisitos establecidos en la ley, sino también si es oportuna para los intereses cuya garantía tiene encomendada la Administración autorizante, por lo que será casuística mente donde ha de determinarse que intereses son lo que constituyen en inoportuna tal cesión,

TERCERA.- A los efectos correspondientes, el arto 226,2 del TRLCSP., establece:

2. Para que los adjudicatarios puedan ceder sus derechos y obligaciones a terceros deberán cumplirse los siguientes requisitos:

• a) Que el órgano de contratación autorice, de forma previa y expresa, la cesión.

• b) Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por 100 del importe del contrato o, cuando se trate de la gestión de servicio público, que haya efectuado su explotación durante al menos una quinta parte del plazo de duración del contrato. No será de aplicación este requisito si la cesión se produce encontrándose el adjudicatario en concurso aunque se haya abierto la fase de liquidación.

• c) Que el cesionario tenga capac,idad para contratar con la Administración y la solvencia que resulte exigible, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y no estar incurso en una causa de prohibición de contratar.

• d) Que la cesión se formalice, entre el adjudicatario y el cesionario, en\ escritura pública.

I ¡ En lo que corresponde a los requisitos, hay que señalar que la autorización es un acto

previo y corresponde al órgano contratante, en este caso el Pleno del Concello. ,1

1 En segundo lugar, del contrato incorporado al expediente, se deduce que la

explotación se ha producido durante más de trece años, lo que sin duda supera la quinta parte de duración del misrn02

•

Por otra parte la capacidad de contratar con la administración la otorga la ley en su arto 54,1 (TRLCSP) cuando señala :

1.- Sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, . y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas. ¡I I )

(J

2 La duración del contrato se prevé en la clausula SQ del pliego, y así se incorpora en el contrato, en 20 años, por lo que a partir del cuarto año se hubiera podido permitir la cesión.

3

------

De la empresa a la que se pretende ceder el contrato (ITUDE) ha de admitirse, su plena capacidad de obrar, en cuanto está constituida de acuerdo a la legislación mercantil de aplicación y tiene, entre otros, como objeto: "a)Gestión, formación, desarrollo y

perfeccionamiento de actividades deportivas ........ d)Dirección y gestión de instalaciones deportivas".

En relación a no estar incurso en prohibición de contratar se acompaña, Como así determina el arto 146 TRLCSP, declaración responsable3

, si bien la misma es de julio de 2014 y se refiere al Concello de Melide , por lo que no puede admitirse en su totalidad, no acompañando, como el citado artículo indica, la manifestación de hallarse al corriente de sus obligaciones tributarias, que dado el tipo de negocio que se prevé, (cesión del contrato, no adjudicación), deberá sustituirse por su justificación acreditativa, mediante los certificados oportunos atendiendo a las circunstancias que se prevén en el arto 13 del R.D.. 1098/2001 de 12 de octubre.

Queda asimismo por determinar el requisito de la solvencia, en cuanto al contratista inicial, no se le ha exigido clasificación, por no ser exigencia de la ley en lo que se refiere a

. contratos de gestión de servicios públicos. Lo que no obsta para que se exija que quede acreditada la solvencia económica y financiera y profesional y técnica, a través de los medios que establece la ley y que se determinen por el órgano de contratación tal como establece el arto 74 de la citada norma. Determinación que ya se produjo en su momento en el pliego que sirvió de base al concurso de adjudicación (Clausula 11º 1, H), admitiendo en relación a la solvencia económica financiera, que se acreditara por cualquiera de los medios previstos en el arto 16 de la anterior ley, hoy arto 75 que establece:

l/Artículo 75 Acreditación de la solvencia económica y financiera 1. La solvencia económica y financiera del empresario deberá acreditarse por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación:

a) Volumen anual de negocios, o bien volumen anual de negocios en el ámbito al que se refiera el contrato, por importe igualo superior al exigido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente. b) En los casos en que resulte apropiado, justificante de la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente. c) Patrimonio neto, o bien ratio entre activos y pasivos, al cierre del último ejercicio económico par.? el que esté vencida la obligación de aprobación de cuentas anuales por importe igual o superior al exjgido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en. el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente."

3 En acta de manifestaciones otorgada ante el Notario, D. Osear Manuel Lopez Doval, el siete de julio de dos mil catorce.

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Yen cuanto a la solvencia técnica y profesional, de acuerdo con la misma cláusula del pliego, se debería prestar por alguno de los medios del art. 19, hoy 78 en la nueva ley.

"78 Solvencia técnica o profesional en los contratos de servicios 1. En los contratos de servicios, la solvencia técnica o profesional de los empresarios deberá apreciarse teniendo en cuenta sus . conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad, lo que deberá acreditarse, según el objeto del contrato, por unoo varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación:

1

a) Una relación de los principales servicios o trabajos realizados en los últimos cinco años que incluya importe, fechas y el destinatario, público o privado, de los mismos. los servicios o trabajos efectuados se acreditarán mediante certificados expedidos o visados por el órgano competente, cuando el destinatario sea una entidad del sector público; cuando el destinatario sea un sujeto privado, mediante un certificado expedido por éste o, a falta de este certificado, mediante una declaración del empresario; en su caso, estos certificados serán comunicados directamente al órgano de contratación por la autoridad competente. b) Indicación del personal técnico o de las unidades técnicas, integradas o no en la empresa, participantes en el contrato, especialmente aquéllos encargados del control de calidad. c) Descripción de las instalaciones técnicas, de las medidas empleadas por el empresario para garantizar la calidad y de ·Ios medios de estudio e investigación de la empresa. d) Cuando se trate de servicios o trabajos complejos o cuando, excepcionalmente, deban responder a un fin especial, un control efectuado por el órgano de contratación o, en nombre de éste, por un organismo oficial u homologado competente del Estado en que esté establecido el

/ empresario, siempre que medie acuerdo de dicho organismo. El control versará sobre la capacidad técnica del empresario y, si fuese necesario,

J sobre los medios de estudio y de investigación de que disponga y sobre las medidas de control de la calidad. e) las titulaciones académicas y profesionales del empresario y del personal directivo de la empresa y, en particular, del personal responsable de la ejecución del contrato. f) En los casos adecuados, indicación de las medidas de gestión medioambiental que el empresario podrá aplicar al ejecutar el contrato. g) Declaración sobre la plantilla media anual de la empresa y la importancia de su personal directivo durante los tres úlJimos años, acompañada de la documentación justificativa correspondiente. h) Declaración indicando la maquinaria, material y equipo técnico del que se dispondrá para la ejecución de los trabajos o prestaciones, a la que se adjuntará la documentación acreditativa pertinente. i) Indicación de la . parte del contrato que el empresario tiene eventualmente el propósito de subconfratar."

5

Por último, una vez autorizada esta cesión, para su total eficacia es condición "sine qua non" la formalización, entre adjudicatario y cesionario, en escritura pública de la misma, a la que lógicamente ha de incorporarse el conjunto de derechos y obligaciones que correspondían al cedente.

CONCLUSIONES:

1ª.- No existiendo cláusulas que impongan limitaciones a la transmisión del contrato, sino lo contrario, ni cualidades técnicas o personales que hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato del mismo, ni infracción legal o introducción de circunstancias incompatibles con los fines de la concesión o con su condicionamiento originario, ni planteándose otros intereses generales que salvaguardar, no se ven inconvenientes legales para autorizar su cesión, debiéndose admitir el derecho del adjudicatario a la cesión del contrato.

2ª.- Desde el punto de vista de los requisitos legales, la mercantil a la que se pretende la cesión, deberá acreditar previamente a la autorización, la declaración de inexistencia de prohibiciones para contratar con esta Administración, (Concello de Betanzos), así como su solvencia económica, financiera y técnica y profesional, a través de los criterios ya señalados en este informe.

3i!.- De acuerdo a lo indicado en la primera de las CONSIDERACIONES, en relación a la subrogación en los derechos y obligaciones, debe procederse, también con anterioridad a la autorización, a realizar liquidación de la realización de las mejoras que se preveían en el contrato.

Igualmente deberá levantarse acta de la situación de las instalaciones, maquinas y elementos auxiliares, etc.

Tal liquidación y acta, deberá ser refrendada y aceptada por las tres partes interesadas en la cesión del contrato que se pretende, debiendo hacer constar que quien asume el mismo asume el cumplimiento consecuencia del resultado de la liquidación.

A tal efecto, este Concello deberá reservarse lo que proceda sobre el cumplimiento del contrato, sin perjuicio de que la nueva empresa sustituya las fianzas interpuestas para responder por el cumplimiento contractual.

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