Cgr y Normativa Ambiental

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Sala de Facultad, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile

25 de mayo de 2006

PRESENTACIÓN

El Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile (CDA)*, dio inicio a la serie de “Diálogos sobre Institucionalidad y Gestión Ambiental” el 25 de mayo de 2006. Esta iniciativa se enmarca en el Programa “Institucionalidad y Gestión Ambiental para Chile del Bicentenario”, lanzado en marzo del mismo año, con el objeto de centrar nuestros esfuerzos de investigación y extensión, en el apoyo al proceso de reflexión iniciado en torno a la reforma de la institucionalidad ambiental y de instrumentos de gestión.

El primero de estos Diálogos trató sobre “La Función de la Contraloría General de la República en materias medioambientales”, que abordó el papel de esta institución en el control de la legalidad de los actos administrativos en materia ambiental y en general, en la justicia administrativa. Se comentó especialmente el efecto de los recientes dictámenes en el ámbito de las autorizaciones y fiscalización ambiental.

Participaron en este Diálogo como expositora, con el tema “La Función de la Contraloría General de la República y la Fiscalización Ambiental”, Iris Vargas, abogada de la División Jurídica de la Contraloría General de la República; y como comentaristas, Luis Cordero, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile; Gonzalo Cubillos, socio de Barros & Errázuriz Abogados, Profesor de Magíster de Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile; y Mario Galindo, abogado del Estudio Cariola Diez- Pérez Cotapos y Cía Ltda., y Profesor de Magíster de Derecho, de la Facultad de Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

Este documento fue editado por el equipo del Centro de Derecho Ambiental (CDA) y recoge la discusión presentada en este primer Diálogo†.

El CDA agradece la participación en este Diálogo tanto a la expositora y comentaristas como a los abogados del ámbito público y privado y estudiantes que nos ayudaron a enriquecer este Diálogo.

Además, el CDA expresa su gratitud personal gratitud a Fernando Molina, por su contribución a la organización de este encuentro, y a los ayudantes del CDA, quienes contribuyeron en variadas formas a la realización de este Diálogo.

* El CDA es integrado por los académicos Profesores Sergio Montenegro, Director, Valentina Durán, Coordinadora de Investigación, y las investigadoras Pilar Moraga y Cecilia Urbina.

Los ayudantes del año académico 2006 son Pablo Aranda, Ezio Costa, Francisca Vargas y Giuliano Tognarelli. La secretaria del CDA es la Sra Fanny Quintanilla. www.derecho.uchile.cl/cda Contacto: [email protected] † Todos los derechos reservados, Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho Universidad de Chile. Se autoriza la difusión de la presente publicación electrónica citando adecuadamente su fuente.

Diálogos sobre Institucionalidad y gestión ambiental. La función de la Contraloría General de la República en materias ambientales.

Centro de Derecho Ambiental Facultad de Derecho Universidad de Chile 1

I. EXPOSICIÓN PRINCIPAL

“La Función de la Contraloría General de la República y la Fiscalización ambiental”

Iris Vargas, abogada División Jurídica de La Contraloría General de La República.

El tema expuesto versó sobre el rol fiscalizador de la CGR General de la República3, siendo los elementos relevantes de la exposición la Toma de Razón Ambiental de actos con contenido ambiental y fundamentalmente, la Toma de Razón de los Instrumentos de Gestión Ambiental que realiza exclusivamente la División Jurídica (DJU) de la CGR.

Los objetivos de esta exposición fueron los siguientes: a) Definir, en términos generales, las facultades de fiscalización ambiental de la CGR; b) Revisar las principales funciones de control de la DJU en materia ambiental; c) Estudiar la “toma de razón ambiental” en la DJU.

Los temas de esta exposición se trataron en el siguiente orden:

1. Marco Jurídico de la protección

ambiental. 2. Funciones de la CGR y la fiscalización

ambiental. 3. Emisión de dictámenes. 4. La toma de razón ambiental. 5. Conclusiones.

11.. MARCO JURÍDICO DE LA PROTECCIÓN AMBIENTAL

- Constitución Política: La norma base de este marco jurídico se encuentra contenida en el artículo 19 N° 8.

- Ley de Bases Generales del Medio Ambiente: para los efectos de la toma de

3 En adelante, CGR.

razón que pasaremos a revisar, interesan en esta oportunidad los Instrumentos de Gestión Ambiental, contemplados en la Ley de de Bases Generales del Medioambiente (LBGMA), la mayoría de los cuales se expresa a través de Decretos Supremos del Presidente de la República. Éste no es el caso de las Resoluciones de Calificación Ambiental (RCA) emanadas de la CONAMA, las cuales en la actualidad están exentas de la Toma de Razón por parte de la CGR, por lo cual no se hará un análisis de ellas en esta exposición.

- Normativa ambiental vigente: para los efectos de la toma de razón se toman en cuenta tanto las disposiciones de la propia LBGMA como otras leyes de carácter ambiental. Se consideran además, los reglamentos de desarrollo de la LBGMA, así como las normas de emisión, normas de calidad, entre otras disposiciones de carácter administrativo.

- Principios ambientales: En el ejercicio de la Toma de Razón, la CGR ha debido aplicar, además del principio de juridicidad, los siguientes principios ambientales: preventivo, quien contamina paga, gradualidad, responsabilidad, eficiencia y participativo. Estos se integran al ordenamiento nacional a través de la propia LBGMA –aun cuando este cuerpo legal no los enumera ni define explícitamente- o de los tratados internacionales de carácter ambiental ratificados por Chile.

- Instrumentos de Gestión ambiental: Los instrumentos de Gestión Ambiental que se analizarán son fundamentalmente las Normas de Calidad, Normas de Emisión y los Planes de Prevención y Descontaminación, que se expresan por medio de Decretos Supremos.



2. FUNCIONES DE LA CGR Y LA FISCALIZACIÓN AMBIENTAL.

En primer lugar, se analizaron aspectos generales de las funciones de la CGR y el ámbito de fiscalización de este organismo. Las formas de fiscalización de la CGR son de carácter muy variado. Las principales funciones que se relacionan con este control son las Auditorias de Investigación Especializada4, la emisión de Dictámenes, es decir la Jurisprudencia Administrativa relacionada con el Derecho Administrativo Ambiental, y la Toma de Razón de los “actos con contenido ambiental”, de los Instrumentos de Gestión Ambiental y otros actos emanados de los organismos con competencia ambiental.

Los actos con contenido ambiental suelen ser actos complejos o mixtos, en el sentido de que junto a los aspectos ambientales que regulan se integran lógicamente aspectos jurídicos e incluso aspectos técnicos propios del sector a que se refieren, característica que es especialmente relevante a la hora de efectuar su control preventivo.

En cuanto al ámbito de la fiscalización que ejerce la CGR, los órganos de la Administración del Estado con competencia ambiental quedan bajo la supervigilancia de la CGR. Los órganos de la Administración Pública con competencia ambiental se definen por los siguientes elementos:

1. Ministerio, servicio público, órgano o institución creado para el cumplimiento de una función pública;

2. Con atribuciones legales asociadas con la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza, el uso y manejo de algún recurso natural;

3. y/o con atribuciones legales asociadas con la fiscalización del cumplimiento de la normativa ambiental.

4 Las auditorias e investigaciones especiales no serán analizadas en esta exposición.

Este concepto, como se aprecia, no se restringe solamente al ámbito correspondiente al Sistema de Evaluación Ambiental (SEIA) y a los permisos ambientales sectoriales, sino que es más amplio que la definición que al efecto da el reglamento respectivo5 y que le sirve se base.

En cuanto a las funciones de la CGR, debemos señalar que desde antes de la entrada en vigencia de la LBGMA, ésta ejercía funciones de fiscalización ambiental dentro del ámbito de sus competencias; sin embargo, desde la dictación de esta ley, se estableció una política de fiscalización ambiental que pretendió establecer algunos principios de coordinación interna entre las distintas unidades de la CGR con el fin de otorgar cierta uniformidad de criterios a las diversas funciones que involucra este control.

En materia de Auditoria y de Investigaciones Especiales, el principio que opera en esta materia es que la ley no entrega facultades específicas o especiales a la Contraloría en materia de auditoría ambiental, razón por la cual, en cuanto a esta función se refiere, no es un organismo fiscalizador ambiental con facultades para velar de manera directa por el cumplimiento de la normativa ambiental, sino que ello debe necesariamente enmarcarse dentro de las facultades de control que le corresponden respecto de otros organismos con competencias ambientales.

En este orden de ideas, a la Contraloría le corresponde velar porque los organismos con competencias ambientales cumplan con sus labores de protección del medio ambiente y/o de fiscalización ambiental, y sólo a propósito del control efectuado a

5 Vid. Dto. 95/2001, Min. Secretaría General de la Presidencia, art/2, lt/d.



estos organismos podrá tener algún rol fiscalizador ambiental6.

En cuanto a las funciones propiamente jurídicas, entre las cuales están la Toma de Razón y la emisión de Dictámenes, la CGR ha cumplido un rol muy importante, fundamentalmente a través de la interpretación jurídica de la normativa ambiental relacionada con diversas materias de la LGBMA, especialmente el SEIA.

Ahora bien, estas funciones se enmarcan dentro de la orbita de atribuciones de la CGR, en virtud de las facultades de control jurídico que le reconoce la propia Constitución en los artículos 98 y 99 y la Ley N° 10.336.

3. EMISIÓN DE DICTÁMENES

En cuanto a la interpretación jurídica de la normativa ambiental hay jurisprudencia anterior a la vigencia de la LBGMA, sin embargo la más abundante e interesante es posterior a la entrada en vigencia de esta ley. Vale destacar que en estos últimos diez años ha habido un trabajo muy importante en la interpretación de la ley 19.300, especialmente en lo relacionado con el SEIA, donde se han presentado cuestiones jurídicas relevantes.

En ellas la CGR ha admitido la presentación de particulares en ejercicio de su derecho de petición, aplicando el principio participativo contemplado en la LBGMA y los principios del procedimiento administrativo (inexcusabilidad, contradictoriedad, transparencia y publicidad, entre otros).

El primer grupo de jurisprudencia de la CGR en estos temas, es relativa a cuestiones generales de la LBGMA y son los primeros dictámenes que emitió la CGR. Ellos hacen referencia al ámbito de aplicación de la ley,

6 Vid. Resolución exenta CGR N° 181, de 2005, que Fija organización y funciones de la División de Auditoría Administrativa.

el marco normativo que ésta fija y como este marco se insertaba en la normativa vigente.

También hubo algunos pronunciamientos relacionados con la aplicación de la normativa transitoria y que dicen relación con la entrada en vigencia del SEIA. En relación con este procedimiento, los pronunciamientos de la CGR han sido numerosos y sobre variados temas.

En cuanto a la función dictaminadora, es del caso hacer presente que las materias sobre las cuales se pronuncia la CGR en ejercicio de esta función, son conocidas por las diferentes Divisiones en virtud de órdenes internas sobre distribución de materias. Por lo tanto, dictámenes sobre materias ambientales pueden emanar de la División Jurídica o de otras unidades, puesto que, por una parte, no existe una unidad especializada a la cual sean distribuidas todos los asuntos relacionados con materias ambientales, y por la otra, que entre los criterios de distribución interna el aspecto ambiental del asunto no es determinante para su asignación. De este modo, dada la transversalidad que caracteriza a los asuntos ambientales, en su distribución priman, por ahora, otros aspectos.

En cuanto a las cuestiones relativas al SEIA, los principales pronunciamientos de la CGR dicen relación con la aplicación de la normativa referente a la competencia de los organismos con atribuciones ambientales, en particular cuales son las competencias que le corresponden a aquellos y cuales le corresponden a la CONAMA o a las COREMAS. También hay algunos pronunciamientos respecto de atribuciones del Ministerio de la Secretaria General de la Presidencia (MINSEGPRES)7.

7 A modo de ejemplo: Dictamen Nº 774, de 1994, que atiende consulta de la Subsecretaria de Salud, sobre la vigencia de determinadas normas del Código Sanitario que, en materia de residuos industriales líquidos, entregan competencia a los



En cuanto a las competencias ambientales, uno de los dictámenes más destacables es el que dice relación con las potestades sancionatorias de los organismos con competencia ambiental en le marco del SEIA8.

Otro grupo de dictámenes dice relación con la jurisprudencia emanada de la CGR respecto de la pertinencia de ingresar proyectos al SEIA, y si éstos deben ser ingresados mediante una Declaración de Impacto Ambiental (DIA) o por medio de un Estudio de Impacto Ambiental (EIA).

La mayoría de los dictámenes referidos a esta temática se refieren a proyectos que ingresaron a través de una DIA, respecto de los cuales personas naturales u organizaciones ambientalistas han reclamado ante la CGR, alegando que dichos proyectos deberían haber ingresado al SEIA por medio de un EIA.

En esta materia, que es de consulta frecuente y de gran interés, el criterio de la CGR ha sido respetar las competencias que corresponden a la autoridad ambiental competente (CONAMA o Coremas), en su calidad de órgano técnico especializado al que corresponde la administración del SEIA conforme al artículo 8° de la LBGMA, ya

Servicios de Salud, atendidas las atribuciones que sobre el particular la Ley ha entregado a la Superintendencia de Servicios Sanitarios. Vid. También, en relación con las competencias ambientales de la CONAMA o las COREMAS dictámenes Nºs. 36.666, de 1997; 846, de 1998; 31.714 y 46.002, de 2001; 41.623, de 2002; 981, de 2003; y, 39.696, de 2005. En relación con las atribuciones de otros organismos con competencias ambientales y el alcance de sus competencias sectoriales, dictámenes Nºs. 26.940, de 1996; 12.176, de 1999; 41.525, de 2001; y, 39.696, de 2005. 8 Dictamenes 981, de 2003 y 39.696, de 2005, acerca de la Potestad Sancionatoria de los órganos de la administración del Estado con competencia ambiental, respecto de proyectos o actividades que cuentan con Estudios de Impacto Ambiental aprobados.

que es a dicha autoridad a la que corresponde determinar si se presentan alguno de los efectos, características o circunstancias que hacen exigible la elaboración de un estudio de impacto ambiental9.

Ello, no obsta, por cierto, al ejercicio de las facultades de control control jurídico posterior que realiza la CGR de estas resoluciones (RCA), para velar por la correcta aplicación de la normativa jurídica por parte de la autoridad ambiental.

También existen pronunciamientos sobre los Recursos Administrativos en el marco del SEIA, entre los que destacan los referidos a los Recursos de Reclamación de la Ley Nº 19.300, y los Recursos contemplados en la Ley Nº 19880, en particular el Recurso de Revisión10.

4. LA TOMA DE RAZÓN AMBIENTAL

Cuestiones generales:

En primer lugar se debe determinar el concepto de “toma de razón ambiental”. Si bien la toma de razón es un concepto unívoco, que no se clasifica según el tipo de acto sobre el cual recae, por razones metodológicas usamos la expresión “toma de razón ambiental”, para referirnos a

9 Este criterio, que ha sido sostenido en el dictamen N° 30.401, de 2000, y aplicado con posterioridad por otros dictámenes, entre ellos, los dictámenes N°s. 6.438 y 12.631, ambos de 2006.

10 A modo de ejemplo: entre otros, Dictamen Nº 31714, de 2001, sobre la autoridad competente para conocer el Recurso establecido en el artículo 29 de la Ley N 19.300, cuando se interpone en contra de Resoluciones de Calificación Ambiental dictadas por Comisiones Regionales del Medio Ambiente; Dictamen Nº 44032, de 2002, que se pronuncia sobre la improcedencia del recurso jerárquico que contempla el artículo 10 de la Ley 18.575 en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental; y, Dictamen N° 12.971, de 2006, que dispone que procede el recurso extraordinario de revisión respecto de las resoluciones de calificación ambiental.



aquella que recae sobre actos con contenido ambiental o que provenga de órganos administrativos con competencia ambiental.

Son de este tipo de actos, los instrumentos de gestión ambiental contemplados en la LBGMA, así como los actos emanados de los organismos con competencias ambientales en el ejercicio de estas competencias.

En cuanto al objeto de la toma de razón, éste es analizar la juridicidad del acto, tanto en relación con sus requisitos de forma como en cuanto a sus requisitos de fondo.

Actos sometidos a toma de razón ambiental:

Dentro del marco de la LBGMA están afectos a toma de razón tanto los reglamentos complementarios de dicho cuerpo legal, como los Instrumentos de Gestión Ambiental que regula y que requieren ser aprobados mediante decreto supremo.

Ahora bien, como se dijo anteriormente, fuera del marco de la LBGMA hay otros actos administrativos con contenido ambiental afectos al control de toma de razón de la CGR. Uno de los más emblemáticos es aquel que aprueba los Planos Reguladores, ya que ha dado origen a conflictos dentro de la temática de la procedencia de una DIA o de un EIA para el ingreso al SEIA.

Esto fue precisamente lo que sucedió en relación con las modificaciones al Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS) en cuanto reducía el radio del área de protección del Centro Nuclear de la Reina.

En efecto, en un primer pronunciamiento la CGR, devolvió la resolución que modificaba el PRMS, señalando –en cuanto al aspecto ambiental de la resolución- que debía “repararse el hecho de que en el caso en estudio se haya presentado una Declaración

de Impacto Ambiental”, en circunstancias que -dado lo dispuesto en el artículo 9° transitorio incorporado por la resolución en trámite11- era necesario la elaboración previa de un estudio de impacto ambiental12.

La toma de razón ambiental en los instrumentos de gestión ambiental:

En estos casos, atendido a que deben ser aprobados por decreto supremo conforme lo dispone la propia LBGMA, la toma de razón ambiental recae sobre los siguientes instrumentos:

1. TR de normas de calidad ambiental.

2. TR de normas de emisión.

3. TR de declaraciones de zona saturada y zona latente.

4. TR de planes de prevención y descontaminación.

En el ejercicio de la función de la Toma de Razón Ambiental de los instrumentos recién enumerados, la CGR ha aplicado un sistema de trabajo riguroso y metódico, que

11 La Resolución N° 72, de 2004, del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago, incorporaba un artículo 9° transitorio al PRMS, por el cual se condiciona la vigencia de la mencionada reducción del radio de protección a que hayan sido concretadas mejoras de las condiciones de confinamiento del Edificio de Contención del Reactor Nuclear de Investigación RECH-1, exigencia que llevó a la CGR a la conclusión de que el proyecto generaba riesgo para la salud de la población y efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos renovables en los términos previstos en el artículo 11, letras a) y b) de la LBGMA.- 12 Vid. Dictámenes N°s. 42.645 y 43.643, de 2004; y 7.944, de 2005. En última instancia, la observación que efectuó la CGR careció de efecto práctico, en el sentido de que finalmente, el proyecto no ingresó nuevamente al SEIA por ser suficiente la declaración ambiental original luego de construidas las obras de confinamiento y superado, por ello, el riesgo que hacía imperativa la elaboración de un estudio de impacto ambiental.



ha sido liderado por la División Jurídica, que es la unidad que conoce dichos actos.

Lo anterior ha llevado a que los criterios aplicables en el acto de la toma de razón de tales instrumentos, en general, sean uniformes.

En el ejercicio de la toma de razón, la CGR ha aplicado los límites que le afectan en materias técnicas, de mérito, oportunidad o conveniencia, lo que se ha tenido especialmente en cuenta, dado que la transversalidad de las materias medioambientales hace más dificultoso establecer el límite entre las cuestiones técnicas y las jurídicas.

Otro punto importante a destacar es que el trabajo de la CGR se ha desarrollado a través de distintas reuniones con la autoridad competente, Incluso a través de retiros y reingresos de los documentos para atender a las observaciones jurídicas que se hayan formulado, trabajo que pocas veces queda plasmado en un oficio escrito, existiendo, por ende, pocos dictámenes relacionados con la toma de razón ambiental.

Podemos encontrar escasos oficios relativos a alguna norma de emisión, como el caso del oficio devolutorio de la norma de emisión para la regulación de contaminantes asociados a las descargas de residuos líquidos a aguas marinas y continentales superficiales 13; y recientemente el oficio

13 Dictamen Nº 729, de 2000, en virtud del cual la CGR devuelve sin tramitar el Decreto Nº22, de 1999, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia de la República, que establecía la norma de emisión para la regulación de contaminantes asociados a las descargas de residuos líquidos a aguas marinas y continentales superficiales, y atiende presentaciones que indica. Recuérdese que finalmente la norma fue cursada mediante decreto N° 90, de 2000, del mismo Ministerio, luego que fueron salvadas las observaciones formuladas por la CGR, entre otros aspectos, en relación a las excepciones que contemplaba para el Estero Carén.

devolutorio de la norma de emisión excepcional para el Estero Carén14.

De tal manera, que lo que se está tratando en esta exposición es un resultado no sólo de los dictámenes, sino que también de un sistema de trabajo que se ha tratado de seguir en la CGR (a través de su División Jurídica), especialmente en la toma de razón de los instrumentos de gestión ambiental mencionados.

Criterios para la toma de razón ambiental:

Cabe destacar que en el ejercicio de la toma de razón, la CGR se ha guiado por una serie de criterios y principios, dentro de los cuales, sin duda, ha sido esencial el cotejo del acto con el llamado “bloque de la legalidad”, dentro del cual se incluyen no solamente la Constitución y la LBGMA, sino que también el resto de la normativa de carácter ambiental que pueda estar asociada con el respectivo acto administrativo.

En razón de lo anterior, cuando se trate de examinar la juridicidad de un acto administrativo en particular, se deberá atender además, a las normas de calidad o de emisión y a los planes de prevención o de descontaminación que correspondan. Asimismo, la CGR ha tratado de velar por la correcta aplicación de las disposiciones del SEIA, si corresponde.

Otro criterio de relevancia que guía el ejercicio de la Toma de Razón Ambiental por parte de la CGR es el respeto de las “Garantías Constitucionales”. Cabe mencionar al respecto, que la discusión más interesante se sostuvo en relación con el Decreto que estableció modificaciones al

14 Dictamen Nº 30.516, 2006, que atiende solicitud de Reconsideración y cursa Decreto N° 80, de 2005, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia. Téngase presente que respecto de este decreto que fue finalmente cursado por la CGR con fecha posterior a esta exposición, se interpuso requerimiento ante el Tribunal Constitucional.



Plan de Descontaminación Atmosférica de la Región Metropolitana (PPDA)15, donde surgieron dudas con relación a la procedencia de la aplicación de la restricción vehicular establecida a través de un decreto modificatorio del plan16.

También ha resultado especialmente relevante para la Toma de Razón atender a los aspectos relacionados con la “competencia y coordinación” de los organismos con atribuciones ambientales. Este es un aspecto que exige el mayor cuidado y atención, dado que las competencias están muy dispersas y la normativa que las regula es muy difusa.

Otro aspecto que es considerado por la CGR en la Toma de Razón Ambiental es la integración en el principio de la juridicidad de los “principios ambientales”. Estos principios han sido tomados en cuenta para el ejercicio del control jurídico de los actos administrativos, cuando ha sido procedente.

Principales cuestiones planteadas durante al toma de razón ambiental.

Las principales discusiones que se han dado en la toma de razón, han dicho relación con la modificación del Plan de Prevención y Descontaminación Atmosférica de la Región Metropolitana (PPDA), donde hubo observaciones tanto

15 Dto. 20, de 2001, del Min. Sec. Gral. de la Presidencia. 16 Vid. Dictamen N° 20.340, de 2001, Informe al Tribunal Constitucional. Vid. Fallo del Tribunal Constitucional de fecha 26 de junio de 2001, en causa Rol N° 325, que resuelve el requerimiento presentado por veinte senadores invocando el artículo 82 N° 5 de la CPR. Vid. También, VARGAS ZINCKE, Osvaldo, “Comentarios al Fallo del tribunal Constitucional sobre restricción a catalíticos”, en Revista de Derecho Público de la Agrupación de Abogados de la Contraloría General, Año 2, N° 5, Mayo/agosto 2001, pp. 125-150.

en la aprobación primitiva de aquel plan17, como en sus modificaciones sucesivas18.

Dentro de las modificaciones sucesivas, las que provocaron mayor pronunciamiento por parte de la CGR, fueron las relativas a las modificaciones hechas por medio del Decreto 20, de 2001.

Como es sabido, en virtud de esta modificación se implementaron varias medidas, como las relacionadas con las áreas verdes, la aplicación de restricción vehicular y la compensación de emisiones. En general, la CGR emitió pronunciamientos separados sobre las diversas observaciones19, señalando que dichas medidas se ajustaban a derecho.

Uno de los aspectos discutidos en relación con las áreas verdes, se vinculó directamente con el principio de “participación ciudadana”. En efecto, diversas agrupaciones ecológicas realizaron presentaciones ante la CGR alegando que las medidas relativas a las áreas verdes no estaban contempladas en el anteproyecto de la modificación del PPDA y que el haberlas incorporado en el proyecto definitivo había significado vulnerar las normas sobre participación ciudadana, puesto que la ciudadanía al no haberlas conocido a tiempo no había tenido oportunidad de expresar su opinión al respecto dentro del plazo previsto para ello.

En este caso hay que destacar que la CGR, considerando que toda tramitación para la aprobación de dichos planes tiende a garantizar la participación ciudadana, acogió las presentaciones de las agrupaciones

17 Decreto Nº 16, de 1998, del Ministerio Sec. Gral. de la Presidencia, y cursado por Of. Nº 19.315, de 1998. 18 Dto. 20, de 2001; Dto. 117, de 2002; Dto. 146, de 2002; Dto. 58, de 2003; todos del Min. Sec. Gral. de la Presidencia. 19 Vid., respectivamente, Dictámenes N°s. 17.371; 17.375 y 20.340; y, 15.584, todos de 2001.



ambientales, aún cuando luego del análisis de fondo de los planteamientos, determinó que esta medida se ajustaba a derecho20.

5. CONCLUSIONES.

De lo expresado se puede desprender que la interpretación jurídica del Derecho Administrativo Ambiental que corresponde a la CGR, no sólo se realiza a través de la emisión de dictámenes, sino que también a través de la Toma de Razón. Cuando se lleva a cabo la función de la Toma de Razón por parte de la CGR, ésta realiza una interpretación jurídica que se refleja en la misma toma de razón del acto e incluso, en su caso, en los oficios devolutorios o que cursan con alcance algún acto administrativo. Podríamos incluso arriesgarnos a decir que, esta interpretación jurídica también se refleja en los “retiros”, al ser éstos producto de las observaciones que realiza el organismo contralor.

En cuanto a la importancia de la Toma de Razón en el marco de la LBGMA, como se ha dicho, existe una labor valiosa por parte de la CGR, de la cual existe poco testimonio escrito. Esta se ha centrado en la aplicación de la LBGMA, de los principios ambientales y del principio de juridicidad en relación con los actos administrativos de contenido ambiental.

En cuanto a los criterios para la toma de razón, se destaca que la CGR ha respetado las competencias de los organismos especializados y el de no intervenir en cuestiones técnicas y en decisiones de oportunidad que corresponden a los órganos administrativos competentes.

Por último, es necesario determinar los desafíos pendientes para la CGR en el 20 Vid. Dictamen N° 17.371, de 2001, que se pronuncia acerca de la Modificación de la medida M4OTR1, sobre desarrollo de parques y áreas verdes, del plan de prevención y descontaminación de la Región Metropolitana.

control ambiental. Si bien aún pueden existir temas por resolver en materia de interpretación o toma de razón, consideramos que los desafíos de mayor relevancia se encuentran en torno a los controles externos y a las auditorías e investigaciones especiales, debido a la confluencia de normativas y competencias.

II COMENTARIOS

PRIMER COMENTARIO:

Luis Cordero, profesor de Derecho Público de la Universidad de Chile

El expositor manifiesta su desacuerdo con las afirmaciones hechas por la expositora central: En primer lugar se señala que, la CGR es una institución que en ámbitos del derecho comparado, sobre todo en materia de control de legalidad presenta ciertas distorsiones. En segundo lugar, porque tras los temas de tomas de razón y particularmente en temas ambientales, se han presentado muchas ambigüedades.

Para explicar estas afirmaciones el expositor trató los siguientes temas:

1. Qué se entiende por administración activa y discrecionalidad.

2. Por qué la CGR tiene competencias acotadas definidas en la Constitución Política del Estado (CPE).

3. Qué problemas se presentan en este panorama.

En primer lugar, la Constitución Política del Estado (CPE) contempla un sistema de distribución de poderes públicos, lo que lleva consigo reservas institucionales y es dentro de este marco de reservas



institucionales, que la Constitución distingue los aspectos de quienes las controlan.

El artículo 38 inciso primero de la CPE define a la administración pública como un conjunto de expertos sometidos a ciertas reglas técnicas. Lo anterior, esencialmente supone que la administración en general, aplica las políticas públicas definidas por el parlamento. Este es un criterio que está detrás del marco del principio de legalidad, pero que tiene importancia en materia ambiental, en razón de las siguientes consideraciones: a) el legislador entrega a la Administración Activa márgenes de discrecionalidad amplios, particularmente técnica; b) el legislador utiliza conceptos jurídicos indeterminados de diferente entidad; c) el legislador entrega márgenes de apreciación y de juicio a la Administración Activa.

Lo anterior, tiene un efecto en problemas de interpretación jurídica, en los cuales se debiera distinguir los problemas de interpretación técnica de aquellos problemas que tienen que ver con la Teoría General del Derecho.

Si la administración es la experta, que aplica las políticas públicas definidas por el parlamento, luego a quien le corresponde las competencias de interpretar técnicamente estas leyes es a la administración activa. Lo anterior, es extremadamente relevante en áreas bajo el control de las Superintendencias, las cuales cuentan con competencias de interpretación explícitamente reconocidas por el legislador. Otras áreas en que se da este conflicto son en materia impositiva, laboral y urbanística.

No sólo la CGR sino que también los jueces deben tener en consideración que hay dos tipos de deferencias, una de autoridad y otra de experto. Ni la CGR ni los jueces son expertos, o sea, quienes se enfrentan

cotidianamente por mandato constitucional y legal a los problemas cotidianos son las administraciones, y en segundo lugar, existe una condición de legitimidad democrática que precisa y enuncia específicamente la Constitución. Ahora esto tiene ciertos costos para las administraciones, las cuales deben tramitar procedimientos administrativos estrictamente ajustados al sistema de garantías consagradas en la Ley Base de Procedimiento Administrativo (Ley N° 19.880).

En segundo lugar, la CGR tiene competencias acotadas. La Constitución define mandatos constitucionales precisos. Hoy, después de la reforma constitucional en los artículos 98 y 99, podemos convenir que la CGR no es administración activa pero tampoco ejerce poder jurisdiccional.

Lo que hace la Constitución en torno a la toma de razón, es que entrega una competencia en materia de reserva de ley, y en este sentido, el expositor no comparte la jurisprudencia general de la CGR, que afirma que este organismo tiene como competencia el control de legalidad siempre y a todo evento, y bajo cualquier circunstancia. Esa afirmación, no se concilia con el propio texto del artículo 99 de la Constitución.

De esta forma, tenemos que es la Ley y no la Constitución, la que otorga competencia de interpretación a la CGR. El artículo 6 de la LOC de la CGR establece las competencias interpretativas de la CGR. La pregunta es ¿sobre qué materias? Para ello, debemos analizar el contenido y la redacción del artículo 6, y de ello, podemos concluir que el artículo 6 contempla como ámbito de competencia de la CGR, la interpretación de la ley administrativa.

La interrogante que hay que resolver, es si las competencias sectoriales de carácter de



experto son en estricto rigor el supuesto del artículo 6 antes citado. En opinión del expositor, la ley al entregar la competencia de interpretación de la ley administrativa a la CGR, no transforma dicha competencia por esa sola definición en un elemento de competencia técnica.

La CGR, lo que ha quedado manifestado en su jurisprudencia (Ver caso de los Dictámenes de Santa Rosa de Las Condes21 y Autovías22) superpone la interpretación de una ley administrativa a la interpretación de una competencia técnica, ejerciendo con ello administración activa.

Por último, este fenómeno genera ciertas distorsiones en torno a las siguientes materias:

1. El desistimiento de la toma de razón, y control de legalidad permanente.

2. Pronunciamiento respecto a hechos litigiosos y la prohibición del artículo 6 de la LOC de la CGR. Al respecto, la CGR ha señalado que es un hecho litigioso aquel en que la administración y un particular tienen versiones diferentes. Lo anterior, tiene incidencia en materia ambiental, ya que si uno analiza el derecho de petición en torno a materias ambientales regularmente, es esa la situación que se da.

3. Consistencia de la interpretación, es cierto que hay distintas divisiones de la CGR que interpretan la ley administrativa, pero es cierto que los ciudadanos no pueden sufrir esta discrecionalidad.

Problemas del ejercicio de administración activa por parte de la CGR:

21 Dictamen N° 56.977, de 5 de diciembre de 2005. 22 Dictámenes Nº 12.108, de 16 de marzo de 2006.

1. Resolver una interrogante ¿Quien administra? En nuestra opinión, la Constitución tiene un sistema explicito de distribución de reserva institucionales, los expertos son los que gestionan el Estado y los controles institucionales son los frenos institucionales. Si hay un elemento que tienen en común la CGR y los jueces es que frente a la administración son frenos institucionales, no son promotores de la eficiencia estatal, porque no tienen por qué serlo, por eso esta pregunta ¿la condición de deferencia respecto del elemento de experto de la administración significa que ésta esté exenta de control? No, significa que hay una prioridad respecto de quien interpreta técnicamente la ley administrativa lo que en materia ambiental es más preciso y concreto.

2. Ante la inexistencia de lo contencioso administrativo en nuestro ordenamiento jurídico, por la vía de los hechos, la CGR se ha transformado en un contencioso objetivo, Lo que en opinión del expositor es un logro de la CGR más que una crítica.

En opinión del expositor, en el derecho chileno han pasado dos cosas nefastas, la primera, la inexistencia de lo contencioso administrativo ha llevado al uso abusivo del recurso de protección, lo que ha provocado que la tutela judicial efectiva a través de esta acción constitucional no funcione. Segundo, la CGR ha llenado un vacío sobre lo contencioso administrativo, vacío, que en opinión del expositor, no se justifica el ejercicio de facultades propias de la administración activa.

Cómo se señalo por la anterior expositora, la CGR debe aceptar las peticiones de los particulares en virtud



de los principios de participación y transparencia, y del derecho de petición.

Pero se nos plantea la interrogante de quién tiene que resolver los conflictos entre particulares y la administración activa, lo que a su vez nos lleva a la reflexión sobre la tutela de derecho y la relación con el sistema de los jueces. Al respecto, el expositor plantea que no existe claridad respecto al rol de la CGR en la tutela subjetiva sobre el sistema de derechos fundamentales. Pero sí puede afirmar que, desde el punto de vista de la tutela objetiva, el que se acepte el derecho de petición sin condición de legitimidad subjetiva, quiebra el supuesto central de la tutela judicial efectiva o el supuesto de tutela central que ahí se maneja.

Se reitera que la CGR tiene competencias específicamente acotadas en el marco de la distribución de competencias, y que el control de legalidad amplio contrariamente a lo que se cree, genera más incertezas que certezas. Si la CGR puede entrar a definir por ejemplo, la ambigüedad lingüística de un concepto jurídico indeterminado de claro contenido técnico, ésta está ejerciendo un rol de administración activa y no de administración contralora.

SEGUNDO COMENTARIO: Gonzalo Cubillos, abogado Barros & Errazuriz Abogados y profesor de Magíster de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

El expositor centra su comentario fundamentalmente en algunos dictámenes de la CGR que establecen ciertos criterios generales, teniendo a la vista, las que en su opinión, son las dos grandes limitaciones de la actuación de la CGR dentro de su función de control de legalidad:

1) La CGR no puede intervenir en asuntos que sean por su naturaleza de carácter litigioso o que estén sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia.

2) La CGR con motivo del control de legalidad o de las auditorias no podrá evaluar los aspectos de mérito relativas a la conveniencia de las decisiones políticas o administrativas.

Revisando múltiples dictámenes, y agrupándolos en dos tipos de pronunciamiento, podríamos decir que existen pronunciamientos de carácter general y otros de carácter específico, estos últimos normalmente responden a peticiones de particulares.

En términos generales, el expositor tiende a coincidir con muchos de los pronunciamientos de carácter general de la CGR; y distingue respecto de aquellos que son de carácter específico.

Respecto a los pronunciamientos de carácter general, el expositor destaca los siguientes:

El Dictamen N° 12.971, de 22 de marzo de 2006, que dispone que procede el recurso extraordinario de revisión respecto de las resoluciones de calificación ambiental (RCA). Sin embargo, a juicio del expositor, la CGR incurre en un error, al señalar que este recurso de revisión sólo procede respecto de la resolución de calificación ambiental inicial o de primera instancia y no respecto de la resolución que se hubiere pronunciado sobre un recurso de reclamación. En mi opinión, no hay ningún motivo para distinguir entre la resolución de calificación inicial y la que se pronuncia sobre un recurso de reclamación, que reemplaza o complementar la resolución inicial.



Es de opinión del expositor destacar el dictamen de la CGR referido a la definición de lo que se entiende por modificación de proyecto o actividad. Este dictamen tomó sustancialmente en cuenta lo que fue la opinión de la Comisión Nacional del Medio Ambiente de lo que entendía por modificación de proyectos o actividades. Y vino a llenar un vacío normativo en la materia23.

Destaca el expositor que la CGR, a través de ciertos dictámenes, ha cumplido un rol importante en la integración la regulación ambiental. Hay ciertas materias en la LBGMA y en el Reglamento del Sistema de Evaluación impacto Ambiental (RSEIA), que no quedan del todo claras, y la CGR vía integración, ha llenado ciertos vacíos interpretativos de carácter general, que a su parecer importan un aporte al desarrollo del derecho ambiental.

Dictámenes N° 52.241 y 20477, de 2003: Estos Dictámenes se refieren a la facultad de modificar una resolución de calificación ambiental. Al respecto se distinguen tres situaciones:

-En caso de invalidación, y por causales precisos, que fueron reguladas por la Ley N° 19.880.

-En caso de evaluación de impacto ambiental de la modificación de un proyecto, en cuyo caso incluso puede dictarse una resolución que modifica la anterior.

-Cuando las variables ambientales que se han tenido en consideración para la aprobación de ese proyecto no han evolucionado de la manera que originalmente se previó. Al respecto, es de opinión del expositor que este dictamen

23 Ver Of CGR N° 27856, de 2005.

clarifica el carácter preventivo y predictivo del SEIA. La evaluación de impacto ambiental de un proyecto hace una predicción de cómo va a evolucionar el medio ambiente en función de la intromisión de un proyecto a un área determinada. Si esta evolución no es la prevista, necesariamente se deben adecuar las medidas adoptadas en virtud de la evaluación, ya sea para hacerlas más gravosas, o eventualmente también para hacerlas menos gravosa si se impusieron condiciones más exigentes para proteger ciertas variables ambientales y esas medidas han resultado innecesarias o excesivas.

Este Dictamen en nada implica desconocer los derechos adquiridos de los titulares de estas RCA, por cuanto, lo que otorga una resolución de carácter ambiental es el derecho a iniciar una actividad, pero no implica que a futuro esta actividad no tenga que adecuarse, si las variables ambientales no han evolucionado de la manera prevista. En opinión del expositor, lo que no podría hacerse a propósito de la modificación de las RCA es cambiar los criterios en virtud de los cuales se aprobó un determinado proyecto, es decir si en una RCA determinó que el impacto no era significativo no podría decirse a futuro que “hubo un error en la evaluación ambiental que hice y ahora voy a cambiar mi criterio, calificando el impacto de significativo y en base a ello, hacer exigencias que originalmente no estaban previstas”.

Dictamen 0981N03, de 13 de enero de 2003

A juicio del expositor este dictamen contradice los pronunciamientos anteriores de la CGR y la propia Ley General de Urbanismo y Construcciones.



Este Dictamen señala que las direcciones de obras deben exigir en la recepción de las obras de edificación y urbanización, la RCA. Al respecto, podemos decir que, el otorgamiento de permisos o de recepción de edificaciones sólo debe sujetarse a las normas de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, sus ordenanzas y sus Instrumentos de Planificación Territorial.

Si aunque fuera razonable, en virtud del principio de unidad de acción, dotar a las direcciones de obras de la facultad de vigilar el cumplimiento de la Ley n° 19.300, este requisito debería exigirse a propósito del otorgamiento del permiso de edificación o a propósito del inicio de las obras, pero no ha propósito de su recepción.

En cuanto al pronunciamiento de la CGR respecto a la competencia de la CONAMA para ejercer la potestad sancionatoria por incumplimientos a la RCA24.

En cuanto a los pronunciamientos de CGR en respuesta de peticiones de particulares, el expositor manifiesta su disconformidad en razón de las siguientes consideraciones:

a) Naturaleza litigiosa de los asuntos sometidos a Decisión de la CGR a requerimiento de un tercero interesado en un proyecto con una RCA favorable: Cuando un particular reclama contra una decisión de la administración, necesariamente está reclamando un acto administrativo que ha generado derechos a favor de un particular, y siguiendo la nomenclatura del artículo 6 de la LOC de la CGR, este asunto en opinión del expositor, presenta la naturaleza propiamente litigiosa definida en esta disposición, y en la media que la CGR emita un pronunciamiento sobre esa materia, se pronuncia en afirmar el derecho del reclamante o en afirmar el

24 Dictamen 0981N03, de 13 de enero de 2003.

derecho del destinatario del acto administrativo. En estos casos, es de opinión de exponente, que como criterio general la CGB no debiera pronunciarse.

Sin embargo, aún cuando la CGR se pronunciara y admitiendo que estamos frente a un contencioso administrativo, este procedimiento debiera regirse por los principios de la ley N° 19.880 , entre ellos, el de la bilateralidad de la audiencia, el de transparencia, publicidad etc., lo que no ocurre en la práctica.

La Ley N° 19.880 que es la Ley base que rige los procedimientos administrativos, y por tanto, aplicable a los procedimientos seguidos ante la CGR, salvo el trámite de toma de razón.

En tercer lugar, existe un dictamen de los años 94 que dice que la CGR se debe abstener de ver presentaciones de particulares cuando se refieren a asuntos en que no se ha producido una resolución denegatoria o se haya omitido o dilatada un decisión por parte de la autoridad administrativa, en circunstancias que muchas de estas presentaciones de particulares normalmente nunca hay una decisión de la autoridad de no pronunciarse o dilación en este pronunciamiento o una decisión negativa.

El expositor cree que la CGR incurre en un error cuando se pronuncia acerca de si un proyecto debe presentar un Estudio o una Declaración de Impacto Ambiental. El caso más reciente es el Dictámen en virtud del cual, y a propósito de un proyecto de la Universidad de Chile, se dijo expresamente “que aparecen suficientemente fundadas las razones de la COREMA para decidir que el proyecto debió someterse a al SEIA a través de una declaración de impacto ambiental y no a través de un estudio de impacto ambiental”. A contrario sensu, si no



hubiera parecido para la CGR suficientemente fundadas las razones dadas por la autoridad, habría dicho “presente un estudio de impacto ambiental”, y en consecuencia, a diferencia de lo señalado por la Expositora Iris Varga, el expositor afirma que la CGR no sólo hace un control de legalidad.

En opinión del expositor, en estos casos lo que está haciendo la CGR es un control del mérito de la decisión, ya que la decisión de si un proyecto debe someterse al SEIA través de un EIA o vía una DIA, supone un ejercicio esencialmente técnico de poder evaluar si concurren o no los efectos característicos o circunstancias del artículo 11 de la LGBMA. En consecuencia, no es propio del control legal o jurídico propiamente tal, que es el ámbito de competencia de la CGR, determinar si un proyecto debe someterse vía EIA o DIA, y ante las peticiones de particulares sobre este pronunciamiento, la CGR debiera sostener que es una decisión eminentemente técnica, debiendo abstenerse de pronunciarse sobre la materia.

TERCER COMENTARIO:

Mario Galindo, abogado Cariola Diez- Pérez Cotapos y Cía Ltda, profesor del Magíster de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

En primer lugar, el expositor hace un reconocimiento al rol fundamental que la CGR ha tenido en el desarrollo de la institucionalidad jurídica administrativa en este país. Señalando que, nadie puede desconocer su presencia respecto a diferentes asuntos relativos a la administración pública. Luego indica que, nadie desconoce que los actos de la administración pública del Estado deben

estar sujetos a control, pero que este control tiene límites.

El expositor señala que en este escenario hay un ámbito de discusión muy relevante cuál es: quién ejerce este control, cómo se ejerce y qué se controla. Respecto a estos tres aspectos esenciales hay mucho que precisar. En cuanto al rol CGR en ese control, el expositor tiende a coincidir en gran parte con lo expuesto por el primer comentarista, por lo que en su exposición se limita a los siguientes aspectos:

1) Control de legalidad de los actos administrativos a través del trámite de Toma de Razón: La CGR ha ejercido un rol relevante en el ejercicio del trámite de toma de razón respecto de los actos administrativos de efectos generales en materia ambiental sobre todo respecto al establecimiento de normas ambientales, planes de prevención y descontaminación, y generación de reglamentos de aplicación de las leyes de contenido ambiental. Es en este escenario que hay que reconocer a la CGR su facultad de controlar los actos de la administración.

2. Control de legalidad de las actuaciones administrativas ex-post a través de auditorias.

En primer lugar, se indica que en términos generales, contrariamente a lo expuesto por Iris Vargas que señala que la tendencia es que la CGR respete las competencias técnicas de los organismos públicos de la administración activa, la tendencia es la contraria, esto es, una creciente tendencia a intervenir en materias que son de carácter técnico y que han sido, ya sea en materia interpretativa, o propiamente técnica, asignadas por normas jurídicas precisas a determinados organismos de la



administración activa25.Generalmente, la CGR interviene, y a veces interpreta, sobre las interpretaciones hechas por los organismos públicos, y muchas veces, en sentido contrario26.

En segundo lugar, el expositor, al igual que los anteriores comentaristas, manifiesta su preocupación por la intervención que hace la CGR en materias que son de naturaleza litigiosa.

Respecto del primer aspecto, la intervención de la CGR en materias técnicas, se indica que hay varios dictámenes representativos de esta tendencia. Uno de ellos es el Dictámen que se emitió a propósito del trámite de toma de razón de un decreto de concesión de acuicultura, el cual fue negado porque la resolución de calificación ambiental respectiva no había tratado apropiadamente la eventual fuga de peces desde las balsas jaulas, lo que podrían provocar un impacto en el entorno. Si este aspecto no es técnico y no excede a las competencias de la CGR, se hace necesario precisar lo qué es de carácter técnico y lo qué no lo es.

La CGR en general invoca la atribución de control permanente de la legalidad de los actos administrativos para justificar su ejercicio en materias carácter técnico, control que no se reduce a la toma de razón, sino que además, a través de dictámenes, puede interpretar el sentido correcto y el alcance de las leyes administrativas. Podemos decir que no estamos discutiendo la atribución de la CGR referida al control de legalidad de los actos 25 SEREMI MINVU; Superintendencias. 26Véase Dictámen Nº 053409N03, de 26 de noviembre de 2003, que dispone que no se ajusta a derecho la Resolución de la Comisión Regional del Medio Ambiente que aprobó la Declaración de Impacto Ambiental , sobre la base que el proyecto no se trataba de un centro científico, atendido que aquél es un establecimiento educacional.

administrativos, sino el cómo se ejerce esa atribución, y es en este ámbito dónde a juicio del comentarista se está produciendo el problema.

Al ver la tendencia creciente de la CGR a intervenir en cuestiones que son propiamente de carácter técnico, o incluso de discrecionalidad técnica, como en los casos sobre pronunciamiento si un proyecto requiere un EIA o una DIA, es en opinión del expositor, una cuestión de naturaleza eminentemente técnica, que requiere hacer esa discriminación y utilizar los parámetros del articulo 11 de la LBGMA, determinando si existe riesgo para la salud de la población por ejemplo, o determinando si existe efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables. Estos aspectos, absolutamente técnicos, no pueden estar atribuidos a la CGR, ni siquiera justificándose en la atribución de control permanente los actos de la administración del Estado.

En cuanto a la intervención de la CGR en asuntos de naturaleza litigiosa, hay diversos dictámenes que justificados en el derecho de petición de los particulares, han permitido que éstos impugnen determinadas autorizaciones que se han otorgado para la ejecución de un proyecto o actividad, y que han beneficiado o incorporado derechos en el patrimonio de otro particular. En opinión del expositor, por esta sola circunstancia, se entiende que estos asuntos son de naturaleza litigiosa, y en los cuales la CGR no debería intervenir.

Si un particular se siente afectado por una Resolución de Calificación Ambiental (RCA) , éste tiene las vías ordinarias para recurrir a los tribunales de justicia o buscar una resolución alternativa de conflicto. Pero no puede la CGR, sobre la base de interpretar un acto administrativo de efecto particular o sobre la base de controlar el ejercicio de la



atribución de los órganos de la administración activa, resolver un conflicto entre particulares.

El expositor enfatiza que la CGR no es un tribunal contencioso administrativo que pueda conocer sobre acciones, que en el marco de un contencioso administrativo, serían acciones objetivas. Es decir, la CGR sin exigir legitimación de ninguna especie a quien hace la petición, controla y emite una opinión sobre asuntos que son de naturaleza litigiosa, obviando que ese acto de la administración del Estado ha incorporado derechos a un particular y sin que en este procedimiento intervenga este particular. En segundo lugar, la CGR al emitir estos pronunciamientos, lo hace sin forma de procedimiento, porque como bien lo señaló el anterior comentarista, la CGR a excepción de la toma de razón, debe estar regida por la Ley N° 19.880 sobre procedimiento administrativo.

Es destacable mencionar el Dictamen de la CGR Regional de Puerto Montt, de 20 de abril de este año, en que la CGR determina que un proyecto, que fue calificado ambientalmente por la COREMA respectiva a través de una DIA, a partir de un análisis técnico de los efectos del articulo 11 de la Ley 19.300, debe ser revisado y en caso que esa revisión arroje la conclusión que ya ha establecido la CGR, esto es, que genera alguno de los efectos del artículo 11, deberá procederse a su invalidación. Este dictamen no ha sido notificado a quien fue favorecido por esa decisión porque la autoridad administrativa ni siquiera le dio la oportunidad de intervenir en ese procedimiento.

En opinión del expositor, un particular no puede quedar desamparado ante la actividad administrativa bajo el pretexto de que se está ejerciendo un control permanente de legalidad de los actos de la

administración del Estado. Según el expositor, hay un exceso evidente en el cómo la CGR está ejerciendo sus facultades, al decidir sobre cuestiones de naturaleza litigiosa sin exigir legitimación a quien solicitó su intervención y sin forma de procedimiento administrativo. Lo anterior, vulnera el derecho de ese particular, que tiene derecho a exigir un procedimiento y una investigación racional y justa, y el derecho a exigir seguridad jurídica sobre aquellos derechos que se le otorgaron a quien se ve beneficiado por un acto administrativo.

III. COMENTARIOS, RÉPLICAS Y PREGUNTAS DEL PÚBLICO

Intervención de Iris Vargas

La expositora indica que no va a contradecir todas las opiniones de los compañeros de la mesa, pero aclara algunos aspectos:

En materia de competencias de la CGR, señala que tenemos que distinguir, claramente, entre lo que es el ejercicio de la toma de razón y lo que es el ejercicio de la función dictaminadora. Durante el ejercicio de la toma de razón, por ejemplo en la tramitación del PPDA, algunas organizaciones ciudadanas hicieron presentaciones ante la CGR, ésta las acogió aplicando el principio participativo y el principio de transparencia. Incluso se remitieron los antecedentes a los



organismos respectivos para que los tuvieran en cuenta. A su vez, en algunas situaciones cuando se han retirado los documentos sometidos a este trámite, éstos son acompañados con las presentaciones de estas organizaciones o de los particulares para que la administración las tenga en cuenta en el reingreso del documento, si corresponde.

De tal manera que, en ejercicio del derecho de petición, la CGR atiende estas presentaciones, pero eso no significa que en el ejercicio de control jurídico esté aplicando los criterios que sugieren estos particulares, ya sean organizaciones o personas naturales. De tal manera, que es un antecedente que se recibe, que se tiene en cuenta y se le contesta al particular. Pero en el ejercicio del control preventivo, la CGR ejerce las competencias que le corresponden de acuerdo a la constitución y a la Ley.

Ahora, en materia de “función dictaminadora”, la situación es diferente. La CGR acepta las solicitudes o peticiones de los particulares, ya sean personas naturales u organizaciones ciudadanas o ambientalistas, en la medida de que ellos hayan obtenido una resolución denegatoria de la administración activa. Esta es la única razón por la cual la CGR puede atender peticiones de particulares. La regla general es que la CGR no interpreta las normas administrativas a petición de particulares, si no que a petición de los propios organismos públicos.

Lo anterior se aclara, para que la audiencia no entienda que la CGR está acogiendo cualquier reclamación respecto a cualquier norma administrativa. Solo se acogen estas solicitudes en la medida que han obtenido previamente una resolución denegatoria de la administración activa.

En materia urbanística, los conflictos se han presentado a propósito de la toma de razón de las resoluciones que aprueban los planos

reguladores. En ese ejercicio de la función de toma de razón o pendiente de la función de tomar razón, las organizaciones han hecho presentaciones a la CGR, a las que la CGR obviamente ha dado respuesta una vez que ha tomado razón, que ha cursado el documento o que lo ha devuelto según el caso.

Ahora respecto de si estamos más o menos de acuerdo con los dictámenes, en opinión de la expositora, ésta no es la instancia en que podamos a resolver este asunto.

Intervención de Cristóbal Fernández

Se solicita comentario de Iris Vargas en relación al análisis de mérito que hace la CGR en el ejercicio de su control de legalidad de los actos administrativos. Lo anterior, porque se afirma que CGR no se pronuncia respecto del mérito del acto, sin embargo, en la práctica, hay una tendencia hacia aquello, que se ejemplifica en proceso de modificación del Plan Regulador Metropolitano para la reincorporación de zonas industriales, particularmente en la zona de Cerrillos. Este proceso, en el cual se trenzó una gran discusión entre el Gobierno Regional y CGR respecto de un conjunto no menor de materias. Finalmente, la CGR tomó razón de este instrumento, con una serie de observaciones, pero destacó que en este procedimiento se tomó muchísimo tiempo en la discusión respecto del valor y el mérito técnico de cada una de las decisiones de diseño arquitectónico o urbanístico del Plan.

Intervención de Iris Vargas

Se señala que el asunto dice relación con los límites de las funciones de la CGR en materias de discrecionalidad técnica, mérito, y oportunidad.

La tendencia a la que se refería y que a lo mejor no se refleja claramente en los



dictámenes, es en relación precisamente con esta materia, por ejemplo de si procede EIA o DIA, los últimos dictámenes han acogido la interpretación que realiza el órgano competente especializado (CONAMA), sobre el alcance de las normativas que establecen, cuándo procede una u otra exigencia. Para ello, se pide un informe previo al organismo respectivo. En los últimos dictámenes, la CGR ha intentado de respetar las competencias de la administración activa en materia de interpretación del artículo 11 de la LBGMA.

En cuanto a las materias de carácter urbanístico, que están a cargo del VUOPT27 de la CGR, el criterio antes indicado también lo hemos aplicado. Si comparamos los dictámenes que dicen relación con el centro nuclear de La Reina28 y los últimos dictámenes en relación con los estudios y las declaraciones, creo que vamos a encontrar alguna diferencia. Por lo demás, tenemos que tener en claro que a la CGR le corresponde la interpretación administrativo- ambiental querámoslo o no. El derecho administrativo ambiental, no es un derecho que tenga alguna particularidad, es un derecho administrativo como cualquier otro, por lo tanto, corresponde a la CGR interpretarlo, como corresponde interpretar el estatuto administrativo o cualquier otra norma de carácter administrativo. De tal manera que, las aprehensiones que podamos tener a priori respecto del ejercicio de esta función, debemos ir despejándolas. Ahora, si se ejerce bien o no esa función, puede ser un asunto de discusión y me

27 División de Vivienda Urbanismo Obras Públicas y Transportes. 28 Dictamen N°007944N05, de 15 de febrero de 2005, que se pronuncia sobre la modifica el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, que reduce el radio del área de protección del Centro de Estudios Nucleares La Reina, requiere la elaboración previa de un EIA. La Contraloría, en ejercicio de su facultad de controlar la juricidad de los actos administrativos, puede determinar si un proyecto debe ingresar como EIA.

parece que este tipo de encuentros sirven para considerar los criterios de otros servicios y expertos en la materia. Pero no podemos decir que la CGR no puede hacer esto, porque sí está dentro de sus atribuciones, el derecho administrativo ambiental es derecho administrativo y su interpretación le compete a la CGR.

Ahora, respecto a lo señalado por el expositor Luis Cordero, acerca del rol de Superintendencia que está ejerciendo la CGR; por el momento no hay otro organismo que interprete de manera superior o jerárquica la normativa administrativa que no sea la CGR. Otra situación se dará cuando exista una Superintendencia y tal vez en ese momento, estas facultades se van a radicar en otro organismo, pero por el momento, este es el escenario que tenemos.

Intervención de Luis Cordero

El expositor indica que en cuanto a la labor de la CGR como Superintendencia, la literatura jurídica nacional anterior a 1970, sostenía que en Chile existía un gran único sistema nacional de control, en el cual la CGR era protagonista. Esta afirmación tiene sentido a juicio del expositor, ya que los principales autores de derecho administrativo provenían de la CGR.

En el debate ocurrido a inicios de los años setenta, a propósito de la discusión de la Ley Orgánica Constitucional de Administración financiera del Estado, respecto del control financiero, se hace esta distinción entre control de mérito y control de legalidad. A partir de ello, se ha sustentado la tesis de que a la CGR no puede hacer control de mérito en el control de la legalidad de los actos administrativos.

Sin embargo, la literatura especializada conoce que a fines de la década de los ochenta y principios de los noventa, se produjo en el Derecho español una



discusión sobre “discrecionalidad” administrativa. Esta discusión tuvo repercusiones directas en América latina, especialmente en el Derecho chileno.

Por una parte se afirma que, “La diferencia entre legalidad y oportunidad es un eufemismo”, lo cual probablemente es correcto si el problema es de definición de políticas en términos generales y no de definición de derecho en términos normativos. El problema que está detrás de esto es determinar quien tiene las facultades de complementar y terminar la política pública diseñada por el parlamento. Entendemos que, en este sentido, las competencias técnicas deben estar definidas legalmente a quien le corresponda.

En rigor, hay bastante jurisprudencia de la CGR que es contradictoria al respecto, señalando en unos casos que hay deferencias técnicas y que en otros no las hay, al momento de complementar las competencias públicas en materias técnicas.

La facultad de complementar las competencias públicas sería el de un experto ambiental o bien de un experto de superintendencia, los cuales tendrían que ser órganos de la administración y por lo mismo, no estarían exentos de control.

En Derecho Administrativo Ambiental, cualquier norma legal que regula a la administración termina siendo Derecho Administrativo. Pero el contenido del artículo 6 responde a un criterio distinto, ya que en su inciso primero se establece la finalidad de que el sistema administrativo tenga un “régimen administrativo común”, lo cual es muy distinto al ejercicio de competencias técnicas en áreas específicas.

Intervención de Matías Guiloff

En el tema de la legitimidad activa, de las presentaciones que conoce la CGR, pensando que en los temas ambientales están envueltos intereses difusos, ¿Cuál sería la vía para reclamar por estos intereses? ¿Sería sólo la Ley de Procedimiento Administrativo?

Si la CGR tiene una Ley Orgánica Constitucional que delimita sus funciones y, en ese sentido, no debiera involucrarse en cuestiones estrictamente técnicas. Qué pasa cuando en estas cuestiones, donde hay derechos fundamentales envueltos, la jurisdicción constitucional o incluso la jurisdicción ordinaria es incapaz de dar respuesta en un tiempo más o menos expedito, o cuando la da tiende a ser muy deferente con la Administración, por qué vía se puede reclamar por estas situaciones.

Intervención de Luis Cordero:

Los temas de legitimidad en el Derecho Administrativo están resueltos en el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Administrativo29. En esta disposición estarían cubiertos los intereses legítimos. Distintos son los intereses genéricos. Un “mero interesado” es distinto a quien tiene un interés legítimo, y en este punto está el principal problema que tiene el derecho de petición en general, ya que la forma en que se identifica el derecho de petición es distinta de la condición de legitimación contenida en el artículo 21. Por ejemplo, no parece razonable ocupar la acción de 29 Artículo 21. Interesados. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo: 1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos. 2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte. 3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.



nulidad de derecho público, inventada en la Constitución, como legitimación objetiva. Por su parte, el artículo 32 inciso segundo, la condición de afectado, es lo que legitima la acción, lo cual corresponde a un criterio de tutela judicial efectiva.

En materia ambiental, toda la teoría de procedimiento administrativo se ve afectada de los años setenta en adelante. Ello se debe a la regulación ambiental, en virtud de la cual los criterios fueron de ampliación de interesados, pero nunca llegando al mero interesado.

La pregunta entonces es ¿dónde quedan comprendidos los ciudadanos?, ya que la CGR juega un rol muy importante, pero ese rol está alejado del diseño legal. Aquí existe un grave problema, ya que si se aplicara estrictamente la norma legal, no existiría pronunciamiento sobre el tema.

Intervención Mario Galindo:

Qué pasa si la jurisdicción no da respuesta apropiada, oportuna, a las peticiones de los particulares que someten determinados conflictos a su decisión. En ese caso estamos frente a un problema grave, pero ello no transforma a la CGR en un sustituto para la resolución de estas acciones de carácter jurisdiccional. Aunque los tribunales lo hagan mal, ello no transforma a la CGR en un sustituto jurisdiccional. El artículo 21 B de la Ley orgánica Constitucional de la CGR señala: “ La Contraloría General, con motivo del control de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas”. La norma es clara en su sentido y fue recientemente incorporada con el objeto de establecer un control en el ejercicio de la función de legalidad que ejerce la CGR.

La CGR tiene una función determinada y es una institución de gran importancia. Sin perjuicio de ello, la labor de control que

ejerce tiene ciertos límites, algunos de los cuales son: a) materias técnicas; b) materias de naturaleza jurisdiccional.

El principal problema se presenta en el control de los temas contenciosos administrativos. Los tribunales de lo contencioso administrativo no existen en nuestro país y los tribunales ordinarios no están preparados ni pueden ejercer apropiadamente un control suficiente.

Si nos conformáramos con la inexistencia de los tribunales contenciosos administrativos se debería intentar la existencia de procedimientos adecuados para que los tribunales ordinarios conozcan de las acciones contencioso administrativas. Esta opción no es difícil de materializar y sería bastante útil para suplir los vacíos que contiene nuestra legislación.

Intervención de Valentina Durán

Durante el presente diálogo se ha dicho, con respecto a las funciones de la CGR en materia ambiental, que hay un exceso en el ejercicio de sus atribuciones, que existe falta de certeza jurídica para la ciudadanía, entre otras cosas.

En razón de lo anterior surgen las siguientes interrogantes: ¿Qué reformas a la institucionalidad ambiental se deben hacer en nuestro país?, ¿Cuáles son los nuevos instrumentos que deberíamos aplicar para una mejor gestión ambiental?

Las preguntas quedan abiertas para incentivar el diálogo y debate entre los distintos sectores académicos, políticos, sociales y económicos de nuestro país, de manera que se generen iniciativas concretas tendientes a mejorar nuestra legislación, institucionalidad y manejo del tema ambiental.



Intervención de Sergio Montenegro

¿Qué hacer entonces? Si la institucionalidad ambiental se debate entre decisiones políticas justificadas por decisiones técnicas sobrepasadas, y a su vez, por criterios políticos.

El resultado final es que la comunidad se encuentra desamparada, desprovista de mecanismos para revertir esta situación. Si bien existen recursos administrativos en nuestra legislación, difícilmente CONAMA o las COREMA terminarán cambiando sus resoluciones.

En cuanto a los tribunales ordinarios de justicia, conociendo de recursos de protección se resuelve por lo general que la instancia jurisdiccional no es la adecuada para discutir aspectos técnicos, sino que sólo analizan la legalidad la resolución adoptada por CONAMA o la COREMA.

Por ello, si la CGR suple la inexistencia de los tribunales de lo contencioso administrativo, es positivo: la subrogación mientras no exista formalmente la institución ha funcionado bien hasta el momento, en materias ambientales, dando un recto sentido a la aplicación de esas normativas.

Ejemplo de esto es el Dictamen N° 53.109, sobre el otorgamiento de un permiso de edificación. La CGR estimó que el permiso había sido mal otorgado, luego el afectado reclamó ante los tribunales y la decisión adoptada por la CGR fue confirmada por la justicia ordinaria.

Intervención de María Francisca Domínguez

Al contrario de la opinión de Sergio Montenegro, la intervención de la CGR en la resolución de lo contencioso administrativo sería inadecuada. Tal actuar de la CGR provoca que el sistema se torne inseguro tanto para los particulares como para eventuales interesados que pudieran intervenir en estos temas. En cuanto a

la pregunta planteada por Valentina Durán, una de las instituciones que necesita más urgentemente una actualización de acuerdo a las nuevas necesidades, es la CGR. Actualmente, para los particulares es difícil saber “cómo piensa” la CGR, ya que el acceso a la información respecto a los antecedentes que toma en cuenta para aceptar o no una toma de razón o efectuar un dictamen, no es público.

La Ley N° 19.880 sobre procedimiento administrativo y las recientes modificaciones que sufrió nuestra Constitución, están destinados a otorgar mayor transparencia al actuar de la Administración para un mayor conocimiento de lo que sucede por parte de los particulares. En este proceso la CGR se encuentra bastante atrasada.

La CGR ha asumido ciertos roles debido a los vacíos que existen en nuestra normativa. Sin embargo, esto es más bien un tema para futuras legislaciones, ya que si cada institución se arrogara competencias en materias en las que hay vacíos, habría un desorden y confusión que crearía un clima general de inseguridad jurídica.

La base del Estado de Derecho está en respetar principios más básicos. En Derecho Público sólo se puede hacer lo expresamente permitido, en el caso de los Servicios Públicos, estos sólo pueden ejercer las facultades que expresamente les han otorgado, lo cual entrega certeza al sistema. Si la CGR se atribuye competencias frente a los vacíos, dificulta aún más la situación del particular, ya que tampoco cuenta con mecanismos de defensa.

Todas estas discusiones son ricas para futuras discusiones legislativas y determinar si se deben otorgar o no las atribuciones a la CGR, pero no entregarle el conocimiento de lo contencioso administrativo “mientras tanto”, ya que, en mi opiniòn, no es una solución adecuada.



Intervención de Gladys Camacho

La principal función de la CGR es realizar el control de legalidad. Como órgano contralor, no hay órgano que lo controle a su vez sobre los límites de la función que ejerce.

Respecto de la función dictaminadora de la CGR hay una especie de “desbocamiento”, ya que en la Constitución la potestad reglamentaria general, de todas las leyes, es del Presidente de la República. Los demás organismos que tienen funciones reglamentarias, la tienen de manera especializada, no como el Presidente que puede reglamentar cualquier ley.

Sin embargo, la CGR a través de los dictámenes ejerce una potestad reglamentaria mucho más extensa que la que ejerce el Presidente de la República, interpretando y sustituyendo la actividad propia de los órganos administrativos.

Por lo anterior, se debería volver a las fuentes buscando cuál era la visión original de la CGR. En su instalación se habría previsto la ausencia de los tribunales contencioso administrativos y de este modo, se habría abierto la vía de la CGR para dar solución al problema.

Pero actualmente se nos plantea la interrogante, hay un desbocamiento de las atribuciones o una división de funciones que el constituyente tenía presupuestado. La CGR, a través de el control de legalidad, hace un control más fuerte que los propios tribunales ordinarios, ya que estos últimos realizan un control jurídico con el límite de la presunción de legalidad de la actuación de la Administración.

La CGR no tiene el freno de esta presunción legalidad. El control que ejerce es mucho más intenso, lo cual constituye una particularidad de nuestro sistema, ya que en casi todos los ordenamientos comparados el control más fuerte es el que ejercen los

tribunales, que es un control autónomo respecto de la Administración-

Se debería reconducir la real ubicación institucional de la CGR, porque de lo contrario, este organismo sólo sustituye y además nunca tiene límites en su función de control. Se debe pensar en la división de funciones y en la búsqueda de coordinación en el sistema para poner límites a la facultad de control que ejerce la CGR.

Finaliza el diálogo.

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Cgr y Normativa Ambiental