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CIUDADANOS
PRESIDENTE Y DEMÁS MAGISTRADOS DE LA
SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
Su despacho
Yo, JOSÉ RAFAEL BADELL MADRID, conocido profesionalmente como
Rafael Badell Madrid, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad
N° V- 5.530.274, abogado en ejercicio, inscrito en el instituto de previsión social del
abogado, bajo el N° 22.748, actuando en nombre propio, ocurro ante esta Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 336, numeral 4 de la Constitución, en concordancia con lo dispuesto en
el artículo 25 numeral 4 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los
fines de solicitar la NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD de los
Decretos N° 2.830 y 2.831 de fecha 1° de mayo de 2017, ambos publicados en la
Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.295 de la misma fecha y en lo sucesivo
identificados como los “Decretos Inconstitucionales”, por cuanto violan
flagrantemente el texto constitucional, específicamente los artículos 2, 3, 5, 63, 64,
70, 71, 347 y 348 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
I
DE LOS ACTOS IMPUGNADOS
En la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.295 de fecha 1° de mayo de 2017,
se publicaron los Decretos N° 2.830 y 2.831 de la misma fecha, mediante los cuales
el Ejecutivo Nacional convocó a un proceso nacional constituyente y creó una
comisión presidencial dirigida a elaborar una propuesta de las bases comiciales que
servirán de fundamento y conformación de dicho proceso constituyente,
respectivamente, cuyas copias de la Gaceta en las cuales fueron publicados se
consignan marcadas con las letras “A” y “B”.
En efecto, mediante el decreto N° 2.830, el Presidente de la República, en
Consejo de Ministros, convocó a una Asamblea Nacional Constituyente,
“ciudadana y de profunda participación popular, para que nuestro Pueblo, como
depositario del Poder Constituyente Originario, con su voz suprema, pueda decidir
el futuro de la Patria, reafirmando los principios de independencia, soberanía,
2
igualdad, paz, de democracia participativa y protagónica multiétnica y
pluricultural.”
De conformidad con lo establecido en dicho decreto, el proceso Nacional
Constituyente está dirigido a garantizar: (i) la paz, mediante el dialogo nacional; (ii)
el perfeccionamiento del sistema económico, con concepción de una economía post-
petrolera, con la creación de nuevos modelos que dinamicen el desarrollo de la
fuerza productiva; (iii) la constitucionalización de las misiones y grandes misiones
socialistas; (iv) la ampliación de las competencias del sistema de justicia para
erradicar la impunidad de los delitos contra las personas y contra la Patria y la
sociedad; (v) la constitucionalización de las nuevas formas de la democracia
participativa y protagónica, a partir del reconocimiento de los nuevos sujetos el
Poder Popular, tales como Comunas, Consejos Comunales, Consejos de
Trabajadores y otras formas de organización social; (vi) la defensa de la soberanía y
la integridad de la nación y protección contra el intervencionismo extranjero,
ampliando las competencias del Estado democrático, social, de derecho y de justicia
para la preservación de la seguridad ciudadana y defensa de la independencia, la paz,
la inmunidad y la soberanía política, económica y territorial de Venezuela; (vii) la
reivindicación del carácter pluricultural de la Patria, mediante el desarrollo
constitucional de los valores espirituales que nos permiten reconocernos como
venezolanos; (viii) la garantía del futuro de la juventud, mediante la inclusión de un
capítulo constitucional para consagrar los derechos de la juventud, tales como el uso
libre y consciente de las tecnologías de la información, el derecho al trabajo digno y
liberador de sus creatividades, la protección de madres jóvenes, el acceso a una
primera vivienda; y el reconocimiento a la diversidad de sus gustos, estilos y
pensamientos, entre otros; y (ix) la preservación de la vida en el planeta,
desarrollando constitucionalmente, con mayor especificad los derechos soberanos
sobre la protección de nuestra biodiversidad y el desarrollo de una cultura ecológica
en nuestra sociedad.
Por su parte, el Decreto N° 2.831 creó una comisión presidencial que tendrá a
su cargo la elaboración de una propuesta para las bases comiciales territoriales y
sectoriales, así como para los principales aspectos que servirán de fundamento a la
conformación y funcionamiento de la Asamblea Nacional Constituyente, previa
consulta a los más amplios sectores del país, garantizando el principio de
3
participación directa establecido en la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, integrada por los ciudadanos y ciudadanos que se mencionan.
A tal efecto, se ha establecido en los decretos mencionados que la Comisión
presidencial debe presentar al Presidente, en un lapso perentorio, un informe con los
fundamentos, resultados y recomendaciones obtenidos en el ejercicio de las
atribuciones encomendadas.
II
ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA
La presente demanda de nulidad por inconstitucionalidad en contra de “Los
Decretos Inconstitucionales” es admisible según se desprende de lo siguiente:
1. Legitimación
Siendo que la presente solicitud encuadra dentro de los procesos que
requieren sustanciación, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la
Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (LOTSJ) y a los fines de satisfacer el
requisito de admisibilidad previsto en el artículo 133, numeral 3 eiusdem, manifiesto
mi legitimidad para la presentación de esta solicitud de nulidad total contra los
Decretos N° 2.830 y 2.831 ambos de fecha 1° de mayo de 2017.
La demanda de nulidad por inconstitucionalidad en contra de un acto dictado
en ejecución directa e inmediata de la Constitución es una actio popularis, en virtud
de que toda persona natural o jurídica puede interponerla. En ese sentido, esa Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido en su sentencia N° 796,
del 22 de julio de 2010, lo siguiente:
“…la acción de nulidad por inconstitucionalidad es una acción popular que
puede ser ejercida por cualquier ciudadano, vale decir, que toda persona tiene, en
principio, la cualidad o interés procesal para la impugnación de las leyes o actos
con rango de ley, por medio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad”.
4
De igual modo, el artículo 32 de la LOTSJ se refiere a la denominada
demanda popular de inconstitucionalidad, la cual corresponde a toda persona
natural o jurídica cuando pretenda el ejercicio del control constitucional concentrado
de un acto dictado en ejecución directa e inmediata de la constitución como es el
caso de “los Decretos Inconstitucionales”.
En efecto, me encuentro legitimado para la interposición de la presente
solicitud de Nulidad por Inconstitucionalidad, en primer lugar mi condición de
ciudadano Venezolano, interesado en la preservación, supremacía y respeto del texto
constitucional, en segundo lugar, como abogado en ejercicio y, en tercer lugar, como
profesor desde hace 35 años, entre otras, de la cátedra de Derecho Procesal
Constitucional en la Universidad Católica Andrés Bello y en la Universidad
Monteávila.
2. Competencia
El Capítulo I, del Título VIII de la Constitución, relativo a la garantía de la
Constitución, contiene una norma relacionada con el control concentrado de la
constitucionalidad de los actos dictados en ejecución directa e inmediata de la
Constitución, a cargo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
(TSJ). Al respecto, el artículo 336, numeral 4 de la Constitución, establece como
competencia de la Sala Constitucional del TSJ, la siguiente: “Declarar la nulidad
total o parcial de los actos en ejecución directa e inmediata de la Constitución,
dictados por cualquier otro órgano estatal en ejercicio del Poder Público, cuando
colidan con ésta...
Así, el artículo 25, numeral 4 de la LOTSJ, contempla que es competencia de
la Sala Constitucional del TSJ: “4. Declarar la nulidad total o parcial de los actos
en ejecución directa e inmediata de la Constitución, dictados por cualquier otro
órgano estatal en ejercicio del Poder Público, cuando colidan con aquélla.”. “Los
Decretos Inconstitucionales” fueron dictados por el Presidente de la República, en
Consejo de Ministros, en ejecución directa e inmediata de esta Constitución, pues de
los fundamentos legales que sirven de sustento a los Decretos impugnados se
desprende que el Ejecutivo Nacional invoca la facultad que le confiere el artículo
5
348 de la Constitución, en concordancia con los artículos 70, 236 numeral 1 y 327
eiusdem.
En consecuencia, está claramente establecido que la competencia para
conocer de las demandas de actos dictados por todo órgano estatal en ejercicio del
Poder Público por motivos de inconstitucionalidad corresponde a la Sala
Constitucional del TSJ. En el presente caso, se pretende la nulidad de “los Decretos
inconstitucionales”, dictados por el Presidente de la República, por consiguiente,
con fundamento en el artículo 336.4 de la Constitución, en concordancia con los
artículos 25.4 y 32 de la LOTSJ, corresponde a la Sala Constitucional del TSJ la
competencia para conocer de la presente demanda de nulidad por
inconstitucionalidad en contra de los referidos actos.
3. Otros requisitos
Finalmente se cumplen los restantes requisitos exigidos por el artículo 133 de
la LOTSJ, pues no existe disposición de la Ley que disponga la inadmisibilidad de la
presente demanda; no se proponen acciones que se excluyan mutuamente o cuyos
procedimientos resulten incompatibles; el presente escrito se acompaña de los
documentos indispensables para verificar su admisibilidad, no contiene conceptos
ofensivos o irrespetuosos, ni resulta ininteligible o contradictorio; no existe cosa
juzgada en el presente caso; la pretensión no es contraria al orden público, ni a las
buenas costumbres, ni a ninguna disposición expresa de la Ley.
III
MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN
Ciudadanos Magistrados, “Los Decretos Inconstitucionales” son nulos, pues
violan de manera directa e inmediata los artículos 2, 3, 5, 63, 64, 70, 71, 347 y 348
de la Constitución.
En efecto, el proceso constituyente, tal y como ha sido definido por la propia
Constitución venezolana vigente en la exposición de motivos, es el “instrumento
fundamental para garantizar al pueblo de Venezuela la posibilidad abierta de
modificar sustancialmente el Estado y crear un nuevo ordenamiento jurídico,
creando un nuevo texto constitucional”, por lo que corresponde su convocatoria
6
exclusivamente al pueblo, como único titular de la soberanía nacional, en ejercicio
directo de la toma de decisiones fundamentales del país, como lo sería el cambio
sustancial del texto constitucional y, por lo tanto, del Estado, conforme a lo
dispuesto en el artículo 5, en concordancia del artículo 347 de la Constitución1.
La exposición de motivos del texto constitucional establece en efecto que el
título IX de la Constitución consagra expresamente la Asamblea Nacional
Constituyente como un instrumento fundamental para garantizar al pueblo de
Venezuela la posibilidad abierta de modificar sustancialmente el Estado y crear un
nuevo ordenamiento jurídico, creando un nuevo texto constitucional.
Así, el artículo 347 de la Constitución dispone que: ¨El pueblo de Venezuela
es el depositario del poder constituyente originario. En ejercicio de dicho poder,
puede convocar a una Asamblea Nacional Constituyente con el objeto de
transformar el Estado, crear un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva
Constitución¨. En relación a este último aspecto, objeto de la Asamblea Nacional
Constituyente, téngase en cuenta la definición de BIDEGAIN, -aceptada el 19 de
enero de 1999 por la Corte Suprema de Justicia de Venezuela- que expresa que el
Poder Constituyente es “la potestad de dictar la primera Constitución de un Estado”
así como la de “cambiar la Constitución vigente dándole un sentido político
sustancialmente diferente”2.
En razón de lo expuesto por la Constitución debe afirmarse que el proceso
constituyente es un mecanismo de rango constitucional, de naturaleza compleja, que
se desenvuelve necesariamente en tres fases y cuyo objeto es modificar de forma
sustancial el Estado, así como crear, a través de la instauración de un nuevo texto
constitucional, un nuevo ordenamiento jurídico.3
1 En este marco, uno de los signos más característicos de la Constitución de 1999, es el haber establecido un
régimen de democracia representativa y participativa (art. 5), lo que implica el derecho del pueblo (y por tanto,
todos los ciudadanos), de ejercer su soberanía en forma indirecta mediante el sufragio para elegir a sus
representantes (art.62); y en forma directa, participando en la toma de decisiones expresando su voluntad, por
ejemplo, a través de referendos (art. 71). De eso se trata la democracia representativa y la democracia
participativa regulada en la Constitución, Vid. BREWER-CARÍAS, Allan, ¨El derecho del pueblo de
participar en las reformas de la Constitución es el signo más característico de la democracia participativa que
no puede ser arrebatado por los gobernantes, en http://allanbrewercarias.com/documentos/155-derecho-del-
pueblo-participar-las-reformas-la-constitucion-signo-mas-caracteristico-la-democracia-participativa-no-
puede-arrebatado-los-gobernantes/ 2 BIDEGAIN, CARLOS MARÍA, (1969) Cuadernos del Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Pág. 68;
apud, sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de fecha 19-1-99. Caso:
Recurso de interpretación de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política. Expediente 15.395 3 En Venezuela, por lo que se refiere a los procesos constituyentes, es preciso tener en cuenta, en primer lugar
aquellos que fueron convocados con la finalidad de constituir un Estado, es decir, establecer la organización
7
Efectivamente el proceso constituyente se desarrollada necesariamente en
tres fases:
i) Convocatoria a referendo consultivo sobre la aceptación o no por el
pueblo venezolano de la iniciación de un proceso constituyente;
ii) Convocatoria a referendo para la elección de los integrantes de la
Asamblea Nacional Constituyente, de ser aprobada la iniciación del
proceso constituyente; y
iii) Referendo consultivo sobre la aprobación o no del Proyecto de
Constitución elaborado por la Asamblea Constituyente.
El proceso constituyente está regido e informado por los principios
fundamentales que establece la propia Constitución, referidos especialmente al
ejercicio de la soberanía del pueblo venezolano y la democracia. Así entonces, todas
y cada una de las fases del proceso constituyente están obligatoriamente ceñidas a
los valores superiores del ordenamiento jurídico venezolano y de su actuación como
la democracia, el pluralismo político (artículo 2 de la Constitución); a los fines
esenciales del Estado como lo es el ejercicio democrático de la voluntad popular
(artículo 3); al ejercicio de la soberanía, la cual reside intransferiblemente en el
pueblo, quien la ejerce directamente en la forma prevista en la Constitución y en la
ley, e indirectamente, mediante el sufragio, por lo que los órganos del Estado están
sometidos a dicha soberanía (artículo 5); al carácter democrático, participativo,
electivo, descentralizado, alternativo, responsable, pluralista y de mandatos
revocables que debe tener el gobierno de la República Bolivariana de Venezuela y
las demás entidades políticas que la componen (artículo 6); al respeto de los
derechos políticos de los venezolanos (artículo 40), incluyendo el de participación
libre en los asuntos públicos (artículo 62), el sufragio, el cual se ejercerá mediante
votaciones libres, universales, directas y secretas (artículo 63), y por supuesto, los
medios de participación y protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberanía, política de una sociedad dada, en un territorio determinado , y que constituyeron el Estado independiente y
autónomo de Venezuela, estos son: los procesos constituyentes de 1811 constituido con el Congreso
General, reunido en Caracas con el objeto de constituir el Estado venezolano independiente de la Corona
Española con la sanción de la Constitución Federal para los Estados de Venezuela 21-12-1811; y de 1830,
constituido con el Congreso Constituyente convocado en 1830 por el General Páez, para constituir el Estado
venezolano separado de la Gran Colombia y la sanción de la Constitución del Estado venezolano del 22 de
septiembre de 1830. Además de esos dos procesos constituyentes, en Venezuela, a lo largo de nuestra historia
político y constitucional, ha habido ocho procesos más, dirigidos a reconstruir el sistema político y reformar
sustancialmente la Constitución. Se trata de las Asambleas Constituyentes de los años 1858, 1864, 1891,
1901, 1904, 1946, 1953 y 1999.
8
entre los cuales, y en lo político, se encuentra las iniciativa constituyente (artículo 70
en concordancia con el artículo 348 de la Constitución), entre otros.
Ciudadanos Magistrados, la primera de estas fases es extremadamente
importante, siendo que es derivación inmediata de los principios de soberanía y
democracia la consulta obligatoria al pueblo de Venezuela sobre si quiere o no que
se inicie un proceso constituyente -¿Quiere usted modificar sustancialmente la
Constitución? ¿Sí o no?-, es decir, el pueblo es el único que puede, mediante
referendo como ejercicio directo de la soberanía4, tomar la decisión trascendental en
el momento en que las razones reales, históricas, objetivas, de transformar el Estado,
así como de crear un nuevo ordenamiento jurídico y por supuesto, modificar
sustancialmente el texto entero de la Constitución5.
La iniciativa de esta convocatoria a un proceso constituyente, según lo
dispone el artículo 348 de la Constitución, puede ser tomada por el Presidente de la
República en Consejo de Ministros; la Asamblea Nacional, mediante el acuerdo de
las dos terceras partes de sus integrantes; los Consejos Municipales en cabildo,
mediante el voto de las dos terceras partes de los mismos; o el quince por ciento de
los electores inscritos en el registro civil y electoral. Una vez que haya sido
formulada la iniciativa por cualquiera de los cuatro legitimados para ello, la misma
debe consignarse junto con las bases comiciales (estatuto) ante el Poder Electoral,
con el fin de que el órgano encargado para ello, el Consejo Nacional Electoral,
proceda a convocar un referendo, para que el pueblo, mediante votación universal,
directa y secreta, decida si adopta o no dicha iniciativa para convocar la Asamblea
Nacional Constituyente.
4 Artículo 5. La soberanía reside intransferiblemente en el pueblo, quien la ejerce directamente en la forma
prevista en esta Constitución y en la ley, e indirectamente, mediante el sufragio, por los órganos que ejercen el
Poder Público. Los órganos del Estado emanan de la soberanía popular y a ella están sometidos. 5 En efecto, en el año 1999, con el motivo de iniciar un proceso constituyente, se estableció mediante el
Decreto N° 3 (Gaceta Oficial Nro. 36.634 del 2 de febrero de 1999), la realización de un referendo, que se
llevó a cabo el 25 de abril de 1999, para que el pueblo se pronunciara sobre la convocatoria de una Asamblea
Nacional Constituyente. El artículo 3 de dicho Decreto dispuso lo siguiente: Artículo 3°: El instrumento
electoral contendrá las siguientes preguntas que serán contestadas con un "si" o un "no": PRIMERA: ¿Convoca usted una Asamblea Nacional Constituyente con el propósito de transformar el Estado
y crear un nuevo ordenamiento jurídico que permita el funcionamiento efectivo de una Democracia Social y
Participativa? SEGUNDA: ¿Autoriza usted al Presidente de la República para que mediante un Acto de Gobierno fije, oída
la opinión de los sectores políticos, sociales y económicos, las bases del proceso comicial en el cual se
elegirán los integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente?
9
En ese sentido, toda vez que el texto constitucional ha sido enfático en cuanto
a que la soberanía y, en consecuencia, el Poder Constituyente reside en el pueblo
venezolano la primera fase contempla a su vez dos etapas, la primera es la iniciativa
que puede nacer de los sujetos a los que se refiere el artículo 348 constitucional
antes trascrito y la segunda es la convocatoria en sí, previa aprobación del pueblo
soberano mediante un referéndum consultivo6, tal como se mencionó previamente.
A pesar que ni los artículos 347 ni 348 de la Constitución plantean una fase electoral
previa para la convocatoria, en un análisis exegético del texto constitucional en
unión de los artículos 5, 70 y 71 constitucionales, se debe velar por la verdadera
participación del pueblo en aprobación o no de la redacción de un nuevo texto
constitucional, sobre todo cuando es expreso de la discusión constituyente que con
esta norma que prevé la convocatoria popular a la Asamblea Constituyente lo que se
persiguió fue poner en la norma constitucional lo que precisamente permitió en
ausencia de norma en el texto del 61, convocar el proceso constituyente del año 98.
O sea que se quiso expresamente prever que al igual que se admitió para el caso de
la Constitución de 1999, en el futuro el pueblo podría también convocar un proceso
constituyente, siendo ello manifestación de la soberanía popular, sólo a éste por el
voto correspondería la decisión de hacerlo.
La segunda fase del proceso constituyente, que ocurre luego de haber sido
aprobada la convocatoria por la mayoría del pueblo venezolano, es la elección de los
integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente7, quienes son los encargados de
la elaboración, redacción y discusión del nuevo texto constitucional. Las Asambleas
Constituyentes son órganos representativos, distintos a los Poderes Constituidos, que
se convocan y eligen con la misión específica de elaborar y aprobar una
Constitución. Es por ello que su instalación supone la previa decisión del pueblo, en
este sentido, deben ser electos por la vía del sufragio, a través de un referéndum con
votaciones directas, universales y secretas.
6 Fue así como en el proceso constituyentista del año 1947, por primera vez, mediante la instauración del
sufragio directo y realmente universal, con la participación por primera vez del voto femenino, se realizaron
las elecciones para la Asamblea Constituyente…¨. Los resultados de dichas elecciones fueron publicados en
Gaceta Oficial y el 17 de diciembre de 1946 fue instalada la Asamblea Nacional constituyente de los Estados
Unidos de Venezuela. Vid. BREWER-CARÍAS, Allan, ¨Historia Constitucional de Venezuela, Colección
Trópicos, Editorial Alfa, Caracas, 2008. p. 12. Asimismo, en el proceso constituyente de 1999, fueron
realizadas el 25 de julio la elección de los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente, y el 7 de agosto
del mismo año quedó conformada dicha Asamblea. AGUIAR, Asdrúbal, Historia inconstitucional de
Venezuela 1999-2012¨, editorial jurídica venezolana, Caracas, 2012. Pp. 25 y 26. 7 Las Asambleas Constituyentes son órganos representativos, distintos a los Poderes Constituidos, que se
convocan y eligen con la misión específica de elaborar una Constitución.
10
La universalidad del voto implica esencialmente la participación del pueblo
como soberano en todos los electores considerados en su globalidad. En otras
palabras, el voto es universal únicamente si cualquier elector puede postularse y
cualquier elector puede decidir, con base en los artículos 62 y siguientes de la
Constitución. En consecuencia, no puede concebirse una forma de elección distinta,
menos aún alguna que represente una elección de segundo grado o sin participación
de cualquier elector dentro de los límites del texto constitucional.
El Consejo Nacional Electoral (CNE) sólo podría convocar a referendo para
la elección de las constituyentistas, si de una convocatoria de referendo del pueblo,
en ejercicio directo de su soberanía se determinara, con sinceridad, vocación y
voluntad de construir un orden político y social nuevo, la iniciación del proceso
constituyente.
Por último, la tercera fase del proceso constituyente supone también una
tercera elección, igualmente universal, directa y secreta, mediante la cual el pueblo
venezolano decidirá si aprueba o desaprueba el proyecto de Constitución elaborado
por la Asamblea Constituyente, con el fin de legitimar el producto del proceso
constituyente, cual es, el nuevo texto constitucional. Dicho de otra forma, se trata
del mecanismo de consulta popular destinado a legitimar el proyecto de
Constitución elaborado por la Asamblea Constituyente, sin el cual, dicho texto no
podrá entrar en vigencia en el ordenamiento jurídico venezolano8.
En este sentido, el titular del Poder Constituyente Originario se determina
atendiendo al sujeto o al grupo de sujetos en quien descansa la soberanía, pues el
titular de la soberanía lo es también del Poder Constituyente Originario. Como lo
sostiene XIFRA, en la cultura occidental, es casi unánime la creencia democrática,
según la cual el Poder Constituyente pertenece de modo plenario a la comunidad
nacional. Esa creencia inspiró –obviamente- el constitucionalismo venezolano,
pues desde antaño se reconoce que “la soberanía reside en el pueblo”.
8 Tal como lo establece la Disposición Final Única de la Constitución de 1999: ¨ Esta Constitución entrará en
vigencia el mismo día de su publicación en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, después de su
aprobación por el pueblo mediante referendo. Aprobada por el pueblo de Venezuela, mediante referendo
constituyente, a los quince días del mes de diciembre de mil novecientos noventa y nueva, y proclamada por
la Asamblea Nacional Constituyente en caracas, a los veinte días del mes de diciembre de mil novecientos
noventa y nueve. Año 189° de la Independencia y 140° de la Federación¨.
11
1. De la Inconstitucionalidad por usurpación de poderes del pueblo
Soberano.
Detallado como ha sido el proceso Constituyente establecido en nuestra
Constitución, pasamos a manifestar los motivos que nos llevan a impugnar y
solicitar la nulidad por inconstitucionalidad de “Los Decretos Inconstitucionales”.
Ciudadanos Magistrados, los actos recurridos están viciados de nulidad por
inconstitucionalidad por cuanto “Los Decretos Inconstitucionales” pretenden
usurpar el derecho del depositario del poder constituyente de decidir si convoca o no
convoca la referida Asamblea Constituyente, y por lo tanto viola los principios de
democracia y soberanía establecidos expresamente en la Constitución (artículos 2, 3,
5, 63, 70, entre otros, de la Constitución).
En efecto, ciudadanos Magistrados, tal como fue mencionado previamente
los actos impugnados confunden la iniciativa con la convocatoria en sí. En este
orden de ideas, los artículos 347, 348 de la Constitución desarrollan la convocatoria
y la iniciativa de la Asamblea Nacional Constituyente.
El Presidente de la República no puede convocar una Asamblea Nacional
Constituyente, debido a que, como hemos dicho quién puede, conforme a los
principios generales recogidos en el artículo 347 de la Constitución, convocar a una
Asamblea Constituyente es exclusivamente el pueblo, en su globalidad, como el
único que detenta el poder constituyente originario pues es a su vez el único que
detenta la soberanía.
En este sentido, es preciso señalar que al referido artículo 347 se le da como
título el de "Convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente", mientras que al
artículo 348 de la misma Constitución se le denomina "Iniciativa de Convocatoria",
porque éste establece que la iniciativa de convocatoria puede ser tomada por el
Presidente, la Asamblea Nacional, los Concejos Municipales y un 15% de electores,
en tanto que el precedente se refiere a la decisión misma de la convocatoria que
corresponde sólo ser decidida por la mayoría popular, única titular de la soberanía.
12
Entonces, es el depositario del poder constituyente originario es el pueblo,
jamás serán los poderes constituidos quien a lo sumo tiene un poder de convocatoria
a la Asamblea Constituyente; así pues, dichos poderes sólo pueden promover tal
convocatoria para que se consulte mediante un referéndum al pueblo sobre si quiere
o no convocar a una Asamblea Nacional Constituyente.
Ciudadanos Magistrados, entrar en un proceso constituyente es una decisión
que atañe a la esencia estructural del funcionamiento social, por eso es una decisión
que sólo el cuerpo social puede tomar, y nunca los poderes constituidos que no son
otra cosa que representantes de éste.
Por estas razones, siendo que la convocatoria de convocar un proceso
constituyente es competencia exclusiva del pueblo, como manifestación de su
soberanía, el Decreto Nro. 2.830 está viciado de inconstitucionalidad por cuanto el
Presidente de la República violó lo dispuesto en el artículo 5 de la Constitución al
prescindir de la primera fase del proceso constituyente sobre la convocatoria de
referendo consultivo al pueblo venezolano en el que mediante votación libre,
universal, secreta y directa sea determinada la aprobación o negación del inicio de
una Asamblea Nacional Constituyente, el cual constituye una materia de especial
trascendencia nacional, a tenor de lo dispuesto en el artículo 71 de la Constitución.
En efecto, la intención de modificar sustancialmente el Estado y crear un
nuevo ordenamiento jurídico, creando un nuevo texto constitucional se trata de una
materia de especial trascendencia nacional que debe ser sometida a referéndum
consultivo. Así entonces, el Decreto Nro. 2.830 arrebataría el derecho exclusivo del
pueblo venezolano, como único titular del poder constituyente originario, de
convocar una Asamblea Constituyente, en completa violación del artículo 347 de la
Constitución.
El Presidente de la República, a través del artículo 1 del mencionado Decreto
N° 2.830, por el cual convoca una Asamblea Nacional Constituyente, está obviando
el derecho del depositario del poder constituyente de decidir si convoca o no
convoca la referida Asamblea Constituyente, y por lo tanto violaría los principios de
democracia y soberanía, así como el derecho de participación y protagonismo del
13
pueblo en ejercicio de su soberanía, establecidos expresamente en los artículos 2, 39,
5, 6310
, y 7011
de la Constitución.
El Presidente de la República carece de competencia para convocar una
Asamblea Nacional Constituyente y más aún para determinar su integración y dictar
instrucciones al Consejo Nacional Electoral que, como parte de un Poder del Estado
autónomo e independiente, no está sujeto a las órdenes del máximo jerarca del Poder
Ejecutivo Nacional.
De otra parte, se destaca la grave violación constitucional en la que incurre,
también, el Consejo Nacional Electoral, que a través de su Presidenta ha iniciado el
trámite de la solicitud formulada por el Presidente de la República a través de las
vías de hecho, de forma inmediata, sin la debida deliberación del Órgano colegiado
y en violación directa y flagrante de los artículos 292 y siguientes de la Constitución.
Se reitera que el Consejo Nacional Electoral, como ente rector del Poder
Electoral y de acuerdo a lo ordenado por la Constitución, debe actuar basado en los
principios de independencia orgánica, imparcialidad, en obsequio siempre de la
participación ciudadana y en defensa de la voluntad del pueblo, que se expresa a
través del voto. Contrariamente a lo ocurrido, ha debido el Consejo Nacional
Electoral, para proteger y preservar la voluntad del pueblo, negar y rechazar el
intento del Presidente de la República de convocar una Asamblea Constituyente en
usurpación de la soberanía popular.
De acuerdo a lo expuesto, al haber dictado el Ejecutivo Nacional sendos
Decretos, mediante los cuales se convoca a una Asamblea Nacional Constituyente,
9 Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su
dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de
la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios,
derechos y deberes consagrados en esta Constitución. La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines. 10
Artículo 63. El sufragio es un derecho. Se ejercerá mediante votaciones libres, universales, directas y
secretas. La ley garantizará el principio de la personalización del sufragio y la representación proporcional. 11
Artículo 70. Son medios de participación y protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberanía, en lo
político: la elección de cargos públicos, el referendo, la consulta popular, la revocatoria del mandato, la
iniciativa legislativa, constitucional y constituyente, el cabildo abierto y la asamblea de ciudadanos y
ciudadanas cuyas decisiones serán de carácter vinculante, entre otros; y en lo social y económico, las
instancias de atención ciudadana, la autogestión, la cogestión, las cooperativas en todas sus formas incluyendo
las de carácter financiero, las cajas de ahorro, la empresa comunitaria y demás formas asociativas guiadas por
los valores de la mutua cooperación y la solidaridad.
La ley establecerá las condiciones para el efectivo funcionamiento de los medios de participación previstos en
este artículo.
14
sin la participación del pueblo, en ejercicio de la soberanía popular, que reside
intransferiblemente en el pueblo Venezolano, está omitiendo una etapa
indispensable que sólo puede ser desarrollada por el depositario del poder
constituyente, como es la de decidir si convoca o no convoca la referida Asamblea
Constituyente, y consecuentemente, se vician de nulidad por inconstitucionalidad
“Los Decretos Inconstitucionales”. Así pido sea declarado.
2. De la inconstitucionalidad por reserva de las bases de la Asamblea
Nacional Constituyente, a las materias dispuestas por el Ejecutivo
Nacional.
Adicionalmente, el Decreto N° 2.830 y consecuentemente el Decreto N°
2.831, ambos de fecha 1° de mayo de 2017, deben ser declarados inconstitucionales
por cuanto pretenden limitar las potestades de la Asamblea Nacional Constituyente,
contrariando lo dispuesto en el artículo 348 constitucional.
Dentro de los motivos de hecho que se enumeran en las consideraciones del
Decreto N° 2.830, el Ejecutivo Nacional propuso como objetivos programáticos de
la Asamblea Nacional Constituyente garantizar: (i) la paz, mediante el dialogo
nacional; (ii) el perfeccionamiento del sistema económico, con concepción de una
economía post-petrolera, con la creación de nuevos modelos que dinamicen el
desarrollo de la fuerza productiva; (iii) la constitucionalización de las misiones y
grandes misiones socialistas; (iv) la ampliación de las competencias del sistema de
justicia para erradicar la impunidad de los delitos contra las personas y contra la
Patria y la sociedad; (v) la constitucionalización de las nuevas formas de la
democracia participativa y protagónica, a partir del reconocimiento de los nuevos
sujetos el Poder Popular, tales como Comunas, Consejos Comunales, Consejos de
Trabajadores y otras formas de organización social; (vi) la defensa de la soberanía y
la integridad de la nación y protección contra el intervencionismo extranjero,
ampliando las competencias del Estado democrático, social, de derecho y de justicia
para la preservación de la seguridad ciudadana y defensa de la independencia, la paz,
la inmunidad y la soberanía política, económica y territorial de Venezuela; (vii) la
reivindicación del carácter pluricultural de la Patria, mediante el desarrollo
constitucional de los valores espirituales que nos permiten reconocernos como
venezolanos; (viii) garantizar el futuro de la juventud, mediante la inclusión de un
capítulo constitucional para consagrar los derechos de la juventud, tales como el uso
15
libre y consciente de las tecnologías de la información, el derecho al trabajo digno y
liberador de sus creatividades, la protección de madres jóvenes, el acceso a una
primera vivienda; y el reconocimiento a la diversidad de sus gustos, estilos y
pensamientos, entre otros; y (ix) la preservación de la vida en el planeta,
desarrollando constitucionalmente, con mayor especificad los derechos soberanos
sobre la protección de nuestra biodiversidad y el desarrollo de una cultura ecológica
en nuestra sociedad.
No obstante, el Presidente de la República en Consejo de Ministros carece de
competencia para restringir las potestades de la Asamblea Nacional Constituyente a
las materias precedentemente expuestas, pues el propio texto constitucional en su
artículo 347, establece que “El pueblo de Venezuela es el depositario del poder
constituyente originario. En ejercicio de dicho poder, puede convocar a una
Asamblea Nacional Constituyente con el objeto de transformar el Estado, crear un
nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva Constitución”.
Lo cierto es que de aprobarse por el pueblo venezolano mediante un
referéndum consultivo a través de elecciones libres, universales, directas y secretas
la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente, los miembros de dicha
Asamblea (que igualmente deberán ser electos a través del sufragio libre, universal,
directo y secreto) han de tener las más amplias potestades reformatorias del texto
constitucional. Como lo indica la propia Constitución, el fin de la Asamblea
Nacional Constituyente no es otro más que transformar el Estado, crear un nuevo
ordenamiento jurídico y redactar una nueva Constitución.
De allí que, mal pueda pretenderse a través del Decreto N° 2.830 que se
limite la actuación de los constituyentitas a las materias que indique el Ejecutivo
Nacional en sus inconstitucionales decretos.
En efecto, el Poder Constituyente, cuando es ejercido por su titular originario
que no es otro que el pueblo, reviste carácter ilimitado, de manera que, en principio -
dejando a salvo la necesidad de respetar los valores naturales y absolutos- no tiene
restricciones en su actuación. Se sostiene, en tal sentido, que sólo los principios
consagrados como base de la Constitución vigente pueden prescribir límites al Poder
soberano del pueblo de dictar nuevas normas fundamentales destinadas a promover
16
cambios políticos sustanciales. Por lo tanto un Ejecutivo Nacional que actúa
usurpando las funciones del pueblo soberano, no puede imponer limitaciones a la
actuación de la Asamblea Nacional Constituyente. Este carácter fue reconocido en el
artículo 28 de la Constitución Francesa de 1793, en los siguientes términos:
«Un pueblo tiene siempre el derecho de revisar, reformar y cambiar su
Constitución. Una generación no puede someter a sus leyes a las generaciones
futuras».
En consecuencia, por cuanto el Decreto N° 2.830 y, consecuentemente el
Decreto N° 2.831, ambos de fecha 1° de mayo de 2017, pretende establecer
limitaciones al Poder Constituyente residente única y exclusivamente en el pueblo
venezolano, violando el contenido del artículo 248 de la Constitución, debe ser
declarado nulo por inconstitucionalidad, Así solicito sea apreciado por esta Sala.
3. De la inconstitucionalidad por condicionamiento de la selección de los
miembros de la Asamblea Nacional Constituyente.
Por otra parte denuncio la inconstitucionalidad del Decreto N° 2.830 y por
vía de consecuencia del Decreto N° 2.831, toda vez que el artículo 2 del primer
decreto, por medio del cual se dispone que: ¨Los y las integrantes de la Asamblea
Nacional Constituyente Originaria serán elegidos o elegidas en los ámbitos
sectoriales y territoriales, bajo la rectoría del Consejo Nacional Electoral…¨, viola
lo dispuesto en el artículo 63 constitucional, en el cual se establece de forma literal
que el sufragio, como derecho de participación política, se ejercerá mediante
votaciones libres, universales, directas y secretas. En efecto, el artículo 63 dispone
que:
“Artículo 63. El sufragio es un derecho. Se ejercerá mediante votaciones
libres, universales, directas y secretas. La ley garantizará el principio de la
personalización del sufragio y la representación proporcional.”
En este sentido, el Decreto N° 2.830 es inconstitucional por cuanto determina
la integración de una Asamblea Nacional Constituyente mediante votaciones
sectoriales y territoriales, es decir, por sectores escogidos por el Ejecutivo Nacional,
en completa contravención con lo dispuesto en el precitado artículo 63, que
establece que el sufragio es un derecho que se ejercerá mediante la votación
17
universal, la cual implica que cualquiera que detente la condición de elector puede
elegir y ser elegido, independientemente de su raza, sexo, creencias o condición
social. A tal efecto, el propio texto constitucional determina en el artículo 64 quienes
son los electores que están facultados para participar en sufragios de forma activa:
“Artículo 64. Son electores o electoras todos los venezolanos y venezolanas
que hayan cumplido dieciocho años de edad y que no estén sujetos a interdicción
civil o inhabilitación política.”
Las votaciones sectoriales y territoriales, donde los miembros de la Asamblea
Constituyente serán elegidos, según lo dispone el precitado artículo 2 del Decreto,
por sectores escogidos por el Ejecutivo Nacional, no se corresponden de ninguna
forma con las votaciones universales, según las cuales, cualquiera que detente la
condición de elector (artículo 64 de la Constitución), puede elegir y ser elegido.
Así -se reitera- que la universalidad del voto implica esencialmente la
participación del pueblo como soberano en todos los electores considerados en su
globalidad, por lo que una Asamblea Constituyente conformada únicamente
por ¨sectores¨ de dicho pueblo, no tendría otro carácter más que el de
inconstitucional. En otras palabras, el voto es universal únicamente si cualquier
elector puede postularse y cualquier elector puede decidir, con base en los artículos
62 y siguientes de la Constitución.
En lo que respecta al Decreto Nro. 2.831, el mismo detenta los mismos vicios
de inconstitucionalidad que siguen al Decreto Nro. 2.830, por cuanto si la iniciación
de una Asamblea Constituyente no ha sido legitimada por la voluntad popular, es
decir, por el pueblo como único detentador de la soberanía nacional, no puede el
Ejecutivo Nacional continuar el proceso constituyente mediante la creación de una
Comisión Presidencial “que tendrá a su cargo la elaboración de una propuesta
para las base comiciales territoriales y sectoriales, así como para los principales
aspectos que servirán de fundamento a la conformación y funcionamiento de la
Asamblea Nacional Constituyente, previa consulta a los más amplios sectores del
país”.
18
Las bases comiciales deben garantizar el derecho de todos los venezolanos, a
participar como electores y aspirantes, conforme a las normas constitucionales y las
leyes que regulan los procesos electorales. Es por ello que, junto a la iniciativa de la
convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente, debe someterse a la aprobación
popular, mediante referendo consultivo, las bases comiciales que regirían la elección
de los integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente, así como el tiempo de
duración de la misma, con el objeto de respetar la aplicación de los precitados
artículos 2, 3, 5, 63, 64, 70, 71 de la Constitución, y por lo tanto, de no vulnerar o
negar el derecho de participación política de todos los venezolanos.
Asimismo, se reitera que el Consejo Nacional Electoral no tiene competencia
para convocar a unas elecciones de los miembros de la Asamblea Nacional
Constituyente, en tanto que su convocatoria no ha sido aprobada por el pueblo
soberano a través de un referéndum consultivo y, en caso contrario, de iniciar un
proceso electoral para escoger a los constituyentistas su actuación violaría los
artículos 292 y siguientes de la Constitución, en concordancia con los artículos 2 y 3
de la Ley Orgánica del Poder Electoral.
En suma, el condicionamiento al que someten los Decretos N° 2.830 y 2.831
ambos de fecha 1° de mayo de 2017, a la posterior elección de los miembros de la
Asamblea Nacional Constituyente en los ámbitos territoriales y sectoriales conforme
a los presupuestos que dicte la comisión creada para tal fin, viola flagrantemente los
artículos 2, 3, 5, 63, 64, 70, 71 de la constitución obviando el derecho constitucional
a una votaciones libres, universales, directas y secretas; y, por ende, debe ser
declarada su nulidad. Así solicito sea declarado.
V
MEDIDA CAUTELAR
Con fundamento en lo establecido en el artículo 26 de la Constitución y el
artículo 130 de la LOTSJ, solicitamos expresamente se decrete medida cautelar de
suspensión de efectos de los Decretos N° 2.830 y 2.831, ambos de fecha 1° de mayo
de 2017, mediante los cuales el Ejecutivo Nacional convocó a un proceso nacional
constituyente y creó una comisión presidencial dirigida a elaborar una propuesta de
las bases comiciales que servirán de fundamento y conformación de dicho proceso
19
constituyente, respectivamente. Esta solicitud obedece a las siguientes razones de
hecho y de derecho:
1. Fundamento jurídico
La doctrina y jurisprudencia han advertido que las medidas cautelares son
manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de
la Constitución, en tanto los mandatos cautelares otorgan vigencia y efectividad al
mencionado derecho.
En efecto, sostiene CARMEN CHINCHILLA MARÍN que para que “…el derecho
a la tutela judicial efectiva no padezca será necesario rodear al proceso judicial
que la otorga de las garantías necesarias, como, por ejemplo, son las medidas
cautelares, la prueba, la ejecución real de la sentencia, etc. Si bien es cierto que
cada una de ellas concurre a la definición del contenido esencial de la tutela
efectiva, no lo es menos que ninguna de ellas constituye un derecho autónomo y
distinto del consagrado en […] la Constitución”12
. En igual sentido se han
pronunciado tribunales comunitarios, como el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, que en el caso Factortame del año 1990, en el cual se
consagró como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, el poder-deber
de todos los jueces nacionales de dictar las medidas cautelares necesarias13
.
De manera que, la protección cautelar, y las medidas que al efecto pueden y
deben otorgar los jueces, son expresión del derecho a la tutela judicial efectiva y
protección de derechos subjetivos, de allí que es válido invocar y exigir su
aplicación, como en efecto lo hacemos en la presente demanda.
El artículo 130 de la LOTSJ se refiere a las medidas cautelares y requisitos
para su procedencia, en los términos siguientes:
“Artículo 130. En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán
solicitar y la Sala Constitucional podrá acordar, aún de oficio, las medidas
cautelares que estime pertinentes. La Sala Constitucional contará con los más
12
CHINCHILLA MARÍN, CARMEN. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Civitas. Madrid, 1991.
p. 57 13
ORTIZ-ÁLVAREZ, LUIS. Tutela judicial efectiva y medidas cautelares en el contencioso administrativo.
Editorial Sherwood. Caracas, 1998. p. 37
20
amplios poderes cautelares como garantía de la tutela judicial efectiva, para cuyo
ejercicio tendrá en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos en
conflicto”.
La Sala Constitucional del TSJ en sentencia N° 498, del 07 de mayo de 2013,
señaló lo siguiente en relación a la citada disposición:
“…en el marco de los principios generales del Derecho, el alcance del
derecho a la tutela judicial efectiva y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
Justicia, el juez constitucional dictará medidas preventivas cuando las
‘circunstancias del caso’ revelen la existencia de presunción del derecho que se
reclama (fumus boni iuris) y de riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo,
esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in
mora) ya que, bajo la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, las
medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces sino que, una vez
que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su
otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, previa ponderación de ‘los
intereses públicos en conflicto’”.
Con fundamento en el artículo 130 de la LOTSJ y la jurisprudencia de la Sala
Constitucional, la procedencia de las medidas cautelares en demandas de nulidad de
leyes por razones de inconstitucionalidad, está sujeta a los siguientes requisitos: (i)
presunción de existencia del derecho que se reclama (fumus boni iuris); (ii) riesgo de
que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y (iii) ponderación de
los intereses públicos en conflicto.
2. Requisitos de las medidas cautelares
El primer requisito para la procedencia de una medida cautelar es la
presunción de existencia del derecho que se reclama o fumus boni iuris, el cual se
corresponde con un cálculo preventivo, juicio de probabilidad o verosimilitud que
debe hacer el juez sobre los hechos, llevándolo a suponer la existencia del derecho
subjetivo invocado. Desde un punto de vista operativo, la labor del juez consiste en
realizar una comprobación, por un lado, sobre “…la aparente existencia de un
21
derecho o interés del recurrente que está corriendo peligro de sufrir un daño
irreversible y, de otro, la probabilidad de que el acto administrativo sea ilegal”14
.
El segundo requisito es el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo
o periculum in mora. Este consiste en que de no ser oportunamente suspendida la
disposición impugnada, puede ocasionar perjuicios de muy difícil o imposible
reparación al demandante y a la ciudadanía en general. En efecto, la duración propia
del proceso y en ocasiones su lentitud desmedida, amenaza con que se produzca un
daño cuantioso, difícil de reparar o hasta irreversible al demandante. Para
PIERO CALAMANDREI, lo que se pretende entonces es una “anticipación provisional
de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría
derivarse del retraso de la misma”15
.
En tercer lugar está la ponderación de intereses públicos en conflicto. Ya no
se trata solamente del interés del recurrente en la suspensión de la norma, sino que
interviene ahora el interés general, el interés colectivo, el que precisamente está
llamada a tutelar la Administración pública y los jueces a ser garantes en su
satisfacción. Esta es una operación importante y hasta cierto punto delicada en la
labor jurisdiccional. Bajo este supuesto, la Sala Constitucional debe verificar que la
ejecución de la norma no llegue a ocasionar un perjuicio en la colectividad, en la
ciudadanía, que la convierta en una disposición indeseada, contraria a los principios
del Estado de Derecho.
2.1. Presunción de existencia del derecho que se reclama o fumus boni
iuris
El primer elemento que se debe evaluar a los efectos de la procedencia de una
medida cautelar es la presunción de existencia del derecho que se reclama “los
Decretos Inconstitucionales” adolecen de graves vicios de nulidad, donde se halla la
violación de los artículos 2, 3, 5, 63, 64, 70, 71, 347 y 348 de la Constitución,
referidos a la participación del depositario del Poder Constituyente en la
convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente. En estas irregularidades se
encuentra la presunción de existencia del derecho que se reclama e
14
Chinchilla Marín, La tutela cautelar…, cit., p. 46 15
Chinchilla Marín, La tutela cautelar…, cit., p. 42
22
inconstitucionalidad de los Decretos N° 2.830 y 2.831, ambos de fecha 1° de mayo
de 2017.
De conformidad con el artículo 347, el pueblo soberano es el depositario del
poder constituyente originario y no los poderes constituidos quien debe convocar la
Asamblea Constituyente; así pues, dichos poderes solo pueden promover tal
convocatoria. De ser así, la iniciativa sería para que se consultara mediante un
referéndum al pueblo sobre si quiere o no convocar a una Asamblea Nacional
Constituyente y no propiamente una convocatoria de esta Asamblea.
De allí que, “los Decretos Inconstitucionales” recurridos están viciados de
nulidad por inconstitucionalidad por cuanto pretende usurpar el derecho del
depositario del poder constituyente de decidir si convoca o no convoca la referida
Asamblea Constituyente, y por lo tanto viola los principios de democracia y
soberanía establecidos expresamente en la Constitución (artículos 2, 3, 5, 63, 70,
entre otros, de la Constitución).
En ese sentido, al haber dictado el Ejecutivo Nacional sendos Decretos
mediante los cuales se convoca a una Asamblea Nacional Constituyente, sin la
participación en la primera etapa de la soberanía popular que reside
intransferiblemente en el pueblo Venezolano, está incurriendo en usurpación del
derecho del depositario del poder constituyente de decidir si convoca o no convoca
la referida Asamblea Constituyente.
Por otra parte, el artículo 2 del Decreto N° 2.830 establece limitaciones a los
miembros de la Asamblea Nacional Constituyente, que de ser aprobada por el
pueblo su convocatoria, no puede constreñirse a las restricciones que establezca el
Ejecutivo Nacional, de conformidad con el artículo 348 Constitucional.
Por último, “los Decretos Inconstitucionales” contemplan la integración de
una Asamblea Nacional Constituyente mediante votaciones sectoriales y territoriales,
es decir, por sectores escogidos por el Ejecutivo Nacional, en completa
contravención con lo dispuesto en el precitado artículo 63, que establece que el
sufragio es un derecho que se ejercerá mediante la votación universal, la cual
implica que cualquiera que detente la condición de elector puede elegir y ser elegido,
independientemente de su raza, sexo, creencias o condición social. A tal efecto, el
23
propio texto constitucional determina en el artículo 64 quienes son los electores que
están facultados para participar en sufragios de forma activa.
Estos vicios demuestran la existencia de buen derecho y prueba de la
probabilidad y verosimilitud de inconstitucionalidad de los Decretos N° 2.830 y
2.831, ambos de fecha 1° de mayo de 2017, dictados por el Ejecutivo Nacional,
donde queda satisfecho el fumus boni iuris como primer requisito de la medida de
suspensión de efectos solicitada.
2.2. Riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo o periculum in
mora
El segundo requisito que se debe verificar a los efectos de la procedencia de
una medida cautelar es el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo o
periculum in mora. El elemento característico de este requisito consiste en que la no
suspensión de la disposición impugnada, ocasionaría perjuicios de muy difícil o
imposible reparación. Como toda la actividad jurisdiccional, debe estar presidida por
los principios de la justicia previstos en el artículo 26 de la Constitución: una justicia
idónea, equitativa, expedita y sin dilaciones indebidas.
La Ejecución de ambos Decretos significa que se inicie la elección de los
miembros de la Asamblea Nacional Constituyente sin que se haya al menos valorado
la decisión del pueblo soberano que es sobre quien reside la potestad constituyente,
pues la participación en una elección de asambleístas constituyentitas debe ser
solamente consecuencia de una aprobatoria previa de la convocatoria por dicho
pueblo.
En efecto, de no suspenderse los efectos del acto la Usurpación de la potestad
del pueblo soberano se corre el riesgo que el pueblo Venezolano vea cercenado su
derecho a decidir si aprueba o no la convocatoria a una Asamblea Nacional
Constituyente.
Asimismo, la suspensión de un proceso iniciado claramente de forma
inconstitucional va arrojar que se prosiga con otra fase que desde su instalación va
ser inconstitucional, pues los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente
24
(cuya elección ya es inconstitucional por cuanto es mediante mecanismos
territoriales y sectoriales y no mediante elecciones libres, universales, directas y
secretas) van a encontrar viciada su actuación por cuanto su selección y la falta de
convocatoria afecta su actuación y el consecuente texto que se dicte.
Con ello se evidencia la necesidad de una oportuna suspensión de “los
Decretos Inconstitucionales”, quedando satisfecho el periculum in mora o riesgo
inminente de daño, como segundo requisito de la medida de suspensión de efectos
solicitada.
2.3. Ponderación de intereses públicos en conflicto
De acuerdo con la LOTSJ y los criterios de la Sala Constitucional, al
momento de dictar medidas cautelares en demandas de nulidad por razones de
inconstitucionalidad, se debe hacer una “ponderación de ‘los intereses públicos en
conflicto’”. Además de los requisitos mencionados, cuya existencia y cumplimiento
han quedado satisfechos, la Sala también está llamada a hacer una ponderación de
intereses. Es una actividad jurisdiccional en la cual se debe efectuar un análisis del
caso en su contexto económico y social. Los ciudadanos y empresas no están solos,
ni en compartimientos separados. Por el contrario, conviven y tienen intensas
relaciones recíprocas.
Cuando el artículo 130 de la LOTSJ establece la valoración de los intereses
públicos en conflicto, como un requisito de las medidas cautelares, está imponiendo
la obligación de valorar la incidencia que la disposición impugnada tendría, de no
suspenderse, en la colectividad. Es una actividad judicial cognitiva –de
conocimiento, verificación y constatación- de los efectos que puede tener una norma
en la ciudadanía, que es sin duda la portadora del interés general. En ese sentido,
para verlo en términos gráficos, el órgano jurisdiccional debe colocar en una balanza
la ejecución de la disposición impugnada y los efectos que tendría en la ciudadanía
esa norma de no suspenderse. El resultado, aquello que pese más, será la decisión
que se debe adoptar.
Ciudadanos Magistrados, en el presente caso al iniciarse una Asamblea
Nacional Constituyente, con elección de sus miembros a través de elecciones
25
territoriales y sectoriales sin el respecto de la voluntad del pueblo soberano sobre la
aprobación o no del inicio de ese proceso y el respeto al derecho a elecciones
universales directas y secretas afecta a todo el Pueblo Venezolano.
En efecto, con fundamento en los argumentos jurídicos precedentemente
expuestos, al realizar una valoración de los efectos que tendría la ejecución de “los
decretos Inconstitucionales” impugnados, resultan claros los perjuicios que se
ocasionarán a toda la población venezolana la posible emisión de un nuevo texto
constitucional que desde sus inicios resulte contrario a la constitución vigente, al
obviarse desde el principio la voluntad del pueblo venezolano en la primerísima fase
de aprobación de la convocatoria. Con ello se constata el requisito relativo a la
ponderación de los intereses públicos en conflicto, siendo el tercer requisito de la
medida de suspensión de efectos solicitada.
Con fundamento en el artículo 26 de la Constitución y el artículo 130 de la
LOTSJ, donde reside el poder cautelar de la Sala Constitucional y la facultad de los
justiciables de solicitarlo, y satisfechos los requisitos de las medidas cautelares,
consistentes en la presunción de existencia del derecho que se reclama, el riesgo de
que quede ilusoria la ejecución del fallo y valoración de intereses públicos en
conflicto, solicitamos respetuosamente a esa Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, acuerde la presente solicitud de suspensión de efectos de “Los
Decretos Inconstitucionales”. Así solicito sea declarado.
V
PETITORIO
En atención a los argumentos precedentemente expuestos en el presente
recurso de nulidad por inconstitucionalidad contra “Los Decretos
Inconstitucionales” solicito muy respetuosamente:
1. ADMITA el presente recurso de Nulidad por Inconstitucionalidad, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 de la LOTSJ
2. Declare CON LUGAR la solicitud de suspensión de efectos de “Los
Decretos Inconstitucionales”
3. Declare la NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD de los
Decretos N° 2.830 y 2.831 de fecha 1° de mayo de 2017, ambos publicados en la
26
Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.295 de la misma fecha, por cuanto violan
flagrantemente el texto constitucional, específicamente los artículos 2, 3, 5, 63, 64,
70, 71, 347 y 348 de la Constitución, de acuerdo a los argumentos precedentemente
expuestos.
VI
NOTIFICACIONES
Solicito respetuosamente a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia que se sirva citar al Presidente de la República, ciudadano NICOLAS
MADURO MOROS, al presidente de la Asamblea Nacional, a la presidente del
Consejo Nacional Electoral, y a la Fiscal General de la República.
Del mismo modo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 147,
numeral 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia
con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, señalo como mi domicilio
procesal a los efectos de cualquier notificación, la siguiente dirección: Av. Francisco
Solano López, cruce con Av. Las Acacias, Edificio Seguros Mercantil, Piso 5, Plaza
Venezuela, Caracas, Venezuela. Teléfono +58 (2012) 763.0944. Correo Electrónico:
En la ciudad de Caracas, a la fecha de su presentación.
JOSÉ RAFAEL BADELL MADRID
