TEMA 1. DERECHO DE SUCESIONES Y LA SUCESIN HEREDITARIA1. SUCESIN MORTIS CAUSAEl fenmeno de la sucesin mortis causa es el generado por el fallecimiento de una persona, pues al desaparecer sta el conjunto de la relaciones jurdicas a ella imputables queda sin titular, planteando el problema de qu ocurrir con los bienes y derechos de que era titular, as como con las deudas y obligaciones que dicha persona tena asumidas o que se han producido precisamente por su muerte (gastos de entierro y funeral, ltima enfermedad en su caso, esquelas mortuorias, etc.).

Esta cuestin se puede abordar desde distintos puntos de vista:

Toda persona tiene sucesores.

Negando la necesidad de designar sucesores, pues la estructura poltica se encargar de atender con carcter general todas las consecuencias que genera el fallecimiento de cualquiera.

1.1. La admisibilidad general del fenmeno hereditarioLa experiencia histrica avala la generalidad de la admisin de la sucesin mortis causa, aunque las formas de organizacin del fenmeno han sido mltiples y variadas a lo largo de la Historia, dependiendo de muy diversos factores.

La consagracin de la sucesin mortis causa ha merecido una referencia concreta en nuestra Constitucin de 1978, pues el art. 33.1 establece que se reconoce el derecho de propiedad privada y a la herencia. As pues, la sucesin hereditaria se encuentra en la actualidad garantizada constitucionalmente con el mismo alcance que otros derechos y deberes de los ciudadanos.

1.2. La generalizacin e importancia prctica de la herencia[Diatribas histricas sin importancia]

2. DERECHO DE SUCESIONESEl derecho de sucesiones es un conjunto de reglas que regulan la suerte y el destino de los bienes y derechos pertenecientes a quienes fallecen.

2.1. La naturaleza jurdico-privada del derecho sucesorioEl Derecho de sucesiones (Derecho hereditario, Derecho sucesorio o, Derecho de sucesiones por causa de muerte), en cuanto atinente a la regulacin jurdico-privada del fenmeno hereditario, es:

Derecho privado, en general.

Una de las partes integrantes del Derecho Civil, en particular.

Asimismo, tiene tambin importancia para el Derecho tributario o Derecho fiscal. Desde antiguo la sucesin mortis causa ha constituido el hecho imponible del impuesto de sucesiones.

El Derecho sucesorio ha sido posiblemente el sector jurdico-civil de ms depurada elaboracin tcnica.

2.2. Posicin sistemticaLa conexin entre propiedad y herencia sealada en nuestra CE, siendo novedosa en trminos constitucionales, no lo es para el Ordenamiento jurdico ni para los iusprivatistas.

Nuestro Cdigo regula el fenmeno hereditario tras la ocupacin y la donacin, dedicndole prcticamente ntegro el Libro III, cuya rbrica es de los diferentes modos de adquirir la propiedad (art. 657 a 1087 CC). De esta forma, la sucesin hereditaria se configura como un corolario de la preexistencia de la propiedad privada y, en definitiva, se identifica con la transmisin mortis causa de la propiedad.

3. LAS DIVERSAS FORMAS DE SUCESINUna vez presupuestada y admitida la sucesin mortis causa, vamos a analizar cules son las reglas fundamentales de organizacin del fenmeno hereditario.

La concrecin de la sucesin mortis causa se desenvuelve bsicamente segn lo establecido por la voluntad del difunto o causante, pero combinndose con la existencia de reglas imperativas establecidas a favor de ciertos familiares del causante y, finalmente, previendo la existencia, de forma supletoria, de una serie de normas dirigidas a ordenar la sucesin en el supuesto de que el difunto no haya establecido o determinado el destino mortis causa de su patrimonio.

Tal conjunto de fuentes reguladoras del fenmeno hereditario genera, respectivamente, la sucesin testamentaria o voluntaria, la sucesin forzosa o el sistema legitimario o de legtimas y, finalmente, la sucesin intestada.

3.1. La voluntad del causante: la sucesin testamentariaEn general, toda persona tiene derecho a determinar el destino de sus bienes para cuando fallezca. Tiene, pues, disposicin mortis causa, ordenando quines y cmo habrn de ser sus sucesores.

Tal determinacin se instrumenta fundamentalmente a travs del testamento, que tiene por objeto servir de vehculo, dotado de especiales formalidades, a las disposiciones mortis causa del causante, que son adems esencialmente revocables en todo momento. Las reglas de sucesin en l contenidas determinan, claro, la sucesin testamentaria, en la que la regla bsica y fundamental es bien fcil: la voluntad del testador, convenientemente expresada, es ley de sucesin (caput et fundamentum totius testamenti [principio y fundamento de todo testamento]) y, conforme a ella, habrn de llevarse a cabo cualesquiera requerimientos y exigencias del fenmeno hereditario.

La libertad de testar, pues, constituye el principio y el final de la sucesin testamentaria y el testador podr actuar a su antojo siempre y cuando, por supuesto, no pretenda vulnerar las reglas imperativas del Ordenamiento positivo.

La voluntad del causante resulta igualmente determinante en los sistemas normativos que admiten los pactos sucesorios, pero nuestro CC descarta radicalmente su validez. Por tanto, tal aspecto interesa exclusivamente en relacin con los Derechos forales.

3.2. Las disposiciones legales de carcter imperativo: las legtimasAun siendo la voluntad testamentaria ley de sucesin, naturalmente ningn sistema normativo tolera que el testador pueda vulnerar las reglas de carcter imperativo establecidas.En trminos reales, el grupo fundamental de tales normas imperativas est representado por las destinadas a garantizar que determinados familiares participen en la sucesin abierta, imponindoselo as al causante. As pues, la libertad de testar se combina con su contrafigura, con la reserva de una cuota o porcin de los bienes que la ley dicta a favor de ciertos familiares del difunto, otorgndoles derecho a lo que, en nuestros pagos, se denomina legtima.

Exceptuadas Navarra y la tierra de Ayala, tanto el Cdigo Civil como los Derechos forales consagran, aunque en diferente grado, la legtima a favor de los familiares ms cercanos. La idea de legtima, como sucesin forzosa, por tanto, es aplicable en casi toda Espaa.

Legtima y libertad de testar son ideas contrapuestas, pero condenadas a entenderse. La importancia de una y otra es siempre relativa y correspectiva. Entendemos que en nuestro Cdigo la importancia de la legtima ha de considerarse que supera a la propia de la libertad de testar.

3.3. La sucesin intestada (o sucesin abitentasto)Hemos de considerar las reglas legales de carcter supletorio, pues para el caso de inexistencia o insuficiencia de la sucesin testamentaria y aunque exista el sistema legitimario, nuestro sistema normativo considera oportuno establecer, como cierre del sistema de ordenacin de la sucesin mortis causa, la determinacin ex lege [segn ley; por disposicin de la misma] de los sucesores del difunto.La propia ley, pues, como ltimo recurso designa a los sucesores de quien, por las razones que fueren, no ha deseado ejercitar su libertad testamentaria. Tal designacin beneficia, junto al cnyuge viudo en su caso, a los familiares en lnea recta, con exclusin de los ascendientes en caso de haber descendientes, y puede llegar hasta los parientes colaterales. Finalmente, ante la inexistencia de familiares, ocupar la posicin de heredero el Estado (o, en su caso, algunas Comunidades Autnomas).

Suele incluir por este orden, a descendientes, ascendientes, cnyuge, colaterales y el Estado en ltimo lugar.

3.4. La ley personal del causanteLa diversidad de regulaciones existentes en Espaa, dada la coexistencia del denominado Derecho civil comn y los Derechos especiales o forales, exige determinar cul sea la ley sucesoria aplicable a cualquier persona que fallezca, a cualquier causante que ostente la nacionalidad espaola, ante todo, cul sea su vecindad civil, ya que ser sta la que concrete la ley personal que ostenta el causante en el momento de su fallecimiento y, por extensin, el ordenamiento jurdico sucesorio de aplicacin (Prof. Moretn Sanz), y es de todo punto respetuoso del principio establecido en el art. 14.1 CC: La sujecin al derecho civil comn o al especial o foral se determina por la vecindad civil (a destacar la gran importancia de la nocin: vecindad civil).

4. LA HERENCIAAl hablar del derecho a la herencia o recurrir a expresiones similares, es evidente que se est utilizando el trmino herencia en un sentido amplio, equivalente a la propia sucesin mortis causa o, en definitiva, al hecho (o derecho) de suceder. Esto es, al fenmeno en su conjunto.

Art. 659: la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte.En general, pues, cualesquiera titularidades de ndole patrimonial que, por la razn que fuere (pacto o disposicin legal), tengan carcter vitalicio han de entenderse extinguidas en el momento de su fallecimiento. Ocurrir as, con cualquier pensin, usufructo, derecho de uso o habitacin, etc. Tampoco debe considerarse incluida en la herencia la suma correspondiente a un seguro de vida concertado por el causante, pues la aplicacin del art. 88 LCS [Ley de Contrato de Seguro] conlleva que las cantidades que deba recibir el beneficiario son de su exclusiva propiedad, sin que deban considerarse integradas en la herencia del causante (STS de 2003).Igualmente habr de propugnarse que las facultades de carcter personalsimo sensu stricto, sobre todo las de naturaleza extra-patrimonial, tampoco pueden transmitirse a los sucesores. En tal sentido, han de considerarse intransmisibles las funciones o cargos familiares (cmo va a transmitirse la patria potestad o la funcin tutelar?) y, con carcter general, las facultades o derechos inherentes a la propia personalidad del difunto (el derecho al sufragio o la libertad de expresin).

Sin embargo, por diferentes razones cabe tambin que el legislador declare transmisibles mortis causa facultades de ndole personalsima. As, la asuncin por los herederos de las siguientes facultades:

Las acciones de filiacin en algunos casos (cfr. art. 136.2).

Algunas de las facultades que integran el llamado derecho moral de autor (cfr. art. 15 de la LPI, pues salvo designacin expresa de alguien por parte del autor, el ejercicio de estos derechos corresponder a los herederos).

En relacin con el ejercicio de las acciones de proteccin civil del honor, la intimidad o la propia imagen de una persona fallecida corresponde a quien sta haya designado a tal efecto en su testamento. La designacin puede recaer en una persona jurdica, dispone el art. 4.1. de la LO 1/1982.

Respecto del ejercicio de las acciones penales dimanantes de calumnia e injuria, el art. 215.1 CP habla de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal.

Otros derechos y facultades, en cambio, nacern en favor de los herederos a consecuencia de disponerlo as expresamente la Ley.Por lo dems, todos los restantes bienes y derechos de naturaleza patrimonial, trtese de derechos de crdito o de derechos reales, recaigan sobre bienes muebles o inmuebles, derechos propiamente dichos o expectativas de derecho, que forman parte del patrimonio del difunto ha de entenderse que siguen siendo parte integrante del caudal hereditario relicto [es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones, que forman el patrimonio del causante despus de su fallecimiento y que ser repartido en la proceso sucesorio. El trmino proviene del verbo latino relinquere que significa dejar o abandonar.].

Se heredan tambin las deudas? Para el legislador es claro que las deudas tambin han de heredarse: Por la aceptacin pura y simple, o sin beneficio de inventario, quedar el heredero responsable de todas las cargas de la herencia, no slo con los bienes de sta, sino tambin con los suyos propios (art. 1003 CC).

5. SUCESIN A TTULO UNIVERSAL Y A TTULO PARTICULARLos sucesores mortis causa pueden ser herederos o legatarios (tambin pueden ser ambas condiciones: es el caso del prelegado art. 890.2). El heredero es a ttulo universal y el legatario a ttulo particular.

El heredero sucede, ocupa, contina, se subroga en el conjunto de las relaciones jurdicas atinentes al causante en la misma posicin que ste asuma previamente.

El heredero a ttulo universal. Cmo ha de entenderse tal expresin? Est claro que no puede implicar que el heredero haya de ocupar necesaria y universalmente todas y cada una de las titularidades ostentadas por el causante hasta el momento de su muerte, teniendo en cuenta las siguientes razones:

El patrimonio del causante y el caudal relicto no pueden coincidir en trminos estrictos. Cuando el testador instituya en bienes especficos que forman parte del caudal hereditario a otras personas como legatarios. El caso de heredero nico no es precisamente lo frecuente, ni conceptualmente ha de tomarse como regla. En consecuencia, habiendo pluralidad de herederos, cmo van a heredar varios a ttulo universal una misma masa patrimonial?La respuesta correcta debe o puede desenvolverse en distintos planos: cuando son llamados a la herencia considerada en su globalidad por cuotas partes o cuando, aun distribuyendo los bienes el propio testador o asignndoles bienes concretos, quiere que accedan a ellos a ttulo de heredero. Planteadas as las cosas, que haya varios herederos o uno solo deviene intrascendente, pues slo tienen alcance cuantitativo.

Frente al heredero, el legatario es, por tanto, un mero sucesor a ttulo particular, en el doble sentido que slo resulta beneficiado por la atribucin testamentaria de derechos de carcter singular que recaen sobre bienes y/o derechos concretos de la herencia y que, en general, puede desentenderse de la suerte de la herencia en su conjunto, al menos respecto de las deudas hereditarias, pues no es responsable de ellas.Diferencias entre la condicin de heredero y legatario:

Los herederos adquieren ipso iure [de pleno derecho] la posesin civilsima de los bienes hereditarios (art. 440), mientras que los legatarios han de solicitarla a los herederos.

La condicin de heredero implica la aceptacin del instituto; el legado, en cambio, se adquiere ipso iure.

TEMA 2. LA SUCESIN HEREDITARIA1. LAS FASES DEL FENMENO SUCESORIO1.1. Apertura de la sucesinLa apertura de la sucesin coincide naturalmente con el fallecimiento de la persona a la que la sucesin se entiende referida (art. 657) y que, para nosotros y en adelante, ser el causante, el difunto o fallecido, o, ms raramente, el de cuius [aquel de quien los bienes proceden].La muerte determina la propia extincin de la personalidad del difunto (art. 32) y, por tanto, que todas las posiciones y relaciones jurdicas que se imputaban a su persona queden sin titular. Sin solucin de continuidad, tales titularidades, siempre que no se extingan por su muerte (art. 659) pasan a sus herederos. A la muerte se equipara la firmeza de la declaracin de fallecimiento, por lo que se abrir la sucesin en los bienes del mismo (art. 196.1).Ahora habremos de advertir que el momento de la apertura de la sucesin es determinante para mltiples aspectos del Derecho hereditario (desde la propia capacidad del heredero, determinacin del caudal relicto y deudas hereditarias pendientes, retroaccin de los efectos posesorios, etc.).

Respecto de la muerte en general, determinacin de fecha y hora, parte mdico, acta de defuncin, etc., hemos de remitir al tomo primero de esta obra, en el que tambin consideramos con cierto detalle la conmoriencia), regulada en el art. 33 CC, que tiene particular trascendencia en el caso de que se dude sobre la precedencia en el momento del bito entre dos o ms personas llamadas a sucederse.

1.2. La vocacin y la delacinLa fase de vocacin (vocatio = invitacin o llamada) equivale a determinar quines son las personas que, en principio, han sido llamadas a la herencia en condicin de herederos.La determinacin de los llamamientos depender de:

Las disposiciones testamentarias.

La aplicacin de las reglas sobre sucesin intestada.

Ambas conjuntamente.Los llamamientos pueden ser mucho ms amplios que el elenco definitivo de los herederos, sea porque el testador ha establecido sustituciones entre ellos o ha sometido la institucin a condicin o sea porque el Cdigo convoca o llama como sucesores abintestato a diversas clases de parientes que, sucesivamente, pueden manifestar si aceptan o no la herencia.Pero, para que un eventual heredero acepte o repudie la herencia, primero le ha de ser ofrecida o deferida de forma concreta. Al momento o, en su caso, fase en que el heredero llamado puede manifestar si acepta o no la herencia deferida se le conoce tcnicamente con el nombre de delacin o, en expresin latina, ius delationis.

La necesidad de distincin entre una y otra fase, bsicamente, viene determinada por el hecho de que en la mecnica sucesoria la vocacin no coincide en todos los casos con la delacin propiamente dicha.

Valgan algunos ejemplos para explicarlo: si, como resulta posible (y regulado en el propio Cdigo) es llamado a la herencia un nasciturus, obviamente hay vocacin desde el momento de la apertura de la sucesin, pero la delacin no se produce hasta el momento en que, siendo ya persona (arts. 29 y 30), quienes hayan de representarlo puedan manifestarle acerca de la aceptacin de la herencia; dgase lo mismo cuando el propio testador instituye una fundacin en testamento o cuando la institucin en favor de un heredero cualquiera queda sometida a condicin suspensiva (cuyo acaecimiento habr naturalmente que esperar).

1.3. La fase de aceptacin y adquisicin de la herenciaCuando, tras la delacin, el llamado manifiesta su aceptacin a la herencia, pasar a ser efectivamente heredero y, tras los trmites oportunos, en fase de adjudicacin, le sern asignados los correspondientes bienes hereditarios, segn sea heredero nico o haya pluralidad de herederos. En este ltimo caso, como es natural, habr de procederse al reparto de los bienes entre ellos, realizando la oportuna particin hereditaria, operacin que siempre un cierto perodo temporal nada desdeable, durante el cual habremos de enfrentarnos con la situacin de comunidad hereditaria.

Nuestro Ordenamiento jurdico exige que para ser considerado alguien heredero ha de preceder la aceptacin de la herencia. Por tanto, exista delacin o slo vocacin, mientras los herederos no se hayan pronunciado en favor de la aceptacin de la herencia, nos encontraremos frente a la situacin conocida bajo la expresin de herencia yaciente.

4.4. Sistemtica de exposicinLo primero y fundamental que ha de tenerse claro en el estudio institucional del Derecho hereditario son los ttulos hereditarios (cmo se hereda), cules son las interrelaciones existentes entre la sucesin testamentaria, el sistema de legtimas y la sucesin intestada y, por tanto, an nos queda un largo camino antes de abordar los distintos momentos problemticos que hemos apuntado en los pasajes anteriores.[Este epgrafe trata de una exposicin de lo que ir explicando el Prof. Lasarte a lo largo de este manual de sucesiones].

2. EL DERECHO DE TRANSMISIN O IUS TRANSMISSIONISEl ius delationis o derecho relativo a la aceptacin o repudiacin de la herencia es transmisible, al menos mortis causa. En nuestro cdigo se establece en el art. 1006: por muerte del heredero sin aceptar o repudiar la herencia pasar a los suyos [a sus herederos] el mismo derecho que l tena, es decir, el derecho de aceptar o repudiar la herencia abierta a consecuencia del fallecimiento de un causante anterior.

A la transmisin hereditaria del ius delationis que tena el heredero a quien se le haba deferido una herencia para aceptarla o repudiarla, pero que ha fallecido sin poder pronunciarse sobre ello, se le conoce con el nombre de ius transmissionis o derecho de transmisin.

El supuesto genera una relacin triangular, en la que es necesario ante todo identificar a los sujetos:1. Causante (inicial) de la herencia que habiendo sido deferida al heredero intermedio no ha sido ni aceptada ni repudiada por ste con anterioridad a su propio fallecimiento. El ejercicio del ius delationis se encuentra en suspenso.2. Transmitente [heredero de 1 y causante de 3], dado su fallecimiento, de su herencia (segunda), en la que, junto con los restantes bienes y derechos, se integra tambin el ius delationis relativo a la herencia anterior.3. Transmisario o heredero del transmitente [heredero de 2, en la herencia tambin se incluye el ius delationis de 1]. Puede ejercitar todas las facultades inherentes al patrimonio o caudal hereditario dejado por el transmitente y, por tanto, puede aceptar o repudiar la herencia del causante inicial, es decir, el ius delationis no ejercitado por el transmitente.

El primer y principal presupuesto para que tenga lugar de forma efectiva el ius transmissionis radica en que el transmisario, ejercitando su propio ius delationis, acepte la herencia del transmitente. En caso contrario, no adquirir el ius delationis correspondiente al transmitente ni, en consecuencia, facultad alguna para decidir si acepta o repudia la herencia del causante. En otras palabras, el transmisario puede aceptar la herencia del transmitente y repudiar la del causante. Si, en cambio, repudia la del transmitente, pierde cualquier posibilidad de pronunciarse sobre la del causante.

La cuestin fundamental que plantea el ius transmisionis consiste en determinar si el transmisario, en caso de aceptar sucesivamente ambas herencias, sucede al causante o al transmitente. Ante el silencio del Cdigo y la prctica inexistencia de jurisprudencia sobre el particular, hay dos posturas enfrentadas: Prof. Albadalejo, dado que el transmitente no puede transmitir en modo alguno la herencia del causante al transmisario, debe propugnarse que ste (en relacin con la herencia del causante) sucede o hereda recta via al causante. Prof. Lacruz, slo a travs de la herencia del transmitente llega hasta la esfera jurdica del transmisario la sucesin del primer causante, pues la ley no puede hacer que el transmisario sea directamente llamado a ella.

La Resolucin de la DGRN [Direccin General de los Registros y del Notariado] de 1967 se pronuncia en favor de la tesis de Albadalejo: los herederos universales del primer llamado entran en posesin de la herencia del primer causante a travs del derecho recibido del transmitente y en la misma proporcin en que ste los ha instituido.Hay conformidad doctrinal, en cambio, en que el ius transmissionis es aplicable a cualquier tipo de sucesin, sea testamentaria o intestada, y que la sucesin iure transmissionis carece de sentido respecto de los legados, dado que el sistema de adquisicin de las atribuciones a ttulo singular no requiere en nuestro sistema aceptacin propiamente dicha.3. EL DERECHO DE ACRECER3.1. El Derecho de acrecer en la sucesin testamentaria: precedentesEn el Derecho romano, el acrecimiento se configura como un mecanismo caracterstico de la sucesin testamentaria y ofreca dos modalidades:

Cuando el testador dispona slo de una parte de su herencia, el heredero pro parte adquira la totalidad en virtud de la regla nemo pro parte testatus et pro intestatus decedere potest [nadie puede morir en parte testado y en parte intestado]. Esta modalidad de acrecimiento no ha pasado al Derecho contemporneo.

Cuando el testador distribua toda su herencia entre varios herederos y alguno de ellos no llegaba a adquirir su parte, la porcin vacante acreca a los dems. Su fundamento reside en que el llamamiento a cada heredero es potencialmente para toda la herencia (a ttulo universal) y slo por consecuencia de la concurrencia de varios llamados al todo se divide entre ellos la herencia.

Pero claro, slo los llamados conjuntamente con la persona que deja su porcin vacante tienen el derecho de acrecer, apareciendo as la teora de la conjunciones (o llamamientos conjuntos).

El derecho de acrecer pas al ius commune, siendo recogido despus por el Code Napolen y por algunos otros. En nuestro Derecho histrico tambin fue recogida la institucin por la legislacin de Partidas y, actualmente, lo regula el Cdigo Civil.

3.2. Naturaleza y fundamentoPara el Derecho romano, el fundamento del derecho de acrecer, en el caso de existir conjunciones, se basaba en una presumible voluntad del testador, y sta ha sido la justificacin con que ha pasado al Derecho contemporneo la institucin. El fundamento subjetivo de la presunta voluntad del testador ha sido la teora generalmente defendida por la doctrina clsica.Modernamente, la teora subjetiva ha sido criticada. No basta, se afirma, remitirse a una base tan aleatoria e incierta como la voluntad presunta del causante, sino que ha de requerirse que, de alguna manera, tenga lugar un llamamiento o vocacin cumulativa a unos mismos bienes por parte del testador, pues de otra manera la inseguridad llegara a ser la nota dominante, al faltar cualquier elemento objetivo que justifique el derecho de acrecer. En dicha lnea, se insiste en que la voluntad presunta es un mero presupuesto y que la vocacin cumulativa sera la real y verdadera manifestacin de la voluntad del causante concreto cuya disposicin testamentaria se considera.

En realidad, ambos elementos se complementan. La experiencia histrica ha hecho que el legislador, basndose en la voluntad presunta, regule el derecho de acrecer, pero por supuesto se requiere que la vocacin hereditaria concreta permita entender que el testador no ha excluido el juego del derecho de acrecer, sin que obviamente en la actualidad puedan considerarse determinantes los formulismos tradicionales del Derecho romano. Por lo que, en definitiva, interesa analizar los requisitos de aplicacin del derecho de acrecer.

3.3. RequisitosPara que entre en juego el derecho de acrecer, segn el art. 982, deben darse dos circunstancias bsicas:

Que exista un llamamiento conjunto a la herencia (dos o ms personas), sin especial designacin de partes.

Que alguna de las porciones quede vacante por no poder o querer aceptar la herencia uno de los llamado.

A) Llamamiento conjuntoConforme al art. 982.1 el llamamiento conjunto ha de consistir en que dos o ms sean llamados a una misma herencia, o a una misma porcin de ella, sin especial designacin de partes.

Este se complementa con el art. 983: Se entender hecha la designacin por partes slo en el caso de que el testador haya determinado expresamente una cuota para cada heredero.

La frase por mitad o por partes iguales u otras que, aunque designen parte alcuota, no fijan sta numricamente o por seales que hagan a cada uno dueo de un cuerpo de bienes separado, no excluyen el derecho de acrecer.

Ha de compartirse que el juego de reglas y excepciones de ambos preceptos es sumamente confuso.

Por ejemplo, en el caso de que sean nueve los herederos, si se instituye por novenas partes, qu ha de entenderse: que hay una cuota expresamente asignada a cada heredero, cosa que es cierta, determinando la aplicacin del art. 983.1 y excluyendo el derecho de acrecer; o que, siendo todas las partes lgicamente iguales, rige el art. 983.2, siendo de aplicacin el derecho de acrecer (STS de 5 de junio de 1917).Es claro que cuando haya designacin de bienes concretos (o partes) parece que se excluye el derecho de acrecer.B) Porcin vacanteSegn el art. 982.2 la vacancia en una de las porciones de la herencia ha de producirse a causa de que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie a la herencia, o sea incapaz de recibirla. As pues, la premoriencia, renuncia o repudiacin y la incapacidad de suceder determinan el nacimiento del derecho de acrecer en favor de los llamados cumulativamente [esto es, que mientras ms personas con derecho a heredar la palmen o renuncien a su parte, ms habr para repartir entre los que queden].

Se entiende que esta relacin legal no es un numerus clausus. Caben otras anlogas como por ejemplo la frustracin del nasciturus, que no llega efectivamente a ser persona; la declaracin legal de ausencia del llamado.

3.4. El Derecho de acrecer en la sucesin intestadaEl derecho de acrecer no sera aplicable en la sucesin intestada, dado que en ella el pariente de grado ms prximo excluye al ms remoto, salvo en el caso de que deba tener lugar el derecho de representacin (art. 921). Sin embargo, la primera de las normas dedicadas a la regulacin del derecho de acrecer (art. 981) establece precisamente que en las sucesiones legtimas [es decir, intestadas] la parte del que repudia la herencia acrecer siempre a los coherederos.

Ante semejante dato normativo, sin embargo, se defiende que propiamente hablando no hay derecho de acrecer, sino sencillamente acrecimiento, y que ste es simplemente una consecuencia de las reglas propias de la sucesin intestada. En palabras del Prof. Lacruz, as se deducira del hecho de que el acrecimiento se da incluso cuando las cuotas de los herederos son distintas, siempre que se trate de herederos de la misma clase (por ejemplo, en el caso de hermanos, pero unos de doble vnculo y otros slo medio hermanos).As pues, se descarta el derecho de acrecer por la (posible y residual) inexistencia de igualdad de cuotas o partes entre algunos supuestos de acrecimiento. El razonamiento, sin duda, puede invertirse, propugnando que el acrecimiento caracterstico de la sucesin intestada, dado el llamamiento conjunto de los parientes est fuera de duda, hace que el derecho de acrecer se extienda incluso a ciertos casos de desigualdad de cuotas (en contra de lo establecido para la sucesin testamentaria, cosa que puede haber decidido perfectamente el legislador).

3.5. El acrecimiento en la legtima y en la mejoraDispone el art. 985.1 que entre los herederos forzosos [legitimarios] el derecho de acrecer slo tendr lugar cuando la parte de libre disposicin se deje a dos o ms de ellos, o a alguno de ellos y a un extrao. Es decir, cuando hay llamamiento conjunto que recaiga sobre el tercio de libre disposicin. Pero, a su vez, como ello habr de hacerse testamentariamente, la norma no aade ni quita nada a lo dicho anteriormente sobre el derecho de acrecer en la sucesin testamentaria.

Sin embargo, si la parte repudiada fuere la legtima, sucedern en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer (art. 985.2).Regla para establecer la cuanta de las legtimas: por principio es fija (2/3) para los hijos o descendientes y variable (segn haya o no concurrencia de cnyuge viudo) para los ascendientes (1/3 1/2, respectivamente), pero en todo caso independiente del nmero de unos u otros legitimarios. La legtima, pues, de los hijos equivale a 2/3 de la herencia haya dos hijos o haya slo uno. En consecuencia, si premuere uno de los dos al testador, el sobreviviente habr acrecido un tercio y, ciertamente, puede decirse que no se ha producido tal efecto por consecuencia del derecho de acrecer, sino por su mera condicin de legitimario.Sin embargo, tal conclusin no es tan clara en relacin con la eventual utilizacin por parte del testador del tercio de mejora que, respecto de hijos y descendientes, constituye la mitad de la ntegra cuota legitimaria que el legislador reserva a los legalmente denominados herederos forzosos. Ninguno de los mejorados tiene derecho propio a serlo, sino que los mejorados han de ser expresamente favorecidos por su progenitor (o ascendiente) sea en testamento, donacin inter vivos o en capitulaciones matrimoniales. Por tanto, si realmente hay dos o ms hijos mejorados (y otros que no) y se dan los presupuestos del derecho de acrecer, no hay, a nuestro juicio, dificultad alguna para que haya de entenderse que, entre ellos, cabe el acrecimiento en sentido propio.La legtima 1/3, la mejora 1/3 y la de libre disposicin 1/3 de la herencia.

[Legitimario: familiar del fallecido al que la ley reserva una parte de los bienes o derechos

LegitimariosCuanta

Hijos y descendientes2/3 partes del caudal deben dejarse a hijos o descendientes. De estos dos tercios uno, al menos, debe distribuirse por partes iguales entre los hijos y estirpes de premuertos.

Ascendientes (si no hay hijos ni otros descendientes)1/2 salvo que concurran con el cnyuge viudo que ser 1/3.

CnyugeUsufructo de 1/3 si concurre con hijos o descendientes; 1/2 si concurre con padres o ascendentes; 2/3 si no concurre con descendientes ni ascendentes.

]4. EL DERECHO DE REPRESENTACIN

4.1. ConceptoConforme al art. 924: llmase derecho de representacin el que tienen los parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que tendra si viviera o hubiera de heredar. As pues, heredar por representacin tiene en nuestro sistema normativo un significado propio y bien preciso: alguien ocupa de una herencia la posicin que hubiera correspondido a un pariente que no ha podido llegar a ser heredero.

4.2. El Derecho de representacin en la sucesin intestada: presupuestos de aplicacinLos presupuestos de aplicacin del derecho de representacin son:

1. Que quien hubiera sido llamado a la herencia conforme a las reglas de la sucesin intestada haya premuerto al causante o no haya podido sucederle por estar incurso en causa de indignidad.

2. Que alguno/s de sus parientes cumpla los requisitos de parentesco establecidos en la sucesin intestada para la aplicacin del derecho de representacin y que, resumida y alternativamente, son los siguientes:

- Que sea o sean descendiente/s de quien no ha podido heredar (art. 925.1: el derecho de representacin tendr siempre lugar en la lnea recta descendente, pero nunca en la ascendente).

- Que sea hijo de uno de los hermanos del causante, en concurrencia con sus tos (segn el art. 925.2 en la lnea colateral slo tendr lugar [el derecho de representacin] en favor los hijos de hermanos, bien sean de doble vnculo, bien de un solo lado).

3. Que quien/es ejercita/n el derecho de representacin, respecto del causante, le sobreviva y no se encuentre incurso en causa de indignidad.Efecto del derecho de representacin: la herencia intestada se habr de distribuir por estirpes, tal y como establece el art. 926: Siempre que se herede por representacin, la divisin de la herencia se har por estirpes, de modo que el representante o representantes no hereden ms de los que heredara su representado, si viviera.

4.3. El debate sobre el derecho de representacin en la sucesin testamentariaEn la sucesin testamentaria debe excluirse radicalmente el derecho de representacin, pues de iure conditio no existe un solo argumento de peso en favor de su aplicacin. Por tanto, aunque otros Cdigos la admitan (por ejemplo, el italiano de 1942, actualmente vigente) y que ciertas razones de justicia lo avalen (supuestos en los que el testador es, simultneamente, pariente en lnea recta del llamado que no puede heredar y de sus hijos, que lo representaran), ha de mantenerse que en nuestro Cdigo el derecho de representacin es una nota caracterstica de la sucesin intestada, inaplicable a la testamentaria o voluntaria (a salvo de cuanto digamos despus respecto de la legtima).

4.4. Sistema legitimario y derecho de representacinEl art. 929 indica que no podr representarse a una persona viva sino en los casos de desheredacin o incapacidad. Dado que slo se puede desheredar a quienes tienen la condicin de legitimarios, debe interpretarse que cabe el derecho de representacin en la legtima? Veamos primero los datos normativos al respecto:

En relacin con la desheredacin, el art. 857: los hijos o descendientes del desheredado ocuparn su lugar y conservarn los derechos de herederos forzosos respecto a la legtima.

Por su parte, el art. 761: si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o descendiente del testador y tuviere hijos o descendientes, adquirirn stos su derecho a la legtima.

Finalmente, el art. 814: los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a ste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos.

Prof. Lasarte, la subrogacin o successio in locum que ordenan tales preceptos se aproxima demasiado en trminos materiales a lo que las reglas de sucesin intestada denominan derecho de representacin como para negar el efecto es paralelo. Hasta la reforma del art. 814, no obstante, lo ms probable es que tal representacin hubiera de referirla exclusivamente a la condicin o cualidad de legitimario de los sucesores del incapaz o del desheredado. Respecto del art. 814, en cambio, lo ms seguro es considerar que la reforma ha introducido un supuesto de representacin en la sucesin testamentaria cuando embebe la legtima, acaso exigiendo, en consecuencia, una interpretacin acorde con tal idea de las normas anteriores.

TEMA 3. LA CAPACIDAD SUCESORIA1. LA CAPACIDAD PARA SUCEDER

1.1. El principio generalNuestro sistema normativo parte de la base de que, con carcter general, cualesquiera personas gozan de capacidad sucesoria, ya se trate de personas propiamente dichas o de personas jurdicas, de cualquier tipo. El nico requisito, es que el sucesor tenga personalidad y sea susceptible de ser identificado, de tal manera que le pueden ser deferidos las herencias o, en su caso, legados que por cualquiera de los ttulos sucesorios pudieran haberle sido atribuidos. Es decir, las normas que seguidamente vamos a considerar son aplicables a cualquiera de las formas de sucesin: testamentaria, legtima o intestada y se refieren tanto al heredero como al legatario.

Tal principio general lo formula el Cdigo en el art. 744: podrn suceder por testamento o abintestato los que no estn incapacitados por la ley. La capacidad sucesoria no es objeto de restricciones, aunque s existen supuestos legalmente contemplados en los que, respecto de una determinada sucesin en concreto, el ordenamiento considera oportuno, justo y necesario declarar la incapacidad relativa de algunas personas para entrar en la sucesin.En relacin con las personas jurdicas, sean jurdico-pblicas o jurdico-privadas, establece abiertamente el art. 746 que las iglesias y los cabildos eclesisticos, las diputaciones provinciales y las provincias, los ayuntamientos y municipios, los establecimientos de hospitalidad, beneficencia e instruccin pblica, las asociaciones autorizadas o reconocidas por la ley y las dems personas jurdicas, pueden adquirir por testamento con sujecin a lo dispuesto en el artculo 38 [capacidad de obrar de las personas jurdicas].

1.2. El momento de calificacin de la capacidadLa fecha de apertura de la sucesin resulta determinante en relacin con numerosas cuestiones hereditarias, tal y como ocurre precisamente con la capacidad del sucesor, pues conforme al art. 758.1, regla general, para calificar la capacidad del heredero o legatario se atender al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesin se trate. Por supuesto, si la institucin o legado fuere condicional, se atender adems al tiempo en que se cumpla la condicin (art. 758.3).

2. LAS INCAPACIDADES ABSOLUTASEn nuestro Ordenamiento jurdico basta con tener personalidad para ostentar la capacidad sucesoria. Dispone el art. 745 que son incapaces de suceder:

1. Las criaturas abortivas, entendindose tales las que no renan las circunstancias expresadas en el artculo 30.

2. Las asociaciones o corporaciones no permitidas por la ley.

3. SUPERVIVENCIA DEL SUCESOR?La supervivencia del sucesor al causante constituye un presupuesto propio de la sucesin hereditaria con carcter general. En caso de premoriencia [muerte anterior a otra] al causante, extinguida la personalidad del sucesor, ste no podr hacer efectivas las facultades inherentes a la vocacin hereditaria. Ergo, el sucesor ha de existir en el momento de apertura de la sucesin y, adems, sobrevivir al causante.

Por dicha razn, en los supuestos de conmoriencia (art. 33) no hay transmisin de derechos hereditarios; al tiempo que el art. 766, referido a la institucin de heredero en testamento, afirma que (excluida la discutida representacin en la legtima) el heredero que muere antes que el testador no transmite derecho alguno a sus herederos, siguiendo el brocardo o el principio de que nemo dat quod non habet [nadie da lo que no tiene].

3.1. Los casos de conmorienciaLa determinacin de la supervivencia del heredero resulta particularmente difcil en los supuestos tpicos en que un mismo evento (natural o no) determina la muerte simultnea de dos o ms personas que tengan recprocamente derecho a heredarse (naufragio, terremoto, accidente automovilstico, etc.).

Con anterioridad a los Cdigos Civiles, la conmoriencia se entenda: entre progenitores e hijos, se distingua entre si la edad de estos ltimos era superior o no a los 14 aos, pues los impberes se consideraban fallecidos antes que el padre y los pberes con posterioridad; entre marido y mujer, se consideraba fallecida antes a esta ltima).

Los Cdigos Civiles, en general, abandonaron tales ideas. Nuestro art. 33 CC: Si se duda, entre dos o ms personas llamadas a sucederse, quin de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertes al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisin de derechos de uno a otro. Es decir, a falta de prueba existe la presuncin de la muerte de ambos simultneamente. Por ejemplo, un anciano muere en su cama y su hijo en un accidente, ambos a la misma hora. La supervivencia del eventual sucesor, por tanto, ha de ser probada para que tenga lugar la sucesin hereditaria, mantenindose la regla general en la materia.

3.2. El nasciturus o concebido pero no nacidoDada la presuncin favorable al nacimiento (art. 29), el nasciturus puede ser instituido heredero o nombrado legatario en testamento o llamado a la herencia en concepto de legitimario o de heredero abintestato.

Es ms, el llamamiento hereditario a un nasciturus se encuentra desarrollado normativamente en sede sucesoria (arts. 959 y ss: De las precauciones que deben adoptarse cuando la viuda queda encinta), con la finalidad precisamente de suspender la particin hasta que se produzca efectivamente el parto y nazca con los requisitos del art. 30, o, por el contrario, devenga criatura abortiva.

3.3. El llamamiento al concepturusEl caso, mucho ms complejo, de que sean llamados a la herencia los concepturi (o nondum concepto) o, en castellano viejo, hijos o nietos nacederos es relativamente frecuente y ha sido muy discutido doctrinalmente, aunque la jurisprudencia parece mostrarse favorable a su admisin, quiz porque generalmente las instituciones testamentarias de los hijos o nietos nacederos (no cabe aqu, la sucesin intestada) encuentran un fundamento familiar y un deseo de igualacin de los descendientes que resulta difcil combatir en trminos materiales y prcticos.

Si consideramos las clusulas testamentarias analizadas por la Resolucin de la DGRN de 1988, podemos hacernos una idea exacta del supuesto-tipo de semejantes instituciones:

Institucin de heredero en el tercio de la legtima estricta a favor de sus tres hijos, Francisca, Jos y Antonio.

Legado de los dos tercios restantes por terceras partes a sus dos hijos, Francisca y Jos, y a los hijos de su otro hijo, Antonio, llamados Mara, Dolores y Antonio, los primeros por cabezas y los nietos por estirpes, precisndose que si su hijo Antonio tuviese con posterioridad ms descendientes tomaran parte de este legado distribuyndose en este caso la parte correspondiente a sus nietos entre los que resultasen al ocurrir el fallecimiento.Quid iuris? [en base a qu derecho]Gran parte de la doctrina se mostrara recelosa frente a tal tipo de instituciones hereditarias y que propugnara su invalidez, pues quien no se encuentre concebido a la muerte del causante ha de entenderse que carece de capacidad sucesoria. Por tanto, tales disposiciones deberan ser convertidas en una reserva de bienes a favor de persona futura.

Dez-Pastor y Lacruz se pronunciaron a favor de otro entendimiento de la cuestin, que ha merecido la reiteracin jurisprudencial. Conforme a l, cabe entender la existencia de un llamamiento de carcter condicional, en el entendido de que los herederos ciertos y existentes en el momento del fallecimiento no son propiamente administradores, sino titulares interinos a los que est permitido, desde luego reclamar la particin de la herencia e incluso realizar actos de disposicin sobre los bienes heredados.Albadalejo subray posteriormente que tal entendimiento viene requerido por el hecho de que conforme al art. 9 de la Ley de Reproduccin Asistida el material reproductor del varn fallecido puede ser utilizado por la viuda (o la conviviente) durante algunos meses siguientes a su fallecimiento, produciendo tal generacin los efectos legales que se derivan de la filiacin correspondiente.

3.4. Las fundaciones testamentariasNunca se ha negado radicalmente la posibilidad de que, mediante testamento, el causante pudiera establecer la dotacin necesaria para la constitucin post mortem de una fundacin, ordenando su puesta en marcha a los herederos o albaceas, o bien que el propio testamento contuviera una institucin a ttulo de heredero a favor de la futura fundacin. Constitucin testamentaria propiamente dicha: El testamento habr de contener todos los requisitos establecidos para la escritura de constitucin ordinaria (datos personales, voluntad constitutiva, dotacin, estatutos y rganos de gobierno, etc.), sin que se establezca legalmente indicacin alguna respecto del tipo de testamento. Sealamiento de bienes y voluntad constitutiva de creacin post mortem de la fundacin: En tal caso, la escritura pblica correspondiente se otorgar por el albacea testamentario y, en su defecto, por los herederos testamentarios. En caso de que stos no existieran, o incumplieran esta obligacin, la escritura se otorgar por el Protectorado, previa autorizacin judicial.

3.5. Las asociaciones proyectadas o en perodo constitutivoEs obvio que el testador, por s mismo, en cuanto persona individual, en modo alguno puede crear una asociacin, ni tendra sentido que lo pretendiera, ni posiblemente pueda obligar a nadie a que, asocindose, la constituya o constituyera, dada la existencia de libertad tanto positiva cuanto negativa en la materia, conforme a la conocida y reiterada jurisprudencia del TC. En consecuencia, es natural que ni la Ley vigente reguladora del derecho de asociacin (LO 1/2002), ni ninguna de sus predecesoras contenga referencia expresa alguna a dicha cuestin.

Ahora bien, cabra ordenar un legado o una institucin de heredero a favor de una asociacin regularmente conformada, pero en trmite de constitucin? Procede la respuesta afirmativa, pues no parecen que existan razones para excluir que la indeterminacin del sucesor en este caso sea de mayor gravedad que en algunos supuestos de los anteriormente considerados.

4. LAS INCAPACIDADES RELATIVAS

4.1. Los ministros religiososArt. 752: no producirn efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante su ltima enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro del cuarto grado, o de su iglesia, cabildo, comunidad o instituto.

4.2. Los tutores o curadoresArt. 753: tampoco surtir efecto la disposicin testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho despus de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso de que no tuviese que rendirse stas, despus de la extincin de la tutela o curatela.

Sern, sin embargo, vlidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cnyuge del testador.

4.3. Los Notarios y testigosArt. 754: El testador no podr disponer del todo o parte de su herencia en favor del Notario que autorice su testamento, o del cnyuge, parientes o afines del mismo dentro del cuarto grado, con la excepcin establecida en el artculo 682.

Esta prohibicin ser aplicable a los testigos del testamento abierto, otorgado con o sin Notario.

Las disposiciones de este artculo son tambin aplicables a los testigos y personas ante quienes se otorguen los testamentos especiales.

Al Notario se equiparan el oficial del ejrcito, el contador o comandante del buque, el Agente diplomtico o consular, etc. En relacin con los parientes de cualquiera de ellos, debe observarse que la prohibicin alcanza tanto a la consanguinidad como a la afinidad.

4.4. La interposicin de personaLa interpretacin restrictiva, reiterada por el Tribunal Supremo, se vera conculcada si se propugnase la ineficacia de una disposicin testamentaria hecha en favor del conviviente de hecho con un Notario o Notaria que ha autorizado el testamento? A nuestro entender, la aplicacin analgica de una norma, a un supuesto lagunoso, no implica contrariar la interpretacin restrictiva propiamente dicha.

El artculo 755, dejando un portillo abierto de carcter general, determina que ser nula la disposicin testamentaria a favor de un incapaz, aunque se la disfrace bajo la forma de contrato oneroso o se haga a nombre de persona interpuesta, es decir, de una persona que aunque no se encuentre contemplada en los anteriores artculos pueda servir de intermediario o mediador para el indebido enriquecimiento del incapaz de suceder.

Frente a la relacin de las incapacidades relativas que inclua el Proyecto de 1851, en el que la interposicin de persona se refera slo al cnyuge, progenitores, hijos y descendientes del incapaz, la frmula del CC resulta preferible y permite alcanzar una mayor extensin (cuados, testaferros, etc).

La expresin contrato oneroso, quiz se refiera a eventuales contratos de semejante ndole que celebraren, alrededor de la fecha de otorgamiento del testamento, el incapaz y las personas que autorizan o presencian dicho testamento.

5. LA INDIGNIDAD

5.1. IntroduccinNuestro Cdigo aborda que quienes cometan actos de particular gravedad contra un causante determinado, pierden el derecho a heredar lo que tendencialmente podan ostentar.Alcance y significado de la indignidad:

La indignidad no afecta slo a la sucesin testamentaria, sino a cualquier tipo de sucesin. La indignidad inhabilita a quien incurre en alguna de las causas legalmente establecidas para suceder, trtese de la legtima, de la sucesin intestada o de la sucesin testamentaria. Y, en esta ltima, inhabilita tanto al llamado a ttulo universal o heredero cuanto al legatario.

La indignidad no representa una categora especial o distinta de la incapacidad para suceder, sino que el legislador la configura como una subespecie de aqulla.

La indignidad es una incapacidad sucesoria de carcter relativo, referida en concreto a un determinado causante y no constituye una cualidad personal y general del llamado indigno. Esto es, quien sea indigno respecto de una determinada persona, no la heredar, pero puede heredar a cualesquiera otras personas.

5.2. Las causas de indignidadArt. 756: son incapaces de suceder por causa de indignidad:

1. Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos.2. El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cnyuge, descendientes o ascendientes. Si el ofensor fuere heredero forzoso, perder su derecho a la legtima.3. El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley seale pena no inferior a la de presidio o prisin mayor, cuando la acusacin sea declarada calumniosa.

4. El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando sta no hubiera procedido ya de oficio.

5. El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo.

6. El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.

7. Tratndose de la sucesin de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los arts. 142 y 146 del CC.

En estas causas encontramos diferentes tipos: unas suponen una relacin entre parientes que son, a su vez, legitimarios; otras estn referidas a testamentos y, por tanto, a sucesin testamentaria; otras a supuestos en que el ofensor y el ofendido pueden tener cualquier tipo de relacin.

5.3. La rehabilitacin del indignoPese a la gravedad de las causas de indignidad, la ley permite que el ofendido las perdone o remita. Por tanto, la incapacidad sucesoria del indigno es disponible por el causante, cosa que no ocurre respecto a los supuestos de incapacidad relativa.Art. 757: las causas de indignidad dejan de surtir efecto si el testador las conoca al tiempo de hacer testamento o si habindolas sabido despus, las remitiere en documento pblico. As pues, cabe tanto el perdn tcito testamentario (en su caso), consistente en que, pese a que alguien se encuentre incurso en causa de indignidad respecto de otra persona, sta, al testar, puede instituirlo heredero o legatario, cuanto la expresa remisin, aunque sta ha de instrumentarse pblicamente.6. EFECTOS DE LA INDIGNIDAD E INCAPACIDAD

6.1. Unificacin de tratamientoEn nuestro Cdigo, los supuestos de incapacidad relativa y los casos de indignidad han sido unificados en cuanto al rgimen jurdico aplicable. Admitiendo que indignidad e incapacidad han de seguir el mismo rgimen jurdico, cul es?

A juicio de los Profs. Royo y Albadalejo, ni el indigno ni el incapaz pueden adquirir la condicin de heredero, pues no se hace la delacin en su favor. Son excluidos de la herencia correspondiente.

El Prof. Lacruz, por su parte, opinaba que ambos grupos de sujetos pueden adquirir el derecho a la herencia, si bien quedando sujeto ste a posible resolucin y consiguiente restitucin de los bienes hereditarios, conforme al art. 760. La delacin en su favor se produce, aunque sea con efectos claudicantes, pero si su adquisicin hereditaria no es objeto de impugnacin consolidan la posicin de sucesores.

Hubo un cambio en el designio legislativo de ltima hora y, por tanto, debe imperar la idea de que, si bien hasta 1882 el sistema poda responder a lo defendido por Lacruz, debe defenderse la exclusin de la herencia tanto del indigno cuanto del incapaz.

6.2. La eventual restitucin de los bienes hereditarios por el incapazEl artculo 760 CC establece que El incapaz de suceder, que contra la prohibicin de los anteriores artculos, hubiese entrado en la posesin de los bienes hereditarios, estar obligado a restituirlos con sus accesiones y con todos los frutos y rentas que haya percibido.

El incapaz, sea propiamente tal o indigno, ocupara u ostentara, en su caso, la condicin de sucesor realizando un acto contra la ley (contra los anteriores artculos) y, por ello, es tratado exactamente igual que un poseedor de mala fe en la liquidacin del estado posesorio.

El incapaz o indigno, en caso de ocupar bienes hereditarios sera un mero heredero aparente, cuya posicin es claudicante, como la de cualquier heredero aparente, que ha de plegarse frente al verdadero heredero, aun en el supuesto de que haya logrado materializar dicha apariencia mediante el ingreso en la sucesin hereditaria y la posesin de bienes hereditarios.

El artculo 762 CC establece que No puede deducirse accin para declarar la incapacidad pasados cinco aos desde que el incapaz est en posesin de la herencia o legado. Al menos en este supuesto la peticin de herencia (del heredero verdadero frente al eventual heredero aparente por indignidad o incapacidad) habra de considerarse prescrita, por transcurso del perodo de caducidad a los cinco aos.

7. INDIGNIDAD Y DESHEREDACINLas causas de indignidad y de desheradacin no son coincidentes, tampoco su significado ni funcionamiento, pues las causas de desheredacin slo permiten desheredar al legitimario (se requiere una conducta activa por el ofendido o testador).

Comenzando la ltima dcada del siglo XX, en ambas sedes, se ha suprimido como causa de indignidad y de desheredacin el adulterio con la mujer del testador. En el art. 756 lo suprimi la Ley 22/1978. En el art. 852, su ltimo inciso hasta entonces vigente afirmaba que asimismo es justa causa para desheredar haber cometido adulterio con el cnyuge del testador, mandato lgico atendiendo al sistema legitimario. Sin embargo, fue barrido por la malhadada Ley 11/1990 (no discriminacin por razn de sexo), pues confundiendo churras con merinas, se provoc una situacin normativa carente de sentido y fundamento, que vamos a adelantar aqu: dado que las causas de desheredacin son tasadas, en el supuesto de que una persona (varn o mujer) que ha contrado segundas nupcias, sus descendientes legitimarios (hombres y mujeres, segn el caso) pueden llegar impunemente incluso a la vejacin de convertirlos en cornudos y consentidos, teniendo relaciones carnales con el nuevo cnyuge, sin que su progenitor pueda ni siquiera desheredarlos. Todo un ejemplo de edificante poltica legislativa! Pero, adems, lo peor del caso es sus seoras (en las Cortes) no llegaron siquiera a apercibirse del fondo de la cuestin.

El desconocimiento tcnico del significado y alcance propios de la indignidad y desheredacin resulta enormemente grave y perjudicial sobre todo cuando quienes lo padecen ocupan altos cargos en la poltica o en rganos asesores de las instituciones con capacidad de influencia o decisin poltica.

TEMA 4. EL TESTAMENTO1. EL TESTAMENTO

1.1. Concepto y caracteresArt. 667: el acto por el cual una persona dispone para despus de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, se llama testamento.

Algunos autores ponen de manifiesto que el testamento no es un acto, sino un negocio jurdico.

La doctrina contempornea considera al testamento como un acto de autonoma privada, sin caer en el espejismo de la teora del negocio jurdico. As lo haremos tambin nosotros.

A) Acto unilateral y unipersonalLa declaracin de la voluntad testamentaria no requiere el complemento de ninguna otra declaracin, ni de ninguna otra persona. El testador otorga por s mismo el testamento, aunque en su otorgamiento hayan de intervenir otras personas (Notario y/o testigos), pero stas en modo alguno pueden hacer otra cosa que dar cuenta, autorizar o acreditar la libre y espontnea voluntad del testador.

Al afirmar que el testamento es tambin un acto unipersonal, se trata de poner de manifiesto que no cabe que varias personas (aunque se trate de los cnyuges) testen simultnea y mancomunadamente. Lo prohibe el art. 669: No podrn testar dos o ms personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recproco, ya en beneficio de un tercero.

La radical prohibicin del testamento mancomunado y de los pactos o contratos sucesorios es una manifestacin ms del libre albedro individual propio de la Codificacin y pretende garantizar la formacin, libre y espontnea, de la voluntad testamentaria de la persona que decide otorgar testamento.

B) Acto personalsimoArt. 670: El testamento es un acto personalsimo: no podr dejarse su formacin, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario.Tampoco podr dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designacin de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente.

Es decir, el testador debe decidir por s mismo a quin y cmo y en cunto nombra herederos o legatarios, adoptando el criterio de distribucin o la asignacin de sus bienes y derechos para el momento en que l falte.

C) Acto solemneArt. 687: ser nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas [para cada uno de los tipos o de las formas testamentarias] en este captulo.

Esta rigurosa solemnidad deriva del hecho de tratarse de un acto que desplegar su eficacia mortis causa.

D) Acto esencialmente revocableMientras viva, el testador podr otorgar cuantos testamentos quiera y desee, pues el otorgamiento del testamento no atribuye derecho o facultad alguna a quienes hayan sido instituidos en l, sea como herederos o legatarios. La posposicin de la eficacia del testamento al fallecimiento del causante hace que ste, mientras tanto, pueda revocar ad nutum [a voluntad] cualesquiera disposiciones testamentarias (ambulatoria est voluntas defuncti usque ad vitae supremum exitum [la voluntad del testador es variable hasta el ltimo momento de su vida]).

Art. 737: Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolucin de no revocarlas.Se tendrn por no puestas las clusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y aquellas en que ordene el testador que no valga la revocacin del testamento si no la hiciere con ciertas palabras o seales.

1.2. Contenido del testamentoEn nuestro sistema normativo no es imperativa la existencia de institucin de heredero. La mayor parte de los testamentos otorgados suelen referirse a las atribuciones patrimoniales realizadas por el causante para cuando fallezca. As lo determina el carcter formal y solemne del testamento.

No obstante, tambin suelen contener la mayor parte de los testamentos declaraciones privadas de sustrato patrimonial, como las referidas a la confesin religiosa o a las exequias del testador o el reconocimiento de un hijo extramatrimonial (art. 120.1).

Tanto unas cuanto otras manifestaciones deben tener sentido imperativo, ordenando el testador su cumplimiento; pues los meros ruegos, recuerdos o rememoraciones, aunque naturalmente formarn parte del documento testamentario, no pueden considerarse disposiciones testamentarias propiamente dichas de obligado acatamiento.

2. LA CAPACIDAD PARA TESTARArt. 662: Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohbe expresamente, sin embargo, el art. 663 dispone que Estn incapacitados para testar:1. Los menores de 14 aos de uno y otro sexo.2. El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.

2.1. La edadLa regla general de que bastan los 14 aos para poder testar no rige en el testamento olgrafo [el testamento redactado a mano y firmado por el propio testador], en el que se requiere ser mayor de edad (art. 688.1). Pero, fuera de tal supuesto, cualquiera puede testar a partir de la edad legalmente determinada: los 14 aos.

Semejante dato se combina con la circunstancia de que nuestro Cdigo prev que a travs de la sustitucin pupilar los padres y dems ascendientes podrn nombrar sustitutos a sus descendientes menores de catorce aos, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad (art. 775).

2.2. La falta de cabal juicioArt. 663.2: est incapacitado para testar el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio. La norma, desde luego, no puede entenderse en el estricto sentido de que no podr testar slo quien se encuentre judicialmente incapacitado a causa de enfermedades psquicas, pues alcanza tambin a quien, de forma accidental, no se halle en cabal juicio (caso de hipnosis, embriaguez o drogadiccin, por ejemplo).

De otra parte, la prohibicin de testar del enajenado mental se ha combinado siempre en el Cdigo con dos normas complementarias:

Con lo dispuesto en el art. 664: el testamento hecho antes de la enajenacin mental es vlido.

De otra, con la posibilidad de otorgar vlidamente testamento durante el intervalo lcido. En tal sentido el art. 665 establece: Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designar dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizar sino cuando stos respondan de su capacidad.

En definitiva, en caso de existir pronunciamiento judicial privando al incapacitado de la capacidad de testar, el Notario habr de observarla en sus trminos. Si pese a la falta de cabal juicio no existe incapacitacin o la sentencia nada dice al respecto, el Notario podr seguir haciendo suya la indagacin de la capacidad natural de entender y querer del testador conforme a las prescripciones del artculo 665.

3. REGLAS FORMALES DE CARCTER GENERALEl carcter formal y solemne del testamento determina naturalmente que el incumplimiento o la falta de observancia de las formalidades que en cada caso correspondan trae consigo la nulidad radical del testamento (cfr. art. 687). Sin embargo, no es sta la cuestin que debemos abordar aqu y ahora, pues nos corresponde slo referirnos a las reglas de carcter formal, aplicables de forma general o tendencial a cualesquiera tipos de testamentos, reseando las condiciones que han de reunir aquellas personas que, junto con el testador como otorgante, participan en el otorgamiento del testamento autorizndolo o ratificando su contenido.

3.1. El NotarioAunque slo lo indique expresamente el art. 694 (relativo al testamento abierto notarial), en cualquier caso en que proceda su intervencin, ha de tratarse de Notario hbil para actuar en el lugar del otorgamiento, pues por principio los Notarios carecen de fe pblica fuera de su respectivo distrito notarial (art. 116 del RN), siendo de hecho sumamente raro que un Notario invada la circunscripcin territorial ajena (adems de constituir falta grave o muy grave).

3.2. Los testigosAl referirse a los testigos, es relativamente frecuente en materia sucesoria hablar de testigos idneos. Sin embargo, no se ha tratado nunca que los testigos renan cualidades excepcionales para serlo o que acrediten una especial formacin, sino slo que no se encuentren incursos en ninguna de las prohibiciones establecidas al respecto. A tal efecto, el art. 681 dispone No podrn ser testigos en los testamentos:

1. Los menores de edad, salvo lo dispuesto en el artculo 701 [salvo en caso de epidemia].2. Los ciegos y los totalmente sordos o mudos.

3. Los que no entiendan el idioma del testador.4. Los que no estn en su sano juicio.5. El cnyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con ste relacin de trabajo.Prohibiciones relativas slo en relacin con el testamento abierto: Art. 682: En el testamento abierto [cuyo contenido y disposiciones han de conocer los testigos], tampoco podrn ser testigos los herederos y legatarios en l instituidos, sus cnyuges, ni los parientes de aqullos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

No estn comprendidos en esta prohibicin los legatarios [nunca un heredero] ni sus cnyuges o parientes cuando el legado sea de algn objeto mueble o cantidad de poca importancia con relacin al caudal hereditario. Cabe, por tanto, que algn legatario (nunca un heredero), beneficiado con un legado de carcter simblico, pueda formar parte del grupo de testigos.

3.3. El intrprete.Art. 684: cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el Notario no conozca, se requerir la presencia de un intrprete, elegido por aqul, que traduzca la disposicin testamentaria a la oficial en el lugar del otorgamiento que emplee el Notario. El instrumento se escribir en las dos lenguas con indicacin de cul ha sido la empleada por el testador.

El testamento abierto y el acta del cerrado se escribirn en la lengua extranjera en que se exprese el testador y en la oficial que emplee el Notario, aun cuando ste conozca aqulla.

4. IDENTIFICACIN Y APRECIACIN DE LA CAPACIDAD DEL TESTADORLa identificacin y la apreciacin de la capacidad del testador constituyen elementos de suma importancia en el momento en que cualquier persona desea manifestar su voluntad testamentaria.En el testamento abierto o notarial el art. 685 establece que El Notario deber conocer al testador y si no lo conociese se identificar su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o mediante la utilizacin de documentos expedidos por las autoridades pblicas cuyo objeto sea identificar a las personas [ej. DNI]. Tambin deber el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar.

En los casos de los artculos 700 y 701, los testigos tendrn obligacin de conocer al testador y procurarn asegurarse de su capacidad.

En el supuesto de que no pudiere identificarse la persona del testador en la forma prevenida en el artculo 685, se declarar esta circunstancia por el Notario, o por los testigos en su caso, reseando los documentos que el testador presente con dicho objeto y las seas personales del mismo.

Si fuere impugnado el testamento por tal motivo, corresponder al que sostenga su validez la prueba de la identidad del testador (art. 686).

5. LA INEFICACIA DEL TESTAMENTOEs indiscutible que el testamento otorgado puede ser ineficaz en bastantes supuestos, bien sea porque quien lo haya otorgado carezca de capacidad, porque no se hayan respetado las formalidades testamentarias requeridas en el caso o, sencillamente, porque haya sido revocado posteriormente, entre otras causas.

Cabe igualmente que, siendo el testamento en general vlido, algunas de las disposiciones que contiene han de ser declaradas invlidas (por muy diversas razones) o tenerlas por no puestas, es decir, cabe la ineficacia total o parcial del testamento.

Aunque el Cdigo incorpora una seccin reguladora de la revocacin e ineficacia de los testamentos (arts. 737 y ss.), no llega a establecer un cuerpo normativo referido con carcter general a la problemtica propia de los distintos supuestos de ineficacia y no dicta normas en relacin con algunos problemas de todo punto de vista evidentes (legitimacin, plazo de prescripcin, etc.).

Ante ello, doctrinalmente se propone recurrir a las categoras generales respecto de la ineficacia contractual y, conceptualmente, no parece que exista una gran dificultad en hacerlo. Sin embargo, la aplicacin supletoria o analgica de las reglas contractuales no deja de representar un problema de gran calado, pues aun quienes califican al testamento como un negocio jurdico y no como mero acto han de reconocer su evidente carcter unilateral, que impide en gran medida el reclamo de normas concebidas para el contrato.

5.1. La revocacin y sus formasLa causa tpica y de mayor frecuencia de prdida de efectos de un testamento vlidamente otorgado con anterioridad es la revocacin de dicho testamento. Si se atiende al hecho de que el art. 738 dispone que los testamentos han de ser revocados con las solemnidades propias para testar, inicialmente hay que partir de la idea de que la revocacin tiene lugar por el otorgamiento de un nuevo testamento.Sin embargo, ello no ha de ocurrir de forma necesaria, pues cabe tambin revocar un testamento anterior sin necesidad de otorgar otro. Cabe pensar en eventualidades en las que, tras haber desigualado a los hijos en un viejo testamento, por ejemplo, las nuevas circunstancias familiares lleven al testador al convencimiento de que no tuvo sentido mejorar a unos hijos respecto de otros y, por tanto, decide sencillamente privar de eficacia al anterior testamento, pero sin llegar a otorgar otro nuevo, sino declarando su voluntad de morir intestado o que el testador, sin llegar a destruirlo, diligencie o anote un testamento olgrafo de fecha anterior que obra en su poder, declarando nulo o anulado, con su firma y constancia de nueva fecha. Tales declaraciones, perfectamente vlidas si se adecuan a las pautas formales testamentarias, si se quiere pueden calificarse de antitestamento o de contratestamento, pero no como un testamento.Lo normal, sin embargo, es que el debate sobre la virtualidad y eficacia de un testamento determinado se produzca a consecuencia de la existencia de varios testamentos, por principio, de distinta fecha (cabe tambin, no obstante, como supuesto lmite, que dos testamentos se hayan otorgado en la misma fecha; en este caso, salvo que otra cosa arroje la tarea propia de interpretacin de la voluntad testamentaria, lo preferible es predicar el carcter complementario de ambos), pues la existencia de pluralidad de testamentos no es extraa y, adems, no debe preocupar al testador. Es ms, es clusula de estilo afirmar que por este testamento declaro revocados cualesquiera otros que haya otorgado con anterioridad, sin necesidad de identificarlos, ni recordar sus fechas, ni el Notario ante quien se han otorgado, pues finalmente, en principio, valdr slo el ltimo.Respetar las solemnidades testamentarias en el otorgamiento del nuevo testamento no implica que, otorgado un testamento (supongamos, olgrafo), su revocacin haya de llevarse a efecto a travs de la misma forma testamentaria utilizada (otro testamento olgrafo), sino sencillamente otorgar un nuevo testamento que sea vlido y perfecto, aunque su forma sea diferente a la seguida en el anterior o en los anteriores (por ejemplo, un individuo comparece ante Notario para otorgar un testamento abierto que revoca o anula todos los anteriores).La revocacin puede ser total o parcial:1. Total: si tiene por objeto privar por completo de validez a un testamento anteriormente otorgado.2. Parcial: si la revocacin afecta nicamente a alguna de sus clusulas (por ejemplo, se deja sin efecto un legado contenido en el testamento anterior o se modifica slo la estipulacin relativa al carcter de los sustitutos del instituido en primer lugar).

La conclusin, valdr slo la ltima voluntad testamentaria, presupone que todas las expresadas anteriormente han quedado revocadas, afirmacin a la que se puede llegar por diversas vas y de diversas maneras, conocidas tcnicamente con el nombre de formas de revocacin:

A) La revocacin expresaLa revocabilidad esencial de las disposiciones mortis causa exige la declaracin del testador de que desea dejar sin efecto sus anteriores manifestaciones testamentarias y estar firme el testador en relacin con el destino de sus bienes.

Resulta ms compleja la conocida doctrinalmente con la expresin de reviviscencia del testamento anteriormente revocado, consistente en la declaracin expresa de revocacin de un testamento anterior completada con la manifestacin expresa de que valga otro ms antiguo. Es decir, se est en presencia de, al menos, tres testamentos: uno antiguo, otro nuevo y el novsimo. A este supuesto se refiere el art. 739.2 el testamento anterior [antiguo] recobra su fuerza si el testador revoca despus el posterior [nuevo], y declara expresamente ser su voluntad que valga el primero [antiguo].

As, mediante la manifestacin revocatoria del novsimo, se priva de eficacia al nuevo y se recupera el antiguo.

B) La revocacin tcitaLa ineficacia de un testamento anterior ha de producirse tambin, aunque el testador nada declare sobre ello, cuando tiene lugar el otorgamiento de otro testamento posterior.

Art. 739.1: El testamento anterior queda revocado de derecho por el posterior perfecto [revocacin tcita], si el testador no expresa en ste su voluntad de que aqul subsista en todo o en parte.

No obstante, cabe mantener total o parcialmente la validez o eficacia del testamento anterior si as lo expresa el testador en el testamento posterior.

La doctrina, sin embargo, plantea la cuestin en clave de compatibilidad entre uno y otro testamento. El otorgamiento de un nuevo testamento puede implicar la revocacin tcita del antiguo, pero tambin la tcita conservacin de parte de las disposiciones del testamento anterior. La tesis enunciada de la compatibilidad entre testamentos ha sido reiteradamente admitida en STS de 1985, 1990, etc.Cuando haya de tener lugar, la revocacin tcita se produce aunque el testamento revocatorio quede sin efecto de forma sobrevenida por inexistencia de los sucesores en l designados o instituidos, sin que en tal supuesto pueda entenderse que revive un eventual testamento anterior. A tal eventualidad se refiere el art. 740 La revocacin producir su efecto aunque el segundo testamento caduque por incapacidad del heredero o de los legatarios en l nombrados, o por renuncia de aqul o de stos. Evidentemente no caduca el testamento porque el heredero o los legatarios no lleguen a adquirir la herencia o el legado, aunque ciertamente la inexistencia de sucesores a ttulo de heredero haya de provocar la apertura de la sucesin intestada y, en tal sentido, el testamento haya devenido desde luego ineficaz.

C) La denominada revocacin realSe denomina as al supuesto de que el testamento cerrado aparezca quebrantado, roto o destruido, regulado en el art. 742. La nica vez que el TS se ha pronunciado ha sido para afirmar que slo se aplica y exclusivamente al caso de testamento cerrado y negar que pudiera serlo a un caso de testamento olgrafo. El art. 742 distingue dos casos distintos:

1. El testamento cerrado aparece en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o con los sellos quebrantados, o borradas, raspadas, o enmendadas las firmas que los autoricen, se presume revocado, considerndose en tal caso que tales resultados han sido provocados por el propio testador para evitar que el testamento valga. Por ello, el testamento ser vlido, probando su autenticidad, si se demuestra que los desperfectos han acaecido sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallndose ste en estado de demencia.

2. Encontrndose el testamento en poder de otra persona, presumindose que sta ha sido la causante de los desperfectos de la cubierta o de los sellos (y adems que, por principio, no puede haber revocacin propiamente dicha), ser vlido si se demuestra su autenticidad.

5.2. La caducidad del testamentoCaducan los testamentos otorgados en circunstancias extraordinarias cuando, superadas stas, considera la ley que el testador recupera la normalidad para acudir a las formas testamentarias comunes. caducan en un perodo de 4 meses, contados desde su otorgamiento los testamentos otorgados en peligro de muerte o en tiempo de epidemia, los testamentos militar y martimo (sean ordinarios o en situacin de peligro).

Establece tambin el Cdigo la caducidad, aunque en estos casos otorgando un perodo temporal ms amplio, cuando falta la protocolizacin del testamento olgrafo o cuando no se han formalizado debidamente los testamentos otorgados en situacin de peligro (muerte, epidemia, accin de guerra o naufragio) que, efectivamente, haya provocado el fallecimiento del testador.

5.3. La nulidad del testamentoLa nulidad del testamento puede deberse a:

1. Inexistencia o falta de capacidad en el otorgante y, en particular, testamento otorgado por menores de 14 aos (art. 663.1), sin cabal juicio (art. 663.2) o testamentos olgrafos otorgados por menores de edad (art. 688).

2. Vulneracin o inobservancia de las formalidades para cada caso prescritas, dado el carcter eminentemente formal del testamento (art. 687).

3. Recurso a una de las formas testamentarias prohibidas por el Cdigo (testamento mancomunado o mediante comisario).

4. Existencia de vicios de la voluntad en el momento del otorgamiento. Art. 673: ser nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude, no contempla el error.

TEMA 5. LAS FORMAS TESTAMENTARIAS COMUES1. CLASIFICACIN DE LAS FORMAS TESTAMENTARIASArt. 676: El testamento puede ser comn o especial. El comn puede ser olgrafo, abierto o cerrado. Nociones:

Se llama olgrafo el testamento cuando el testador lo escribe por s mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el artculo 688 (art. 678).

Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su ltima voluntad en presencia de las personas que deban autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en l se dispone (art. 679).

El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su ltima voluntad, declara que sta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto (art. 680).Art. 677: se consideran testamentos especiales el militar, el martimo y el hecho en pas extranjero. Los testamentos militar y martimo, a su vez, se pueden otorgar tanto de forma abierta cuanto cerrada.

2. EL TESTAMENTO ABIERTO NOTARIALEl testamento abierto notarial se denomina as porque el testador manifiesta su voluntad en presencia de las personas que deben autorizarlo (art. 679). En nuestro sistema, sin duda, la mayor parte de los testamentos se otorgan ante Notario, precisamente utilizando la forma del testamento abierto notarial.

Hasta la aprobacin de la Ley 30/1991 el Cdigo exiga la concurrencia del Notario y de tres testigos idneos. Hoy, el testamento abierto se otorga slo ante el Notario, reclamndose la presencia de testigos:

Slo en algunas variantes del testamento abierto notarial.

Cuando el propio testador o Notario as lo consideren oportuno.

2.1. La preparacin y redaccin del testamentoLa caracterstica principal en trminos prcticos del testamento abierto es que su redaccin compete a los Notarios. Ahora bien, segn el art. 695: El testador expresar oralmente o por escrito su ltima voluntad al Notario.Suele ser sumamente frecuente concertar una cita con el Notario, para manifestarle en ella cules son las disposiciones testamentarias fundamentales, as como otras circunstancias que se desea que consten en el testamento (declaraciones de profesin religiosa, normas sobre exequias, legados, etc.). En general, adems, el Notario prestar asesoramiento tcnico y la adecuacin de las pretensiones del testador al Ordenamiento jurdico.En otros casos, el testador (con asesoramiento previo de su Abogado o no) puede presentar una minuta [extracto o borrador], redactada por escrito, al Notario, en la que se contengan los datos anteriormente referidos y necesarios para la redaccin del testamento.Hecho ello, el Notario por s mismo proceder a extender por escrito el testamento, de conformidad con las instrucciones recibidas el testador y, en su momento, convocar a ste para el otorgamiento y lectura del testamento. Naturalmente, la participacin o el desarrollo de la actividad profesional del Notario en la redaccin del testamento, lo hace responsable en caso de nulidad por defectos formales, conforme a lo establecido en el art. 705.

2.2. El otorgamiento del testamento abiertoUna vez preparado materialmente el testamento, la fase de otorgamiento consiste sencillamente en la lectura del testamento por el otorgante (el testador) ante el Notario [que lo autoriza] o, en su caso, por el Notario en presencia del otorgante.Si existe conformidad entre la redaccin dada al clausulado testamentario por el Notario y la voluntad del testador, una vez firmado el testamento por ste, se entiende otorgado.Art. 695: Redactado por ste [Notario] el testamento con arreglo a ella y con expresin del lugar, ao, mes, da y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por s, lo leer el Notario en alta voz para que el testador manifieste si est conforme con su voluntad. Si lo estuviere, ser firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y dems personas que deban concurrir. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo har por l y a su ruego uno de los testigos.

2.3. El requisito de la unidad de actoArt. 699: todas las formalidades expresadas en esta seccin se practicarn en un solo acto que comenzar con la lectura del testamento, sin que sea lcita ninguna interrupcin, salvo la que pueda ser motivada por algn accidente pasajero.

El requisito de la unidad de acto slo es aplicable al otorgamiento del testamento, el acto que comienza con la lectura y termina con la firma, sin que naturalmente la pretendida unidad de acto pueda alcanzar a la fase preparatoria o de redaccin del testamento.

2.4. Variantes del testamento abierto notarialSon variantes del testamento abierto notarial:a) El testamento otorgado en lengua extranjera (art. 684).

b) El testamento otorgado por un testador que declare que no sabe o no puede firmar el testamento (arts. 697.1 y 695.2) o que sea ciego o no pueda leer por s el testamento (art. 697.2), en cuyo caso deben concurrir el acto del otorgamiento dos testigos idneos.

c) Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leern el testamento en presencia del Notario y debern declarar que coincide con la voluntad manifestada (art. 697.2).

3. LOS TESTAMENTOS ABIERTOS SIN INTERVENCIN NOTARIALLas formas testamentarias abiertas que pueden otorgarse sin intervencin notarial son el testamento en peligro de muerte y el testamento en caso de epidemia, a los que seguidamente nos vamos a referir con brevedad. La falta o ausencia de intervencin notarial se asienta, naturalmente, en la urgencia existente en ambos supuestos, que por cierto no pueden situarse en paralelo.

El testamento en caso de epidemia probablemente pudo considerarse ya en el momento de la redaccin del Cdigo una mera reliquia histrica.

En cambio, la redaccin y otorgamiento de testamentos in articulo mortis sigue siendo relativamente frecuente, como demuestra la numerosa jurisprudencia existente al respecto.

3.1. El testamento en peligro de muertePara el artculo 700, si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede otorgarse testamento ante cinco testigos idneos, sin necesidad de Notario. La ausencia de Notario se suple, pues, con el aumento del nmero de testigos que han de concurrir al otorgamiento escrito o verbal del testamento del moribundo, que movido por muy distintas razones, puede desear testar al no haberlo hecho con anterioridad o puede desear revocar disposiciones testamentarias anteriores.

As pues, el significado fundamental del precepto radica en permitir que, in articulo mortis, pueda testarse sin intervencin notarial. Pero que pueda otorgarse testamento abierto no notarial en caso de peligro de muerte, no implica obviamente que por encontrarse en dicha situacin la intervencin notarial sea inapropiada o desaconsejable. Es ms, en la prctica, aunque la persona que va a testar se encuentre verdaderamente en peligro de muerte, posiblemente sea ms frecuente que el otorgamiento se realice ante Notario que mediante la especial forma testamentaria que estamos considerando ahora. En tal caso, claro, el testamento ha de considerarse notarial abierto, aunque las circunstancias fsicas o neurolgicas del testador lo siten efectivamente en las mismas puertas de la muerte.

La observacin tiene importancia, por cuanto ms adelante veremos en relacin con la caducidad del testamento en peligro de muerte, que obviamente no es aplicable en el caso de que, aun siendo moribundo el testador, el testamento se haya otorgado ante Notario.

La idoneidad de los cinco testigos requeridos supone la aplicacin de las reglas generales antes consideradas respecto de la capacidad de los testigos (arts. 681 a 683).

En cambio, el cumplimiento o la existencia de los dos presupuestos inherentes a la especialidad de esta forma testamentaria ha sido exigida con suma severidad e inflexibilidad por parte de la jurisprudencia, entendiendo que la excepcionalidad del supuesto viene dada tanto por el verdadero peligro de muerte cuanto por la imposibilidad de contar con un Notario que autorice el testamento.

Este ltimo aspecto ha sido interpretado tradicionalmente por la jurisprudencia en el sentido de que era necesario demostrar la imposibilidad de contar con la intervencin del fedatario pblico, de forma rigurosa, hasta el extremo de que uno de los Notarios ms seeros de nuestra Nacin ha recordado recientemente que de los precedentes legislativos y del propio espritu del precepto se desprende que si el peligro de muerte es realmente inminente y la persona quiere testar, no se puede exigir la prdida de tiempo que supone encontrar un Notario, aunque, en principio, sea posible recurrir a alguno (M. DE LA CMARA).

Recientemente, sin embargo, el Tribunal Supremo parece apuntar hacia una lnea de mayor flexibilidad, en relacin con la inexistencia de intervencin notarial, si bien dando por hecho que el inminente peligro de dejar el mundo de los vivos debe ser cierto y estar fuera de toda duda la gravedad del testador.

As, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1977 se expresa en los siguientes trminos aunque es esencial el carcter del estado de peligro, sin el cual [el testamento en peligro de muerte] no ha de entenderse vlido, y el testador no puede prescindir discrecionalmente de la intervencin del Notario cuando nada obste para que este funcionario autorice el testamento, pero es suficiente la prueba de que no pudo encontrarse al Notario o era difcil obtener su concurrencia.

No parece contradecir lo dicho la STS de 27 de junio de 2000, que analiza un caso en el que un notario (que se niega a autorizar el testamento abierto) comparece en funcin de testigo.

3.2. El testamento en caso de epidemiaEl artculo 701, dada la anterior regulacin del testamento en peligro de muerte, establece que en caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervencin de Notario ante tres testigos mayores de diecisis aos.

As pues, no slo se reduce el nmero de testigos en relacin con el testamento en peligro de muerte, sino que se admite (sobre todo antes de la reduccin de la mayora de edad a los dieciocho aos) que sean testigos los menores de edad, de tal forma que es indudable que el Cdigo debilita los req