. . . .. , . .,.. .. , ~ • ~ . . Presidencia

del Consejo de Ministros Autoridad Nacional del Servido Civil

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo"

Lima, O 1 JUN 2011

OFICIO N° S3 0 -2011-SERVIR/ PE

Señor

RA ÚL TORRES TRUJILLO ti

Director Ejecutivo Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional PROVIAS NACIONAL Jr. Zorritos 1203 Lima.-

Asunto Consu lta sobre pago de indemnización

Referencia Oficio N2 264-2011-MTC/20.2

Tengo el agrado de dir igirme a usted, con la finalidad de dar respuesta al documento de la referencia, mediante el cual el Gerente de la Unidad Gerencial de Administración de su rep resentada solicita opin ión respecto a la procedencia del pago de

indemnización por cese incausado al Jefe del Órgano de Control Inst itucional, funcionario que ha sido objeto de dicha medida.

Al respecto, adjunto al presente el Informe Legal N° 463-2011-SERVIR/GG-OAJ de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, documento que cuenta con la conformidad de la Gerencia de Políticas de Gestión de Recursos Humanos, para su conocimiento y fines .

EBO/MBT/M MC Reg. N2 29409-2011

-eo,;¡f ~iiRERiiS. Presidei'lte Ejecutivo

AUTORIDAD NACIONAL OEL SERVICIO CIVIL

www.servir.gob.pe

Pasaje Francisco de Zela 150 Piso 10, Jesus Maria

Lima 11, Peru T: Sl-1-2063370

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Presfdencia _ tCq,o_.s.ejo de Ministros

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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año del Centenario de Machu Picchu para el Mundo"

INFORME LEGAL N° t!!é?-2011-SERVIR/GG-OAJ

MARIANA BALLÉN TALLADA

CARGO Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos

De MANUEL MESONES CASTELO

Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica

Asunto

Referencia Oficio NQ 264-2011-MTC/20.2

Descriptor a) Transferencia de personal 2 7 MAYll 2011

b) Liquidación de beneficios sociales

Fecha uma, 26 MA ~ 1oii

Me dirijo a usted con relación al documento de la referencia, mediante el cual el Gerente de la Unidad Gerencial de Administración del Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional- Previas Nacional, solicita el pronunciamiento de la Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR respecto a la procedencia del pago de indemnización por cese incausado al Jefe del Órgano de Control Institucional, funcionario que ha sido objeto de dicha medida. Al respecto, cabe indicar lo siguiente:

l . Antecedentes y Base Legal

1.1 En opinión de la Oficina de Recursos Humanos de Prevías Nacional, contenida en el Informe NQ 117-2011-MTC/20.2.1, adjunto al Oficio NQ 264-2011-MTC/20.2, se habría producido una contradicción entre dos dispositivos legales respecto al pago de indemnización al Jefe del Órgano de Contrortnstitucional, esto es entre la Ley NQ 29555 que implementa la incorporación progresiva de las plazas y presupuesto de los órganos de control institucional a la Contra loría General de la República y el Decreto Supremo NQ 003-97-TR que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en adelante el TUO.

1.2 El artículo 7 de la Ley NQ 29555 establece lo siguiente: "El personal del órgano de control institucional que ha ingresado por concurso público de méritos a las plazas de dichos órganos es transferido a la Contra/oría General de Ja República, independientemente de su régimen laboral, y son cesados

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"Decenio de las Personas con Discapacidád c1l .:1 Perú" "Año del Centenario de Machu Picchu para el Mundo"

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y liquidados en sus derechos y beneficios por su entidad de origen a la fecha en que inicien sus labores en la Contraloría General de la República.

la nueva relación laboral con la Contraloría General de la República es bajo el régimen laboral dispuesto en el artículo 36 de la ley Nº 27785, ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, sujetándose a las condiciones laborales de dicho organismo." (resaltado y subrayado nuestro)

1.3 De otro lado, el artículo 16 del TUO ha establecido como causas de extinción del contrato de trabajo las siguientes:

"a) El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural; b) la renuncia o retiro voluntario del trabajador; c) La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad; d) El mutuo disenso entre trabajador y empleador; e) La invalidez absoluta permanente; f) La jubilación; g) El despido, en los casos y forma permitidos por la ley; h} La terminación de la relación laboral por causa objetiva, en los casos y forma permitidos por la presente Ley." (resaltado y subrayado agregado)

1.4 El literal h) del artículo 10º del Decreto Legislativo N° 1023 - Decreto Legislativo

que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR, establece como una de sus funciones, opinar sobre las materias de su competencia; las cuales están conte~tualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión de la compensación, entre otras, emita de manera progresiva SERVIR. ·

11. Análisis

De la competencia de SERVIR -~ 2.1. Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia de servicio civil

~···~~\ están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo, acceso, entre otras, emita de manera progresiva.

Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus respectivas competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa previa a la adopción de decisiones individuales en cada entidad.

En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema

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ders'érVícro: Civil del Consejo de-Mitmtres

"Decenio de las Personas con Discapacidad en PI Perú" "Año del Centenario de Machu Picchu para el Mundo"

Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas entre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

Del cese o t érmino de la relación laboral en el Sector Público 2.2 Previamente cabe señalar que en principio, la vincu lación de personal bajo una

relación de subord inación ocupando una plaza prevista y presupuestada en el Estado, se realiza principalmente a través de tres grandes grupos normativos:

2.3

c\ONALo

i) Régimen general público, en el cual se encuentran los servidores pertenecientes a la Carrera Administrativa, regulados principa lmente por el Decreto Legislativo N° 276 y su Reglamento.

ii) Régimen de la actividad laboral privada, cuya norma representativa es el Decreto Legislativo Nº 728 y su Reglamento.

iii) Regímenes de carreras especiales, en los que se encuentran los profesionales, técnicos y todo aquel que desarrolle o brinde servicios particulares, entre los que podemos señalar, la Carrera del Profesorado, los profesionales de la salud, entre otros.

Cabe señalar que la relación laboral, por su propia naturaleza, está destinada a agotarse en el tiempo. Lo cual la convierte (la extinción de la relación laboral) en una de las cuestiones que mayor interés y controversia suscita en el Derecho del Trabajo.1

Ahora bien, la regulación de los hechos que producen la extinción del contrato de trabajo y las consecuencias en cada caso dependen de cada legislación. En el caso de la normativa peruana (el personal que se encuentra en el régimen laboral · privado, regulado por Decreto Legislat ivo Nº 728 y su Reglamento), el artículo 16 del TUO ha establecido como causas de extinción del contrato de trabajo, entre otras, la terminación de la relación laboral por causa obletiva, en los casos y forma permitidos por la presente Ley.

{ V º 12~iferenciador a la voluntad de las partes del contrato o al hecho ajeno a éstas. (ti~ ~~A manera de comentario mencionamos que la doctrina utiliza como criterio

~ ~! ;,t.' ~

1

"( ••• ) Por su parte, el Convenio Nº 158º de la Organización Internacional del Trabajo, sobre La Terminación de la Relación de Trabajo por Iniciativa del Empleador, menciona, en su Art. 4º, las causas justificadas relacionadas: - Con la conducta del trabajador (referidas a los incumplimientos o faltas a sus

deberes laborales).

1 Conforme Jo afirma Blancas Bustamante, Carlos en "El despido en el derecho laboral peruano"

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del c-onselO c:te Ministros Auroridad...NaE4onal del Servicio Civil

- -Oficina e A&eso( Jurídica_ : . --:---

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año del Centenario de Machu Picchu para el Mundo"

- Con la capacidad del trabajaaor; y - Las basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa,

establecimiento o servicio. En el ordenamiento español, según MONTOYA MELGAR, se presenta el siguiente cuadro de causas de despido:

- Despidos por incumplimiento culpable y grave del trabajador (despidos disciplinarios).

- Despidos por circunstancias objetivas (defectos no culpables de aptitud del trabajador y necesidades de funcionamiento de la empresa).

- Despidos por causas económicas o tecnológicas (despidos por crisis). - Despidos por fuerza mayor. ( ... )"2

2.4 En el caso bajo análisis, la Ley Nº 29555, cuyo es objeto es la incorporación progresiva de las plazas y presupuesto de los órganos de control institucional a la Contraloría General de la República, dispuso u ordenó que las entidades en las que prestan servicios el personal de los órganos de control institucional (empleadores) que haya ingresado por concurso público de méritos, procedan al cese o resolución contractual a fin de iniciar de forma inmediata una nueva relación laboral con la Contraloría General de la República, bajo las condiciones laborales de dicho organismo3

.

Al respecto, consideramos que dicha norma constituiría el instrumento que contiene la causa objetiva, el origen del cese del personal. Nótese que la decisión de poner fin a la relación laboral no se encuentra en la esfera de su empleador, sino en una disposición contenida en una norma; a diferencia del despido, entendido como "el acto unilateral de la voluntad del empresario por virtud del cual éste decide poner fin a la relación de trabajo. 'A

Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre en el despido, en que la causa tiene que relacionarse con la conducta o la capacidad del trabajador, las causas objetivas de

~~~~~ancas Bustamante, Carlos. El Despido en el Derecho Laboral Peruano. ARA Editores. 2° edición.

§ Vº B ,~éy Nº 29555, Articulo 7.- Incorporación directa del personal sujeto al régimen laboral público y \"". ~rivado A,.,

, '!-El personal del órgano de control institucional que ha ingresado por concurso público de méritos a las ~ plazas de dichos órganos es transferido a la Contralorfa General de la República, independientemente de

su régimen laboral, y son cesados y liquidados en sus derechos y beneficios por su entidad de origen a la fecha en que inicien sus labores en Ja Contralorfa General de la República. La nueva relación laboral con Ja Contralorfa General de la República es bajo el régimen laboral dispuesto en el artículo 36 de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contralorfa General de la República, sujetándose a las condiciones laborales de dicho organismo."

• Según Alonso Garcfa, Manuel, citado por Blancas Bustamante, Carlos en su obra "El Despido en el Derecho Laboral Peruano. ARA Editores. 2° edición del Trabajo.

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Pres id~.ci..? __ _ _ - - -~--- -del Consejo de Mi~~

- -Autori~Ñaci~-:­d,el Servicio Civil _-::-- -

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año del Centenario de Machu Picchu para el Mundo"

terminación de una relación de trabajo no han de ser imputables ni al trabajador ni al empleador.

2.5 De otro lado, debe tenerse en cuenta que la indemnización es una figura típica del derecho laboral privado y se origina cuando se despide a un trabajador sin la existencia de causa justa o cuando la causa invocada no es debidamente probada.

111 . Conclusiones 3.1 El artículo 16 del TUO ha establecido como causas de extinción del contrato de

trabajo, entre otras, la terminación de la relación laboral por causa objetiva, en los casos y forma permitidos por la presente Ley.

O 3.2 De acuerdo a lo señalado en el pres~nte informe, es factible sostener que la Ley Nº

o

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29555, constituye el instrumento que contiene la causa objetiva para el cese del personal que será transferido a la Contraloría General de la República.

3.3 La indemnización es una figura típica del derecho laboral privado y se origina cuando se despide a un trabajador sin la existencia de causa justa o cuando la causa invocada no es debidamente probada.

Finalmente, remito para vuestra consideración el respectivo para vuestra visto bueno y de correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.

Atentamente,

OAJ/MMC/tnr d/tnr/2010/lnformes(Transferencia de personal a la CG - Provias nacional

proyecto de Oficio de respuesta estimarlo pertinente, trámite

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