B) RELACIONES ENTRE DERECHO INTERNO Y DERECHO INTERNACIONAL

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Lectura No 1Tomado del captulo 3 llamado PRIVATE III) Universalismo o nacionalismo? Derechos humanos, derecho internacional y orden jurdico nacional del libro de Rodrigo Uprimny. (1990) La dialctica de los derechos humanos en Colombia, Bogot, FUAC. Conviene tener en cuenta que ese texto fue escrito antes de la Constitucin de 1991, que permiti la apertura del constitucionalismo colombiano al derecho internacional de los derechos humanos. PRIVATE B) RELACIONES ENTRE DERECHO INTERNO Y DERECHO INTERNACIONAL

Una vez presentado este breve panorama de la evolucin reciente de los derechos humanos en el mbito internacional, preguntmonos sobre la fuerza jurdica de esos tratados en el ordenamiento colombiano. Para ello presentaremos brevemente las principales tesis doctrinales sobre las relaciones entre derecho interno y derecho internacional, para acto seguido analizar la evolucin jurisprudencial al respecto. Esto nos permitir precisar el status jurdico en Colombia de los derechos humanos reconocidos por los citados tratados internacionales.

PRIVATE 1- Aspectos doctrinales.- Aspectos doctrinales.tc \l 31 "- Aspectos doctrinales." En este aparte no pretendemos analizar en detalle las teoras sobre las relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional, tema complejo que sobrepasa ampliamente las finalidades de este estudio. Queremos simplemente presentar los rasgos ms sobresalientes de esas doctrinas a fin de mostrar cual puede ser desde un punto de vista estrictamente terico y doctrinario la fuerza jurdica interna de los Tratados sobre Derechos Humanos suscritos por Colombia. Ese anlisis nos permitir examinar con mejores elementos la jurisprudencia nacional al respecto.

Como es sabido, existen diversas doctrinas que buscan precisar las relaciones entre las normas de derecho interno y las reglas del derecho internacional, las cuales parten de supuestos lgicos y tericos diferentes y corresponden a diversos momentos histricos. El problema para formularlo en trminos simples es el siguiente: Existe un derecho internacional que rige las relaciones de quienes forman parte de la comunidad internacional, y un derecho interno propio a cada uno de estos sujetos. Se trata entonces de saber si existen o no relaciones entre estos mbitos jurdicos diversos (distincin entre monismo y dualismo) y, en caso de que existan, determinar cual de los ordenamientos tiene primaca (monismo internacionalista o monismo constitucionalita). En general se admite que se han dado tres respuestas fundamentales a tal problema.

En primer trmino encontramos la teora dualista, a veces llamada pluralista, expuesta por TRIEPEL y que tuvo gran influencia durante las primeras dcadas del presente siglo, en especial en Italia. Para esta corriente, en su versin ms radical, el derecho internacional y el interno son nociones diferentes y an opuestas, ya que reglamentan relaciones sociales diversas y tienen fuentes y fundamentos jurdicos distintos. En efecto, en cuanto a la materia y al contenido jurdico, los dualistas insisten en que el derecho internacional regula relaciones entre Estados iguales, mientras que el ordenamiento interno reglamenta relaciones entre particulares, sbditos de un Estado. En cuanto al fundamento jurdico, se seala que el uno se basa en la voluntad de varios Estados que se encuentran en relacin de coordinacin, mientras que el interno se fundamenta en la voluntad y soberana de un slo estado. Concluye entonces TRIEPEL sealando al respecto que:

"El derecho internacional pblico y el derecho interno son no slo partes y ramas diferentes del derecho sino tambin sistemas jurdicos distintos. Son crculos que estn en contacto ntimo pero que no se sobreponen jams (...) Debemos representarnos estos dos derechos como productos de voluntades jurdicas separadas que tienden a regir relaciones diferentes".

El corolario de una tal argumentacin es que los tratados no alcanzan a regir las relaciones entre los individuos, no son fuentes de derecho interno y constituyen a lo sumo "una invitacin a crear ese derecho". Por eso slo se puede hablar de validez internacional de los Tratados, ya que "aunque el tratado haya sido publicado por el Estado, no es obligatorio sino para el Estado mismo (...) no es el tratado, es la norma estatal, creada puede ser mediante la simple publicacin del tratado, la que es obligatoria a los sbditos del Estado."

Dejando de lado, por el momento, las crticas que se han hecho a una tal doctrina, creemos que an a partir de ella es posible concluir que es un deber del Estado colombiano proteger y asegurar la plena vigencia de los derechos humanos en el pas. En efecto, lo que seala tal concepcin an en la versin ms extrema que es la que acabamos de exponer es que los tratados internacionales establecen obligaciones positivas al Estado aun cuando no reglamenten directamente la vida de los asociados. Es obvio entonces que Colombia al haber suscrito, aprobado y ratificado los Pactos de derechos humanos, se ha comprometido jurdicamente a cumplirlos y hacerlos respetar.

La doctrina dualista ha sido criticada tanto por razones lgicometodolgicas como filosficas e histricas. En primer trmino, no es posible admitir la coexistencia de dos rdenes jurdicos supuestamente heterogneos. En segundo trmino, tal doctrina lleva a negar la existencia misma del derecho internacional. Finalmente, no es posible admitir que hoy en da el nico sujeto de derecho internacional sea el Estado, cuando es evidente que cada vez ms los individuos y las organizaciones no gubernamentales hacen parte de la realidad internacional. As, Hans KELSEN seala al respecto que "la construccin dualista, llevada a sus ltimas consecuencias, lleva a hacer de lo que llamamos derecho internacional una especie de moral o de derecho natural, y no un verdadero derecho". Para este autor es igualmente claro que las "reglas de derecho interno pueden aplicarse y se aplican de hecho a las relaciones entre Estados, como inversamente las de derecho internacional (se aplican) a las relaciones entre Estado y sujetos". Esto lleva a KELSEN a concluir que la afirmacin de que "el derecho interno y el derecho internacional constituyen dos sistemas de reglas independientes pero simultneamente vlidos es insostenible".

Las anteriores crticas, as como la progresiva consolidacin de un sistema jurdico internacional, llevaron al desarrollo de la teora monista, segn la cual el derecho interno y el derecho internacional forman un solo sistema jurdico. Esta concepcin admite empero dos variantes esenciales y mltiples matices.

De un lado tenemos la concepcin monista con primaca del derecho interno llamada tambin monismo constitucionalista, la cual defiende el principio del carcter absoluto de la soberana estatal y sostiene que el derecho de gentes slo es vlido si est acorde con el ordenamiento nacional. Tal concepcin, que concibe el derecho internacional como una especie de "derecho estatal externo" para recordar la expresin de HEGEL al respecto, es poco aceptada pues implica la disolucin y la precariedad de la normatividad internacional. Sin embargo an de acuerdo a una tal teora es lcito concluir que los tratados de derechos humanos obligan al Estado colombiano, pues ste explcitamente se oblig por intermedio de ellos, y no hay ninguna razn para suponer que tales tratados estn en contradiccin con el derecho interno fundamental. En este punto nos alejamos parcialmente de las tesis sostenidas por doctrinantes como UMAA LUNA pues no creemos que sea evidente la contradiccin entre los pactos de derechos humanos y el orden constitucional colombiano, como tendremos oportunidad discutirlo posteriormente.

Finalmente tenemos la tesis monista con supremaca del derecho internacional, en virtud de la cual se establece que el derecho interno debe adecuarse al derecho internacional en especial el llamado derecho internacional general y ecumnico puesto que ste es de superior jerarqua. Conforme a esta tesis que es la que con diversos matices ha venido consolidndose en el mundo moderno el derecho internacional general tiene una vocacin supranacional y debe ser respetado no slo por el derecho nacional sino an por el derecho internacional bilateral. Se consolidan as principios esenciales y normas imperativas de derecho internacional ("Ius Cogens"), las cuales deben ser respetadas por todos los Estados. En efecto, de acuerdo al art 53 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados:

"Es nulo todo tratado que en el momento de su celebracin est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente convencin una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional que tenga el mismo carcter"

Gran parte de los doctrinantes del derecho internacional incluyen dentro de las "Ius Cogens" todas las normas relativas al respeto a la dignidad de la persona humana, es decir los diferentes Pactos sobre Derechos Humanos. Se concluye entonces que, conforme a los lineamientos bsicos de la doctrina anteriormente expuesta hoy por hoy, la doctrina dominante en lo que respecta a las relaciones entre el derecho interno y la normatividad internacional los pactos sobre derechos humanos son normas imperativas de derecho internacional general o Ius Cogens que deben ser respetados por el ordenamiento jurdico de cada uno de los Estados. Es entonces deber social del Estado garantizar su plena vigencia.

Al respecto bien vale la pena transcribir las consideraciones hechas por el Magistrado Manuel GAONA CRUZ sobre las relaciones entre el derecho interno y el internacional y sobre el carcter profundamente humanista de ste ltimo. Sealaba el citado Magistrado al aclarar su voto en la sentencia del 1 de septiembre de 1983, por la cual la Corte se declar inhibida para decidir sobre la constitucionalidad de la Ley 27 de 1980, aprobatoria del Tratado de extradicin entre Colombia y los Estados Unidos.

"..El Derecho Pblico contemporneo nos ensea que uno de los rasgos evolutivos esenciales en el mbito de las relaciones internacionales es el debilitamiento y correspondiente sustitucin del anacrnico derecho hegemnico, de desusada estirpe voluntarista y de etiologa nacionalista, por el nuevo derecho heternomo interdependiente, clausular y consuetudinario, de raigambre extra o supra nacional.

Ya hoy el Derecho Internacional General es tenido y admitido cada vez con mayor nfasis y necesidad como NORMACION ECUMENICA orientadora de principios intangibles, en la cual se consagran con excepcional celo, minuciosidad y firmeza, los fundamentos inalienables de respeto, proteccin, garanta y vigilancia de la libertad y de los dems derechos humanos, an contra la arbitrariedad o los caprichos de los propios Estados o de sus ocasionales agentes, y constituye el trasunto depurado e indiscutible de inclumes cimientos doctrinarios de aceptacin universal, que sealaron el rumbo y determinan la razn de ser esencial del hombre, del Estado y del gobernante (Ius Cogens), partiendo de la cspide jerrquica de los llamados "Tratados Multilaterales", a los que para aproximarnos ms a su significado y entidad podramos denominar "omnilaterlaes", los cuales se consignan en declaraciones universales de derechos surgidas del seno de instituciones internacionales por parte de cosmognicas proclamas plenipotenciarias de naciones soberanas, y a las que han tenido que irse sometiendo, quiranlo o no, con progresiva eficacia y frecuencia, los propios Estados cuando celebran acuerdos bilaterales, regionales, subregionales o de grupos, y an, como se verificar luego, no pocas constituciones nacionales."

Igualmente, sobre el carcter profundamente humanista del Derecho Internacional General, sealaba el profesor GAONA en su citado salvamento:

"Tanto el Derecho Internacional General como el Constitucional tienen un mismo destinatario fundamental: el hombre, es decir, son hominalistas. Es adems fcilmente comprobable que los grandes avances en materia de libertades pblicas y derechos humanos son el resultado cotaneo no solo del constitucionalismo como smbolo mximo de jerarqua jurdicoideolgica del orden interno, sino fundamentalmente del aporte del Derecho Ecumnico al constitucional: uno y otro se identifican en el mismo objeto, a saber, el de lograr que el Estado sea para el hombre y no el hombre para el Estado, o an que el Estado y el gobernante sean para el hombre y para la sociedad y no stos para aqullos. Y cada vez con mayor intensidad el Derecho constitucional confluye con el Derecho Internacional General y busca adaptarse a ste a causa de aquella intensidad doctrinaria y teleolgica por efectos de la inatajable desnacionalizacin de muchas materias relativas a la libertad y a la dignidad humana".

PRIVATE 2) Notas sobre la jurisprudencia constitucional al respecto) Notas sobre la jurisprudencia constitucional al respectotc \l 32 ") Notas sobre la jurisprudencia constitucional al respecto".

Hemos visto que con cualquiera de las teoras estudiadas se concluye que es deber del Estado colombiano garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. Aun cuando para nosotros una tal conclusin es obvia, bien valdra la pena incorporar a nivel constitucional los tratados y declaraciones de derechos humanos con una norma explcita al respecto. En tal sentido nos pareca positiva la inclusin del pacto de derechos civiles y polticos y de la convencin americana de derechos humanos en el ttulo III de la constitucin, tal y como lo hizo el proyecto de reforma constitucional aprobado en primera legislatura en 1988. Esa reforma nos parece empero insuficiente, no slo por cuanto no incluye los derechos de segunda y tercera generacin, sino tambin porque no da el carcter de derecho positivo inmediatamente obligatorio a tales garantas y no tiene en cuenta todas aquellas otras que sin ser enumeradas por los pactos son inherentes a la dignidad humana. Un artculo del tenor siguiente nos parece ms adecuado.

"La dignidad de la persona humana es inviolable. Es deber del poder pblico respetarla y protegerla. La nacin colombiana reconoce, por lo tanto, la soberana popular y los derechos inviolables e inalienables de todo ser humano como fundamentos de su ordenamiento jurdico. Los derechos, deberes y garantas reconocidos por los Tratados internacionales -en especial por los Pactos de Derechos Humanos de la ONU y la Convencin Americana- as como los otros que son inherentes a la personalidad humana hacen parte de esta Constitucin y ligan como derecho inmediatamente vigente a los diferentes rganos del poder pblico. Es deber de las autoridades respetar esos derechos y libertades y garantizar su libre y pleno ejercicio a todos los habitantes del territorio colombiano, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.

La norma -interna o internacional- ms favorable a los derechos humanos se aplicar de preferencia."

Una norma de esa naturaleza inspirada por el art.1 de la constitucin de Bonn y por el Pacto de San Jos hace explcita la obligacin estatal de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, dndole a estos rango directamente constitucional. Eso evitara polmicas jurdicas puesto que la jurisprudencia constitucional con respecto al control y a la fuerza jurdica de los tratados internacionales ha sido errtica y en muchos aspectos contradictoria, como intentaremos mostrarlo a continuacin.

En efecto, creemos que la posicin de la Corte en esta materia no ha estado exenta de ambiguedades. En ciertas ocasiones la Corte parece conferir un rango supraconstitucional al derecho ecumnico y an al derecho internacional bilateral al inhibirse de conocer de la constitucionalidad de los tratados. Esta tesis estuvo en vigor durante largas dcadas, desde el 6 de julio de 1914 cuando se demand la ley 14 de tal ao, aprobatoria del Tratado firmado con los Estados Unidos para resolver las diferencias provenientes por la separacin de Panam. En esa ocasin, la Corte, aun cuando no se haba efectuado an el canje de ratificaciones, se declar incompetente para conocer de la demanda.

Como vemos, durante mucho tiempo la Corte se neg a conocer de la constitucionalidad de los tratados reconocindoles en cierta medida rango supra-constitucional, puesto que un tratado poda contradecir la Constitucin sin poder ser por tal razn declarado inexequible. Este respeto a la intangibilidad de los tratados hizo que la Corte se abstuviera de declarar inexequibles leyes aprobatorias aun por evidente vicios formales. As, en jurisprudencia del 26 de julio de 1971, tal corporacin se abstuvo de conocer de la constitucionalidad del Decreto Ley 1245 de 1969 por el cual el gobierno haba aprobado el Pacto Andino. En tal caso, y a pesar de los evidentes vicios formales se pretermiti la aprobacin del tratado por parte del Congreso la Corte se abstuvo de pronunciar sentencia de mrito pues sealaba el Magistrado Ponente en tal ocasin no se poda desintegrar un acto complejo, el tratado ya estaba perfeccionado pues "en derecho de gentes, el Estado colombiano, sin remisin de dudas ha adquirido derechos y contraido obligaciones", y el derecho interno debe subordinarse al internacional.

En otras ocasiones, la Corte ha defendido tesis intermedias que aceptan la competencia de la Corporacin para conocer de la constitucionalidad de un tratado pero tan solo con antelacin a la ratificacin

Finalmente, en pocas recientes, la corporacin ha aceptado conocer de la constitucionalidad de los tratados pareciendo as recoger tesis constitucionalistas o de primaca del derecho interno. Tal fu el caso de las sentencias del 12 de diciembre de 1986 y del 25 de junio de 1987, en las cuales la Corte declar inexequibles por vicios de forma las leyes aprobatorias del Tratado de extradicin (Leyes 27/80 y 68/86). Aun cuando en tales sentencias, la Corte mediante muy discutibles argumentaciones jurdicas busc hacer compatibles la supremaca del derecho internacional y la posibilidad de declarar inexequible la ley aprobatoria por ambigua falta de sancin, creemos que tales sentencias implican un reconocimiento tcito de las tesis constitucionalistas de primaca del derecho interno. En efecto, tales decisiones desconocen por completo la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en donde se seala (art.27) que "una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado", y se establece (art.46) que la violacin de una disposicin de derecho interno "concerniente a la competencia para celebrar tratados no podr ser alegada por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier estado que proceda en la materia conforme a la prctica usual y de buena f". Resulta bastante dudoso que el hecho de que fuese el ministro delegatario quien sancionase la ley autorizado por decreto presidencial para tal efecto y no el primer mandatario, sea una violacin manifiesta.

En cambio, en tratndose de la proteccin internacional de ciertos derechos fundamentales como la libertad sindical la Corte se ha negado sistemticamente a confrontar las normas internas con lo prescrito por los tratados, permitindose entonces la violacin de las garantas consagradas en tales Pactos. En efecto, en 1988, tal corporacin declar ajustado a la constitucin un decreto legislativo que autorizaba al Ministerio del Trabajo a suspender personeras jurdicas, aun cuando tal facultad es claramente contraria a los prescrito por el convenio 087 de la OIT, aprobado por la ley 26 de 1976. En la sentencia del 1 de diciembre de 1988, la Corte estima constitucional el Decreto No 2201 de tal ao, y con respecto a la eventual violacin del convenio de la OIT se limita a sealar lo siguiente:

"La Corte considera que no asiste razn a los impugnadores al pretender violaciones de la Carta por el desconocimiento de convenios internacionales, para lo cual basta reiterar su jurisprudencia en el sentido de que en los procesos de inexequibilidad la confrontacin de las normas acusadas para calificar su validez slo puede ser hecha con las disposiciones de la Carta constitucional y nunca con normas de derecho internacional, pues la infraccin de stas es extraa a la jurisdiccin nacional de la corte, plantea problemas interestatales, que escapan de su competencia, y no implican violacin directa de la constitucin'' (Sentencia de diciembre 10 de 1981.M.P Dr Carlos Medelln Forero. En el mismo sentido esta Corporacin pronunci su fallo ante norma similar a la que se revisa en esta oportunidad, en sentencia de agosto 15 de 1985, en la que fue Magistrado Ponente tambin el Dr Carlos Medelln")

El anterior prrafo deja suponer que existe una jurisprudencia reiterada y uniforme de la Corte sobre el status jurdico de los Tratados, en virtud de la cual, las normas legales no pueden resultar inconstitucionales por violar obligaciones del derecho internacional incorporadas al derecho interno. No pretendemos sealar aqu los motivos por los cuales consideramos desafortunada esa interpretacin de la CSJ, sino simplemente mostrar que la evolucin jurisprudencial sobre este punto dista de ser unvoca. En efecto, en sentencia del 27 de Febrero de 1975 (M.P Jose Gabriel de la Vega), la CSJ declar inexequibles varios artculos de la Ley 8 de 1973 por considerar que al no respetar los mandatos del Acuerdo de Cartagena violaban los artculos 76 18 y 12020 de la Constitucin. En tal ocasin la Corte seal que las normas acusadas "al contrariar el pacto andino" infringan tambin "el aparte primero del numeral 18 del Artculo 76 de la Carta, que depara eficacia a lo estipulado en acuerdos internacionales". En esa ocasin la Corte defendi a nuestro parecer, con gran rigor lgico la tesis segn la cual la violacin de un tratado implica tambin infraccin de la constitucin, ya que "las convenciones internacionales se celebran para ser cumplidas con estrictez y de buena fe. No es admisible sostener que la constitucin, despus de ordenar que sean obligatorias, tolere que un acto posterior del estado las desconozca".

En las sentencias del 1 de diciembre de 1983 y del 13 de febrero de 1984, la Corte sostuvo posiciones similares, reiterando que cuando una norma legal no respeta los mandatos de los tratados internacionales suscritos, aprobados y ratificados por Colombia, est violando los artculos 7618 y 12020 de la Constitucin.

Vemos pus que no existe una jurisprudencia uniforme sobre los efectos jurdicos internos de los tratados en materia de control constitucional, puesto que en ciertas ocasiones nuestro ms alto Tribunal ha reconocido la naturaleza supralegal del derecho internacional y su corolario lgico, es decir que la violacin de un tratado implica tambin violacin de la Constitucin mientras que en otras ocasiones se ha declarado incompetente para confrontar las leyes con las normas del derecho internacional vigentes en nuestro pas.

Lo que nos parece grave, es que en tratndose de una materia tan delicada como los derechos del hombre, nuestro ms alto tribunal se niegue darle eficacia jurdica a los tratados internacionales. De que sirve pues aprobar normas internacionales sobre derechos humanos, si stas pueden ser fcilmente burladas mediante una simple medida de estado de sitio? La retrica de los derechos del hombre oculta aqu nuevamente la simple bsqueda de orden para preservar el statu quo.

Para una presentacin sistemtica y clsica de las diversas doctrinas, se pueden consultar las siguientes obras:

Una presentacin general en la obra de VERDROSS Alfred. Derecho Internacional Pblico. Captulo VII.

Igualmente en MIRKINEGUETZEVICH R. "Droit International et Droit Constitutionnel" p 311 a 365.

Para la defensa de las tesis monistas, KELSEN Hans. "Les rapports de systme entre le droit interne et le droit international public" pp 231 a 331.

Para la presentacin de la tesis dualista o pluralista ver TRIEPEL Carl. "Les rapports entre le droit interne et le droit international" p 77 a 118.

A nivel nacional, una presentacin suscinta y pedaggica pero exenta de orginalidad se puede encontrar en la obra de MONROY CABRA. Op Cit. p 83 y ss.

En sentido estricto, no todos los sujetos de derecho internacional tienen un derecho interno sino tan slo los Estados, puesto que modernamente se distingue entre derecho internacional y derecho interestatal, ya que se acepta la existencia de sujetos en el mbito jurdico internacional diferentes a los Estados, como los insurgentes a los que se ha reconocido status de beligerancia, las organizaciones interestatales y, para ciertos efectos, an los individuos.

TRIEPEL. Op Cit, p 80 y ss

Ibidem, p 83 y p 103

KELSEN Hans. Op Cit, p 276

Ibidem, p 283

Ibidem, p 280

Cf UMANA LUNA OpCit, p 7