Poder Judicial de la Nación

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

SALA D En Buenos Aires a los 7 días del mes de mayo de 2015, reúnense los

señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “V. G. E. Y OTRO contra MERCADO DE VALORES DE BUENOS AIRES S.A. sobre ORDINARIO” registro N° 22.280/2008, procedente del JUZGADO N° 25 del fuero (SECRETARIA N° 49), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Dieuzeide y Heredia.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El señor Juez Gerardo G. Vassallo dijo:

I. G. E. V. y M. T. E. dedujeron la presente demanda reclamando al Mercado de Valores de Buenos Aires S.A. (en adelante lo identificaré también como Merval) el pago de la garantía que prevé el artículo 35 inciso b) de sus estatutos y el artículo 1 inciso d) de la reglamentación. Ello con causa en la actuación ilegítima de un agente de bolsa no controlado debidamente por la demandada y conforme operaciones concertadas por los actores con él, que debieron ser garantizadas por la sociedad contraria.

Refirieron ser cónyuges y durante más de tres décadas haber realizado operaciones de bolsa con el agente J. C. R.. En punto a ello, sostuvieron haber encarado desde 1995 a 1998 diversas transacciones bursátiles de pases y cauciones, siempre con igual agente y con acciones de su propiedad depositadas en la cuenta del comisionista R..

Días después del súbito fallecimiento del mentado agente de bolsa, ocurrido el 15 de abril de 1998, fueron informados por el socio de aquel, A. B., que habían empezado a vencer las operaciones (pases y cauciones) concertadas por orden de los V., y que no podía recomprar los títulos por haber desaparecido de sus oficinas los contratos de préstamo de dinero suscriptos. Tampoco se encontraba en el lugar la contabilidad del agente que permitiera conocer el destino del dinero de los

aquí actores. Por tal razón el “Merval” vendió las acciones caucionadas en el marco de la operatoria de base (ensayó un listado y tasación de aquellas) y como parte de la tarea de liquidación de la oficina de R..

Sostuvieron haber sido víctimas de una maniobra defraudatoria del agente R., y de un defectuoso control del Mercado de Valores, lo cual a su juicio, justificó el reclamo que aquí formalizaron.

Así afirmaron no haber recibido en momento alguno el dinero proveniente de las operaciones de pase y caución de sus acciones, el cual teóricamente lucía entregado a los actores según recibos que confeccionaba y firmaba B.. A su vez tal movimiento era asentado en los resúmenes de cuenta que desarrollaba R..

Calificaron de falsos los recibos suscriptos por B., pues estos no se compadecían con las tres modalidades de cobro previstas (en efectivo, mediante depósito en cuenta bancaria del comitente, o por cheque del Banco de Valores), que requerían de su mención expresa en los recibos con detalle del depósito (boleta anexa) o del cheque librado al efecto.

Derivaron de lo dicho que R. utilizó su dinero para su propio beneficio o para superar contingencias con otras operaciones, y que tal maniobra irregular fue facilitada por el defectuoso control realizado por los auditores del Mercado de Valores, quienes desatendieron los mecanismos de vigilancia y no intentaron siquiera comprobar la falaz entrega de fondos, lo cual debía ser constatado por el mecanismo denominado “circularización”.

En este punto apuntaron que los auditores del Merval realizaron auditorías en las oficinas de R. en enero de 1998 (auditor F.), y en abril del mismo año (contadora L., De C. y C.) pero no intentaron comunicarse con su parte para constatar la regularidad de las operaciones.

Fallecido R. e iniciada la liquidación de sus títulos, los actores reclamaron a la demandada una rápida investigación de lo ocurrido (20.5.1998); amén que se hiciera efectivo el pago de la garantía estatutaria.

Esta última pretensión fue negada el 21 de abril de 1999, mediante resolución del directorio del Merval. Ello en abierta contradicción al dictamen que la asesoría letrada de la demandada emitió en un caso similar (P. M.), donde fue descripta una actividad irregular de R. que derivaba en un desvío de los fondos de sus comitentes a un circuito marginal sin el control y las garantías que cuentan las operaciones de bolsa.

Dijeron entonces haber incoado demanda civil contra el sucesorio de J. C. R. y acción penal por administración fraudulenta donde imputó a los auditores del Merval (D. C., C., F. y L.). También denunciaron haber deducido acción por dolo en la quiebra del sucesorio de J. C. R..

De seguido explicaron el concepto de “responsabilidad patrimonial computable”, el cual se endereza a asegurar una solidez económica constante y suficiente de los agentes de Bolsa que les permita hacer frente a fluctuaciones de mercado. Así amén de la “acción” del Mercado de Valores, la circular 3062/91 estableció mayores exigencias en orden a su patrimonio, sin perjuicio de su obligación de denunciar sus pasivos.

Tal “responsabilidad patrimonial computable” debía ser constatada por los auditores del Merval quienes, según los actores, desatendieron tal obligación al dictaminar “sin observaciones” la situación de R., cuando su patrimonio neto era negativo. Empero advirtieron que la contadora L. ya había constatado esta insuficiencia en julio de 1997, según resulta del expediente P. M..

Reiteró que las maniobras de R. y B. contaron con la necesaria complicidad de los auditores del Merval; y recordaron la gravedad de no haber efectuado el procedimiento de “circularización” tanto más cuando lucían recibos firmados por B. del dinero que pertenecía a los actores por un total aproximado de $ 2.200.000.

Luego de descartar que la acción incoada se encontrara prescripta, desarrollaron brevemente el objeto que justifica la existencia del Mercado de Valores que se centró en la protección del ahorro del público inversor. En esta misma línea encuadraron el fondo de garantía previsto en el artículo 35 de sus estatutos y ulterior reglamento.

Dijeron aplicable al caso la referida garantía pues lo reclamado es el dinero derivado de operaciones registradas en el Merval, amén de haber formulado el reclamo en forma tempestiva.

Imputaron nuevamente negligencia a los auditores del Mercado en las tareas de liquidación de las oficinas del Agente, y destacaron que a pesar de haber tomado posesión del lugar al día siguiente del fallecimiento, permitieron que B. ingresara en la caja de seguridad del Banco de Valores el 16.4.1998 y luego el 23 del mismo mes.

En este punto recordaron que desaparecieron los contratos de préstamo relacionados con las operaciones de pase y caución; e igual sucedió con los libros de contabilidad del agente de los últimos tiempos, ausencia que impidió el peritaje

contable en las diversas causas incoadas y con ello investigar el destino de los fondos de los aquí actores.

Por último reiteraron el carácter de “monto indeterminado” de este reclamo, pues al remitirse al artículo 2 del reglamento del Merval, recordaron que el pago que aquí se pretende tiene como límite un porcentaje del “fondo” al comienzo del ejercicio, lo cual a entender de los aquí demandantes, hace imposible conocer ab initio el quantum económico del pleito.

II. En fs. 190/210 se presentó el Mercado de Valores de Buenos Aires S.A. y contestó demanda.

Luego de una pormenorizada negativa de diversas afirmaciones de los actores, propuso ciertas defensas: a) falta de acción al sostener que los señores V. y E. no habían acreditado en la quiebra de la sucesión R. detentar un crédito contra el agente fallecido. A su vez entendió que la operatoria de los actores con su agente de Bolsa no se correspondía con una operación bursátil garantizada, pues los fondos obtenidos mediante los pases y cauciones eran entregados a R. para que este concrete operaciones fuera del mercado regular. Así no puede sostenerse que el agente obró con dolo o culpa grave, como lo requiere la norma para que opere la garantía, en tanto lo que existió fue una actitud negligente o de excesiva confianza del matrimonio V.. b) Dijo prescripta la acción al haber vencido el plazo de diez años desde que adquirió firmeza la decisión negativa del directorio; y c) entendió precluido el derecho a este reclamo pues frente a la decisión del directorio no opuso la necesaria reconsideración, lo cual cerró toda etapa procesal. Apunto que todas estas defensas fueron diferidas para ser consideradas al tiempo de la definitiva (fs. 223/224).

De seguido contestó la sustancia de la demanda.

Entendió que el relato efectuado por los actores fue inexacto y ajeno a la realidad, pues lo efectivamente ocurrido es que los señores V. y E. prestaron al agente R. el dinero obtenido por las operaciones de pase y caución en un exceso de confianza. Así el riesgo de tal operatoria debe ser soportada por los actores y no por la demandada, pues esos préstamos son ajenos a la práctica bursátil.

Refirió de seguido la denuncia efectuada por V. en mayo de 1998 referida a las operaciones de caución encaminadas con el agente R. cuyo dinero permanecía en poder de este último para su administración, conforme autorización de los aquí actores, que según sostuvo, estos lo reconocieron en vía administrativa.

Reiteró que los demandantes otorgaron libertad al señor R. para administrar sus fondos, lo cual era recompensado, conforme un informe de

Auditoría interna que invocó, mediante el pago de intereses como resulta de los depósitos en el Banco Río de la Plata.

Todo ello motivó el dictamen del asesor letrado, que hizo suyo el directorio del Merval, conocido por los actores en tanto una autorizada retiró copia del mismo, y luego consentido por aquellos.

Reiteraron que fue la complicidad de los actores con R. el germen de la atribuida pérdida económica y no la actuación de los auditores de la demandada.

En punto a sus existencias, el Merval recordó que trimestralmente la Caja de Valores S.A. enviaba a cada comitente un informe donde detallaba todos los movimientos habidos en su cuenta.

Recordó luego los conceptos vertidos por la auditoría interna del 3 de septiembre de 1998 para concluir que las relaciones comerciales del matrimonio V.-E. con R. excedían el marco bursátil, lo cual los excluye de la garantía que aquí reclaman.

III. La sentencia de primera instancia (fs. 511/558), admitió la demanda y condenó al Mercado de Valores S.A. a cumplir con la garantía prevista en el artículo 35 inciso b del Estatuto Social del Merval en los límites previstos en el artículo 2 del Reglamento del Fondo de Garantía Especial, y teniendo en cuenta que el perjuicio patrimonial sufrido por el matrimonio V.-E. alcanzó los $ 2.247.584,29.

En principio rechazó las defensas procesales articuladas por el Merval: a) falta de acción, pues entendió que tal ataque era tardío y contradictorio con la posición adoptada por la demandada en la etapa prejudicial; b) la prescripción, al concluir no consumido el plazo legal, pues el mismo se vio suspendido con causa en la acción penal; c) la de preclusión, pues amén de la clara inconducencia de plantear en la vía administrativa una reconsideración dada la postura de la demandada plasmada en este proceso, vedar la vía judicial con este fundamento importaría un ataque constitucional al derecho de defensa.

De seguido, luego de una puntillosa descripción de los diversos actores del sistema bursátil argentino (Bolsas, Mercado de Valores, Caja de Valores, Comisión Nacional de Valores), la sentencia centró su argumentación en la función del Merval como garante de las operaciones de esta naturaleza realizadas dentro del marco institucional, y mediante la intervención de agentes o sociedades de Bolsa, y describió las normativamente previstas, para luego concluir que las cumplidas entre los actores y el agente R. (pases y cauciones), se encontraban dentro de aquella enumeración.

En este punto, advirtió que la sentencia penal, cuyos efectos eran vinculantes a los efectos de lo que aquí se decidiera, estimó probada tal operatoria, que R. y B. desviaron los fondos entregados por V. y E. en beneficio propio, que estos carecían de autorización de los aquí actores para disponer del dinero, y que por tal razón no pudieron recuperar los títulos dejados en custodia los que debieron ser liquidados.

A partir de este escenario, entendió cumplidos los recaudos que habilitaban a concretar la garantía del Merval, pues conforme lo decidido en sede penal, el agente y su socio actuaron con dolo, o cuanto menos con culpa grave; los actores efectuaron tempestivamente el reclamo administrativo; aún cuando sólo fue condenado B. por haberse extinguido la acción penal contra R. por su fallecimiento, es obvio que los hechos probados también pueden atribuirse al agente, pues aquel fue ajusticiado como “partícipe necesario” de su principal; además, entendió que las operaciones bursátiles en cuestión estaban incluidas entre las garantizadas, por tratarse de pases y cauciones.

Descartó que los actores hubieren entregado los fondos a su agente para operaciones extrabursátiles con base en la conclusión contraria arribada en sede penal. Tampoco la confianza habida entre aquellos no justificaba concluir que los comitentes actuaron con negligencia.

Sólo el Mercado de Valores de Buenos Aires S.A. apeló la sentencia, agraviándose de la condena que le fuera allí impuesta. Mediaron también otros recursos que se redujeron a la cuantía de los honorarios regulados.

La demandada fundó su recurso mediante la expresión de agravios de fs. 601/627, pieza que fue contestada por los actores en fs. 631/637.

IV. Como preámbulo de mi voto, quiero pedir disculpas a las partes por la demora en que he incurrido para emitirlo.

Si bien podría esgrimir algunas excusas objetivas (licencia extraordinaria, y necesidad de contar con actuaciones conexas que fueron remitidas hace poco tiempo), trátase de un pleito iniciado hace siete años y con causa en un conflicto que se desencadenó hace diecisiete, lo cual hace imperioso que se le dé un rápido finiquito.

V. Como referí al describir el contenido de la sentencia en crisis, y previo a ello el de la contestación de demanda, el Mercado de Valores S.A. planteó ciertas defensas procesales que, desestimadas, hoy vuelve a esgrimirlas por vía de concretos agravios. Cabe entonces su tratamiento previo. Sólo si es confirmado su rechazo, pasaré a estudiar la pretensión sustantiva.

a) Falta de acción:

Al deducir esta defensa, el Merval se apoyó en dos argumentaciones: que los actores no habían probado ser acreedores del agente R. y que por tratarse de un negocio concertado entre el matrimonio V. y este último fuera del mercado bursátil, su parte no debía ser convocada al pleito por ser una tercera ajena a tal relación.

Al expresar agravios, la demandada se limita a reiterar este segundo argumento, desechando toda mención del primero. A todo evento cabe recordar que los señores V. y E. fueron reconocidos como acreedores en la acción del artículo 38 de la ley 24.522 en la causa que dedujeron contra la Sucesión de J. C. R., hoy en quiebra.

La argumentación que ahora reiteran, y que fuera tangencialmente propuesta en la instancia anterior, resulta desechable en el ámbito de esta defensa. Como lo refiere la propia recurrente, el “Fondo de Garantía Especial fue creado para proteger a los inversores que realicen operaciones dentro de los circuitos establecidos para ello por mi representada” (fs. 608v). Así lo establece, por lo demás, el artículo 35, inciso b del Estatuto de la demandada y el artículo 1 de su reglamento.

Y, en el caso, los actores postulan sustancialmente que las operaciones que los vincularon con el agente R. se desarrollaron dentro del ámbito bursátil; amén de imputar a la demandada una deficiente tarea de control sobre la actividad regulada de su asociado.

Como refirió el fallo, el Merval no desconoció la relación negocial habida entre los aquí actores y el agente R.. Tampoco negó que entre ellos concretaran diversas operaciones de pases y cauciones, luego liquidadas por la demandada frente al deceso de R. y la imposibilidad de recompra de los títulos.

De hecho, como también destacó la sentencia, el Merval denegó conceder la garantía especial, al sostener que el perjuicio invocado por los actores derivaba de operaciones extrabursátiles, las cuales no eran garantizadas por aquella sociedad.

En este marco, respecto del cual es posible que deba referirme más adelante, y siempre desde una óptica formal y objetiva, fue correcto conceder legitimación activa a los aquí actores, como pasiva al Merval. Más allá, como dije, de lo que pueda ser analizado en los próximos párrafos.

b) Prescripción: La demandada aquí recurrente critica el fallo por haber desechado la defensa de prescripción que propuso en su tiempo.

La apelante vuelve a sostener aquí que, a su juicio, se ha consumido largamente el plazo previsto por el artículo 10bis de la ley 17811, aplicable al momento de los hechos y de la demanda.

Sin embargo no se hace cargo de modo idóneo, del fundamento aplicado por el señor Juez a quo para rechazar esta defensa: el efecto interruptivo que tuvo la causa penal.

La recurrente sostuvo en este punto, que al ser denunciado el señor B., tal causa penal carecería de toda incidencia en la acción aquí deducida, tanto por no ser el Merval o sus integrantes ajenos a aquel proceso, como que lo reclamado es la concesión de la garantía del articulo 35 b) del estatuto.

Sin embargo, es del todo evidente que el proceso penal y su resultado, tiene una clara relación con el planteo de los actores. Allí se condenó al señor B., pues la acción contra el agente R. se había extinguido por el fallecimiento de este, al comprobarse el delito de administración fraudulenta en perjuicio de los aquí actores.

Tal resultado y en particular, los hechos en que se basó el Tribunal Penal para así concluir (reconocidos además por el condenado), coincidieron parcialmente con el marco fáctico de esta demanda, cuanto menos en punto a los hechos esgrimidos por el matrimonio V. para abonar su pretensión, lo cual justifica el efecto suspensivo asignado por la sentencia en estudio.

c) Preclusión:

La recurrente reitera aquí este planteo desechado por el fallo apelado.

Fue sostenido por el Merval, y que ahora reitera en su expresión de agravios, que frente al rechazo de la pretensión por vía administrativa, y haber omitido la reconsideración a la que procesalmente tenía derecho, precluyó su derecho de atacar aquella decisión del directorio de la demandada.

Conforme lo refiere la sentencia, no ha sido invocada norma positiva que vede ocurrir a la vía judicial para atacar una decisión administrativa del directorio del Mercado de Valores, ni que para ello sea necesario deducir previamente una reconsideración contra aquel pronunciamiento.

Tal principio resulta aún más nítido si se advierte que quien ha sido afectado por aquella decisión no ha sido un agente de bolsa sino un comitente quien ha reclamado del propio Merval que garantice monetariamente la pérdida económica que, según aquel, le ha producido la actuación irregular de un agente de bolsa, a quien debía monitorear el propio Mercado.

De hecho, y como mera ratificación del principio postulado, la ley 17811, en sus artículos 59 y 60 asigna al Merval potestades disciplinarias respecto de los Agentes de Bolsa; y sólo veda la vía judicial cuando la sanción impuesta sea de apercibimiento o de suspensión por un plazo máximo de cinco días.

Es claro entonces que, si en un cometido específico y explícitamente normado como es su potestad disciplinaria respecto de los agentes, sólo veda el acceso a la Justicia en casos menores, resulta evidente que tal principio no puede ser aplicado cuando quien es afectado por una decisión del directorio del Merval es un comitente.

De allí que quepa rechazar este aspecto del recurso.

VI. Superados las defensas de tratamiento previo, cabe ingresar en el análisis del recurso respecto de la pretensión sustancial.

La defensa propuesta por el Merval finca, sustancialmente, en su ajenidad al tema por tratarse de operaciones fuera del ámbito bursátil, por lo cual no pueden ser garantizadas con el Fondo creado al efecto, ni tampoco auditadas por sus funcionarios.

Entiendo necesario, previo a estudiar los argumentos de las partes en referencia a este conflicto, definir cual fue el específico objeto de este pleito. Y para ello es menester, obviamente, estar al contenido de la demanda.

Los señores G. V. y M. T. E. definieron de esta forma el “objeto” de su reclamo.

Dijeron (fs. 4) “El objeto de la presente demanda está originado en el incumplimiento que la demandada ha tenido frente a los actores, respecto de la garantía prevista por el art. 35 inciso b), de sus Estatutos Sociales y el art. 1 Inc. d) y concordantes de su reglamentación, y en razón de este incumplimiento peticionamos se dicte oportuna sentencia condenando a la sociedad demandada a hacer efectivo el pago de la suma que resulte de la aplicación de dicho fondo, sus intereses y costas”.

En su larga presentación, los actores sostuvieron realizar operaciones de bolsa desde hace 30 años aproximadamente, y en la operatoria con J. C. R., durante los años 1995 a 1998, haber concretado diversas operaciones bursátiles de pases y cauciones. En tal marco, dijo que luego del fallecimiento del agente, no pudieron concluir los negocios entonces vigentes con el recupero de sus títulos (dados en caución o vendidos dentro del pase) por no hallarse en las oficinas del señor R. ni en su caja de seguridad, ni los fondos para hacer efectiva la recompra ni los contratos de préstamo que permitirían contar con el dinero suficiente para aquello.

De seguido, imputó una maniobra defraudatoria al agente, y una actuación negligente de los auditores del Merval, tanto con anterioridad al fallecimiento de R., como luego del deceso al hacerse cargo de la oficina a efectos de liquidar las operaciones pendientes.

Volviendo al “objeto” de la demanda, los actores bajo el título “Encuadre legal del Mercado de Valores de Buenos Aires”, fincaron su argumentación en la finalidad y límites de la garantía establecida por los estatutos de esta sociedad, y en el título siguiente, fundamentó su postura en punto a ser aplicable al caso de autos el referido “Fondo de Garantía”.

Por último, al intentar definir el monto del proceso a los efectos del pago de la tasa de justicia, lo calificó como de “monto indeterminado”, al no conocer la cuantía que podrían percibir de ser admitida esta demanda, pues con base en el artículo 2 del Reglamento del Fondo de Garantía Especial, recordó lo que allí fue establecido: “…las reposiciones a que se refiere el artículo anterior se extenderán como máximo a la décima parte del haber del FONDO al comienzo del ejercicio, ajustado de acuerdo con las pautas aplicables para la formulación de estados contables; este máximo será por acción de este Mercado de Valores, cualquiera fuere el importe a resarcir al o los comitentes”.

Derivó de ello que no podía conocer ab initio cual sería el quantum que le sería pagado con causa en el “Fondo”, pues el importe resultaría de un cálculo realizado principalmente al estado del “Fondo” en el momento del pago y no de acuerdo al monto cierto que dijo constituye su perjuicio.

Lo hasta aquí dicho, deja en claro que la pretensión de los actores fincó en perseguir el pago del “Fondo de Garantía” y no una acción resarcitoria de daños y perjuicios con base en la atribuida culpa o dolo del Merval por el incumplimiento de su obligación de contralor y los efectos perjudiciales vinculados a aquella actuación reprochada.

Precisado el alcance de la pretensión, cabe orientar el estudio del conflicto, y específicamente del recurso vigente, a definir su procedencia. No es posible, aún cuando los hechos en que es fundada aquella petición pudiera permitir derivar la decisión a otro marco jurídico y con ello a una solución diferente a la reclamada, traspasar los límites impuestos por los demandantes, quienes con libertad han acotado el tema en discusión. Hacerlo importaría violar el principio de congruencia, lo cual llevaría a la nulidad del fallo.

Entiendo útil en este punto transcribir parcialmente el voto que emití en la causa “Build Cooperativa de Vivienda Cdto. Cons, y Ed. Ltda. c/ Minera Fame S.A. s/ ordinario” (esta Sala, 28.8.2009).

Allí expresé “Ha dicho la doctrina que ‘Una de las facetas del principio dispositivo impone que son las partes quienes determinan el thema decidendum, es decir, que el órgano judicial debe limitar su pronunciamiento tan sólo a las cuestiones que han sido objeto de las peticiones de las partes. Estas determinan el alcance y el contenido de la tutela jurídica, incurriendo en incongruencia el juez que se aparte de esas cuestiones. Este principio se encuentra consagrado en los arts. 34 inc. 4 y 163, inc. 6° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación’ (Highton, Elena I. y Areán, Beatriz A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. 5, p. 343/344)…”.

En el caso el “thema decidendum” fincó en que les fuera otorgada la garantía especial que prevé el estatuto del Merval y su reglamento, sin que fuera requerida, siquiera en forma tangencial, otra indemnización con sustento en los requisitos ordinarios de cualquier acción resarcitoria.

Como acabo de señalar, el objeto de la pretensión, que fue el efecto jurídico que la actora persiguió, fue la reparación del daño económico que dijo haber padecido, por vía de la aplicación de una garantía legal.

Y de este camino no es posible desviarse, pues como he dicho, el mismo constituye el límite impuesto por el actor a la tarea del juzgador.

Y para perseguir tal objetivo, los actores han propuesto hechos en que fundan aquella pretensión, a los cuales también cabe ceñir el análisis.

En este punto ha sido dicho que “…La razón de la pretensión es el fundamento que se le da y se distingue entre razón de hecho y de derecho.

“Entre el fundamento o razón de hecho y de derecho existe una diferencia fundamental en los procesos civiles, laborales y contencioso-administrativos; al paso que el primero debe ser formulado necesariamente por el demandante y vincula al juez…, el segundo puede y debe ser aplicado por el juez oficiosamente y por eso su variación no significa la de la pretensión misma ni la del objeto litigioso, por lo cual para que la pretensión prospere basta que el juez encuentre la conformidad entre su fundamento de hecho y el ordenamiento jurídico, sin que importe que ello se deba a las normas materiales citadas por el demandante o a otras que aquél conoce y aplica oficiosamente” (Devis Echandía H., Teoría General del Proceso, página 219/220).

Así el juez puede avanzar sobre los “argumentos” de las partes (el subrayado me pertenece), entendido ello como la razón jurídica de la pretensión (CNCom C, 27.11.1989, “D’Amfin c/ Chesto S. s/ ejecutivo”).

Pero en modo alguno el principio citado por la recurrente (“iura novit curia”) la autoriza a modificar el objeto de la pretensión o sus razones de hecho.

“…Ya la Sala se había pronunciado en este sentido, mediante el voto desarrollado por el señor Juez Heredia en la causa “Banco Comafi S.A. c/ Falabella y Corsi Inversora Sociedad de Bolsa y otro s/ ordinario” del 25.9.2008.

Allí dijo que “…cabe recordar que, en lo que concierne a la causa, para no incurrir en incongruencia, el fallo debe adecuarse a la concreta situación de hecho invocada por las partes a fin de delimitar los términos de la pretensión u oposición, pues importa alterar la relación procesal, en violación de expresas disposiciones legales (art. 34, inc. 4°, y art. 163, inc. 6°, del Código Procesal), la admisión de un nuevo título o fundamento de la pretensión, modificando la causa petendi, entendida por tal la invocación de la concreta situación de hecho a la cual la parte le asigna una determinada consecuencia jurídica. En ese orden de ideas, la incongruencia aparece, precisamente, cuando -como ocurre en el sub lite- se hace lugar a la pretensión pero con fundamento en razones de hecho no controvertidas en los escritos constitutivos (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1988, t. 2, ps. 140/141; CNCom Sala D, 27/6/2008, “Acuña, Marina Inés y otros c/ Di Donato, Roberto Miguel”).”

Así la Sala calificó de nulo al pronunciamiento que incurría en discordancia entre los considerandos y el veredicto, ya que ello determina que este último quede huérfano de sustento expositivo (conf. CSJN, Fallos 311:264; 314:1633; 324:357)”.

No hacerlo importaría violar el principio de congruencia que exige la identidad jurídica entre lo resuelto por el juez en la sentencia, en el sentido que fuere, y las pretensiones y excepciones planteadas por las partes (Devis Echandía, H., Teoría General del Proceso, página 76, Buenos Aires, 1997; Arazi R y Rojas J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tomo II, página 156, Santa Fe, 2007; Palacio L. y Alvarado Velloso A, obra citada, Tomo 7, página 242 y 243, Santa Fe, 1997; Carlo C., La demanda civil, página 87, Buenos Aires, 1973; entre otros).

Síguese de lo dicho, y en particular del contenido del escrito de demanda, que lo que debe aquí analizarse si las operaciones mantenidas por los aquí actores con la gestión del señor R., pueden ser catalogadas como objeto de la garantía especial que prevé el artículo 35 inciso b) del Estatuto del Merval.

No se trata, entonces de una acción resarcitoria de derecho común donde la responsabilidad deriva de la inconducta que puede ser atribuida, objetiva o

subjetivamente, al acusado, y en que tal actuación antijurídica ha sido la causa fuente de los daños que se reclama reparar.

A igual conclusión arribó la sentencia en análisis pues reiteró en diversas oportunidades (fs. 549, 5 párrafo; fs. 554, último párrafo) que la presente demanda no encuadraba en una acción de daños y perjuicios, sino que perseguía el cumplimiento de una obligación legal.

Así, mas allá de la trascendencia económica que pudiera tener para los actores los denunciados defectos de control del Merval sobre sus agentes, lo cierto y real es que tal punto no abona sustancialmente la pretensión, pues la misma sólo se basa en el cumplimiento de una garantía legal, para lo cual es menester considerar si las operaciones que generaron una sensible pérdida patrimonial al matrimonio V. y E. encuadran en aquellas que son objeto de la garantía especial reclamada, amén que se reúnan los recaudos objetivos y subjetivos que autorizan el pago reclamado.

VII. Como lo refiere la sentencia, transcribiendo explícitamente un excelente fallo de la colega Sala “A”, el sistema bursátil argentino se encuentra apoyado en diversas instituciones (Comisión Nacional de Valores, Bolsa de Comercio, Mercado de Valores, Caja de Valores). Evitaré describir sus funciones en tanto lo han sido correctamente en sendos pronunciamientos.

Me limitaré a señalar brevemente las funciones del Mercado de Valores y de los Agentes de Bolsa, para luego ingresar en el estudio de las operaciones objeto de esta causa.

Como fuera referido en el precedente Blau, siguiendo aquí a C. Bollini Shaw y Mario Goffan, el Mercado de Valores tiene por objeto facilitar y liquidar las transacciones efectuadas por sus integrantes, los agentes de bolsa (Bollini Shaw y Goffan, Operaciones bursártiles y extrabursátiles, página 20/21).

En tal cometido, sólo admite la negociación de títulos valores cuya cotización haya sido autorizada por la Bolsa de Comercio que integran, amén que dictan normas y adoptan las medidas necesarias para asegurar la realidad de las operaciones que efectúan los agentes de bolsa.

En lo que hace a estos últimos, establece los requisitos y formalidades que deben cumplir los agentes o sociedades de bolsa para ser admitidos, entre las que se encuentra la responsabilidad patrimonial con que deben contar para atender eventuales inconductas de su parte. En esta línea la ley 17.811 también les otorgó potestades disciplinarias respecto de los referidos agentes, al punto de poder decidir la revocación de su inscripción.

Congruente con los objetivos de los Mercados de Valores, el estatuto del de Buenos Aires en su artículo 35, destina un porcentaje de sus beneficios líquidos y realizados, que anualmente definirá la Asamblea General, para construir un “Fondo de Garantía Especial” que estará destinado a “…garantizar la relación del Agente de Bolsa o Sociedad de las mencionadas en el artículo 3, inciso a), con sus comitentes, para las operaciones registradas en el Mercado”.

En cuanto a los Agentes de Bolsa, son definidos como “…aquella persona física o jurídica que habiendo satisfecho determinados requisitos se halla inscripta en el registro del Mercado de Valores correspondiente, y concerta en la Bolsa operaciones por sus clientes de acuerdo a las órdenes recibidas. También opera por sí misma comprando y vendiendo títulos Actúan en nombre propio y por cuenta ajena, compran y venden por encargo de terceros (o para sí) sin dar el nombre de sus clientes. Actuarían como mandatarios sin representación” (Bollini Shaw y Goffan, Obra citada, página 24).

A efecto de realizar estas operaciones, los agentes cuentan con el sistema llamado “Mercado de Concurrencia” donde pueden operar en forma electrónica, ingresando sus operaciones mediante estaciones de trabajo ubicadas en las oficinas de los agentes o sociedades de Bolsa; o concurriendo al recinto (Bolsa de Comercio), donde las operaciones se concretan mediante la modalidad de “voceo” ingresándolas luego mediante minutas.

También puede utilizar para concertar negocios bursátiles en títulos públicos y obligaciones negociables, mediante la llamada “Sesión Continua de Negociación”, en este caso tanto con como sin garantía de liquidación del Merval.

En todos los casos las operaciones son informadas en tiempo real al Mercado de Valores para su registro y publicación.

La ley 17811 impone al Mercado de Valores garantizar, conforme pautas que son dispuestas tanto allí como en el Estatuto del Merval, la transparencia y en lo que aquí interesa, el cumplimiento de las operaciones que se realizan o registran en su mercado, esto es todas las que se concretan mediante el llamado Mercado de Concurrencias y también las explícitamente que se nominen como garantizadas en la Sesión Continua de Negociación; sean estas de contado o a futuro a plazo firme.

En punto al Fondo Especial de Garantía, el artículo primero del Reglamento de tal fondo, incluye como amparados por este mecanismo, “…la reposición de a) los títulos valores entregados al Agente de Bolsa para su venta a través del Mercado de Valores previo depósito en Caja de Valores en la subcuenta respectiva, o proveniente de compras en dicho Mercado, que se hallen depositados en Caja de Valores en las subcuentas respectivas; b) las sumas de dinero entregadas

para la compra de títulos valores abonadas mediante depósito realizado en las cuentas del Mercado de Valores o que provengan de ventas percibidas mediante cheques a la orden del comitente emitido por dicho Mercado; c) los saldos en cuenta corriente provenientes de compras y ventas, rentas y amortizaciones y dividendos de títulos valores depositados en la Caja de Valores en las subcuentas de los comitentes, y cualquier otro saldo de operaciones bursátiles contempladas en el Reglamento Interno de este Mercado; y d) los títulos valores entregados físicamente o por transferencia al Agente de Bolsa para su custodia mediante depósito en Caja de Valores S.A. y de los cuales se hubiera dispuesto indebidamente como así también de las acreencias, rentas y amortizaciones que otorgaren los mismos”.

De seguido, el mentado Reglamento limita económicamente las reposiciones, a un máximo equivalente a la décima parte del haber del Fondo al comienzo del ejercicio… (art. 2), y luego a los casos en que la conducta del Agente de Bolsa involucrado pueda ser calificada como “culpa grave o dolo” (art. 4).

VIII. Según afirmaron los actores en su escrito de demanda, entre los años 1995 a 1998 realizaron por intermedio del agente R. operaciones bursátiles de “pases” y “cauciones” comprometiendo en tales negocios acciones de su propiedad (fs. 4v).

Dijeron que estas operaciones eran renovadas constantemente al momento de su vencimiento, “…por lo que la cancelación de las obligaciones (que asume cualquier ‘tomador’ en este tipo de operaciones bursátiles) era constantemente diferida” (fs. 5, último párrafo).

En tal situación se encontraban al fallecimiento de R.. Según refirieron, días después del deceso, el señor B. (presunta mano derecha del agente), les comunicó que todas las acciones caucionadas no habían podido ser recompradas a su vencimiento, “…pues misteriosamente habían desaparecido de su oficina y de la Caja de Seguridad de R. todos los contratos de préstamo de dinero suscriptos”.

También señalaron que, según B., “también había desaparecido de su oficina todo indicio, constancia o registro contable que le permitiera dar con el destino de nuestro dinero y con el nombre y paradero de los firmantes de los contratos de préstamo”.

El señor Juez a quo entendió veraz esta versión, particularmente por las constancias de la causa penal que iniciaron los aquí actores contra B..

Y al tratarse de operaciones de caución y pase, realizadas con intervención de R., sobre acciones depositadas en la Caja de Valores y de acuerdo a un presunto mandato de los V.-E., concluyó que estas se encontraban dentro de

aquellos negocios bursátiles típicos que eran garantizados por el Merval. Como corolario de ello dispuso que la demandada aplique el Fondo de Garantía Especial y restituya a los actores el importe que correspondiera en los límites reglamentariamente dispuestos.

El Merval, tanto al contestar demanda como ahora al expresar agravios, postuló que el negocio concertado entre los actores y el agente de bolsa R. no se encontraba garantizado pues tenía una naturaleza claramente extrabursátil, lo cual lo excluía alejaba tanto del Fondo de Garantía Especial, como de todo contralor de la institución demandada.

Veamos:

Los actores dijeron haber instruido a R. para que realice operaciones de “pase bursátil” y “caución bursátil”. A tal fin lo autorizó a utilizar las acciones que tenía depositadas en la Caja de Valores.

Sostuvo que el dinero recibido por vía de estas operaciones, no era retirado por ellos, y sólo constaba en la contabilidad de la oficina del Agente que, es de presumir, era informada a los aquí actores. Cuestionó a B. por haber firmado los recibos en nombre de ellos que acreditaba la entrega de los fondos obtenidos por sendas operaciones, posición en principio contradictoria pues si admiten no haber recibido los fondos (sin calificar ello como una irregularidad), es evidente que un representante del tomador debía hacerlo. De otro modo la operación no podía concretarse.

En este punto cabe recordar que ambas operatorias (pase y caución bursátil) son en definitiva préstamos que recibe el titular de las acciones quien garantiza su obligación de repago dando en caución o propiedad las mismas.

Cabe destacar que en el “pase bursátil”, en el caso de los actores, constituyó una venta de sus acciones al inversor o prestamista pactando en el mismo momento, la operación inversa de compra de los títulos. La diferencia entre el precio de venta y de compra es la ganancia para el inversor.

En el caso de la “caución bursátil” la operación es similar, aunque con algunas diferencias operativas (al precio de venta de contado se le aplica un aforo que determina el Merval; este aforo es el límite de fondos que puede obtener el tomador a cambio de los títulos que entregó).

Al igual que en el otro caso, la ganancia se fija en el mismo momento de la inversión pero se plasma en el precio de compra, que se reduce en la medida en que ha sido determinado el lucro.

La principal diferencia entre ambas es que en el pase el tomador transmite la propiedad de las acciones; mientras que en la caución, los títulos sólo son inmovilizados hasta tanto el deudor restituye los fondos al valor total.

Resulta nítido entonces que en ambos casos el tomador ocupa una posición deudora pues recibe en préstamo los fondos, que después debe restituir adicionando un rédito pactado al inicio.

En este escenario, la versión que aquí dieron los actores no es consistente. Entiendo claro que al instruir al Agente a concretar operaciones de pase y caución, los actores no perseguían una ganancia. Como he dicho, en ambos casos los mismos debían pagar réditos para recuperar sus títulos.

En rigor con la renovación automática de estas operaciones, como fue reconocida por los señores V. y E. en el escrito de demanda, el resultado sería siempre deficitario, pues tendrían que aportar fondos frescos para poder recuperar sus títulos o, en su caso, lo cual sería irrazonable desde lo comercial, padecer una constante reducción de su tenencia accionaria.

Demás está decir que en este contexto, no se explica lo dicho por B. al anunciarle la imposibilidad de rescatar sus títulos, y que refieren los actores en esta demanda, en punto a que también habían desaparecido los contratos de préstamo de dinero.

Esta conclusión me convence que el relato de los actores es falaz en este punto.

Un razonamiento lógico y sencillo me lleva hacia otro escenario.

Entiendo que el esquema descripto por los actores sólo tendría un resultado económico positivo para ellos, si los pases y cauciones que efectivamente se realizaron, fueran utilizados como parte de una operatoria mayor.

En el caso estos negocios bursátiles serían utilizados instrumentalmente como un mecanismo para obtener fondos de terceros. Luego las sumas recaudadas serían aplicadas a otro negocio; el que debería generar suficiente ganancia para atender los intereses de los préstamos (pase y caución), y conservar algún remanente.

Este esquema también tornaría lógica la reconocida conducta de los actores quienes admitieron que nunca retiraron los fondos obtenidos mediante los pases y cauciones, y que consintieron que estos se renovaran automáticamente.

Pero lo que hasta aquí es una mera presunción se vuelve realidad al compulsar diversas actuaciones judiciales que han sido traídas como prueba a este proceso.

En el escrito de demanda que los aquí actores dedujeron contra los herederos de J. C. F. R., iniciado en el Juzgado en lo Civil N° 61 (“V. G. E. c/ D. N., M. C. s/ cobro de sumas de dinero”), brindaron una explicación totalmente diferente del negocio concertado con el Agente de Bolsa.

Sostuvieron que desde 1995 el causante y su equipo, manejó en exclusividad la importante cartera de acciones y títulos que había acrecentado el matrimonio V.-E..

Dijeron que luego de varios años de operatoria normal, y conociendo tanto R. como B. que eran inversores regulares, manteniendo una cartera continua en el mercado que fluctuaba entre los dos y tres millones de pesos, les “…propusieron alquilar la posición de nuestros títulos y acciones con el beneficio de una renta materializada en intereses a acreditar periódicamente en nuestra cuenta”.

“Tal propuesta nos refirieron que era para realizar préstamos a terceros clientes suyos que tenían importantes posiciones en títulos públicos, con los cuales tomarían fondos a través de cauciones de nuestra posición dejando en garantía como resguardo nuestro una determinada cantidad de Bonex, los que guardaban directa proporción con los importes equivalentes recibidos; operaciones todas éstas, que quedaban siempre debidamente instrumentadas en un contrato garantizado por dichos bonos, los que ante cualquier incumplimiento de los pagos eran de inmediato vendidos”.

“Según nos decía R. y también lo corroboraba tanto B. como su Secretaria M. G. L., los contratos los firmaba el primero de los nombrados, porque así como nos proponía esta operatoria, también lo hacía con otros clientes de su oficina; asumiendo siempre éste la representación de todos para facilitar la tarea” (fs. 781v del expediente referido).

Congruente con lo dicho, en el mismo escrito, los actores calificaron a R. como “apoderado bursátil”, al sostener que en tal calidad “…disponía la venta de las acciones de mis mandantes, comprometiendo su recompra a los treinta días, reteniendo el dinero de la venta- que jamás pasaba a manos de los actores toda vez que el mismo R. disponía su utilización” (fs. 782v).

Luego de tal descripción, los aquí y allí actores concluyeron que a la muerte de R. “…se encontraban vendidas las acciones de V. en las operaciones descriptas por el monto de $ 2.232.551,83- y la obligación de recompra de $

2.247.584,29. Este dinero estaba en poder de R. por lo que a su cargo quedaba la indicada recompra. Por otra parte, en caso de resultar fallida la operación de mutuo se encontraban los Bonex que garantizaban la mentada recompra” (fs. 782v, último párrafo).

Similar descripción de la relación negocial que pactaron con R., aunque con un desarrollo más breve, formularon los actores en la acción por dolo que iniciaron ante el Juzgado del fuero N° 25, (ver fs. 67 y 68; expte. “V. G. E. y otro c/ Sucesión de R. J. C. s/ ordinario”).

A su vez esta versión de los hechos, fue calificada como un “hecho comprobado” en sede penal, pues en su sentencia el Tribunal Oral actuante tuvo por acreditado el desvío en beneficio propio y/o de terceros de la suma de $ 2.247.584,29 que le fuera entregada por V. y E., “…a fin de que efectuara, en su condición de apoderado y socio del fallecido agente de bolsa J. C. F. R. diversas operaciones referidas a títulos y acciones”.

Cabe aclarar aquí que si bien tal imputación la dirige contra A. B., también queda involucrado en la misma el fallecido R. respecto de quien, como adelanté, se extinguió la acción penal. Por ello no es posible que sea concretamente acusado.

De todos modos, al describir puntualmente las operaciones concertadas, la sentencia identifica a ambos presuntos “socios” en la agencia de bolsa como actores de la maniobra delictiva.

Así refiere que “…los nombrados… (V. y E.) …luego de varios años de realizar operaciones bursátiles a través del Agente de Bolsa n° 157 J. C. F. R. y de su socio A. B., con el conocimiento que tenían de que eran inversiones… (rectius: inversores) …regulares de títulos y acciones, manteniendo una posición continua en el mercado que oscilaba entre los $ 2.000.000 y $ 3.000.000, les propusieron ‘alquilar’ la posición de sus títulos y acciones con el beneficio de una renta consistente en intereses a acreditar periódicamente en su cuenta”.

“Para ello, dijeron que tal propuesta tenía como finalidad efectuar préstamos a terceros clientes que tenían importantes posiciones en títulos públicos, con los que tomarían fondos a través de cauciones de su posición, dejando en garantía como aval una determinada cantidad de bonex que guardarían proporción con los importes equivalentes recibidos”.

“Estas operaciones quedarían instrumentadas en un contrato garantizado por dichos bonos, los que ante el incumplimiento de los pagos serían inmediatamente vendidos. Estas convenciones las firmaría R., dado que como a ellos

les proponía esa operatoria, también lo hacía con otros clientes de su oficina, asumiendo siempre la representación con la finalidad de facilitar la tarea” (fs. 426v/427).

Como adelanté, el marco fáctico que el Tribunal Oral estimó probado se corresponde totalmente con el relato efectuado por ambos actores, tanto en el proceso que iniciaron contra M. C. N. y sus hijos como herederos de J. C. R., como en la acción por dolo que dedujeron y que ya referí.

Pero además, resulta consistente con el escenario de la maniobra delictiva que padecieron ambos actores; amén que aclara la incongruente y parcialmente falaz descripción que hicieron en este juicio.

Como indiqué en párrafos anteriores, en el sub judice los señores V. y E. afirmaron haber encomendado a R., durante los últimos tres años de relación (1995/1998), diversas operaciones de pase y caución bursátil las que eran renovadas automáticamente a su vencimiento. En ese período sostuvieron no haber retirado suma alguna, la que permanecía en poder de R., aunque luego dijeron que aquel y menos B., tenían facultades para disponer de tales fondos.

Por último, relataron que quince días después del deceso de R., B. les informó que los títulos dados en pase o en caución no podían ser recomprados, pues no sólo carecía de los fondos, sino que habían desaparecido “los contratos de préstamo suscriptos”

Ya se dijo que el tomador, tanto en los contratos de caución como de pase bursátil, mantiene una posición deudora por lo cual es incompatible por sí solo con una operatoria de inversión. Diferente es el caso en el cual se toma dinero mediante estos contratos bursátiles y a los importes obtenidos se los deriva a otro tipo de operaciones rentables (vgr. préstamos), cuyo producido no sólo le permite pagar el interés que hace posible recomprar sus títulos caucionados o dados en pase, sino que además le deja un remanente como ganancia.

Así es explicable que los actores percibieran periódicamente un beneficio económico por tal operatoria; amén que también que la misma se concretara mediante un “alquiler de la posición” de aquellos, pues ello les permitía moverse a R. con total libertad. A su vez explica el desinterés de los V.-E. para reiterar el dinero obtenido de las cauciones y pases.

También resulta ajustado a una realidad lógica, que R. hubiera sido el “apoderado bursátil” de los actores, pues por la confianza que le dispensaban habían delegado en él la administración de su cartera, lo cual hacía necesario que aquel tuviera facultades para disponer de los fondos; mandato que también operó, cuanto

menos tácitamente, en los hechos al autorizarlo a suscribir por sí los contratos de préstamo con los terceros a quienes se les prestaban los fondos y de quienes obtenían los beneficios suficientes para: a) recuperar los títulos caucionados o dados en pase; b) pagar periódicamente el rendimiento prometido a los actores por el “alquiler” pactado; y c) para que R. obtuviera también algún rédito económico como “inquilino” de la posición de los V.-E..

Y frente al fallecimiento de R. fue lógica la inquietud de los actores como de B. (aunque esta última fingida), de identificar a aquellos deudores mediante la compulsa de los contratos de préstamo, pues ello les permitiría obtener los fondos para rescatar los títulos de V. y E. o, eventualmente, liquidar los Bonex que según R. garantizaban en exceso los mutuos otorgados.

Es para mí claro, entonces, que la versión ensayada por los actores en este pleito fue parcialmente falaz e incompleta, y que la brindada por ellos mismos tanto en la acción contra los herederos de R., en la acción por dolo como en la causa penal, es la real y congruente con lo sucedido.

En rigor la sentencia dictada por el Tribunal Oral, que he transcripto más arriba en lo que aquí interesa, da por probada la materialidad del hecho, su existencia, y atribuye la autoría del mismo al señor B.. Podría también atribuirse el mismo al señor R., en atención al hecho principal que se considera acreditado, pues debe recordarse que aquel quedó excluido de la acción penal, y por ello de la condena, con motivo de su fallecimiento.

En este punto debe recordarse que el artículo 1102 traslada la cosa juzgada del pleito criminal en punto a la existencia del hecho imputado y la culpabilidad de quien es condenado. Son aspectos que no pueden ser vueltos a discutir en la órbita civil, bajo riesgo que incurrir en escándalo jurídico (Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, página 522/523, Abeledo Perrot 1980; Orgaz, A., Valor de la absolución penal en el juicio civil de indemnización de daños, en Estudios de Derecho Civil, página 261/262; Bueres A. y Highton E., Código Civil y Normas Complementarias, T. 3 A, página 314/318; Llambías J. J., Límite de la cosa juzgada penal en materia de responsabilidad civil, ED 84:771).

No desconozco que en el caso ni el Mercado de Valores, ni sus dirigentes fueron parte en la causa penal; tampoco lo es aquí el condenado B., lo cual impide trasladar derechamente la cosa juzgada penal a esta contienda.

Pero en lo que aquí interesa, entiendo que sí puede hacerse respecto de los aquí actores, quienes además reconocieron reiteradamente esa versión de lo ocurrido.

Como ha sido reseñado en los párrafos anteriores, describieron el hecho principal en tres causas (acción civil contra los herederos de R., acción por dolo y denuncia penal) en términos idénticos y tal versión de los hechos fue reconocida en su realidad por el propio condenado y luego por el Tribunal Oral actuante, en decisión que pasó en autoridad de cosa juzgada.

Así la versión unívoca de los actores, que importó un reconocimiento de los hechos de su parte, fue confirmada con valor jurisdiccional por la Justicia represiva.

Obviamente dejo de lado aquí la versión sesgada y parcialmente falaz ensayada en esta causa. Es que además de contraponerse a tres relatos idénticos y anteriores, la desarrollada en el sub judice es sustancialmente incongruente, como ya he demostrado.

Pero además de lo dicho, aquellas descripciones reiteradas de los aquí actores han recibido el respaldo jurisdiccional, lo cual impide toda otra solución en el punto.

A partir de este escenario, la solución del recurso aparece a mi juicio, clara.

Como ya he destacado, el objeto del juicio y la pretensión concreta que definieron los actores al demandar fue obtener del Mercado de Valores que efectivice la garantía prevista en el artículo 35 inciso b) de su estatuto.

No reclamaron los señores V. y E. que el Merval fuera condenado a resarcirlos con sustento en una hipotética responsabilidad civil por haber realizado de modo defectuoso la tarea que legalmente le corresponde en punto a la regularidad y realidad de las operaciones bursátiles y a la actuación de los agentes y sociedades de bolsa.

Ello resulta explícitamente del escrito de demanda, y ha sido destacado con claridad por la sentencia en estudio.

Así debe entenderse claramente ajena a este tema la actividad de control del Merval y la ejercida por los auditores enviados al efecto.

Es que aun cuando se acreditare que aquel contralor ha sido negligente, el objeto del pleito no permite fundar una eventual condena en este hecho.

Lo que debe ser analizado si, como lo reclaman los actores, procede que el Merval aplique el Fondo de Garantía Especial para atender el daño económico que la actuación irregular del agente de bolsa R. les infligió.

Para ello sólo es menester analizar si las operaciones realizadas por R. con las acciones de los aquí actores pueden ser enmarcadas entre las que detalla el artículo primero del Reglamento del Fondo Especial de Garantía, norma que he transcripto más arriba (punto VII de este voto, última parte).

La lectura del referido artículo 1 del Reglamento del fondo permite concluir que el denominador común de los negocios enunciados por la norma es que son operaciones bursátiles en las cuales ha intervenido no sólo el Agente de Bolsa, sino también alguna de las instituciones que conforma el sistema bursátil argentino.

Y en estos casos el Merval, mediante el citado Fondo, hace frente a los compromisos no cumplidos por los agentes de Bolsa en operaciones bursátiles que ha tomado a su cargo, con las limitaciones que indica el citado Reglamento (artículo 2).

Tengo por probado en la causa, como lo he desarrollado con anterioridad, que los actores “alquilaron” su posición accionaria al fallecido R. para utilizarla para hacerse de fondos (mediante cauciones y pases), que luego prestarían a terceros fuera del ámbito bursátil los que, según lo prometido por el agente, garantizarían su deuda con una cantidad suficiente de Bonex para atender la liquidación del préstamo a su vencimiento.

Por tal “alquiler” los actores reconocieron haber percibido periódicamente un canon de parte de R..

Es claro que para concretar toda esta operatoria, el agente R. tenía amplias facultades por parte de los titulares de las acciones y títulos (en el caso los actores) para caucionarlos o afectarlos a un pase bursátil. Así, como lo referí más arriba, los señores V. y E. admitieron que el agente era su apoderado bursátil.

Resulta evidente que existía una gran confianza de los actores en R. pues delegaron en él el manejo de su cartera, limitándose a percibir el canon.

De hecho reconocieron, como es congruente con el tipo de negocio, nunca haber percibido el dinero obtenido con causa en las cauciones y pases. Es que estos montos no estaban destinado a engrosar su patrimonio personal, sino a formar el capital que sería invertido en mutuos otorgados a terceros fuera del sistema financiero regular.

Y en este particular mercado “paralelo”, es obvio que el Mercado de Valores carecía de toda posibilidad de intervención y menos aún contralor. Consecuencia que los actores no podían desconocer pues, como lo destacaron al demandar, operaban con acciones y títulos hace más de treinta años, al punto de ser el señor V. socio de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. Su experticia en el tema resulta clara.

En definitiva, con un propósito de lucro y con la evidente confianza que tenían en su asesor bursátil, prefirieron apartarse del sistema regular y de la garantía que ofrece el mismo, por la que materialmente les otorgaban los Bonex entregados presuntamente por los tomadores de los préstamos concertados por R..

Empero, quizás también por un exceso de confianza en su agente, también delegaron en él la firma de aquellos préstamos con terceros y, es de presumir, la custodia de los Bonex que no podían ser depositados en la Caja de Valores por tratarse de una operación secundaria. De hecho en momento alguno ha sido dicho que tales títulos se hubieran encontrado radicados en una institución del sistema bursátil o bancario mediante un registro explícito.

Ninguna incidencia cabe asignar aquí a los pases y cauciones concertadas por R. con los títulos del matrimonio V. y E. a efectos de ser amparados por el Fondo.

Como ha sido dicho estos sólo fueron utilizados de modo instrumental dentro de una operatoria mayor que se apartaba del sistema institucional. Constituían el vehículo para hacerse de los fondos que luego prestaban a terceros en un mercado aparentemente informal.

Y en lo específico, tales operaciones bursátiles se desarrollaron de modo regular. De hecho al tiempo de no poder recomprar los mismos por la desaparición de los fondos, el Merval procedió a liquidarlos ejerciendo así funciones que le son propias, para abonar el producido a quienes eran los inversores. De tal forma el Merval cerró el circuito de la operación y garantizó al colocador el recupero de los fondos correspondientes.

Lo dicho me permite concluir, en los límites de la pretensión incoada, que no advierto obligación alguna de la demandada en punto a cumplir con la garantía que es encauzada por vía del Fondo de Garantía Especial.

En virtud de ello postularé la revocación del fallo en estudio.

Entiendo que lo expuesto es suficiente para fundar este voto, por lo cual evitaré referirme a otros aspectos que entiendo sobreabundantes. Cabe recordar, en

todo caso, que los jueces sólo están obligados a fallar considerando los argumentos que estimen conducentes y suficientes, prescindiendo de aquellos otros tangenciales o sin proyección jurídica alguna (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 278:271; 287:230; 294:466; id., 16.6.1976, “Filacchione de Cabezón A. c/ ENTEL”, Fallos 295:135; íd., 19.6.1986, “Burger King Corporation c/ Facilven S.A.C.I.C.”, Fallos 308:950; íd. “Rem-Ter S.R.L. c/ Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano”, Fallos 308:2263; íd., 17.4.1975, “Edelberg, Betina c/ Facio, Sara y otros”, Fallos 291:390; íd. “Fernández Avello, Raúl A.”, Fallos 296:445; entre otros; esta Sala, 13.10.2006, “Paramen c/ Rutilex Hidrocarburos S.A. s/ ordinario”).

IX. Conforme lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo que estamos celebrando, confirmar la sentencia en estudio en punto a las defensas previas deducidas por el Mercado de Valores S.A. y revocarla en lo sustancial rechazando la pretensión de los actores G. V. y M. T. E. en punto a obtener la garantía prevista en el artículo 35 del Estatuto de la demandada.

Las costas del proceso, en mi opinión, deberán ser distribuidas en un 85% a cargo de los actores y el 15% restante en cabeza de la demandada, en tanto existir vencimientos parciales y mutuos.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores J. José Dieuzeide y Pablo Damián Heredia, adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar la sentencia en estudio en punto a las defensas previas deducidas por el Mercado de Valores S.A. y revocarla en lo sustancial, rechazando la pretensión de los actores G. V. y M. T. E. en punto a obtener la garantía prevista en el artículo 35 del Estatuto de la demandada.

(b) Distribuir las costas del proceso, en un 85% a cargo de los actores y el 15 % restante en cabeza de la demandada.

d) Al haber progresado parcialmente el recurso de la parte demandada, cabe determinar la cuantía de los honorarios, conforme lo dispone el artículo 279 del Código Procesal. Por ello, y en atención a la naturaleza, importancia y extensión de las labores realizadas en autos, con base en el monto económico comprometido y las etapas procesales efectivamente cumplidas, fíjense en $ el honorario de los letrados apoderados de la parte actora, E. J. M. M. y T. J. L., en conjunto; en $ el de los letrados patrocinantes de la parte demandada, S. U. y D. G. M., en conjunto; en $ el de la apoderada de la misma parte, M. F. G.; en $ el del abogado en igual carácter y

por la misma parte, M. G. T.; en $ el de su letrado patrocinante, E. L.; y en $ el del mediador, C. H. B. (arts. 6, 7, 9, 10, 19, 37 y 38 de la ley 21.839; art. 21 del decreto 91/98, modificado por el decreto 1465/07).

(d) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13).

Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.

Gerardo G. Vassallo

Pablo D. Heredia

J. José Dieuzeide