DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

Derecho Civil PatrimonialLA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL PERUANO

LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL PERUANO1. ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA CODIFICACIN EN EL PER La Codificacin Civil en el Per se inici en 1825, cuando el Libertador Simn Bolvar nombr una Comisin encargada de elaborar los Cdigos Civil y Criminal, la misma que estuvo presidida por don Manuel Lorenzo de Vidaurre. Lamentablemente, esta Comisin nunca funcion. Segn el historiador Jorge Basadre, se debi a que el Per no contaba an con su Carta Poltica.[footnoteRef:1] [1: Basadre Grohmann , Jorge. Historia del Derecho Peruano. Lima: Edigraf S.A. 1986. p. 327.]

Mediante un Decreto del 22 de octubre de 1831, el Presidente Agustn Gamarra dispuso el establecimiento de una Comisin Codificadora General para que se encargase de elaborar el Cdigo Civil. Tampoco funcion. La Constitucin Poltica de 1834 estableci, en una disposicin transitoria, que anualmente, en la apertura de sesin, la Corte Suprema presentara al Congreso los proyectos de Cdigos de la Legislacin, empezando con el Civil. El Presidente de la Corte Suprema de entonces, Don Manuel Lorenzo de Vidaurre, asumi la redaccin del Cdigo Civil. Entre agosto de 1834 y 1836, Vidaurre present su Proyecto con una Exposicin de Motivos. Este Proyecto no fue tomado en cuenta. En el ao de 1836, un hecho histrico aconteci en la vida republicana del Per: los departamentos de Arequipa, Ayacucho, Cusco y Puno se constituyeron en un Estado Libre e independiente bajo la denominacin de Estado Sud-Peruano, y por Decreto del 22 de junio de 1836 adoptaron el Cdigo Civil Boliviano, el cual se encontraba vigente desde 1830 y era copia fiel del Cdigo Civil Francs de 1804. Unos meses despus ocurri otro hecho similar. El 11 de agosto de 1836 se cre el Estado Nor-Peruano conformado por los departamentos de Lima, Libertad, Junn y Amazonas. Ese mismo ao, el 28 de octubre, el Mariscal Andrs de Santa Cruz estableci la Confederacin Per-Boliviana, integrada por los Estados Nor-Peruano, Sur-Peruano y Bolivia. Por Decreto de 1 de noviembre de 1836, se dispuso la aplicacin de los Cdigos bolivianos, con ligeras modificaciones, al Estado Nor-Peruano. Ambos Cdigos tuvieron una vida efmera, pues en 1838 el Presidente Luis Jos Orbegoso los derog totalmente. Ante la ausencia de norma civil vigente, nuevamente se aplic la legislacin espaola, que era dispersa y confusa, adems de alejada de la realidad sudamericana. En 1845, el Presidente Ramn Castilla nombr una nueva Comisin Codificadora. Esta Comisin concluy su trabajo en 1848. As, el 22 de noviembre de 1850, Ramn Castilla promulg los Cdigos Civil y de Enjuiciamientos Civiles, postergando su vigencia en el plazo de siete meses. Pero en este lapso de vacatio legis se produjo la transmisin del mando supremo al general Jos Rufino Echenique, quien en mayo de 1851 solicit la suspensin de la ley que promulgaba los Cdigos Civil y de Enjuiciamientos Civiles. En efecto, en junio 1851, se orden la suspensin de la entrada en vigencia de ambos Cdigos y se nombr otra Comisin presidida por el ilustre jurista Andrs Martnez. Esta Comisin trabaj sobre la base del proyecto de 1847-1848. Fue recin el 29 de diciembre de 1851 que se promulgaron los Cdigos Civil y de Enjuiciamientos Civiles, los mismos que entraron en vigencia el 28 de julio de 1852. Este Cdigo Civil, promulgado por Ley de 29 de diciembre de 1851, entr en vigencia a partir del 29 de julio de 1852 y tuvo una marcada influencia del Cdigo Civil Francs de 1804. La gran mayora de autores se refieren al Cdigo de 1852 como el primer Cdigo Civil Peruano, en virtud de su aplicacin en toda la Repblica y la vigencia de ms de 80 aos. Si bien este Cdigo tuvo una gran importancia en la vida jurdica del Per, no deben olvidarse los otros tres cuerpos legales reseados. Consecuentes con el cambio, los juristas peruanos del siglo veinte no tardaron en promulgar otro Cdigo Civil. De esta forma, el 30 de agosto de 1936, promulgaron un nuevo Cdigo Civil y difirieron su vigencia hasta el 14 de noviembre del mismo ao. Sus fuentes principales -segn las Actas de la Comisin- fueron los Cdigos Civiles de Francia, Argentina, Alemania, Suiza y Brasil. Siguiendo la corriente codificadora, el Cdigo Civil de 1936 fue revisado, y la Comisin Reformadora creada al efecto elabor el texto de 1984. En esta ocasin, el Cdigo Civil Italiano de 1942 constituy una importante fuente de inspiracin. As, el 24 de julio de 1984, se promulg el Cdigo Civil Peruano, entrando en vigencia a partir del 14 de noviembre del mismo ao. En sntesis, el Per ha contado con seis Cdigos Civiles, todos los cuales -salvo uno- entraron en vigencia luego de su promulgacin. La historia del Cdigo Civil de 1984 se inici en el ao 1965, cuando el Doctor Carlos Fernndez Sessarego, quien ocupaba el cargo de Ministro de Justicia y Culto, convoc a distinguidos juristas, profesores y magistrados para estudiar y revisar el entonces vigente Cdigo Civil de 1936. El propsito del Doctor Fernndez Sessarego era revisar el Libro Primero del Derecho de las Personas, aunque de sus considerandos se desprende la dacin de un nuevo Cdigo Civil. Sobre la reforma del Cdigo Civil de 1936, el profesor Fernndez Sessarego[footnoteRef:2] afirmaba que "... la dacin de un nuevo Cdigo Civil pudo haberse evitado -al menos por el momento- si es que, como ha ocurrido en Francia, una legislacin atenta y una creativa jurisprudencia hubieran cumplido con la imprescindible tarea de actualizar peridicamente dicho cuerpo legal, durante el ltimo medio siglo". Sin embargo, nuestro pas no sigui el camino francs. La legislacin no fue muy atenta y los operadores del Derecho no fueron muy creativos. A todo ello, debemos sumar los incontenibles y continuos cambios en las estructuras sociales, econmicas, polticas, jurdicas y culturales, que contribuyeron a la desactualizacin e ineficacia del Cdigo Civil de 1936. En 1980, el profesor Felipe Osterling Parodi[footnoteRef:3], quien asumi la Presidencia de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil Peruano de 1936, expres: "Han pasado 44 aos desde que entrara en vigencia el Cdigo Civil de 1936 y el dilatado tiempo transcurrido reclamaba el estudio de su reforma integral, como directa consecuencia de los profundos cambios ocurridos en todos los rdenes y con el propsito esencial de adecuarlo a dichos cambios y a la nueva dimensin que han adquirido los valores de la solidaridad social y el humanismo. Era indispensable, pues, proponer la actualizacin de los preceptos del Cdigo Civil vigente debido a esas realidades del mundo de hoy que influyen decisivamente en materias vinculadas al derecho de personas, al de familia, al sucesorio, al de los derechos reales y al de obligaciones y contratos". Aada el Doctor Osterling que la reforma del Cdigo de 1936 era indispensable en razn de la dacin de la Constitucin Poltica de 1979, la misma que introdujo sustanciales cambios, tales como una nueva concepcin del derecho de propiedad con contenido social, la igualdad jurdica entre el hombre y la mujer, y otros temas relevantes. Las razones para reformar totalmente el Cdigo de 1936 eran irrefutables. Resultaba, pues, inevitable la dacin de un nuevo Cdigo Civil. Luego de la entrada en vigencia del nuevo Cdigo Civil de 1984, no tardara el momento en que numerosos juristas entre los que se encontraban sus propios autores-, planteasen la necesidad de reformar artculos e incluso instituciones del Cdigo Civil, con la finalidad de corregir errores. Inclusive al da siguiente de su promulgacin, los autores del Cdigo exigan enmiendas, en razn de que la Comisin Revisora del Proyecto presentado por la Comisin Reformadora[footnoteRef:4] modific (o simplemente no acogi) algunos de los planteamientos de dichos juristas. Tal es el caso -por mencionar alguno- del profesor Carlos Fernndez Sessarego, autor del Libro Primero de Derecho de las Personas del Cdigo Civil, quien ha escrito que "... la reforma del Libro Primero del Cdigo Civil qued planteada al da siguiente de su promulgacin. Preocupaba el que algunos planteamientos del ponente del Libro Primero del Cdigo Civil, no obstante su probada bondad, no fueran acogidos por la Comisin Revisora del Proyecto de Cdigo Civil, contrariando la opinin mayoritaria de la doctrina o de la legislacin comparada que avalaba tales propuestas". [2: Fernndez Sessarego, Carlos. Los 25 Aos del Cdigo Civil Peruano de 1984. Historia, ideologa, aportes, comentarios crticos, propuesta de enmiendas. Lima: Editora Jurdica Motivensa. 2009. p. 66.] [3: Citado por Castillo Freyre , Mario. Tentaciones Acadmicas. Tomo I. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. 1998. pp. 53-54.] [4: Fernndez Sessarego , Carlos. Op. cit. p. 83]

1.1. EL CDIGO CIVIL DE 1852El plan de 1852 es el mismo que el Cdigo Civil francs de 1804. El Cdigo se divide en un Ttulo Preliminar (de las leyes en general) y 3 libros: 1 De las personas y sus derechos; 2 De las cosas: del modo de adquirirlas, y de los derechos que las personas tienen sobre ellos; 3 De las obligaciones y contratos.Sin embargo, introduce algunas innovaciones. Mientras que el Code Napolon divide en Personas, Bienes y Formas de adquirir la propiedad, incluyendo dentro de este ltimo libro tanto la sucesin como todos los contratos, el Cdigo peruano coloca la adquisicin natural, aquella por prescripcin y la derivada de sucesin en el Libro ii denominado sobre los Bienes, y agrega las normas para invocar estas formas no contractuales de adquisicin. En cambio, el Libro m est dedicado nicamente a obligaciones y contratos.Sin embargo, los codificadores peruanos haban sido formados como juristas bajo las leyes espaolas y, consecuentemente, la influencia hispana es notoria en el Cdigo de 1852. Bernardino Bravo Lira ha hecho notar que existe gran similitud entre este Cdigo y los llamados Febreros, particularmente los de 1828 y de 1845[footnoteRef:5]. [5: Bernardino Bravo Lira. Codificacin Civil en Iberoamrica y en la Pennsula Ibrica (1827- 1917). Derecho Nacional y europeizacin, en Codificacin y decodificacin en Hispanoamrica. Chile, 1999,1.1,p. 159]

Los Febreros eran una suerte de tratados prcticos del Derecho espaol, que comprendan la explicacin de una gran variedad de ramas substantivas y procesales y se actualizaban de tiempo en tiempo a travs de nuevas ediciones completas de varios volmenes. Su ttulo viene de don Joseph Febrero, Escribano del Colegio de Madrid, quien escribi a fines del siglo XVII un libro bajo el ttulo de Librera de Escribanos que se hizo muy conocido por el apellido del autor. A tal punto que, cuando la obra es retomada por Joseph Marcos Gutirrez, ste denomina su publicacin como Febrero reformado o Librera de Escribanos. Ms tarde, fue el Licenciado D. Miguel Aznar quien continu con la obra, denominndola El Febrero Adicionado[footnoteRef:6] . Luego el compromiso fue asumido por don Eugenio de Tapia, quien continu la publicacin hasta mediados del siglo xix con el nombre de Febrero Novsimo[footnoteRef:7] . [6: Lic. D. Miguel AZNAR. El Febrero adicionado o Librera de Escribanos, abogados y jueces. Pars: en la Imprenta de C. Farcy. 1828.] [7: Eugenio de Tapia. Febrero novsimo o Librera de jueces, abogados, escribanos y mdicos legistas, rejundida, ordenada bajo nuevo mtodo y adicionada con un Tratado del Juicio Criminal y algunos otros. Pars: Nueva edicin. Librera de Lecointe y Ci. 1845.]

Si colocamos frente a nosotros el Cdigo peruano de 1852 y sostenemos en cada mano, de un lado, el Code Napolon y, del otro, el Febrero de 1845 -fecha en que se nombra la Comisin redactora peruana- encontraremos que los codificadores tomaron de una y otra fuente, segn las conveniencias.1.1.1. Ttulo preliminar y Libro sobre las Personas.El Ttulo Preliminar es indudablemente de origen francs, ya que esta seccin es una de las novedades del Code.El Libro de Personas se acerca ms a la legislacin espaola y tiene efectivamente similitudes notables con el plan de exposicin del Febrero. El orden de los ttulos es diferente al francs: mientras que ste tiene una parte en sus inicios muy extensa sobre los registros de actos civiles, el Cdigo peruano deja este tema para la ltima Seccin de dicho Libro. Pero, si leemos las pginas correspondientes del Febrero encontraremos que las secciones y ttulos de aquel corresponden a las divisiones temticas hechas por ste[footnoteRef:8] . [8: Lic. D. Miguel AZNAR. El Febrero adicionado o Librera de Escribanos, abogados y jueces. Pars: en la Imprenta de C. Farcy. 1828.]

Las personas pueden ser consideradas en estado natural o en estado civil, dice el Febrero, lo que corresponde exactamente a las dos primeras secciones del Libro de Personas del Cdigo peruano [footnoteRef:9]. [9: Secciones I y II del Libro I del Cdigo Civil peruano.]

En el primer caso, caben tres distinciones.En primer lugar, pueden ser nacidas o por nacer [footnoteRef:10]. Es interesante destacar que aqu el Febrero, siguiendo la legislacin espaola, indica que el no nacido se considera nacido en todo lo que le favorezca, siempre que cumpla con cuatro condiciones: [10: Ttulo I de la Seccin I del Libro i del Cdigo Civil peruano.]

a) que tenga un cierto nmero de meses de gestacin;b) que tenga figura humana;c) que cuando nazca, viva cuando menos 24 horas; yd) que sea bautizado, aun cuando fuere de emergencia.Estos principios son recogidos por el Cdigo peruano y estatuidos como normas expresas; con la nica excepcin de la condicin de que sea bautizado, que es omitida. Pero lo interesante es que el Code Napolon no contena norma directa alguna sobre este punto; y es solamente a travs de la interpretacin de un artculo sobre la herencia y otro sobre la donacin, que el Derecho francs llega a conclusiones relativamente similares. Por consiguiente, esta parte del Cdigo peruano decididamente no fue tomada del Code sino del Derecho espaol.La segunda distincin de las personas en estado natural es la de varones y hembras, como las llama el Febrero', el Cdigo peruano coloca un ttulo denominado: Varones y mujeres .Finalmente, la tercera distincin, dice el Febrero, es la de la edad en funcin de la capacidad. El Cdigo peruano crea dos ttulos en relacin con la capacidad: De los mayores y menores de edad y De los capaces e incapaces [footnoteRef:11]. [11: Ttulos IV de la Seccin I del Libro i del Cdigo Civil peruano.]

En el segundo caso -es decir, consideradas en su estado civil- explica el Febrero que dan lugar a otras tantas divisiones, que corresponden todas a los ttulos de las partes del Cdigo Civil peruano.Es as como las personas pueden ser nacionales o extranjeras, lo que corresponde al Ttulo ii de la Seccin Segunda del Cdigo Civil peruano que se denomina De los peruanos y extranjeros. Luego hay que considerarlas como vecinos o transentes. El Cdigo Civil peruano habla de lo mismo y agrega -quiz por influencia del Code- a los ausentes . A continuacin el Febrero clasifica a los hombres desde el punto de vista de su estado civil en nobles, hidalgos y plebeyos; clasificacin que ciertamente no es incorporada dentro del Cdigo peruano de 1852 por cuanto la nobleza haba quedado abolida, no con la Independencia -ya que San Martn la mantiene e incluso crea una nueva nobleza independiente- sino algo despus, cuando Bolvar asume el poder. Pero luego el Febrero menciona a los eclesisticos y legos que corresponde al ttulo del Cdigo peruano denominado De los clrigos y tambin a los libres, esclavos y libertos, que corresponde al ttulo del Cdigo de 1852 denominado De los ingenuos, siervos y libertos[footnoteRef:12] , el cual acoge esta categorizacin sin mayor problema de consciencia o de coherencia. [12: Ttulo v de la Seccin n del Libro i del Cdigo Civil peruano.]

1.1.2. El Derecho de FamiliaEn lo que se refiere a lo que hoy podramos denominar Derecho de Familia y que bsicamente se refiere a matrimonio y paternidad, el Febrero[footnoteRef:13] comienza con la paternidad mientras que el Cdigo peruano comienza con esponsales y matrimonio y luego sigue un rumbo al parecer ms independiente, tomando de un lado y de otro. [13: Eugenio de Tapia. Febrero novsimo, ed. cit. de 1845, pp. 13-20.]

Un detalle muy significativo es que el Febrero, aun siendo la exposicin de un Derecho como el espaol, tradicional y catlico, no tiene escrpulo en hablar del matrimonio como contrato, aun cuando lo considere un contrato de otra naturaleza e indisoluble. Pero no vacila en decir que el matrimonio, Como contrato es necesario para su validacin el mutuo y libre consentimiento de varn y hembra . En cambio, el Cdigo peruano revela un mayor conservatismo al evitar cuidadosamente la palabra contrato en todo lo referente al matrimonio.1.1.3. El Libro sobre los BienesEn materia de bienes, el Cdigo peruano se acerca ms al napolenico. La clasificacin de los bienes presenta muchas similitudes en ambos. Adems, el Cdigo peruano acoge la divisin entre bienes muebles e inmuebles, cuya importancia no es de origen romano como a veces se piensa[footnoteRef:14] sino ms bien francs. [14: Fernando de TRAZEGNIES. Bienes, naturaleza y los romanos, en El Comercio, Lima, 21 de diciembre de 1982.]

Sin embargo, la expresin legislativa de los dos cdigos no es exactamente igual. El Cdigo francs se limita a distinguir entre muebles e inmuebles, mientras que el peruano distingue primero entre cosas corporales e incorporales.En esta parte de cada uno de los cdigos, el peruano parece ms compacto, ms conceptual, mientras que el francs presenta un panorama bastante casustico. As, el francs tiene un artculo especfico para determinar la naturaleza de los molinos de viento o de agua, otro para los granos, otro para la lea y hasta las caeras tienen una norma independiente. El Cdigo peruano no deja de mencionar esos bienes pero resume su carcter de inmuebles en un slo artculo con tres categoras separadas en incisos. Otras veces, el Cdigo francs realiza enumeraciones absurdamente detalladas, donde aparecen los animales de arado, los utensilios para arar, las semillas entregadas a los colonos, las palomas de los palomares, los conejos, las colmenas de abejas, los peces de los estanques, los calderos, alambiques, las cubas y los toneles, etc . El Cdigo peruano de 1852 no deja de mencionar algunas de esas cosas que tienen importancia en un mundo todava bastante rural, pero parece ms sinttico, agrupa varias cosas bajo un solo trmino, tiene una mayor pretensin de abstraccin.En general, el Cdigo peruano hace una divisin de bienes en forma de rbol: primero, los bienes se dividen en corporales e incorporales; luego, los corporales se dividen en muebles e inmuebles; y, finalmente, los muebles se dividen en fungibles y no fungibles. Por otra parte, el Cdigo peruano elimina la dualidad de naturaleza de los animales que, dentro del Cdigo Napolenico, eran en unos casos muebles y en otros inmuebles : para el legislador peruano, los semovientes son siempre muebles . Los bienes pblicos merecen un captulo aparte con seis artculos en el Cdigo francs , mientras que son tratados en un solo artculo en el Cdigo peruano1.1.4. Los Contratos.En materia de contratos, tanto el orden de los temas como las normas especficas son muy parecidos a los del Code. Quiz sta es la parte del Cdigo peruano que sigue ms de cerca no slo el espritu pero tambin la letra del Cdigo francs, en el sentido de que, como deca Portalis, En general, los hombres deben poder tratar libremente sobre todo lo que les interesa[footnoteRef:15] . [15: En gnral, les hommes doivent pouvoir traiter librement sur tout ce qui les interesse. Vd.: Jean-Etienne-Marie Portalis, op. cit., p. 48.]

1.1.5. Resistencia a los cambios y persistencia de elementos tradicionalesVemos, entonces, que el Cdigo peruano de 1852 no copia el Cdigo Napolen sino que lodigiere y ofrece un producto propio, como resultado del alimento jurdico espaol y del napolenico. De todo ello aparece que la recepcin de lo francs fue moderada y prudente porque, aun cuando las novedades del Cdigo Napolen era la expresin de revolucionarios moderados, como Cambacres, como Portalis, sus propuestas eran todava demasiado atrevidas para un medio tan tradicional como el peruano, en el que la sociedad intentaba abandonar su atmsfera de Corte virreynal pero mantena viva una tradicin que la obligaba a muchas lealtades culturales.1.1.5.1. La propiedadIncluso en temas que encaman aspectos cruciales dentro del espritu del Code Napolon, encontramos cercanas pero tambin diferencias. La definicin de propiedad, tan fundamental dentro del Cdigo francs, no ha sido tomada al pie de la letra por el Cdigo peruano[footnoteRef:16] sino que, situndose dentro de una lnea similar, deja ver algunos matices. Es as como la formulacin peruana suprime la referencia al uso y disposicin de la manera ms absoluta de su antecedente francs , lo que parece atenuar un poco el radicalismo del pensamiento liberal; pero, al mismo tiempo, suprime la referencia al uso prohibido por las leyes y reglamentos que est presente en el Cdigo francs. Probablemente esta ltima supresin obedeci a la consideracin de que el uso prohibido no necesita prohibirse nuevamente; pero tambin es cierto que ese artculo era prcticamente un paradigma de la institucin y que esa mencin estaba reconociendo que la ley poda prohibir ciertos usos de la propiedad. [16: Cdigo Civil peruano de 1852, artculo 460: Propiedad o dominio es el derecho de gozar y disponer de las cosas.]

Pero, en materia de bienes, un aspecto particularmente interesante es que el Cdigo peruano recoge de la antigua legislacin espaola una institucin que es casi medieval, como la posibilidad legal de que existan dos dueos independientes sobre un mismo bien, sin ser condminos, uno del dominio directo y el otro del dominio til, prolongando de esta manera la existencia de instituciones premodernas como las capellanas, los censos y las manos muertas. De otro lado, admite que hay una religin del Estado y que los bienes que pertenecen al culto de ella configuran un tipo distinto de propiedad.Por otra parte, el Cdigo Civil peruano todava reconoce la existencia de bienes inmuebles que pudieran no tener dueo y que, por tanto, se encuentran vacantes o mostrencos y, consiguientemente, acepta la ocupacin como un modo natural de adquirir la propiedad de una cosa que no tiene dueo[footnoteRef:17] . [17: Cdigo Civil peruano de 1852, artculo 479: Ocupacin es la aprehensin de una cosa que no tiene dueo, con nimo de conservarla para sfartculo 480: El que, por ocupacin quiera hacer suya una cosa inmueble que no tiene dueo, se arreglar a lo prescrito en el Cdigo de Enjuiciamientos sobre aplicacin de bienes mostrencos.]

1.1.5.2. La esclavitudY, en medio de los cambios, se levantan las persistencias tradicionales.Ante todo, est la cuestin sobre la igualdad entre los hombres. Si bien sta era proclamada en las cartas constitucionales, los efectos de tal afirmacin no haban llegado todava al dominio privado. En este sentido, el Cdigo peruano de 1852 es no solamente retrgrado con relacin al napolenico sino incluso respecto de los anteriores proyectos peruanos de Cdigo Civil.Mientras que el proyecto de Vidaurre, 17 aos antes, se pronunciaba por el igualitarismo, el Cdigo Civil de 1852 todava admite esclavos. El Cdigo peruano prescribe que los esclavos son personas que estn bajo la potestad de otros, categora sta ltima que comprende a la mujer casada, los hijos menores y los incapaces[footnoteRef:18] . Notemos que la sumisin de la mujer casada al marido y la del menor a sus padres, estaba tambin en el Code Napolon. Pero la sumisin del esclavo al amo era algo inconcebible para los ideales de la Revolucin Francesa; y aun cuando la esclavitud se mantiene en Francia en la prctica mediante leyes especiales aplicables a los territorios de ultramar, el Code no quiere contaminar su liberalismo y simplemente ignora esa condicin del ser humano. Sin embargo, el Ttulo v del Libro de Personas del Cdigo peruano establece detalladamente los derechos y deberes de los amos y de los esclavos y libertos. Adems, el Ttulo vi se ocupa de la manumisin, que es una institucin que no tiene sentido si no hay esclavitud. Cabe recordar sin embargo que, aun cuando el Code Napolon no contempla la esclavitud, en realidad sta se mantuvo de manera vergonzante en las colonias francesas hasta 1848, ao en que fue realmente abolida[footnoteRef:19] . [18: Cdigo Civil peruano de 1852, artculo 28: Estn bajo la potestad de otros: 1) las mujeres casadas, que dependen de sus maridos; 2) los hijos menores, que dependen de sus padres: 3) los hurfanos, que dependen de sus guardadores; 4) los esclavos que dependen de sus amos; 5) Los incapaces, conforme aLo dispuesto el el Ttulo 4o de la Seccin precedente.] [19: Hay quien dice que la prohibicin de la esclavitud no fue incluida en el Code Napolon porque Josephine, que era era de Martinique, le pidi que, sin perjuicio de lo que ocurra en Francia, en las colonias -que tenan una realidad diferente- no se alterara el rgimen de trabajo]

Es muy significativo que, teniendo el Per un Cdigo tericamente inspirado en el de Napolen, todava los diarios de Lima anuncien ventas y trueques de esclavos, como aquel aparecido el 8 de Agosto de 1853, despus de un ao de que el Cdigo haba entrado en vigencia, en el que se ofrece cambiar a una esclava de 21 aos, buena lavandera, cocinera y costurera, pero que tiene un hijo libre de cinco aos de edad, por otra joven y de buenas costumbres que, aunque no posea tantas cualidades y slo sea til para el servicio de mano, cuando menos no tenga un hijo a su cargo .Claro est que la esclavitud a estas alturas del siglo era prcticamente insostenible porque ya no era posible defenderla ideolgicamente.En realidad, San Martn haba de alguna manera proclamado la abolicin de la esclavitud en 1821 declarando que nadie nace esclavo en el Per y que nadie puede ingresar a su territorio con la condicin de esclavo: siguiendo la tendencia britnica, haba prohibido el comercio de esclavos pero no la esclavitud misma. De esta forma, la esclavitud deba terminar en una generacin. San Martn, en forma prudente, para evitar un colapso de la agricultura, no se haba atrevido a proclamar la abolicin general e inmediata; pero haba sentado las bases jurdicas para prohibir ipsofacto la trata internacional de esclavos y para que en una generacin terminara la esclavitud residente.Sin embargo, unos aos ms tarde, con el pretexto de que los negros no saban todava vivir en libertad y por eso se dedicaban a asaltar en los caminos, el Congreso peruano decidi que los hijos de esclavos nacan libres, pero no podan ejercer la libertad sino al cumplir los cincuenta aos; y que mientras tanto estaban sujetos a un patronazgo del amo que equivala enteramente a la esclavitud.Pero en 1854, dos aos despus de promulgado el Cdigo Civil, la abolicin de la esclavitud no se hizo esperar ms tiempo. Las circunstancias concretas en las que se produjo tienen el carcter de tragicomedia. Existan dos Gobiernos al mismo tiempo, uno legal presidido por el General Echenique, otro revolucionario presidido por el General Castilla. El General Echenique dispuso que quedaban liberados todos los esclavos que pelearan contra Castilla. Pero Castilla fue ms radical y ms taimado: dispuso que quedaran liberados todos los esclavos sin excepcin... salvo los que pelearan por Echenique. Como la revolucin de Castilla triunf -probablemente, entre otras cosas, porque ningn negro pele por Echenique- los esclavos quedaron libres a partir de entonces .No obstante, este espritu no igualitario y esclavista se mantiene an despus de derogada legalmente la esclavitud, utilizando esta vez contratos civiles. Debido a que el campo necesitaba mano de obra -algn viajero extranjero de la poca dijo que la agricultura peruana era como la Venus de Milo: bella pero sin brazos- se decidi importar chinos con contratas de ocho aos que eran continuamente renovadas. Entre 1849 y 1874 llegaron cerca de 100,000 chinos a trabajar en condiciones verdaderamente lamentables[footnoteRef:20] . Y aun cuando el Cdigo Civil tena inspiracin napolenica que colocaba el acento en el individuo y en la libertad, la realidad concreta en la que se aplicaba el Derecho llevaba a resultados absolutamente antiliberales y muy cercanos a la esclavitud. [20: Sobre este tema, vide Femando de Trazegnies, En el Pas de las Colinas de Arena. Reflexiones jurdicas sobre la inmigracin china en el Per del siglo xix desde la perspectiva del Derecho. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1994.]

1.1.5.3. El matrimonio y el divorcioEl otro gran tema de discrepancia con el Code Napolon, que antes ya ha sido mencionado, fue el del matrimonio y el divorcio.El llamado Cdigo Civil de los Franceses contena todos los puntos centrales del programa liberal y laicizante, producto de la Revolucin: matrimonio exclusivamente civil, naturaleza meramente contractual del matrimonio, divorcio vincular y fuero civil para las cuestiones de familia. Sin embargo, a pesar de este esquema radical, posiblemente gracias a la influencia de Portalis, haba intentado ser moderado y prudente en el articulado sobre la familia. Por ejemplo, al tratar sobre el divorcio, lo limita notablemente a casos especficos para evitar, dice Portalis, que el ms sagrado de los contratos se convierta en el juego de los caprichos.En realidad, salvo quiz el tratamiento del matrimonio como un contrato, todos los dems aspectos fueron incluidos tarde o temprano en la mayor parte de las legislaciones contemporneas. El Per los incorpora a principios del siglo xx. Pero a mitad del siglo xix todava era demasiado pronto para aceptar propuestas de este tipoEn el seno del grupo liberal de la Comisin Redactora, Jos Luis Gmez Snchez haba propuesto que el matrimonio civil fuera el nico vlido y que las ceremonias religiosas se realizaran despus del matrimonio civil. Como consecuencia de ello, sostena, todas las causas relativas al matrimonio deban que ser vistas por los tribunales civiles y no por los eclesisticos . Por su parte, Jos Julio Rospigliosi, tambin representante liberal dentro de la Comisin, se encarg de redactar la parte del divorcio y estableci el divorcio por mutuo consentimiento. Pero retir esta propuesta cuando vio que -desconcertantemente!- el otro miembro liberal, Gmez Snchez, quien haca de revisor, no estaba de acuerdo con ella .La posicin conservadora fue rotunda en su negativa de aceptar cualquier planteamiento que pudiera llevar a una concepcin jurdicamente laica de la familia. He dicho ya cmo, en este nico aspecto, la Comisin Redactora present al Gobierno dos proyectos absolutamente diferentes, uno liberal y otro conservador, como la nica forma de salvar la Comisin misma. Por otra parte, tanto el Poder Ejecutivo como el Poder Legislativo tuvieron el fundado temor de que una reforma liberal del matrimonio y del divorcio pudiera llevar a serias dificultades polticas. Por ese motivo, los congresistas adoptaron una actitud muy cauta; al punto que la ley de 29 de diciembre de 1849 que nombra una nueva Comisin Revisora establece expresamente que Se declaran desde ahora reservados los artculos relativos al matrimonio considerado como contrato civil , lo que equivala a decir que esos artculos no merecan siquiera que fueran considerados en el urgente trabajo que tena la Comisin por delante; adems, la misma ley dispone que Las causas meramente eclesisticas se sustanciarn y decidirn conforme a las disposiciones cannicas .Como resultado de ello, obviamente el matrimonio no aparece entre los contratos consensuales como en el Cdigo francs sino dentro del Libro de Personas. Y el artculo 156 establece que El matrimonio se celebra en la Repblica con las formalidades establecidas por la Iglesia en el Concilio de Trento. Por otra parte, aun cuando hay un ttulo sobre el divorcio, a ste se le define como la separacin de los casados, quedando subsistente el vnculo matrimoniar'. De esta manera, se ha salvado la discrepancia en forma puramente verbal, ya que se introduce la palabra divorcio, para dar gusto a los liberales, pero no el concepto, para dar gusto a los conservadores. Por eso los autores posteriores revelan una cierta incomodidad al explicar esta parte del Cdigo. As, Francisco Garca Caldern seala queEsta palabra [divorcio] tomada en el sentido que le daban las leyes romas, designa la disolucin del matrimonio por una causa grave; pero entre nosotros se llama divorcio a la separacin de los casados, quedando subsistente el vnculo. No conocemos el divorcio propiamente dicho[footnoteRef:21]. [21: Francisco Garca Caldern. Diccionario de la Legislacin Peruana. Lima: Imprenta del Estado, por Eusebio Aranda. 1860,1.1, voz Divorcio, p. 816.]

Adicionalmente, el conocimiento de las causas sobre matrimonio y divorcio fue mantenido dentro de la jurisdiccin eclesistica .1.1.5.4. El tratamiento de los clrigosEntre otras reminiscencias de la legislacin tradicional que pasan al Cdigo Civil de 1852 en contra de su espritu napolenico, est el tratamiento de los clrigos. El Ttulo iv de la Seccin ii del Libro de Personas se refiere especficamente a ellos, como personas con un rgimen diferente siempre que usen corona abierta -es decir, tonsura- y hbito talar. A estas personas se les reconoce privilegios como el de estar exentos de la obligacin de ejercer cargos de concejal; y, lo que quiz es ms importante, el derecho de recibir del Romano Pontfice dispensas, indultos u otras gracias que pueden llegar hasta la exoneracin de la pena por un delito cometido . A su vez el Estado colabora con la jerarqua eclesistica prohibiendo a los clrigos regulares vivir fuera de su convento, salvo con permiso de sus prelados y conocimiento de la autoridad civil.Sin embargo, el Estado no ha querido crear simplemente una laguna del Derecho a favor de los clrigos sino que, afirmando su soberana, ejerce un cierto control sobre la relacin clerical en cuanto a sus efectos civiles.En primer lugar, para que la gracia o dispensa sea vlida, debe ser tramitada por intermedio del Supremo Gobierno, sin lo cual no surtir efectos civiles. Por otra parte, el Estado vela porque quienes ingresen al clero lo hagan plenamente concientes y con la capacidad suficiente. As, el Cdigo peruano establece que no pueden prestar votos religiosos quienes no hayan cumplido los 25 aos, sean hombres o mujeres.Adems, el Cdigo considera necesario regular los efectos civiles de la profesin religiosa pues ella, al someter ntegramente al religioso a la ley eclesistica, equivale a la muerte civil. Esta muerte supone la renuncia previa a todos sus bienes temporales, que debe hacerla antes de profesar; si no la hace, se la entiende hecha por el acto mismo de la profesin . Tal renuncia es, como explica Toribio Pacheco, una disposicin de ltima voluntad, por lo que sus trminos se rigen por las normas sobre testamentos; de ah que si no renuncia en forma expresa a favor de ciertas personas, el acto de la profesin que equivale a la muerte da origen a una sucesin ab intestatom. A partir de entonces, en su condicin de difunto, no puede otorgar un nuevo testamento ni recibir herencias ni ser nombrado albacea, ni suscribir contratos.1.2. EL CDIGO CIVIL 1936Se inspira, en la orientacin Germnica, sea directamente a travs del Cdigo alemn de 1900, sea imitando los cdigos filiales del alemn como son el suizo y el brasileo. Se mantuvo a menudo el contenido del cdigo del 1852 remozando su doctrina y llenando sus lagunas; la idea de renovacin ha sido la nica que ha primado en la Comisin Reformadora; las instituciones tradicionales se mantuvieron, adaptndolas y modernizndolas conforme a las necesidades de la poca. En realidad, la reforma de un Cdigo no significa la destruccin de las instituciones existentes, porque la infraestructura social no cambia totalmente; las transformaciones culturales que aportan nuevo vigor a las instituciones jurdicas, nicamente cuando se han consolidado en la conciencia social, exigen nuevas formulaciones.[footnoteRef:22] [22: Matilde Lozada Deglane : http://www.monografias.com/trabajos60/derecho-personas-civil-peruano/derecho-personas-civil-peruano2.shtml. ]

La estructura del Cdigo de 1936 es la siguiente: Tuvo 1835 artculos, precedidos de un ttulo preliminar de XXV numerales. Su sistemtica fue la del cdigo suizo, quedando dividido en cinco libros que comprendieron, respectivamente:Libro Primero: Del derecho de las personas;Libro Segundo: Del derecho de familia; Libro tercero: Del derecho de sucesin; Libro Cuarto: De los derechos reales; Libro Quinto: Del derecho de las obligaciones. Al igual que el cdigo de 1852, dividi los libros en secciones y estas en ttulos. Los autores del cdigo de 1936 fueron destacadas personalidades con una descollante trayectoria profesional los mismos que pretendieron hacer un cdigo tcnico, y en nuestra opinin lo hicieron, porque al contrario del Cdigo de 1852 omitieron definir las instituciones y le sustrajeron el sentido didctico que este tuvo. Su lectura result difcil para el lego en Derecho, y por eso, el primer Cdigo Civil de este siglo dej de ser unos de los libros ms ledos en la Sierra, como podra haber afirmado Basadre. Tal vez, como su Cdigo antecedente, tampoco hurg en el Derecho Consuetudinario que regula la vida de un vasto sector de la poblacin nacional, aunque s legisl sobre la organizacin comunal andina y reconoci a la costumbre como fuente de Derecho. El cdigo de 1936 adolece de defectos, indudablemente, pero, a no dudadarlo tambin, constituy un significativo avance en cuanto a la evolucin de nuestro Derecho Civil.En el Derecho de Obligaciones, el Cdigo de 1936 regul sobre una teora general del acto jurdico ignorada por el Cdigo del 1852.Del libro de las Obligaciones, que sin duda fue la innovacin mas importante que trajo el cdigo de 1936, el doctor ngel Gustavo Cornejo ha dicho: El libro quinto consagrado a este derecho, del que ha sido ponente el doctor Manuel Augusto Olaechea, forma, por as decirlo, la cpula del bello edificio del Cdigo Civil. No se sabe que admirar ms en esta obra maestra: Si la hondura del concepto o la expresin tcnico - jurdica precisa y rotunda. El contenido, el lenguaje, en suma, la forma y el fondo alcanzan la perfeccin. Relevo prominente tiene en esta parte del Cdigo la sistemtica que atae a la coordinacin de las normas. En efecto, el antiguo derecho estableca una relacin rgida entre las personas y las cosas y el nuevo derecho se funda en la relacin entre derechos personales y obligaciones, atribuyendo a las relaciones civiles de las personas un carcter social.1.2.1. Analisis Comparativo entre los Cdigos de 1852 Y de 1936