De la codificacin a la Constitucin. Un Cdigo en tiempos de
democraciaMartin Bhmer[footnoteRef:1] [1: Abogado UBA, LL.M. y
J.S.D. Yale Law School.]
La reforma del Cdigo Civil ha sido mucho ms que una mera
actualizacin. En este breve ensayo voy a mostrar que la reforma
debe ser entendida en el contexto ms general de la radical
reconfiguracin del derecho que ha sucedido en nuestro pas a partir
del advenimiento de la democracia en 1983.Con ese objetivo me voy a
concentrar en los artculos primero y segundo del nuevo texto. No es
casualidad que el Cdigo arranque ahora con semejantes declaraciones
de principios. En efecto, en los fundamentos del Anteproyecto del
Cdigo, los redactores expresaron lo siguiente respecto del Ttulo
preliminar en el que aparecen: es necesario que los operadores
jurdicos tengan guas para decidir en un sistema de fuentes
complejo, en el que, frecuentemente, debe recurrirse a un dilogo de
fuentes, y a la utilizacin no slo de reglas, sino tambin de
principios y valores.El guio al doctrinario es explcito: un sistema
de fuentes complejo no es un sistema de fuentes capaz de determinar
una jerarqua inamovible. Complejo no significa aqu slo mltiple sino
tambin multvoco, y por lo tanto difcil de manejar, sofisticado. La
mencin, por otro lado, de la distincin entre reglas y principios
remite directamente a Ronald Dworkin y a la lnea filosfica que en
el final del siglo XX rompi con algunas de las tradiciones del
positivismo de comienzos y mediados de siglo. Como puede verse
entonces con apenas una somera revisin de las intenciones explcitas
de los redactores, el nuevo texto viene cargado de presupuestos
tericos y, como veremos, valorativos que hace necesario el comienzo
de una larga conversacin sobre los fundamentos de nuevo derecho
civil argentino. Este trabajo asume esa conviccin y ofrece algunas
propuestas para mantener ese dilogo andando.El viejo artculo 16,
como recordamos, deca:Si una cuestin civil no puede resolverse, ni
por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los
principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se
resolver por los principios generales del derecho, teniendo en
consideracin las circunstancias del caso.La resolucin de los
conflictos puestos a consideracin de los jueces deban ser resueltos
dentro de las cuatro esquinas del texto. El nico posible escape era
la referencia a vagorosos principios generales del derecho que la
doctrina se ocup de proponer a lo largo de las dcadas, de acuerdo a
pretendidas afirmaciones cientficas que reflejaban a veces
necesidades sociales y otras ideologas no explicitadas. Nada hay en
esta norma que remita a los derechos constitucionales, o a los
valores de la democracia mayoritaria, nada dice de la necesidad de
consistencia sistmica o temporal, y mucho menos alguna mencin al
derecho internacional de los derechos humanos. En aquel texto el
Cdigo reina solo, a lo sumo con la ayuda de la dogmtica jurdica.El
nuevo Cdigo, en cambio, dice:Artculo 1.- Fuentes y aplicacin. Los
casos que este Cdigo rige deben ser resueltos segn las leyes que
resulten aplicables, conforme con la Constitucin Nacional y los
tratados de derechos humanos en los que la Repblica sea parte. A
tal efecto, se tendr en cuenta la finalidad de la norma. Los usos,
prcticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los
interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas
legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.Artculo 2.
Interpretacin. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes anlogas, las disposiciones que
surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los
valores jurdicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.En lo
que sigue voy a argumentar, entonces, que la transicin de un texto
a otro no requiere un mero ajuste sino una completa resignificacin
no slo de lo que entendemos por fuentes o interpretacin de la ley
sino de lo que entendemos por derecho. Para decirlo algo
pomposamente: este cambio de normas requiere de nosotros una
reconfiguracin de la concepcin del ser de nuestra prctica
profesional, requiere que dejemos de ser los que fuimos y nos
propone el renacimiento de nuestra comunidad jurdica, de la misma
forma en que la reconfiguracin de nuestras prcticas sociales en la
prctica de la democracia constitucional supuso un renacimiento de
nuestra comunidad poltica
La decisin de tener un Cdigo Promulgar un Cdigo no es el destino
inevitable de todos sistema jurdico, como lo prueba la existencia
de la mitad de los sistemas jurdicos del mundo que siguen la
tradicin del common law. Promulgar un Cdigo es una decisin poltica,
valorativa. Es una forma de disciplinamiento social, de
estructuracin territorial, de ordenamiento intergeneracional. La
decisin que tom la Repblica en el siglo XIX no es una excepcin a
esta norma.El advenimiento del Cdigo Civil argentino se hizo
esperar algunos aos. El presidente Mitre le haba encargado su
redaccin a Vlez, pero su promulgacin se demor hasta la llegada de
Sarmiento al Ejecutivo. Como todo tiempo de adviento, esa espera
estuvo signada por el hambre y la sed de codificacin. En efecto,
los profesores de la universidad, los abogados y la poltica ya
haban comenzado a leerlo e incluso a ensearlo a partir de los
fragmentos que desde 1865 Vlez remita al presidente. La decisin
poltica de tener un Cdigo estaba vinculada con el diagnstico que la
generacin de nuestros padres fundadores haba realizado sobre
nuestros males que resuman en dos: la anarqua y al pobreza. La
anarqua, que vinculaban con los excesos de los caudillos y los
defectos de los gauchos, sera limitada por una fuerte concentracin
de poder en muy pocas manos, sobre todo en las del hiperpresidente
que crea la Constitucin de 1853 y la prctica poltica fraudulenta de
la segunda mitad del siglo XIX. La pobreza, que vinculaban con la
vasta extensin del desierto y con la falta de destrezas del gaucho
para la civilizacin, sera abolida poblando la pampa con inmigrantes
que trajeran en su sangre la cultura de la industrializacin y la
disciplina del trabajo. La concentracin de poder se lograra armando
un sistema presidencial con muy modestos frenos y contrapesos al
poder del Presidente. As, del sistema constitucional norteamericano
se introdujo la idea de un presidente con mandato fijo y
legitimidad popular propia (a diferencia del primer ministro del
parlamentarismo europeo que depende de los votos del poder
legislativo) pero al que se le confirieron mayores poderes que su
par del norte. A esa figura se le suma un Congreso debilitado al
dividirse en dos cmaras simtricas en poder (se requiere de mayora
de ambas para dictar leyes) y una de ellas (el Senado) constituida
por varones de cierta edad y con capital suficiente como para
asegurar el veto de propuestas inadecuadas que provengan de la
cmara ms igualitaria (la de Diputados).El Poder Judicial, sobre
todo la Corte Suprema terminara de asegurar el control de las
decisiones legislativas y de las provincias a travs del recurso
extraordinario federal que permitira disciplinar en ltima instancia
el sistema poltico. De esta forma controlando el ejecutivo y la
mayora en el Senado se controlaba la designacin y control de los
jueces a travs de la amenaza de juicio poltico y de esta forma se
tena bajo un poder concentrado en pocas manos a todo el sistema
poltico.Sin embargo, nada de esto garantizaba la tranquilidad
necesaria. Las provincias, sus gobernadores, diputados y senadores
podan seguir rebelndose y el costo del disciplinamiento poda
amenazar la necesidad de orden y administracin que convenciera a
los inmigrantes y a los capitales extranjeros de venir a poblar y a
hacer productivo nuestro desierto. Qu hacer?El Cdigo iba a
salvarnos de la barbarie: ordenara la desprolija herencia espaola y
terminara con la anarqua de las legislaciones provinciales. Sera el
ancla, el texto de nuestra alianza. Su envo al Congreso en
septiembre de 1869, su aprobacin sin discusin, a libro cerrado, y
su promulgacin el 1 de enero de 1870 coinciden providencialmente
con la primavera y la celebracin del tiempo de recoleccin.La
excitacin es entendible. El Cdigo llegaba rodeado del aura de
prestigio de la tradicin napolenica, los chilenos nos haban ganado
de mano y el positivismo reclamaba que el derecho se convirtiera en
una ciencia universitaria. Pero, sobre todo, la poltica necesitaba
el instrumento que terminara de construir la monarqua unitaria que,
disfrazada de repblica federal, haba comenzado a construir la
Constitucin de 1853. En efecto, como bien lo postulaban los crticos
(Vicente Fidel Lpez, pero sobre todo un arrepentido Alberdi desde
el exilio) el Cdigo es un instrumento unitario y monrquico:
expropia la capacidad de produccin legislativa de las provincias y
condena al Poder Legislativo federal a la casi irrelevancia,
dejando el campo libre al Ejecutivo. El poder de configuracin
cultural de la codificacin tambin condenaba al Poder Judicial a ser
un mero aplicador del texto.La poltica iba terminando de armarse
para brindar la seguridad que necesitaban los inmigrantes y los
capitales para animarse a venir. Concentracin de poder (violenta o
fraudulenta en caso de ser necesario) y homogeneizacin del derecho
iban, as, de la mano. La recepcin de la cultura de la codificacin
no se dej librada al solo entusiasmo de algunos profesores. Se
reform tambin la forma de entrenar a los abogados y a los jueces
para convertirla en la transmisin dogmtica de contenidos. Saber
ejercer derecho era ahora saber de memoria el texto del Cdigo.La
prctica fue reconfigurada exitosamente y la poltica logr sus metas.
La llegada de los inmigrantes y la expansin territorial y econmica
enriqueci al pas. La gente llevaba adelante su vida de acuerdo con
las pautas del Cdigo. En situaciones de conflictos aislados, la
jurisprudencia aclaraba las dudas. Los abogados, una clase pequea,
rica y masculina, practicaba un derecho con el que estaban de
acuerdo. La Corte Suprema era en general deferente al poder
poltico, tanto como para aplicar la doctrina de las cuestiones
polticas no justiciables aun en casos en los que claramente estaban
en juego derechos. La Corte, en el golpe de 1930, afirm que la
autoridad no depende de la Constitucin sino de la fuerza, lo que
cre la doctrina de facto y desconstitucionaliz aun ms a la poltica.
El resto del derecho, luego del golpe, continuaba regulndose con el
Cdigo, pero las dificultades crecan. La sociedad se haca ms
compleja y la crtica ideolgica reclamaba ms sensibilidad social a
las normas. La doctrina de los juristas vino en ayuda del Cdigo y
comenzaron a aparecer los primeros tratados de derecho que
apuntalaron por unas dcadas al ya tembloroso edificio normativo.
Las reformas de mediados de siglo que propugnaban por introducir
algunas de los valores asociados con el derecho social como el
abuso del derecho no resultaron exitosas. La crtica social debi a
esperar a que un jurista, Guillermo Borda, llegara al Ministerio
del Interior de una dictadura militar para que el Cdigo fuera
reformado sin deliberacin alguna -y esta vez sin la ms mnima
legitimidad democrtica- por Ongana en 1968. La inflacin primero y
la violencia poltica despus, entre otros problemas, mostraron en
los setenta la total inadecuacin del derecho codificado para
encauzar los conflictos sociales y en algunos casos el criminal
incumplimiento de sus deberes en la defensa de los derechos de las
personas. La codificacin haba dado todo lo que poda dar.
La reconfiguracin del derecho desde el advenimiento de la
democraciaNadie poda prever la debacle final de este sistema
poltico-institucional. La radicalizacin del proyecto dictatorial y
su talante excluyente, concentrador de poder, negador de derechos y
aun de procesos deliberativos abiertos no discriminatorios, culmin
en una apoteosis de violaciones masivas de derechos humanos
instrumentadas como poltica sistemtica desde el Estado, si bien (y
es un punto no menor) clandestina. Nada volver a ser lo mismo a
partir de estos eventos, pero no por la simple naturaleza de las
cosas o gracias al mero transcurso del tiempo. Hicieron falta
gestos concretos, prcticas polticas y sociales inditas que
definieran lo sucedido como un evento de mal radical, y que
hicieran a la Argentina, trgicamente y para siempre, del linaje del
Holocausto. El primer gesto surgi de la sociedad civil, de los
familiares de los primeros desaparecidos, en particular de las
madres, de quienes luego seran Las Madres de Plaza de Mayo. El
gesto fue reclamar informacin, conocer el paradero de gente que
haba sido secuestrada y de la que las instituciones negaban todo
conocimiento. La criminal perseverancia de las autoridades de facto
en negar su existencia convirti a estas vctimas de delitos
innominados en desaparecidos.El milagro de las Madres y del
movimiento de derechos humanos en Argentina, el logro semntico
fundante de lo que luego ser la democracia Argentina consisti en
convertir esa definicin inclemente, cnica, criminal, en un reclamo
primero, una denuncia despus, una queja internacional ms tarde y
eventualmente en un delito del derecho internacional codificado en
un Tratado: el delito de desaparicin forzada de personas. Pero ms
importante an, reconvirti a la prctica poltica argentina y muy en
particular a la prctica jurdica de nuestro pas. Esta reconversin
est vinculada con el lugar de los derechos que, de ocupar un rol
marginal, se ponen en el centro de la escena y relegan a los
mrgenes la idea de que el bien comn, definido unilateralmente por
el Estado, est por encima de los derechos.Esta propuesta
esperanzada de las Madres y del movimiento de derechos humanos fue
recogida por la poltica a travs del triunfo de Alfonsn en las
primeras elecciones. Su triunfo vino acompaado de una fuerte mstica
constitucional, particularmente de lo que luego se llam el rezo
laico del Prembulo. Pero adems, en consonancia con los reclamos de
las Madres y de los organismos de derechos humanos, parte de su
xito electoral se vincul con la decisin de afirmar, contra
cincuenta aos de doctrina de facto, que el decreto de autoamnista
de la dictadura no tena la misma legitimidad jurdica que las normas
democrticas por carecer de la presuncin de legitimidad moral que la
deliberacin democrtica otorga a sus decisiones. Fueron posibles as
los juicios y las condenas a los responsables de las violaciones de
derechos humanos que marcaron el inicio de la democracia
constitucional reconfigurada en la Argentina.De qu recursos
morales, jurdicos, polticos, surgi esta respuesta a la dictadura?
Una parte de esta respuesta se encuentra en la prctica jurdica de
algunos abogados que comenzaron ejerciendo defensas tcnicas (ntese
la referencia al derecho como ciencia neutral, codificada en
tcnicas profesionales) pero no pudieron continuar con el ejercicio
natural de su profesin ante la represin desembozada y comenzaron a
luchar contra lo que aun no llamaban violaciones de derechos
humanos sino represin y tortura. Los abogados que lograron
sobrevivir a la persecucin y se exiliaron fueron instrumentales a
la necesidad de los organismos de hacer conocer en el exterior lo
que se sospechaba en un comienzo y luego se supo positivamente era
una estrategia terrorista y criminal. En el exterior estas
denuncias adoptaron el lenguaje de los derechos y de la democracia,
un lenguaje que los activistas polticos argentinos no usaban y que
en algunos casos directamente haban despreciado.Las instituciones
que albergaron las denuncias y que las entendieron en esos trminos
eran aquellas cuya tarea consista en defender y hacer cumplir los
tratados internacionales de derechos humanos como lo que en aqul
momento era la Subsecretara de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas o la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Esa primera
traduccin marcar el rumbo de la poltica y del derecho en nuestro
pas en las dcadas por venir. Muchos de esos abogados eran por
necesidad o por profesin, abogados penalistas y las violaciones de
derechos fueron naturalmente tipificadas como delitos, tanto dentro
del derecho nacional como desde el derecho internacional. Y como
tales reclamaban acusacin y juicio penal y eventualmente, castigo.
As se tradujo en el reclamo de los organismos: juicio y castigo. La
respuesta de la poltica mayoritaria no vendra slo de la mano de la
persecucin penal ordenada por el Presidente Alfonsn. Tambin la
estrategia de internacionalizacin de las demandas sera acompaada
por la firma de tratados internacionales de derechos humanos que no
slo aumentaban la lista de derechos disponibles en el sistema
jurdico argentino, sino tambin de jurisdicciones ante las cuales
reclamar su violacin. En particular, en el primer ao de gobierno y
a los pocos meses de la firma del Pacto de San Jos de Costa Rica,
la Argentina ratifica la jurisdiccin de la Comisin y de la Corte
Interamericanas de Derechos Humanos.As, a poco de comenzado el
perodo democrtico ya estn dadas las grandes lneas de la
reconfiguracin del derecho en la Argentina. La movilizacin de un
grupo de personas que se identifica en la comn violacin de sus
derechos, forma grupos y eventualmente organizaciones sociales y
reclaman a las autoridades. La movilizacin se encauza luego a los
tribunales articulando el reclamo no slo con normas que surgen de
leyes o de Cdigos sino tambin con lenguaje constitucional de los
derechos y an de normas que surgen tratados internacionales. Los
jueces responden aceptando el reclamo y la autoridad operativa de
las normas y sentencian controlando polticas pblicas afectando no
slo los derechos de individuos sino tambin de los grupos afectados
por el reclamo. Esta nueva prctica social y poltica da lugar a
ciertos procesos que modifican radicalmente lo que solamos entender
por derecho en nuestro pas.Los procesos en cuestin pueden ser
enumerados as:1. Judicializacin de la poltica: Consiste en la
utilizacin del Poder judicial para obtener o acelerar la
implementacin de una poltica pblica decidida por los rganos
mayoritarios, o para continuar la discusin de decisiones que los
rganos mayoritarios haban tenido por finales. En la lgica
tradicional de los derechos lo que llamamos judicializacin es
agregar a la tradicional tarea de los jueces de aplicar la ley
(respetar y hacer cumplir las decisiones mayoritarias), la de
controlar su constitucionalidad (es decir decidir si violan
derechos o procesos de tal forma de erosionar la legitimidad del
sistema) sin arbitrariedad (haciendo honor a las decisiones
anteriores en el sentido de decidir casos similares de forma
similar brindando seguridad jurdica a la comunidad).2. Politizacin
de la Justicia: Consiste en el reconocimiento de que el Poder
Judicial toma decisiones (si bien dentro de los lmites que acabamos
de anotar) y que esas decisiones son inevitables en el sentido de
que le es entregado por la democracia constitucional la tarea de
interpretar textos complejos y en muchos casos deliberadamente
vagos y ambiguos. De esta forma, advertir este rol del Poder
judicial produce discusiones inditas en nuestro pas respecto a la
forma del nombramiento, permanencia y expulsin de sus miembros, en
particular respecto del rol de los miembros de los otros poderes y
de los representantes de las profesiones del derecho en estos
procesos.3. Constitucionalizacin del derecho: Consiste en la
proliferacin de la sospecha de inconstitucionalidad de las
decisiones de los rganos mayoritarios y la cada de los lmites
tradicionales a su control judicial. Cuestiones que antes
terminaban en las oficinas del Ejecutivo (por ejemplo en base a la
presuncin de legitimidad de los actos administrativos) o en
decisiones del Legislativo (en base a la deferencia horizontal que
les prestaban los jueces) ahora avanzan, texto constitucional en
mano, a los estrados judiciales. El Poder Judicial cambia de
actitud tendiendo a abrazar la posicin 1 en el cuadro de arriba:
control horizontal.4. Fragmentacin del derecho: Consiste en la
creacin de sistemas de normas relativamente autnomos sobre temas
diversos (ambiente, derechos de consumidores, violencia domstica,
etc.) que en algunos casos contradicen principios de los Cdigos. La
idea de la fragmentacin se refiere a la prdida de unidad en la
lgica jurdica en cuestiones que, como la asignacin de
responsabilidad, causalidad y daos, determinacin de los
damnificados, definicin de capacidad para contratar y los trminos
en que se otorga legitimacin activa para actuar ante los tribunales
se pretendan solucionadas en forma consistente por los Cdigos.5.
Descodificacin del derecho: La constitucionalizacin y la
fragmentacin producen un cambio radical en el lugar relativo de los
Cdigos de fondo en el sistema jurdico. En efecto, de ser centro del
sistema pasa a formar parte de una serie de fuentes del derecho que
compiten por pesar relativamente ms caso por caso. As el Cdigo pasa
de articular una especie de prctica monotesta en el cual era el ms
importante centro de normas ahora tiene el peso (relativo, es
decir, dependiendo del peso de las otras fuentes del derecho) de la
ley (es el resultado de una decisin legislativa), de la tradicin
(se aplica hace ciento cuarenta aos y ha sido referente de formacin
profesional excluyente) y de la eficiencia (su capacidad de regular
la prctica ahorra costos de transaccin). Ahora la prctica es
politesta en el sentido de que hay varias fuentes del derecho que
compiten con reclamos de autoridad legtimos por su primaca en los
casos. La Constitucin, los tratados internacionales, la ley, las
decisiones judiciales nacionales, extranjeras, regionales o
internacionales, la prctica comercial o poltica, la eficiencia
econmica, la doctrina de los autores nacionales o extranjeros son
estas fuentes y su legitimidad proviene a veces de la deliberacin
mayoritaria, a veces de la lgica contramayoritaria de los derechos
y a veces de la necesidad de mantener consistencia en el lenguaje
del derecho a lo largo del tiempo.6. Globalizacin del derecho: Este
complejo proceso de creacin y aplicacin de normas fuera de las
fronteras nacionales y por actores que no son el Estado nacional
pero que tienen consecuencias nacionales ha crecido
considerablemente en el ltimo tiempo. Este fenmeno limita la
capacidad regulatoria de las instituciones tradicionales del Estado
permitiendo que la deliberacin no termine en nuestras fronteras ni
que ellas constituyan barreras infranqueables respecto de
decisiones que acordamos con otros pases. En este sentido la
globalizacin multiplica los espacios de la poltica y con ellos los
de la justicia.
Los fundamentos filosficos de la reconfiguracinSeguir en este
punto las enseanza de Carlos Nino me resulta inevitable, tanto por
motivos histricos (fue uno de los arquitectos de la transicin
democrtica en el plano del derecho), como por relevancia, simpleza
conceptual y familiaridad personal con su teora. Mi objetivo es
mostrar que sin una teora valorativa es imposible entender los
mandatos de los primeros dos artculos del nuevo Cdigo Civil.
Necesitamos una teora normativa de las fuentes que las conecte con
la actividad interpretativa que el texto reformado impone al
Juez.El discurso moral de la modernidad, en el nivel ideal, supone
que todos los afectados por un conflicto deben formar parte de la
deliberacin previa a la decisin que busque solucionarlo, que todos
tengan el mismo nivel de informacin, el mismo nivel de racionalidad
y una misma capacidad de persuasin. Y si terminan acordando por
unanimidad, parece ser que esa razn es mejor que la decisin que
tome una persona sola sin toda la informacin, sin argumentos
racionales, etc.[footnoteRef:2] [2: Carlos S. Nino, tica y Derechos
Humanos, Ed. Ariel, Barcelona, 1989, (de aqu en ms: EDH) p. 390; y,
La constitucin de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona,
1997, (de aqu en ms: CDD) p. 166. ]
Ahora, si ese es el ideal, hay cosas que no podemos y hacer al
mismo tiempo. Esto es lo que Nino llama inconsistencia
pragmtica[footnoteRef:3]. En una discusin moral, quienes discuten
estn presuponiendo algunas cosas, pues de no ser as no estaran
discutiendo, o no estaran discutiendo de esta forma particular. Y
si dicen cosas que se contradicen con los presupuestos de la
prctica, su discurso se vuelve inconsistente, lo que le da a
aquellos presupuestos su capacidad crtica. [3: Carlos S. Nino, CDD,
p. 74; y, tica y Derechos Humanos, Ed. Ariel, Barcelona, 1989, p.
174.]
Una vez que uno acuerda con esta movida metatica, est atrapado
dentro del juego. De esta forma, y una vez que uno acuerda, aun
tcitamente, pertenecer a la comunidad que desarrolla el discurso
moral de la modernidad para disminuir conflictos y aumentar la
coordinacin, debe acordar que de los presupuestos de la discusin
ideal surgen, si uno no quiere ser tildado de inconsistente
pragmtico, ciertos principios morales.[footnoteRef:4] [4: Carlos S.
Nino, EDH, p. 109 y ss.; y CDD, p. 74.]
Primero, el principio de autonoma personal: es valioso que cada
persona pueda decidir libremente cmo desarrollar su vida. La prueba
de que este es un principio moral subyacente a la prctica
deliberativa es que si yo discuto, si delibero moralmente con otro,
es porque creo que el otro tiene la capacidad de generar argumentos
propios, comprender los mos y evaluarlos crticamente, si discuto no
impongo. [footnoteRef:5] [5: Carlos S. Nino, EDH, p. 229, para un
anlisis ms acabado del principio de autonoma ver cap. V; y, CDD, p.
75 - 78.]
Segundo, el principio de inviolabilidad: no se debe aumentar la
autonoma de uno disminuyendo la de otro. As, si yo hablo con los
dems entonces no los puedo utilizar; si hablo es porque no son un
instrumento de mi autonoma, sino que tengo que respetar sus deseos
de hacer cosas diferentes de las que yo quiero que hagan. El amo no
delibera con su esclavo.[footnoteRef:6] [6: Carlos S. Nino, EDH,
cap. VI y p. 340 y ss.; y, CDD, Gedisa, Barcelona, 1997, p. 78 -
80.]
Tercero, el principio de dignidad: se debe respetar la voluntad
de los otros aun cuando eso implique una disminucin de su propia
autonoma. Es as como puedo acordar un contrato bilateral, slo puedo
aumentar mi autonoma disminuyendo la de otro si el otro consiente.
Y esta conclusin surge de los presupuestos de la deliberacin pues
si no voy a tomar en serio las cosas que el otro me dice, para qu
estoy hablando con l?[footnoteRef:7] [7: Carlos S. Nino, EDH, cap.
VII; y, CDD, p. 80 - 82.]
Sin embargo, la deliberacin moral ideal es, precisamente, ideal;
no existe en el mundo real. Y ello por, al menos, dos motivos.
Primero porque, como vimos, en la deliberacin ideal se encuentran
todos los afectados por el resultado de la discusin, lo que en la
mayora de los casos, cuando el tema es lo suficientemente
importante y afecta a muchos, resulta imposible. Segundo, la
deliberacin ideal no existe porque requiere unanimidad. Y eso
tampoco se puede dar en la realidad, porque en general no tenemos
ni el tiempo ni la capacidad de llegar a esos acuerdos y al
unanimidad entonces jugara siempre a favor del status quo. Para no
hablar de otros motivos como la asimetra respecto del acceso a la
informacin relevante, o la desigualdad retrica de los
participantes, motivo este ltimo al que me referir ms adelante. Son
estos defectos de la deliberacin real motivo suficiente para
descartarla? Recordemos que el ideal deliberativo es un ideal
crtico, su objeto no es describir la realidad sino detectar los
fundamentos normativos de una prctica social que tienen la
capacidad de evaluar acciones. Es por eso que el ideal deliberativo
constituye una utopa positiva[footnoteRef:8] con capacidad de
proponer y criticar cursos de accin. [8: Carlos S. Nino, CDD, p.
203 y ss.]
La propuesta poltica de esta teora moral consiste en proponer un
sistema de gobierno que se acerque lo ms posible a este ideal
moral: la democracia representativa que es el sucedneo poltico
imperfecto de la deliberacin moral moderna.[footnoteRef:9] As, la
democracia reproduce ciertas condiciones de imparcialidad que hacen
que este sistema poltico pueda acercarnos a tomar mejores
decisiones que cualquier otro proceso de toma de decisiones
colectivas. [9: Carlos S. Nino, EDH, p. 387 y ss.; y, CDD, p. 166 y
ss.]
Tales condiciones, entre otras, estn implicadas por el hecho de
que todos tenemos igual posibilidad de participacin, porque
contamos con la suficiente informacin, y porque hay ciertas
condiciones de argumentacin que obligan a deliberar y as reducen el
uso de la fuerza, evitan errores fcticos, permiten ponderar mejor
las consecuencias de una determinada decisin, etc. De modo que
dichas condiciones de imparcialidad (que llevan a que existan
distintos grados de democracia aunque exista un umbral mnimo por
debajo del cual podra decirse que una decisin no es democrtica) nos
dan razones para creer que la decisin adoptada tiene ms
probabilidades de ser la correcta que cualquier otra que se hubiera
tomado por cualquier otro procedimiento.[footnoteRef:10] [10:
Carlos S. Nino, EDH, p. 387 y ss; y, CDD, p. 181.]
Deliberacin real: los problemas de la democracia.La democracia
intenta acercarse a la deliberacin ideal tratando de crear los
mejores arreglos polticos para que la mayor cantidad de voces est
presente, para que se escuchen los mejores argumentos (de acuerdo a
la cultura y a la capacidad imaginativa disponible en ese momento
en esa determinada sociedad) y para que las decisiones se tomen con
el mayor nivel de acuerdo posible, teniendo en cuenta la mayor
cantidad de informacin relevante posible. As, dado que la
democracia es un mero sucedneo de la deliberacin moral ideal,
aquello que la hace imperfecta genera ciertos problemas. En primer
lugar y a nivel de la creacin de polticas pblicas a un nivel,
digamos, legislativo surge el problema de la
representacin[footnoteRef:11] puesto que no podemos estar todos. Y
segundo, el problema de la regla de la mayora: como no tenemos
tiempo para la unanimidad, llegado un momento tenemos que votar, y
lo hacemos utilizando la regla de la mayora. [11: Carlos S. Nino,
CDD, p. 184. ntese que para la concepcin deliberativa de la
democracia la representacin es un problema, a diferencia de otras
concepciones para las cuales la representacin constituye una
ventaja como para la pluralista.]
El problema es que dado que estn los representantes y que
deciden por mayora, o a que los representantes llegaron a serlo en
forma no perfecta pueden quedar individuos o grupos fuera de la
discusin democrtica que deben estar presentes en la deliberacin
porque sus intereses tambin pueden ser afectados por su resultado.
Estos problemas de la representacin requieren la creacin de
sistemas adecuados de partidos polticos, de mecanismos electorales,
de diseo parlamentario, de garantas para la libertad de expresiones
diversas, de acceso la informacin, etc. El ideal deliberativo tiene
una gran capacidad para la propuesta y la crtica de estas
instituciones fundamentales de la democracia, propuestas y crticas
en las que no me extender.[footnoteRef:12] De todas formas, por
mejor diseados que estuvieran, estos mecanismos no terminan de
solucionar los peligros de la regla de la mayora. Entre ellos,
existe la posibilidad de que las decisiones que tome la democracia
real las mayoras que lograron ganar en el juego democrtico violen
los derechos de individuos o grupos, en cuyo caso estaran violando
los presupuestos por los cuales justificamos el sistema. [12:
Carlos S. Nino, CDD, cap. 6.]
Constitucin.Dado que la democracia real librada a sus propios
medios puede generar fallas, surge la necesidad de crear una
agencia que defienda los procedimientos democrticos (hacindolos ms
deliberativos) y los presupuestos sustantivos del sistema, y que no
dependa de la voluntad mayoritaria. Necesitamos a alguien que
contramayoritariamente tomando decisiones contra la mayora sin ser
castigado polticamente por ello defienda las reglas del juego de la
democracia deliberativa. El ms importante de estos mecanismos es el
Poder Judicial, cuyo rol es an ms relevante cuando los jueces
tienen poder poltico, como sucede en la Argentina, debido a que
ejercen el control de constitucionalidad, el control
contramayoritario por excelencia.Ahora bien, esta herramienta
contramayoritaria debe ser justificada, pues, en principio, ella
resulta contraria a los fundamentos de la democracia
deliberativa[footnoteRef:13]. Seguramente, a todos nos parecera
poco atractiva la idea de que los que gobiernen en una democracia
sean los jueces, y pensaramos que el que debe gobernar es el
pueblo. Sin embargo, tambin pretendemos que haya alguien que ejerza
alguna especie de control sobre las decisiones que toma el pueblo,
sobre todo para asegurarnos de que se respeten los presupuestos que
nos hacen querer vivir en una comunidad poltica regulada
democrticamente. As, entonces, aparece la tensin entre la idea de
democracia, por un lado y la de constitucin por el otro. [13: La
idea de una sola persona que cree que entiende mejor los principios
de la constitucin que los representantes del pueblo parece estar
muy lejos del ideal deliberativo de autogobierno en el cual todos
los interesados participan de la toma de decisiones colectivas. Los
jueces, particularmente aquellos de los tribunales de mayor
jerarqua, como la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional, no
gozan generalmente de un origen democrtico directo, dado que no son
elegidos por el voto popular sino que son designados. Adems, estos
tribunales no estn generalmente sujetos a una renovacin peridica de
sus mandatos, ni son responsables en forma directa ante la opinin
pblica. De este modo, surgen dudas acerca de por qu el poder
judicial, siendo un rgano aristocrtico, debera tener la ltima
palabra en determinar el alcance de los derechos individuales,
dirimir los conflictos que se generan entre los poderes del
gobierno e interpretar las reglas referidas al procedimiento
democrtico () Alexander Bickel llam a este problema la dificultad
contramayoritaria (ver Carlos S. Nino, CDD, p.258 y 259. Ver tambin
Fundamentos de derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992,
p. 682 y ss). ]
Una visin deliberativa de la democracia justifica este rol de
los jueces sealando que, as como en la teora econmica la
intervencin del Estado se justifica cuando falla el mercado por
ejemplo, para regular monopolios, en la tradicin deliberativa la
agencia contramayoritaria est justificada cuando falla la
democracia.As aparece lo que Nino llama las excepciones al respeto
irrestricto a la voluntad popular[footnoteRef:14]. Las excepciones
son, en principio, dos. Primero, la defensa de los principios. Esto
implica que si bien deferimos nuestro juicio a las decisiones que
tome la democracia real cuando ella funciona razonablemente, si la
democracia real viola ostensiblemente los principios presupuestos
por la deliberacin moral ideal, entonces los jueces deben
intervenir[footnoteRef:15]. Segundo, la defensa de los procesos, es
decir, el control de normas que restrinjan o deformen procesos que
hacen que la democracia produzca legislacin justificada
deliberativamente. Este sera el caso, por ejemplo, de la definicin
de los distritos electorales de tal forma que siempre beneficien al
mismo grupo. Si eso sucede, es razonable pensar que los jueces
deben involucrarse aunque la norma no viole principios sustantivos,
pues se rompen las reglas del juego, que son las que permiten decir
que lo que surge de ese juego est justificado democrticamente.
Dadas las dos excepciones, podemos decir, con respecto al rol de
los jueces, que stos tienen a su cargo (a) mantener un juego
(procesos) (b) justificado (principios). [14: Son excepciones
debido a que si la democracia real tuviera un juego lo ms cercano
posible a la deliberacin ideal, en general uno intentara que las
agencias contramayoritarias no intervinieran.] [15: En Argentina,
llamaramos violaciones obvias de principios a las violaciones de la
constitucin, pues los principios en general estn plasmados en
constituciones que los hacen explcitos, tales como el principio de
igualdad (art. 16) o de autonoma (art. 19).]
Existe, sin embargo, un tercer problema. An es posible que un
juez en Neuqun crea que una norma viola principios y otro en
Formosa crea que no, que una sala de una Cmara de apelaciones crea
que s y otra que no, que la Corte Suprema en su actual composicin
crea que s y en su futura composicin que no, etc. Esta posibilidad
complica aun ms la situacin de los derechos ya que si no hay algn
punto en el que sepamos qu dice la Constitucin, o qu dice el
derecho, el rol de los jueces parece imposible. Surge as una
tercera excepcin con la cual los jueces pueden justificar su
intromisin en la deliberacin mayoritaria, dado que el juez tambin
tiene la obligacin de mantener la consistencia del lenguaje con el
que se expresa, de defenderlo. En efecto, en esta visin el derecho
se estructura como un lenguaje y como tal debe ser lo
suficientemente unvoco y conservarse as a lo largo del tiempo de
forma tal que las personas cuyas vidas este orden regula puedan
hacer planes y esperar que la respuesta del derecho no cambie de
tal forma de afectar esos planes vitales de forma radical y
abrupta. Pero, y tambin como el lenguaje, el derecho de ser capaz
de modificarse para atender las necesidades del progreso material y
moral de la sociedad. Esta tensin entre conservacin y mejora es
parte esencial de la prctica social compleja que llamamos derecho.
Pero por qu atarnos a la deliberacin del pasado, a un texto creado
por una comunidad que hace ya muchos aos dej de existir?La
respuesta a esta pregunta, segn Nino, debe surgir de una decisin
que se toma en dos pasos. El primer paso consiste en preguntarse,
respecto de lo que viene dado, si vale la pena (desde un punto de
vista sustantivo, valorativo) seguir obedecindolo[footnoteRef:16].
El segundo paso obliga a que, si en el paso anterior decidimos
quedarnos con el texto que recibimos (entendido como la prctica
hermenutica compleja en que consiste el trabajo social de
interpretacin), tenemos que respetarlo y respetar la prctica que se
genera a partir de l aun cuando creamos que no llega a satisfacer
los requerimientos de una Constitucin ideal. Histricamente esta
tarea resulta ms sencilla cuando uno se encuentra ms cerca del
momento fundacional. Los creadores del texto estn vivos, la prctica
interpretativa no ha sufrido demasiados avatares, el lenguaje
textual y el ordinario tienden a coincidir. Pero a medida que uno
se aleja la cuestin se vuelve ms compleja pues, qu quiere decir
entonces honrar la constitucin? [16: Este sera el caso del pueblo
sudafricano, que en un momento acord en que la constitucin era
inadecuada, o el de los pueblos de Europa central y del Este luego
de la cada de la Unin Sovitica, y en algn sentido, el de la primera
Corte Suprema de nuestra democracia. Ver Martin Bhmer, La Corte de
los 80 y la Corte de los 90. Un dilogo sobre el rule of law en
Argentina, Publicacin del Seminario en Latinoamrica de Teora
Constitucional y Democracia, SELA 2000, Estado de Derecho y
Democracia. Un debate acerca del rule of law.]
Para explicar esto, Nino utiliza la metfora de la
catedral[footnoteRef:17]. Como las catedrales medievales, el
derecho (o la prctica social hermenutica en que consiste), es algo
que no diseamos ni construimos solos, ni en el plazo de una
generacin. Un juez es como un arquitecto al que le entregan una
catedral que l no ha iniciado, ni proyectado, ni ser capaz de
terminar. [17: Carlos S. Nino, La Constitucin de la Democracia
Deliberativa, p. 51.]
Como el arquitecto frente a la catedral que recibe, el juez
frente al derecho tiene dos opciones. Respecto del arquitecto
supongamos que le gustan los muros blancos, las lneas rectas,
despojadas, las formas funcionales, pero le entregan una catedral
gtica inconclusa. Una primera respuesta puede consistir en echarla
abajo para comenzar nuevamente con el optimismo de pensar que los
arquitectos que le seguirn acuerden con su particular visin
esttica. O puede, en cambio, intentar, en la parte de la catedral
que le toca, acercarla ms a una catedral moderna, esperando que los
que vengan detrs sigan su camino. Entonces, si acord no destruirla
(porque lo que hered no era tan espantoso y crey que vala la pena
conservarlo despus de todo muchos sacrificaron parte importante de
sus vidas para llegar hasta all, hubo proveedores que fueron
armando sus empresas para ayudar en el mantenimiento de una
catedral gtica, etc.), si asumi una prctica colectiva que l no
comenz, debe respetarla estructural y estticamente, en tensin con
lo que l mismo siente que es lo correcto. Tiene que respetarla,
pero le es dado, en la medida en que le han encargado la grave
responsabilidad de ser uno de los ms influyentes constructores,
interpretar el legado tensionndolo con sus preferencias estticas e
intentar, en su breve paso por la direccin de la obra, acercarla a
su catedral ideal con la esperanza de que quienes lo continen
profundicen su visin respetndola como l hizo con quienes lo
precedieron. Honrar la constitucin significa entonces preservar la
prctica social hermenutica en la que ella consiste a la vez que se
la mejora de acuerdo a los valores que cada generacin entiende que
estn plasmados en el acuerdo institucional bsico de la sociedad.As
es como las democracias constitucionales crean mecanismos
contramayoritarios destinados a preservar a) los derechos en los
que se funda el sistema, b) las reglas del juego democrtico y c) la
consistencia del lenguaje que hace posible el juego a lo largo del
tiempo. El Poder Judicial es una institucin (no la nica
necesariamente) diseada para desempear el difcil papel de defender
estos principios y al mismo tiempo respetar los acuerdos alcanzados
mediante los procesos democrticos, entendiendo que su rol
contramayoritario debe estar siempre en tensin con la deferencia
respetuosa que se le debe a la voluntad de quienes lograron
acuerdos ms amplios.
Las fuentes del derechoEsta larga incursin en la filosofa del
derecho nos hace regresar al comienzo. En efecto, los tres reclamos
de autoridad que compiten por el respeto de los jueces en una
democracia constitucional son los fundamentos de las fuentes del
derecho, es decir de los criterios de identificacin de las normas
del sistema y adems, dado su carcter justificativo, tambin los
criterios de interpretacin de la ley segn mandan los nuevos
artculos 1 y 2 del Cdigo.Para decirlo con mayor claridad: hay tres
fuentes de obligatoriedad. La primera es la deliberacin democrtica,
la prctica que ms nos acerca a la deliberacin ideal. Su forma
clsica de corporizarse es lo que la doctrina tradicional llama ley.
La segunda consiste en los principios que estn presupuestos en esa
prctica deliberativa: los principios de autonoma, inviolabilidad y
dignidad, o la idea de que todos pueden decidir libremente su plan
de vida, salvo que daen a terceros, salvo que el tercero consienta.
Estos principios son fcilmente reconocibles en el mbito del derecho
civil: son los que regulan la propiedad, el rgimen de indemnizacin
de daos y los contratos. Su forma de corporizarse en lo que la
doctrina tradicional llama fuentes es la Constitucin (o tambin en
lo que llamamos derechos). Por ltimo, el reclamo de autoridad de la
consistencia semntica en el tiempo, la idea de la estabilidad. La
doctrina tiende a corporizarla en la fuente conocida como
jurisprudencia. Sin embargo a veces otras como la doctrina o la
costumbre, tambin pueden ocupar ese rol. Tambin se la llama a veces
seguridad jurdica o se la vincula con el principio de la obligacin
de seguir precedentes similares o stare decisis.As, si volvemos a
los artculos en cuestin advertiremos la relevancia de lo que
acabamos de mostrar. Los textos mencionan las leyes que resulten
aplicables (deliberacin mayoritaria), conforme con la Constitucin
Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la Repblica
sea parte (derechos). A tal efecto, se tendr en cuenta la finalidad
de la norma (necesidad de argumentar a favor de la mejor
interpretacin posible de los diversos reclamos). Los usos, prcticas
y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se
refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente
(consistencia semntica), siempre que no sean contrarios a derecho
(necesidad de argumentar en tensin con las otras fuentes). En
cuanto a la interpretacin observamos los mismo mandatos: La ley
debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus
finalidades, (deliberacin mayoritaria) las leyes anlogas,
(consistencia semntica), las disposiciones que surgen de los
tratados sobre derechos humanos, (los derechos) los principios y
los valores jurdicos (las fuentes en general: el valor de la
deliberacin de los derechos y de la consistencia), de modo
coherente con todo el ordenamiento (consistencia).
Tener un Cdigo hoyAs este Cdigo ya no es el Cdigo, o al menos no
es el Cdigo de la Codificacin. Es un Cdigo de una democracia
constitucional, que se sabe autoridad jurdica como fruto de la
deliberacin y la decisin mayoritarias pero que tambin recoge la
autoridad de dcadas de doctrina y jurisprudencia. Sin embargo
acepta no ser autoridad excluyente, honra a la Constitucin y al
sistema internacional de derechos humanos y acepta las costumbres
plurales de los individuos y de los grupos que pueblan el
territorio nacional. Queda para todos nosotros la tarea de
discutirlo, aplicarlo, criticarlo, ensearlo, darle sentido, la
tarea de hacer del Cdigo la forma en que los argentinos nos
tratamos y administramos nuestros conflictos. Vendrn ahora casos
judiciales complejos, rutinas nuevas, discusiones doctrinarias,
interrogantes respecto de la forma correcta de ensear la prctica
que permita disminuir la incerteza. Es mucho trabajo, y el desafo
recin empieza.
