Colección Inclusión y Diversidad aspectos socia… · orientar a las entidades del Tercer Sector a determinar su comportamiento ante el fenómeno de la contratación pú-blica

Colección Inclusión y DiversidadNúmero 21

LOS ASPECTOS SOCIALES EN LA

CONTRATACIÓN PÚBLICA

CON EL APOYO DE:

PRIMERA EDICIÓN: Marzo, 2018

© DEL TEXTO: CERMI© ILUSTRACIÓN DE CUBIERTA: David de la Fuente Coello, 2017

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DEPÓSITO LEGAL: M-2 ISBN: 978-84-1

Colección Inclusión y DiversidadDirector: Luis Cayo Pérez Bueno

LOS ASPECTOS SOCIALES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Guía práctica para entidades del Tercer Sector Social

1. INTRODUCCIÓN ................................................................................1.1. Qué vas a encontrar en esta guía .................................................1.2. Es importante saber .....................................................................1.3. Aspectos destacables sobre los servicios sociales en la nuevaLey de contratos .................................................................................

2. ELEMENTOS ESENCIALES PARA UNA CONTRATACIÓN PÚ-BLICA SOCIAL .......................................................................................

2.1.¿Ha de apoyar la contratación pública objetivos sociales comu-nes? ....................................................................................................2.2. ¿Cómo pueden las entidades del Tercer Sector estar atentas aque la contratación apoye objetivos sociales? .....................................2.3.¿Cómo han de actuar las entidades del Tercer Sector ante un pro-cedimiento de contratación? ................................................................

2.3.1. Aspectos personales: relativos a los requisitos de las enti-dades que concursan ......................................................................2.3.2. Aspectos reales: relativos al objeto o contenido del contrato.. 2.3.3. Elementos de actividad: relativos a la ejecución del contrato..

3. LA ACCIÓN CONCERTADA PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SER-VICIOS PÚBLICOS “CONCIERTOS SOCIALES” ..................................

3.1. Las bases legales para el concierto social .........................................3.1.1. La Directivas europeas de contratación pública .....................3.1.2. La Ley de Contratos española ................................................

3.2. Características fundamentales del Concierto Social .......................

4. ANEXOS ...................................................................................................4.1. Normativa esencial para la contratación pública ............................4.2. Artículos fundamentales de la Ley relacionados con servicios so-ciales .........................................................................................................4.3. Acción concertada para la prestación de servicios a las personas ...

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ÍNDICE

I. INTRODUCCIÓN

I. INTRODUCCIÓN:

Esta Guía tiene por objeto establecer unas pautas paraorientar a las entidades del Tercer Sector a determinar sucomportamiento ante el fenómeno de la contratación pú-blica. Se hace en el marco de la entrada en vigor nuevas nor-mativas europeas y nacionales.

POR QUÉ ESTA GUÍA

Porque en noviembre de 2017 se ha aprobado una nueva

Ley de Contratos del Sector Público, Ley 9/2017, de 8 denoviembre, de Contratos del Sector Público por la que setransponen al ordenamiento jurídico español las Directivasdel Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, (en adelanteLCSP17).

Porque muchos servicios sociales que son promovidoso financiados por las administraciones públicas y en con-creto muchos de los que van dirigidos a las personas condiscapacidad se instrumentan por la fórmula de la Con-

tratación.

Porque muchas de las entidades de ámbito social acce-

den a la contratación pública para prestar servicios a susbeneficiarios.

PARA QUÉ ES ESTA GUÍA

Esta guía establece una serie de pautas para orientar

a las entidades del Tercer Sector sobre cómo pueden ac-tuar ante la contratación pública.

Informa de las principales novedades que tiene paralas entidades que operan en el ámbito de los servicios so-ciales la LCSP17.

A QUIÉN VA DIRIGIDA

A entidades del Tercer Sector Social, tanto del ámbitode la discapacidad como de otros ámbitos.

También puede ser útil para las administraciones pú-

blicas cuando sacan a licitación la prestación de servicios yprogramas sociales.

1.1. Qué vas a encontrar en esta guía

12 INTRODUCCIÓN

1.2. Es importante saber

La provisión de servicios sociales por el sector público noha de hacerse necesariamente a través de contratos públicos.

Las Directivas Europeas1 explicitan que “los Estadosmiembros siguen teniendo libertad para prestar por símismos los servicios a las personas (sociales, sanita-rios, educativos., etc.) u organizar los servicios socia-les de manera que no sea necesario celebrar contratospúblicos”.

La LCSP17 en la disposición adicional cuadragésimanovena declara que “Lo establecido en esta Ley noobsta para que las Comunidades Autónomas, en elejercicio de las competencias que tiene atribuidas, le-gislen articulando instrumentos no contractuales parala prestación de servicios públicos destinados a satis-facer necesidades de carácter social”

La figura no contractual más utilizada en los servi-cios sociales es la concertación social; Una serie decomunidades autónomas han legislado e implantadola concertación como fórmula de colaboración pú-blico privada (Aragón, Asturias, Andalucía, Cata-luña, Galicia, Islas Baleares, Murcia y Navarra).

13LOS ASPECTOS SOCIALES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

1 Considerandos 54 de la Directiva 23/2014, 114 de la Directiva 24/2014 y 120 de la di-rectiva 25/2014.

En la presente Guía se aborda la contratación y so-

meramente el concierto.

En consecuencia, las instituciones públicas pueden apli-car diversas vías de gestión de los servicios a las personasentre las que se distinguen:

Es importante dejar constancia de que las distintas víasu opciones que tienen la administración, permite a esta ele-gir la más idónea, en función de las circunstancias o del tipode servicios del que se trate.

14 INTRODUCCIÓN

1.3. Aspectos destacables sobre los servicios sociales

en la nueva Ley de contratos.

La relación de la contratación pública con los serviciossociales en la nueva Ley se manifiesta en tres aspectos:

Se establecen una serie de principios de carácter so-

cial que han de inspirar la actuación contractual de lospoderes públicos. Este aspecto es fundamental, pueses donde debe incidirse por parte de las entidades delTercer Sector para que toda decisión que se adopte enun procedimiento contractual (especialmente en lapreparación y en la adjudicación) se realice en el sen-tido de favorecer la contratación con perspectiva so-cial.


Se determinan una serie de contenidos concretos enla regulación de ciertos contratos favorecedores de

las adquisiciones sociales y de las entidades del Ter-cer Sector.

El legislador utiliza la normativa contractual públicapara proteger, de manera colateral, ciertos aspec-

tos sociales2. Esto tiene una importancia menor, puesno se refiere directamente a la provisión de serviciossociales.

Las menciones sociales de la LCSP17 se pueden agrupanen cuatro categorías:

Los preceptos relacionados con la concertación, Los supuestos en los que la Ley protege colateral-

mente aspectos sociales, Los principios de la gestión contractual Los aspectos concretos que inciden en esa gestión

(hay que tener en cuenta que la separación no es radi-cal, sobre todo entre supuestos colaterales y aspectosconcretos de gestión).

16 INTRODUCCIÓN

2 Por ejemplo, cuando el artículo 71.1b) de la LCSP17 prohíbe contratar a quien hubiesesido sancionado en materia de integración laboral, lo que no se refiere al objeto concretodel contrato de que se trate, pero es una muestra de la tutela del ordenamiento jurídicosobre un aspecto social.

2. ELEMENTOS ESENCIALES PARA UNA CONTRATA-CIÓN PÚBLICA SOCIAL

2. ELEMENTOS ESENCIALES PARA UNA CONTRA-TACIÓN PÚBLICA SOCIAL

2.1. ¿Ha de apoyar la contratación pública objetivos

sociales comunes?

Con las nuevas Directivas la Unión Europea se da porconcluido un proceso de revisión y modernización de las vi-gentes normas sobre contratación pública LCSP173.

El nuevo marco de contratación pública ofrecemuchas más posibilidades para que esta apoyeobjetivos sociales. Destacamos a continuaciónlos aspectos fundamentales. Aquellos que se re-cogen en la exposición de motivos tienen un ca-rácter informador e interpretativo que másdirectamente contenedor de mandatos. Los quese recogen en el articulado son de obligado cum-plimiento.

3 En el último párrafo de apartado I.

De acuerdo a la exposición de motivos las nuevas di-

rectivas permiten:

Que los poderes públicos empleen la contratación

en apoyo de objetivos sociales comunes (E.M. Apar-tado I).

Por primera vez se establece la obligación de los ór-ganos de contratación de velar por que el diseño delos criterios de adjudicación, que entre otros permitaobtener obras, suministros y servicios de gran calidad,concretamente mediante la inclusión de, entre otros,aspectos sociales vinculados al objeto del contrato

(E.M. Apartado II).

Se recalca que la Ley trata de conseguir que se utilice

la contratación pública como instrumento para im-

plementar las políticas tanto europeas como nacio-nales en materia social (además de otras) y que todasestas cuestiones se constituyen como verdaderos ob-jetivos de la Ley (E.M. Apartado III).

Se incluyen en los contratos públicos consideraciones

de tipo social y podrán incluirse tanto al diseñarse los

criterios de adjudicación, como criterios cualitati-

vos para evaluar la mejor relación calidad-precio,

o como condiciones especiales de ejecución, si biensu introducción está supeditada a que se relacionen

20 ELEMENTOS ESENCIALES PARA UNA CONTRATACIÓN...

con el objeto del contrato. En particular, en el caso delas condiciones especiales de ejecución, la Ley im-pone la obligación al órgano de contratación de esta-blecer en el pliego al menos una de las condiciones

especiales de ejecución de tipo medioambiental, so-

cial o relativos al empleo que se listan en el artículo202. (E.M. Apartado IV).

Se siguen regulando los contratos reservados a cen-

tros especiales de empleo o la posibilidad de reservarsu ejecución en el marco de programas de empleo pro-tegido, extendiéndose dicha reserva a las empresas de

inserción y exigiéndoles a todas las entidades citadasque tengan en plantilla el porcentaje de trabajado-

res con discapacidad que se establezca en su respec-tiva regulación (E. M. Apartado IV).

En el ámbito de la discapacidad, se recoge como causade prohibición de contratar con las entidades del sectorpúblico el no cumplir el requisito de que al menos el2 por ciento de los empleados de las empresas de 50o más trabajadores sean trabajadores con discapacidad(E. M. Apartado IV).

Además, con el ánimo de favorecer el respeto de losderechos humanos, y en especial de los derechos la-borales básicos de las personas trabajadoras y de lospequeños productores de países en vías de desarrollo,


se introduce la posibilidad de que tanto los criterios

de adjudicación como las condiciones especiales de

ejecución incorporen aspectos sociales del proceso

de producción y comercialización referidos a las

obras, suministros o servicios que hayan de facili-tarse con arreglo al contrato de que se trate, y en es-pecial podrá exigirse que dicho proceso cumpla losprincipios de comercio justo que establece la Resolu-ción del Parlamento Europeo sobre comercio justo ydesarrollo (2005/2245(INI)) en su apartado 2. (Apar-tado IV).

HAY QUE TENER EN CUENTA QUE EL ARTÍCULO1.3 EXIGE QUE:

En toda contratación pública se incorporen de

manera transversal y preceptiva criterios so-

ciales y medioambientales siempre que guar-den relación con el objeto del contrato, en laconvicción de que su inclusión proporciona unamejor relación calidad-precio en la prestacióncontractual, así como una mayor y mejor efi-ciencia en la utilización de los fondos públicos.

Igualmente se facilitará el acceso a la contrata-ción pública de las pequeñas y medianas empre-sas, así como de las empresas de economía

social.


2.2. ¿Cómo pueden las entidades del Tercer Sector

estar atentas a que la contratación apoye objetivos so-

ciales?

De acuerdo a la LCSP17 los órganos de contratación tie-nen la obligación de adoptar una serie de decisiones favo-recedoras de lo social; sin embargo no existen garantías deque esto se lleve a la práctica, pues esas decisiones quedanen muchos casos a la voluntad de los órganos de contrata-ción; por ello las entidades del Tercer Sector han de realizaruna labor de vigilancia y de información, incentivando quese utilicen todas las posibilidades que nos da la Ley para fa-vorecer los aspectos sociales de la contratación.

Las decisiones voluntarias de los órganos de contrataciónno se adoptan en el procedimiento de licitación, pues en esemomento ya todo está reglado; donde tiene una cierta capa-cidad el órgano de contratación es en la preparación del con-trato, en la formación del expediente y es aquí donde debeincidirse por parte del Tercer Sector con más fuerza.

Lo que ocurre es que la documentación que constituye elexpediente, donde se ha decidido por ejemplo estableceralgún criterio de adjudicación social o no hacerlo, va a serconocida cuando se convoque la licitación; en eso momentolas opciones que tienen las entidades del Tercer Sector esoptar entre presentarse a la licitación o impugnar la citadadocumentación (que ordinariamente serán los pliegos de


cláusulas administrativas particulares y los de prescripcio-nes técnicas), porque si se presenta una proposición ya nopuede impugnarse la documentación4.

En el gráfico que viene a continuación se explica lo quepueden hacer las entidades del Tercer Sector en dos momen-tos clave (preparación del contrato y convocaría de licita-ción) que son previas a la presentación de ofertas, el procesode adjudicación y la formalización del contrato.


Puede resultar más conveniente impugnar un pliego

y no presentarse a una licitación que presentarse a

una licitación que lo más probable es que se pierda.

4 El artículo 139.1 de la LCSP!/ establece que “Las proposiciones de los interesados de-berán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentaciónsupone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad desus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna,…..” aunque hay alguna juris-prudencia que lo permite si la nulidad invocada fuera de pleno derecho.

2.3. ¿Cómo han de actuar las entidades del Tercer

Sector ante un procedimiento de contratación?

A continuación, vamos a hacer referencia a los todos losaspectos de la documentación contractual que pueden odeben recoger aspectos sociales, destacando aquellos queson obligatorios y por tanto impugnables y los que tienencarácter voluntariado y sobre los que por tanto habría queincidir de otras maneras.

La exposición se hará distinguiendo entre aspectos gene-rales, y los relativos a los elementos personales, reales o re-lativos al objeto y de actividad.


2.3.1. Aspectos personales: relativos a los requisitos delas entidades que concursan

1. CONDICIONES DE APTITUD.

LO QUE DICE LA NORMA

En la regulación de las condiciones de aptitudel artículo 65 prevé que cuando así lo determinela normativa aplicable, se le requirieran al con-tratista determinados requisitos relativos a su or-ganización, el destino de sus beneficios o susistema de financiación.

LO QUE PUEDEN HACER LAS ENTIDADES

Este asunto tiene una gran importancia para lasentidades del Tercer Sector. Al resultar obliga-toria, la ausencia de esa previsión en el pliegode cláusulas administrativas particulares (enadelante pcap) sería IMPUGNABLE.

2. PROHIBICIÓN DE CONTRATAR


En los pcaps debe expresarse que no podrán li-citar el contrato respectivo las personas incursasen prohibición de contratar y más concreta-


mente las establecidas en el artículo 71 apartadob): haber sido sancionado con carácter firme porinfracción grave en materia de integración labo-ral y de igualdad de oportunidades y no discri-minación de las personas con discapacidad, o deextranjería, y apartado d) que se refiere al casode empresas de 50 o más trabajadores que nocumplan el requisito de que al menos el 2 porciento de sus empleados sean trabajadores condiscapacidad, de conformidad con el artículo 42del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 denoviembre, por el que se aprueba el texto refun-dido de la Ley General de derechos de las per-sonas con discapacidad y de su inclusión social,en las condiciones que reglamentariamente sedeterminen; o en el caso de empresas de más de250 trabajadores, no cumplir con la obligaciónde contar con un plan de igualdad conforme a lodispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mu-jeres y hombres. Debe recordarse que la acredi-tación del cumplimiento de la cuota de reservade puestos de trabajo del 2 por ciento para per-sonas con discapacidad y de la obligación decontar con un plan de igualdad se hará mediantela presentación de la declaración responsable aque se refiere el artículo 140 de la LCSP17).



No suele ocurrir que un pliego omita la expre-sión de que se prohíbe contratar a quien se en-cuentre en algunos de los supuestos del artículo71 de la Ley, pero si no se explicitase en elpliego DEBE IMPUGNARSE EL PLIEGO,pues según el artículo 39.2.a) son nulos de plenoderecho los contratos celebrados por los poderesadjudicadores cuando el adjudicatario estuvieraincurso en alguna de las prohibiciones para con-tratar.

3. CONDICIONES DE SOLVENCIA


En la concreción de las condiciones de solven-

cia el artículo 76.1 prevé que en los contratos

de servicios se pueda exigir a las personas jurí-dicas que especifiquen, en la oferta o en la soli-citud de participación, los nombres y lacualificación profesional del personal responsa-ble de ejecutar la prestación. Lo que en contra-tos de contenido social puede tener unaimportancia capital, habida cuenta de la cualifi-cación específica del personal de las entidadesdel Tercer Sector.


Además, el párrafo 2 del mismo precepto determina quelos órganos de contratación podrán exigir a los candidatos olicitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que ademásde acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, se com-prometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contratolos medios personales o materiales suficientes para ello, loque incide en lo señalado más arriba.


Lo establecido en el artículo 76 no resulta obli-gatorio, sino que es una posibilidad que tiene elórgano de contratación, pero puede actuarse poruna doble vía:

INCIDIR y tratar de convencer para que en ese tipode contratos se utilice la posibilidad que ofrece el ar-tículo.

En algunos servicios sociales es tan evidente quedeben adscribirse medios, sobre todo personales, a laejecución del contrato que prácticamente CABRIAIMPUGNAR el pliego que no lo estableciese, basán-dose el recurso en la falta de motivación de no haberprevisto la adscripción.


4. EXIGENCIA DE CLASIFICACIÓN


El artículo 77.1.b) establece que no se exigiráclasificación en los contratos de servicios, loque de ordinario es una ventaja para las entida-des del Tercer Sector, pues es más común quelas empresas estén clasificadas y no así esas en-tidades.


Cualquier pliego que exija clasificación para un contratode servicios debe ser IMPUGNADO.

5. DIVISIÓN DEL CONTRATO EN LOTES


El artículo 87.1.a) determina que cuando un

contrato se divida en lotes, si el criterio que seutiliza para determinar dicha solvencia es el devolumen de negocios, el mismo se aplicará enrelación con cada uno de los lotes. Sobre lamisma cuestión el apartado 3.3.b) del artículodice que en los contratos cuyo objeto consistaen servicios profesionales, en lugar del volumen


anual de negocio, la solvencia económica y fi-nanciera se podrá acreditar mediante la disposi-ción de un seguro de indemnización por riesgosprofesionales.


Ambas cuestiones pueden resultar de interéspara las entidades del Tercer Sector que siempreencuentran más problemas para acreditar su sol-vencia financiera que las empresas mercantilesy además son aspectos obligatorios, debiendoIMPUGNARSE un pliego que no determine lasolvencia financiera en la manera prevista porel precepto o que no permita la aportación delcitado seguro.

6. ACREDITACIÓN DE SOLVENCIA TÉCNICA O PROFESIONAL.


Respecto a la acreditación de la solvencia téc-

nica o profesional en los contratos de servi-

cios, el artículo 90.3 establece que si el objetocontractual requiriese aptitudes específicas enmateria social, de prestación de servicios de pro-ximidad u otras análogas, en todo caso se exigirácomo requisito de solvencia técnica o profesio-


nal la concreta experiencia, conocimientos ymedios en las referidas materias, lo que deberáacreditarse por los medios que establece el apar-tado 1 del propio artículo.


La ausencia de esa previsión, en un pliego re-gulador de un contrato de este tipo, implicaríala obligatoriedad de IMPUGNAR

7. INCUMPLIMIENTO DE NORMAS DE GARANTÍA DE CALI-

DAD Y DE ACCESIBILIDAD


El artículo 93 establece que, en los contratos su-jetos a una regulación armonizada, cuando losórganos de contratación exijan la presentaciónde certificados expedidos por organismos inde-pendientes que acrediten que el empresariocumple determinadas normas de garantías de

calidad, en particular en materia de accesi-

bilidad para personas con discapacidad, de-berán hacer referencia a los sistemas deaseguramiento de la calidad basados en la seriede normas en la materia, certificados por orga-nismos conformes a las normas europeas relati-vas a la certificación.



El incumplimiento de este precepto vicia deNULIDAD el pcap

8. REGISTRO OFICIAL DE LICITADORES Y EMPRESAS CLASI-

FICADA


El artículo 159 exige un requisito para participaren el procedimiento abierto simplificado quepuede resultar perjudicial para las entidades delTercer Sector y es el de que todos los licitadoresestén inscritos en el Registro Oficial de Licita-

dores y Empresas Clasificadas del Sector Pú-

blico. Esto favorece a las empresas frente a lasentidades del Tercer Sector y si el procedimientoabierto simplificado se va a transformar, almenos en ciertas entidades, en el procedimientopor antonomasia, como se pretende, debe abor-darse este problema.


Esto no puede evitarse puesto que se encuentrarecogido en la propia Ley. Por lo tanto sería untema a abordar en FUTURAS REFORMAS omodificaciones de la Ley.


2.3.2. Aspectos reales: relativos al objeto o contenido delcontrato

9. INAPLICACIÓN DE LAS NORMAS DE LOS CONTRATOS SARA

EN CONTRATOS LICITADOS POR LOTES


El artículo 22.2 de la LCSP17 permite que enun contrato licitado por lotes no se apliquen

las normas de los contratos SARA a determi-nados lotes si cada lote no supera los 80.000euros y su importe acumulado no supera el 20por ciento del valor de la totalidad de los lotes.

Si bien esto no se refiere directamente a un aspecto so-cial, sí tiene importancia, pues permite que en ciertos con-tratos para determinados servicios que pudieran ser deinterés para las entidades del Tercer Sector, se facilite la ad-judicación de los mismos.


Este precepto no tiene carácter obligatorio; enconsecuencia, no puede impugnarse el pliego siel licitador no utiliza esa posibilidad. No obs-tante, debe INCIDIRSE para que la misma seutilice por el órgano de contratación


10. INCORPORACIÓN DE CONSIDERACIONES SOCIALES


El párrafo 2 del artículo 28 establece que las en-tidades del sector público valorarán la incorpo-

ración de consideraciones sociales, comoaspectos positivos en los procedimientos de con-tratación pública. Además, en su párrafo 4 esta-blece que las entidades del sector públicoprogramarán la actividad de contratación pú-blica, que desarrollarán en un ejercicio presu-puestario o períodos plurianuales y darán aconocer su plan de contratación.


Es muy importante que las entidades INCIDANsobre ese plan de contratación para que los di-versos expedientes incorporen todos los aspec-tos sociales relativos a preparación yadjudicación que correspondan con la naturalezadel contrato.


11. OBJETO DEL CONTRATO


En cuanto al objeto del contrato, el artículo 99establece en su párrafo 1 que deberá ser deter-minado, pero a continuación hace una intere-sante matización diciendo que se podrá definiren atención a las necesidades o funcionalidadesconcretas que se pretenden satisfacer, sin cerrarel objeto del contrato a una solución única. Enespecial se dice, se definirán de este modo enaquellos contratos en los que se estime que pue-den incorporarse innovaciones sociales entreotras.


Esta nueva posibilidad en la legislación permiteciertas posibilidades a las entidades especiali-zadas en prestaciones de servicios sociales, noen la impugnación del pliego, pero si en FO-MENTAR DE INCIDIR para que los objetos deciertos contratos se definan de manera que seadeterminante la innovación social.


12. LIBERTAD DE PACTOS


La libertad de pactos está estrechamente relacio-nada con el apartado anterior sobre el objeto delcontrato.

El artículo 34 recoge el principio de libertad de pactos,permitiendo que en los contratos se incluyan cualesquierapactos, cláusulas y condiciones, dentro de ciertos límites ypermitiendo también que en un contrato se fusionen presta-ciones correspondientes a distintos contratos, siempre quese observen ciertos requisitos.


Aunque este aspecto no se refiere a prestacionesde carácter social debe ser tenido muy en cuentapor dos motivos:

con determinados pactos puede darse un contenido so-cial, que además beneficie a las entidades del TercerSector, en ciertos contratos.

la fusión de prestaciones puede beneficiar o perjudicara las entidades del Tercer Sector. Esto dependerá delas circunstancias y de que el objeto del contrato, re-


sultante de la fusión de prestaciones, permita o impidalicitar ciertos contratos según la solvencia exigible de-rivada de ese objeto.

Es muy importante por lo tanto que las entidades socialesINCIDAN sobre este aspecto.

13. RESERVA DE LOTES PARA CENTROS ESPECIALES DE EM-

PLEO O PARA EMPRESAS DE INSERCIÓN


Dentro de la definición del objeto del contratoel artículo 99.4.b) prevé, que cuando el objeto

de un contrato se divida en lotes, se pueda re-

servar alguno para Centros Especiales de

Empleo o para empresas de inserción, o un por-centaje mínimo de reserva de la ejecución deestos contratos en el marco de programas deempleo protegido, de conformidad con lo dis-puesto en la Disposición adicional cuarta. Igual-mente se podrán reservar lotes a favor de lasentidades a que se refiere la Disposición adicio-nal cuadragésima octava, que se refiere a ciertoscontratos de servicios sociales, culturales y desalud a determinadas organizaciones en las con-diciones establecidas en la citada disposición.



Como se desprende de la dicción del precepto,nos encontramos ante una mera posibilidad, nouna obligación del órgano de contratación, porlo que es muy importante INDICIR para que seaproveche dicha posibilidad. No obstante, si seproduce el caso en el que cabría declarar esa re-serva y no se hace, debería motivarse por quéno, y esa decisión podría ser IMPUGNABLE envirtud de su motivación.

Derechos de los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social

y empresas de inserción a participar en los procedimientos de

adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes

y porcentajes mínimos

La Disposición adicional cuarta establece que se fi-jarán porcentajes mínimos de reserva del derecho aparticipar en los procedimientos de adjudicación dedeterminados contratos o de determinados lotes de losmismos a Centros Especiales de Empleo de iniciativasocial y a empresas de inserción que cumplan con losrequisitos establecidos en su normativa para teneresta consideración, o un porcentaje mínimo de reservade la ejecución de estos contratos en el marco de pro-gramas de empleo protegido, a condición de que elporcentaje de trabajadores con discapacidad o en si-


tuación de exclusión social de los Centros Especialesde Empleo, de las empresas de inserción o de los pro-gramas sea el previsto en su normativa de referenciay, en todo caso, al menos del 30 por 100.

Este apartado deberá adoptarse en Consejo de Mi-nistros en el plazo máximo de un año a contar desdela entrada en vigor de la Ley. Si transcurrido esteplazo el Acuerdo de Consejo de Ministros no se hu-biera adoptado, los órganos de contratación del sec-tor público estatal deberán aplicar el porcentajemínimo de reserva de 7 por ciento, que se incremen-tará hasta un 10 por ciento a los cuatro años de la en-trada en vigor de esta Ley, sobre el importe global deadjudicación de suministros y servicios incluidos enlos códigos CPV recogidos en el anexo VI celebradosen el ejercicio anterior a aquel al que se refiera la re-serva, en los términos indicados en el primer párrafode este apartado.

En los procedimientos de contratación en los que seaplique la reserva no procederá la exigencia de la ga-rantía definitiva a que se refiere el artículo 107 de laLey, salvo en los casos en los que el órgano de con-tratación, por motivos excepcionales, lo considere ne-cesario y así lo justifique motivadamente en elexpediente.


Es evidente la importancia de la Disposición no exigecomentario, por lo que debe de hacerse la INCIDEN-CIA necesaria para que el Acuerdo del Consejo de Mi-nistros sea lo más favorable posible.

Reserva de ciertos contratos de servicios sociales, culturales

y de salud a determinadas organizaciones

La Disposición adicional cuadragésima octava se refierea la reserva de ciertos contratos de servicios sociales, cul-turales y de salud a determinadas organizaciones.

Los servicios concretos son los recogidos en el apartado1 de la propia disposición por referencia al Anexo IV dela Ley.

Y las organizaciones han de cumplir todas y cada una delas condiciones siguientes:

Que su objetivo sea la realización de una misión deservicio público vinculada a la prestación de los ser-vicios citados.

Que los beneficios se reinviertan con el fin de alcanzarel objetivo de la organización; o en caso de que se dis-tribuyan o redistribuyan beneficios, la distribución ore-distribución deberá realizarse con arreglo a crite-rios de participación.


Que las estructuras de dirección o propiedad de la or-ganización que ejecute el contrato se basen en la pro-piedad de los empleados, o en principios departicipación, o exijan la participación activa de losempleados, los usuarios o las partes interesadas.

Que el poder adjudicador de que se trate no haya ad-judicado a la organización un contrato para los ser-vicios en cuestión con arreglo al presente artículo enlos tres años precedentes.

La duración máxima del contrato no excederá de tres años.

14. ACCESIBILIDAD Y DISEÑO UNIVERSAL DE PRODUCTOS

Y SERVICIOS


El art. 125.1.b) al definir el concepto de pres-

cripción o especificación técnica para los con-tratos de suministro o de servicios, dice que seráaquella especificación que figure en un docu-mento en la que se definan las característicasexigidas de un producto o de un servicio in-cluido el diseño para todas las necesidades (in-cluida la accesibilidad universal y diseño

universal o diseño para todas las personas).



El incumplimiento de los preceptos de accesibi-lidad universal y diseño universal o diseño paratodas las personas, sería causa de IMPUGNA-CIÓN de los correspondientes pliegos. Asímismo las entidades han de SENSIBILIZAR YVIGILAR para que en la contratación se tengaen cuenta la Convención de las Naciones Unidassobre los derechos de las personas con discapa-cidad.

REQUISITOS DE ACCESIBILIDAD UNIVERSAL

Art. 125.1.b): cuando se trate de contratos de suministroo de servicios la especificación que figure en un documentoen la que se definan las características exigidas de un pro-ducto o de un servicio deberá incluir el diseño para todas lasnecesidades (incluida la accesibilidad universal y diseño

universal o diseño para todas las personas).

Artículo 126, dentro de las reglas para el establecimientode prescripciones técnicas, establece en su párrafo 3 quepara toda contratación que esté destinada a ser utilizada porpersonas físicas, las prescripciones técnicas se redactarán,salvo en casos debidamente justificados, de manera que setengan en cuenta la Convención de las Naciones Unidassobre los derechos de las personas con discapacidad, así


como los criterios de accesibilidad universal y de diseñouniversal o diseño para todas las personas.

El artículo 126.3 añade dos consideraciones:

De no ser posible definir las prescripciones técnicasteniendo en cuenta criterios de accesibilidad universaly de diseño universal o diseño para todas las personas,deberá motivarse suficientemente esta circunstancia.

Siempre que existan requisitos de accesibilidad obli-gatorios adoptados por un acto jurídico de la UniónEuropea, las especificaciones técnicas deberán ser de-finidas por referencia a esas normas en lo que respectaa los criterios de accesibilidad para las personas condiscapacidad o el diseño para todos los usuarios.

15. INFORMACIÓN SOBRE LAS OBLIGACIONES RELATIVAS A

LA FISCALIDAD, PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE, EMPLEO

Y CONDICIONES LABORALES


El artículo 129 establece la obligación para elórgano de contratación de informar a candida-

tos y licitadores de sobre las obligaciones re-

lativas a la fiscalidad, protección del medio


ambiente, empleo y condiciones laborales. Enlo que a aspectos sociales se refiere se concretaen informar de las disposiciones vigentes en ma-teria de protección del empleo, igualdad de gé-nero, condiciones de trabajo y prevención deriesgos laborales e inserción sociolaboral de laspersonas con discapacidad, y a la obligación decontratar a un número o porcentaje específicode personas con discapacidad.


Si el órgano de contratación no informase a loscandidatos y licitadores de sobre las obligacio-nes relativas a la fiscalidad, protección delmedio ambiente, empleo y condiciones labora-les sería causa de IMPUGNACIÓN de los plie-gos.

16. CONDICIONES DE SUBROGACIÓN DE LOS CONTRATOS

INCLUIDAS LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD


El artículo 130 establece la obligación de infor-mación sobre las condiciones de subrogación encontratos de trabajo. En su párrafo 2 se dice quelo dispuesto respecto de la subrogación de tra-


bajadores resultará igualmente de aplicación alos socios trabajadores de las cooperativascuando estos estuvieran adscritos al servicio oactividad objeto de la subrogación y que cuandola empresa que viniese efectuando la prestaciónobjeto del contrato a adjudicar fuese un CentroEspecial de Empleo, la empresa que resulte ad-judicataria tendrá la obligación de subrogarsecomo empleador de todas las personas con dis-capacidad que vinieran desarrollando su activi-dad en la ejecución del referido contrato.


Si el órgano de contratación no informase a loscandidatos y licitadores de sobre las obligacio-nes relativas a la subrogación de contratos detrabajo sería causa de IMPUGNACIÓN de lospliegos. Lo mismo ocurriría si la empresa queresultase adjudicataria de un contrato no se su-brogarse como empleador de todas las personascon discapacidad que vinieran desarrollando suactividad en la ejecución del referido contrato


17. ESTABLECIMIENTO DE CONDICIONES ESPECIALES DE

EJECUCIÓN DEL CONTRATO


El artículo 202 es uno de los más importantes encuanto a la versión social de la Ley de Contra-tos. Se refiere al establecimiento de condicio-

nes especiales de ejecución del contrato; enesta guía nos centramos únicamente en las decarácter social.

El precepto permite a los órganos de contrata-ción establecer condiciones especiales en rela-ción con la ejecución del contrato, siempre queestén vinculadas al objeto del mismo y no seandirecta o indirectamente discriminatorias, seancompatibles con el derecho comunitario y se in-diquen en el anuncio de licitación y en los plie-gos.

Pero además resulta obligatorio establecer entodo contrato al menos una de las condicionesespeciales de ejecución de carácter económico,relacionadas con la innovación, de tipo me-dioambiental o de tipo social.



En cuanto al aspecto obligatorio del estableci-miento de una condición especial de ejecución,su falta de respeto sería causa de IMPUGNA-CIÓN del contrato. Por otro lado, es muy im-portante que las entidades socialesSENSIBILICEN a las administraciones públi-cas para que establecen condiciones especialesde ejecución de tipo social.

CONDICIONES ESPECIALES EN LA EJECUCIÓNDEL CONTRATO

El campo que ofrece la LCSP17 es inmenso. Si bien haexistido un cierto retroceso porque en la nueva Ley, a dife-rencia de la anterior se exige que la condición esté directa-mente relacionada con el contrato (lo que en realidad podíaexigirse, en buena lógica, en la regulación anterior aunqueno se contemplase de manera expresa), no es menos ciertoque la obligatoriedad de inclusión de, al menos, una condi-ción especial de ejecución es un avance lleno de posibilida-des, pues implica que quien licite el contrato ha de tenercapacidad para poder llevar a cabo la ejecución en la formadeterminada por la condición especial, lo que pone en unasituación de privilegio a las entidades del Tercer Sectorfrente a las empresas mercantiles. En cuanto a las condicio-


nes especiales en relación con la ejecución del contrato detipo social o relativas al empleo, podrán introducirse, entreotras, con alguna de las siguientes finalidades:

Hacer efectivos los derechos reconocidos en la Con-vención de las Naciones Unidas sobre los derechos delas personas con discapacidad.

Contratar un número de personas con discapacidad su-perior al que exige la legislación nacional.

Promover el empleo de personas con especiales difi-cultades de inserción en el mercado laboral, en parti-cular de las personas con discapacidad o en situacióno riesgo de exclusión social a través de Empresas deInserción.

Eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujeren dicho mercado, favoreciendo la aplicación de me-didas que fomenten la igualdad entre mujeres y hom-bres en el trabajo.

Favorecer la mayor participación de la mujer en elmercado laboral y la conciliación del trabajo y la vidafamiliar.

Combatir el paro, en particular el juvenil, el que afectaa las mujeres y el de larga duración.

Favorecer la formación en el lugar de trabajo. Garantizar la seguridad y la protección de la salud en

el lugar de trabajo y el cumplimiento de los convenioscolectivos sectoriales y territoriales aplicables.


Medidas para prevenir la siniestralidad laboral. Otras finalidades que se establezcan con referencia a

la estrategia coordinada para el empleo, definida enel artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de laUnión Europea.

O garantizar el respeto a los derechos laborales bási-cos a lo largo de la cadena de producción mediante laexigencia del cumplimiento de las Convenciones fun-damentales de la Organización Internacional del Tra-bajo, incluidas aquellas consideraciones que busquenfavorecer a los pequeños productores de países en des-arrollo, con los que se mantienen relaciones comer-ciales que les son favorables tales como el pago de unprecio mínimo y una prima a los productores o unamayor transparencia y trazabilidad de toda la cadenacomercial.

18. GARANTÍA DE CONTINUIDAD DE LAS CONDICIONES DEL

SERVICIO


El artículo 312, determina las especialidades de

los contratos de servicios que conlleven pres-

taciones directas a favor de la ciudadanía. Enconcreto cabe hacer referencia al apartado b)que dice que el adjudicatario de un contrato deservicios de este tipo estará sujeto a las obliga-


ciones de prestar el servicio con la continuidadconvenida y garantizar a los particulares el de-recho a utilizarlo en las condiciones que hayansido establecidas, lo que indudablemente favo-rece a las entidades del Tercer Sector por su vo-cación de servicio a las personas y suimplicación con las mismas.


Es muy importante VIGILAR el cumplimentode este precepto para que los cambios en losproveedores de los servicios no vayan en decre-mento de la calidad de estos de modo que cam-bien las condiciones en que se prestan yperjudiquen a las personas beneficiarias.

2.3.3. Elementos de actividad: relativos a la ejecucióndel contrato

19. GARANTÍA DE ACCESIBILIDAD PARA PERSONAS CON DIS-

CAPACIDAD


La Disposición Adicional Decimoctava esta-blece una garantía de accesibilidad para per-

sonas con discapacidad y así dice que, en el


ámbito de la contratación pública, la determina-ción de los medios de comunicación admisibles,el diseño de los elementos instrumentales y laimplantación de los trámites procedimentales,deberán realizarse teniendo en cuenta criteriosde accesibilidad universal y de diseño universalo diseño para todas las personas.


Aunque esta cuestión no afecta al contrato en síes una es un aspecto vital para garantizar el ac-ceso de las personas con discapacidad a la tra-mitación de los procedimientos y ES CAUSADE NULIDAD el que no se respete la previsión.

20. EXCEPCIÓN EN EL PLAZO MÁXIMO DE DURACIÓN DE

LOS CONTRATOS DE SERVICIOS RELATIVOS A LOS SERVICIOS A

LAS PERSONAS


En el artículo 29.4 se establece que los contratosde suministros y de servicios de prestación su-cesiva tendrán un plazo máximo de duración

de cinco años, incluyendo las posibles prórro-gas, pero se matiza diciendo que podrá estable-cerse en los contratos de servicios relativos a losservicios a las personas un plazo de duración


mayor cuando ello fuera necesario para la con-tinuidad de aquellos tratamientos a los usuariosen los que el cambio del prestador pudiera re-percutir negativamente.


Dada la peculiaridad de algunos de los serviciosque prestan las entidades del Tercer Sector, es-pecialmente en determinados apoyos a personasdiscapacitadas, dependientes, o con ciertas en-fermedades y el vínculo que se establece con laentidad prestadora, así como el arraigo de las en-tidades y el apoyo que hacen en los entornos co-munitarios en los que viven las personas loscambios pueden repercutir negativamente.

Debe VIGILARSE Y EXIGIRSE especialmente elcumplimiento de este precepto e IMPUGNAR lospliegos que no lo cumplan.

21. INCLUSIÓN DE LAS CONSIDERACIONES SOCIALES EN EL

CONTRATO


El artículo 35, al regular el contenido mínimodel contrato, en realidad el contenido mínimodel documento de formalización, establece en el


apartado 1.c) que se incluirá la definición delobjeto teniendo en cuenta, entre otras circuns-tancias, las consideraciones sociales.

El documento de formalización se realiza una vez adju-dicado el contrato y es importante por dos razones:

Porque el contrato se ejecutará tal y como esté defi-nido y si no se ha definido en el documento de forma-lización las consideraciones sociales, estas podrán noser tenidas en cuenta.

El objeto definido en la formalización procede del de-finido en el pcap y por tanto este artículo está inci-diendo es sí en la definición del objeto del contrato enel pliego.


Es importante que cuando las entidades firmancontratos con la administración velen porque setengan en cuenta las consideraciones sociales.

El incumplimiento de lo previsto en el artículo35.1.c) debe dar lugar a la NEGATIVA A FIR-MAR el documento de formalización.


Por otra parte, las entidades deben SENSIBILI-ZAR a las administraciones para que se tenganen cuenta las consideraciones sociales tanto enla formulación de los pliegos como en la firmadel Contrato.

22. EXENCIÓN DE CONSTITUCIÓN DE GARANTÍA


De acuerdo al artículo 107.1 se permite que se

exima al adjudicatario de la constitución de

garantía definitiva, justificándolo adecuada-mente en el pliego de cláusulas administrativasparticulares; esto aplica a los contratos que ten-gan por objeto la prestación de servicios socialeso la inclusión social o laboral de personas per-tenecientes a colectivos en riesgo de exclusiónsocial.


Se trata de una posibilidad y no de una obliga-ción, por lo que es muy importante SENSIBILI-ZAR a las administraciones para que hagan usode dicha opción. Además, puede incidirse sobrela motivación de no haber eximido al adjudica-


tario de la constitución de garantías y según seala motivación puede plantearse la posibilidad deIMPUGNACIÓN.

23. EXIGENCIA DE ETIQUETAS DE TIPO SOCIAL


El artículo 127.2 permite que cuando se tengala intención de adquirir obras, suministros o

servicios con características específicas de

tipo social se podrán exigir en las prescripcio-nes técnicas, en los criterios de adjudicación oen las condiciones de ejecución del contratocomo medio de prueba de que las obras, los ser-vicios o los suministros cumplen las caracterís-ticas exigidas, etiquetas de tipo social omedioambiental, como aquellas relacionadas laigualdad de género o las que garantizan el cum-plimiento de las Convenciones fundamentalesde la Organización Internacional del Trabajo,siempre que se cumplan ciertas condiciones.


Se trata de un supuesto potestativo, que seráconveniente o no según se posea la etiqueta, porlo que hay que SENSIBILIZAR a las adminis-


traciones sobre la importancia de las mismaspara determinados servicios.

Es importante tener en cuenta que:

• Cuando se exija una etiqueta se puede presentar unaequivalente, siendo de carga del licitador probar laequivalencia.

• Cuando se exija una etiqueta hay que comprobar quereúne todos los requisitos que la Ley exige para lasetiquetas, y de lo contrario se ha de IMPUGNAR elpliego.

24. INTRODUCCIÓN DE ASPECTOS SOCIALES EN LOS CRITE-

RIOS DE VALORACIÓN CUALITATIVA.


El artículo 145.2. de la LCSP17, establece quela mejor relación calidad-precio se evaluará

con arreglo a criterios económicos y cualita-

tivos y que en los criterios cualitativos se podránincluir aspectos sociales; a continuación, se de-talla en un cuadro los aspectos sociales.

El artículo 145.3: establece que la aplicación de

más de un criterio de adjudicación procederá


en la adjudicación de los contratos de servicios,salvo que las prestaciones estén perfectamentedefinidas técnicamente y no sea posible variarlos plazos de entrega ni introducir modificacio-nes de ninguna clase en el contrato, siendo porconsiguiente el precio el único factor determi-nante de la adjudicación. Esto tiene importanciaporque en los contratos de contenido social seproduce esta circunstancia y el lograr que no seadjudiquen únicamente por el criterio del preciofavorece a las entidades del Tercer Sector.


En todos estos casos el órgano de contratacióndebe valorar el aspecto social del contrato paraincluir unos criterios u otros y para determinarel número de criterios. Esas decisiones debenestar motivadas y si se considera que no se haactuado adecuadamente, según el objeto delcontrato, debería IMPUGNARSE el pliego.

Las entidades deben de SENSIBILIZAR a lasadministraciones públicas para que tengan encuenta los aspectos sociales en los criterios devaloración cualitativa y los incluyan en los plie-gos.


ASPECTOS SOCIALES A INCLUIR EN LOS CRITERIOS CUALITATIVOS:

Entre los aspectos sociales a introducir en los criterioscualitativos a la hora de evaluar la mejor relación calidadprecio se podrán incluir aquellos que se referirán, entre otras,a las siguientes finalidades:

Al fomento de la integración social de personas condiscapacidad, personas desfavorecidas o miembros degrupos vulnerables entre las personas asignadas a laejecución del contrato y, en general, la inserción so-ciolaboral de personas con discapacidad o en situacióno riesgo de exclusión social;

la subcontratación con Centros Especiales de Empleoo Empresas de Inserción;

los planes de igualdad de género que se apliquen enla ejecución del contrato y, en general, la igualdadentre mujeres y hombres;

el fomento de la contratación femenina; la conciliación de la vida laboral, personal y familiar; la mejora de las condiciones laborales y salariales; la estabilidad en el empleo; la contratación de un mayor número de personas para

la ejecución del contrato; la formación y la protección de la salud y la seguridad

en el trabajo;


la aplicación de criterios éticos y de responsabilidadsocial a la prestación contractual;

los criterios referidos al suministro o a la utilizaciónde productos basados en un comercio equitativo du-rante la ejecución del contrato.

Además podrá valorarse la organización, cualificación yexperiencia del personal adscrito al contrato que vaya a eje-cutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho per-sonal pueda afectar de manera significativa a su mejorejecución

LA NECESARIA VINCULACIÓN DE LOS ASPECTOS

SOCIALES AL OBJETO DEL CONTRATO

Una de las limitaciones más importantes en cuanto a laaplicación de aspectos sociales en un contrato es que (espe-cialmente en cuanto a los criterios de adjudicación) debenestar vinculados al objeto del contrato, pero se consideraráque un criterio de adjudicación está vinculado al objeto delcontrato cuando se refiera o integre las prestaciones quedeban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquierade sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, in-cluidos los factores que intervienen entre otros en el procesoespecífico de producción, prestación o comercialización deprestación o comercialización medioambiental y socialmentesostenibles y justas, conforme al artículo 145.6.


25. LOS ASPECTOS SOCIALES EN LOS CRITERIOS DE DESEM-

PATE.


El artículo 147 establece la existencia de crite-

rios de desempate aplicables, en su caso, des-pués de que se apliquen los criterios deadjudicación. Los criterios de desempate debe-rán estar vinculados al objeto del contrato y sereferirán a ciertos aspectos, casi todos ellos decontenido social como los que se relacionan acontinuación.


El establecimiento de criterios de desempate noes obligatorio, pero debe motivarse su no esta-blecimiento y si se establecen debe motivarse surelación con el objeto del contrato. En conse-cuencia, las entidades deben de INFORMAR YSENSIBILIZAR para que los contratanteshagan uso del mimo.


ASPECTOS DE CONTENIDO SOCIAL QUE PUEDEN SER

TENIDOS EN CUENTA EN LOS CRITERIOS DE DESEMPATE

Proposiciones presentadas por aquellas empresas quetengan en su plantilla un porcentaje de trabajadorescon discapacidad superior al que les imponga la nor-mativa,

Proposiciones de empresas de inserción reguladas, enlos contratos relativos a prestaciones de carácter socialo asistencial,

Las proposiciones presentadas por entidades sinánimo de lucro, con personalidad jurídica, siempreque su finalidad o actividad tenga relación directa conel objeto del contrato, según resulte de sus respectivosestatutos o reglas fundacionales y figuren inscritas enel correspondiente registro oficial,

Las ofertas de entidades reconocidas como Organiza-ciones de Comercio Justo para la adjudicación de loscontratos que tengan como objeto productos en losque exista alternativa de Comercio Justo,

Proposiciones presentadas por las empresas que in-cluyan medidas de carácter social y laboral que favo-rezcan la igualdad de oportunidades entre mujeres yhombres.

Además, en defecto de previsión en los pliegos se contem-plan otros criterios de desempate también de contenido social.


26. LICITACIÓN CON NEGOCIACIÓN CON EN CONTRATOS DE

SERVICIOS SOCIALES PERSONALÍSIMOS


El artículo 167.f) recoge como supuesto de

aplicación del procedimiento de licitación con

negociación el caso de que se trate de contra-

tos de servicios sociales personalísimos quetengan por una de sus características determi-nantes el arraigo de la persona en el entorno deatención social, siempre que el objeto del con-trato consista en dotar de continuidad en la aten-ción a las personas que ya eran beneficiarias dedicho servicio.

Esto podría ser aplicable a los contratos de contenido so-cial que cumplan los supuestos de los apartados a y b del ar-tículo:

“a) Cuando para dar satisfacción a las necesidadesdel órgano de contratación resulte imprescindible quela prestación, tal y como se encuentra disponible enel mercado, sea objeto de un trabajo previo de diseñoo de adaptación por parte de los licitadores.

b) Cuando la prestación objeto del contrato incluyaun proyecto o soluciones innovadoras”,


Adicionalmente también debe tenerse en cuenta que elartículo 172.3 establece que el procedimiento de diálogocompetitivo podrá utilizarse en los casos enumerados en elartículo 167.


Los dos supuestos previamente referidos (nece-sidad de un trabajo previo de diseño o de adap-tación por parte de los licitadores y prestaciónde servicios sociales de forma innovadorasdesde el punto de vista de la atención a los usua-rios) son frecuentes en el ámbito de la presta-ción de servicios sociales a las personas, dadolos cambios sociales recientes. Las entidades so-ciales pueden SENSIBILIZAR Y PROPONERa las entidades contratantes de estos serviciosque se utilicen procedimientos de negociacióncon licitación.

27. ASOCIACIÓN PARA LA INNOVACIÓN


El artículo 177 al definir el procedimiento deasociación para la innovación dice que tienecomo finalidad, entre otros objetos, el desarrollode servicios innovadores y la compra ulterior de


los servicios resultantes. Si bien es cierto que noparece en principio un supuesto adecuado paralos servicios sociales, puede resultar que las en-tidades del Tercer Sector por su experiencia yconocimiento de la cuestión puedan diseñar ser-vicios innovadores. Más aún, teniendo en cuentala evolución de los modelos de bienestar y enconcreto de los servicios sociales la compra dedeterminados servicios será cada vez más fre-cuente.


Las entidades del Tercer Sector pueden, que tra-bajen en determinados servicios con perspectivainnovadora que requieran compra ulterior, pue-den PROPONER a las administraciones lapuesta en marcha de asociaciones para la inno-vación.

28. EMISIÓN DE INFORMES POR PARTE DE LAS ORGANI-

ZACIONES SOCIALES


Dentro de la valoración de las ofertas el artículo157, en su apartado 5, prevé que se podrán re-

querir informes a las organizaciones sociales


de usuarios destinatarios de la prestación, a lasorganizaciones representativas del ámbito de ac-tividad al que corresponda el objeto del con-trato, a las organizaciones sindicales, a lasorganizaciones que defiendan la igualdad de gé-nero y a otras organizaciones para la verifica-ción de las consideraciones sociales yambientales.


Es importante que si se utiliza esta opción lasentidades del tercer sector COMPRUEBEN quese haga correctamente, de modo que quienesemiten los informes de usuarios tienen la capa-cidad y el conocimiento para hacerlo correcta-mente.

29. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES EN MATERIA SO-

CIAL Y LABORAL DE LAS OFERTAS ANORMALMENTE BAJAS


Un cambio respecto a la legislación anterior,que es especialmente importante es que en la re-gulación de las ofertas anormalmente bajas (ar-tículo 149) se debe pedir información a loslicitadores cuyas ofertas contuviesen presunta-


mente valores anormales, sobre el respeto de

sus obligaciones en materia social o laboral

(entre otras) no siendo justificables, los preciosque incumplan lo establecido en el artículo 201;a este respecto se establecen una serie de requi-sitos que se describen en el cuadro siguiente.

REQUISITOS EN MATERIA SOCIAL DE LAS OFERTAS

ANORMALMENTE BAJAS Y SU COMPROBACIÓN

El artículo 201 incluye como obligación la de cumplirlos convenios colectivos, lo que en la legislación an-terior no ocurría dado que en el pasado sólo se podíaexigir el cumplimiento de las obligaciones basadas enuna norma legal o reglamentaria.

El apartado II de la Exposición de Motivos determinaque los órganos de contratación rechazarán las ofertassi comprueban que son anormalmente bajas porque nocumplan las obligaciones aplicables en materia me-dioambiental, social o laboral.

Dentro de la valoración de las ofertas el artículo 157,en su apartado 5, prevé que se podrán requerir infor-mes a las organizaciones sociales de usuarios destina-tarios de la prestación, a las organizacionesrepresentativas del ámbito de actividad al que corres-ponda el objeto del contrato, a las organizaciones sin-


dicales, a las organizaciones que defiendan la igualdadde género y a otras organizaciones para la verificaciónde las consideraciones sociales y ambientales.

El artículo 201 aludido previamente establece la obli-gación de los órganos de contratación de tomar lasmedidas pertinentes para garantizar que en la ejecu-ción de los contratos, los contratistas cumplen las obli-gaciones aplicables en materia social y laboralestablecidas en el derecho de la Unión Europea, el de-recho nacional, los convenios colectivos o por las dis-posiciones de derecho internacional y en particular lasestablecidas en el anexo V.


En orden a evitar la contratación de ofertasanormalmente bajas que inciden en la calidadde los servicios y en el cumplimiento de lasobligaciones sociales y laborales, las entidadeshan de SENSIBILIZAR a las administracionespúblicas sobre los requisitos que son exigiblesen materia social. Así mismo, has de insistir enque cuando se de este supuesto, las administra-ciones han de REQUERIR, en función delcampo de actividad informes a las entidades re-presentativas del Tercer Sector.


3. LA ACCIÓN CONCERTADA PARA LA PRESTACIÓNDE LOS SERVICIOS PÚBLICOS “CONCIERTOS SO-CIALES”

3. LA ACCIÓN CONCERTADA PARA LA PRESTA-CIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS “CONCIERTOSSOCIALES”

Como ya se ha explicado al principio de esta guía las Co-munidades Autónomas pueden aplicar diversas vías de ges-tión de los servicios a las personas entre las que sedistinguen:

3.1. Las bases legales para el concierto social

El recorrido realizado por las Comunidades Autónomasespañolas a lo largo de los años 2015, 2016 y 2017 para lamodificación de sus normas de Servicios Sociales con el finde dotarse de una nueva fórmula para gestionar los servicios

a las personas, está plenamente fundamentado en las direc-tivas europeas de contratación pública y se ve ahora com-pletado con la LCSP17 recientemente aprobada; la LCSP17reconoce la competencia de las Comunidades Autónomaspara la prestación de servicios de carácter social tanto a tra-vés de fórmulas contractuales como no contractuales.

3.1.1. La Directivas europeas de contratación pública

Las Directivas europeas del año 2014 señalan que “losEstados miembros siguen teniendo libertad para prestar porsí mismos los servicios a las personas (sociales, sanitarios,educativos., etc.) u organizar los servicios sociales de ma-nera que no sea necesario celebrar contratos públicos, porejemplo, mediante la simple financiación de estos servicioso el otorgamiento de licencias o autorizaciones a todos losoperadores económicos que cumplan unas condiciones es-tablecidas de antemano, sin imponer límites o cuotas ysiempre que se garantice una publicidad suficiente y seajuste a los principios de transparencia y no discrimina-ción” (Considerandos 54 Directiva 23/2014, 114 Directiva24/2014 y 120 Directiva 25/2014).

En el mismo sentido el artículo 11.6 declara excluida dela Ley la prestación de servicios sociales por entidades pri-vadas, siempre que esta se realice sin necesidad de celebrarcontratos públicos, a través, entre otros medios, de la simple

72 LA ACCIÓN CONCERTADA PARA LA PRESTACIÓN...

financiación de estos servicios o la concesión de licenciaso autorizaciones a todas las entidades que cumplan las con-diciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sinlímites ni cuotas, y que dicho sistema garantice una publi-cidad suficiente y se ajuste a los principios de transparenciay no discriminación.

Y el artículo art. 19.2 f) establece que no se consideransujetos a regulación armonizada, cualquiera que sea suvalor estimado, los contratos que tengan por objeto servi-cios de defensa civil, protección civil y prevención de riesgoslaborales prestados por organizaciones o asociaciones sinánimo de lucro e incluidos en los siguientes códigos CPV:75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4,75251120- 7, 75252000-7, 75222000- 8; 98113100-9;85143000-3, salvo los servicios de transporte en ambulan-cia de pacientes.

3.1.2. La Ley de Contratos española

La LCSP17 viene a refrendar el proceso legislativo quese ha venido desarrollando por parte de las ComunidadesAutónomas de nuestro país para definir y aplicar la figurade la Concertación Social. Así traspone lo dispuesto en lasDirectivas 23/2014, 114 Directiva 24/2014 y 120 Directiva25/2014.


La Disposición adicional cuadragésima novenade la nueva LCSP17 referida a la Legislaciónde las Comunidades Autónomas relativa a ins-trumentos no contractuales para la prestación deservicios públicos de carácter social afirma que:

“Lo establecido en esta Ley no obsta para que las Co-munidades Autónomas, en el ejercicio de las competenciasque tiene atribuidas, legislen articulando instrumentos nocontractuales para la prestación de servicios públicos des-tinados a satisfacer necesidades de carácter social”.

3.2. Características fundamentales del Concierto

Social

A continuación, se presentan las principales característi-cas de los Conciertos Sociales que han sido definidos en lalegislación autonómica de servicios sociales y contrataciónpública hasta la actualidad. Para ello han sido analizadas lasnormas que regulan específicamente la figura de los con-ciertos sociales en las comunidades autónomas de Aragón,Asturias, Andalucía, Cataluña, Galicia, Baleares, Murcia,Navarra Comunidad Valenciana.


El Concierto Social se define como el instru-mento no contractual –diferente del conciertoque regulaba la anterior LCSP– que permite laprestación de servicios públicos a las personas através de entidades sociales. Como tales servi-cios públicos la financiación, acceso y control delos servicios corresponde a la Administración.

El Concierto Social puede aplicarse parala prestación de servicios sociales, sanita-rios, socio-sanitarios, educativos, servi-cios ocupacionales y, en general, aquellosservicios destinados a satisfacer necesida-des de carácter social.

En virtud de los conciertos podrán establecerseprestaciones de servicios con reserva y ocupa-ción de plazas; y/o gestión de prestaciones téc-nicas, programas, servicios o centros.


Concepto

Objeto

El Concierto Social puede aplicarsepara la prestación de servicios so-ciales, sanitarios, socio-sanitarios,educativos, servicios ocupacionalesy, en general, aquellos serviciosdestinados a satisfacer necesidadesde carácter social.

En virtud de los conciertos podrán establecerseprestaciones de servicios con reserva y ocupa-ción de plazas; y/o gestión de prestaciones téc-nicas, programas, servicios o centros.

La Administración Autonómica y la Entidad So-cial suscriben un documento administrativo deforma y contenido reglamentado.

Pueden optar al establecimiento deConciertos Sociales aquellas entida-des que cuenten con acreditaciónadministrativa y figuren inscritas enel oportuno Registro de Entidades,Centros y Servicios Sociales de laAdministración Autonómica.


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Además, estas entidades habrán de acreditar ladisposición de medios y recursos necesariospara la prestación de los servicios concertados;y, en caso de la reserva de plazas, la titularidadde los centros concertados o, en su defecto, ladisponibilidad de título jurídico válido por unperiodo no inferior al de vigencia del acuerdode la acción concertada.

La selección de las entidades para el esta-blecimiento de Conciertos Sociales se rea-lizará a través de la valoración de la entidadbasada en criterios sociales, de calidad, ex-periencia, evaluación de las personas usua-rias, promoción de la igualdad de género,cumplimiento de la normativa laboral,menor diferencia retributiva del personalrespecto a la misma categoría profesionalen la Administración Autonómica trabajoen red con otras entidades sociales o trayec-toria acreditada en la materia.

Igualmente se asignarán conciertos en relacióncon la adecuación del recurso o servicio concer-tado a las características y necesidades de la per-sona que vaya a ser beneficiaria: atenciónpersonalizada, arraigo en el entorno, elección dela persona o continuidad en la atención.


Req

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La extensión de los Conciertos Sociales siemprees de base plurianual; aunque variable entre co-munidades autónomas se suelen establecer pe-riodos iniciales prorrogables tras las oportunasevaluaciones periódicas.

• Al final de la Guía se incluye como Anexo una tabla-resumen sobre las características de la normativa autonó-mica en materia de Acción Concertada para la prestación deServicios Sociales.


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4. ANEXOS

4. ANEXOS

4.1. Normativa esencial para la contratación pública

Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sec-tor Público, por la que se transponen al ordenamientojurídico español las Directivas del Parlamento Euro-peo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26de febrero de 2014.

Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y delConsejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adju-dicación de contratos de concesión.

Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y delConsejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contrataciónpública y por la que se deroga la Directiva2004/18/CE.

Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y delConsejo de 26 de febrero de 2014 relativa a la contra-tación por entidades que operan en los sectores delagua, la energía, los transportes y los servicios postalesy por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE.

82 ANEXOS

4.2. Artículos fundamentales de la Ley relacionados con

servicios sociales


TEMA ARTÍCULO

84 ANEXOS

4.3

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ARAGÓN

ASTURIAS

ANDALUCÍA

CATALUÑA

86 ANEXOS


ARAGÓN

ASTURIAS

ANDALUCÍA

CATALUÑA

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Colección Inclusión y Diversidad aspectos socia… · orientar a las entidades del Tercer Sector a determinar su comportamiento ante el fenómeno de la contratación pú-blica