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REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA S AL A D E D EC I S I Ó N

SENTENCIA

Santiago de Cali, veintisiete (27) de julio de dos mil nueve (2009)

P ro c es o No . 76-001-23-31-000-2001-2942-00Acción: ContractualD e ma n da n t e : Consorcio Ramírez - HormazaDemandado: Metro Cali S.A.

Magistrado Ponente: OSCAR A. VALERO NISIMBLAT

Los señores ÁLVARO HERNÁN HORMAZA S. identificado con la cédula de ciudadanía No. 19'167.125 de Bogota y JULIO CESAR RAMÍREZ CUARTAS identificado con Cédula de ciudadanía No. 7.506.362 de Armenia, obrando en su calidad de integrantes del CONSORCIO RAMÍREZ – HORMAZA y por intermedio de apoderada judicial, han instaurado la presente demanda en ejercicio de la ACCIÓN CONTRACTUAL contra la sociedad METROCALI S.A, con el fin de que se realicen las siguientes,

DECLA RACION ES

1. “Se declare la NULIDAD de la Resolución No 078 del 21 de mayo de 2001, expedida por la E.I.C.E del orden municipal METRO CALI S.A., por medio de la cual se adjudicó la Licitación Pública No MC-PU-

05-2000, correspondiente al Grupo 3 para construcción de la Carrera70 y demás obras complementarias, por cuanto se adjudicó a un proponente que no cumplía con los requisitos del Pliego de Condiciones y con violación de disposiciones de la Ley 80/93, tal como e expresan en esta demanda”.

2. “Como consecuencia de la anterior declaración y de conformidad con el articulo 41 de la ley 80/93, se declare la NULIDAD ABSOLUTA del Contrato de Obra Pública celebrado como efecto de la adjudicación de la Licitación Pública MC-PU-05-2000 correspondiente al grupo 3 y celebrado por METROCALI S.A y AGREMEZCLAS S.A”.

Acción Contractual – Radicación No. 76-001-23-31-000-2001-2942-00Actor: Consorcio Ramirez Hormaza

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3. “Se declare que la propuesta mas favorable entre las concursantes que cumplían todos los requisitos de elegibilidad, entre ellos, te n e r v i gen t e l a g a ran tí a d e se r i e d ad d e l a p r o pue s t a , era la presentada por el Consorcio Ramírez- Hormaza, y que debió ocupar el primer puesto en el orden de evaluación para el Grupo 3, y, en consecuencia, debió hacérsele adjudicación de la Licitación Pública No MC-PU-05-2000 y celebrar con él el contrato respectivo.”.

4. “Que como consecuencia de la declaración anterior, y a titulo de restablecimiento del derecho, se condene a Metrocali S.A. a pagarle a al Consorcio Ramírez- Hormaza los daños antijurídicos causados, entre ellos, las sumas de dinero que hubiere percibido en el caso de haberle sido adjudicado el contrato y permitido ejecutarlo, a lo que tuvo legítimo derecho, en razón de la utilidad presupuestada tal como se presenta en esta demanda, o lo que resulte demostrado.”.

5. “Que se ordene el pago de las condenas, actualizando las sumas desde el momento en que, de conformidad con la ejecución del contrato, habrían sido pagadas, hasta la fecha en que se cancele definitivamente el monto de la condena, de conformidad con los índices de precios al consumidor, IPC, certificadas por el DANE y que se aplique la tasa de interés del 12% anual establecida en la Ley 80/ 93”.

6. “Que se condene en costas y agencias en derecho al Demandado”.

7. “Que se ordene dar traslado a las diferentes autoridades de control, para que se inicien la investigación pertinente sobre la responsabilidad relacionada con al actividad contractual, de conformidad con los artículos 26, 54, 55 y 58 de la Ley 80/93”.

Lo anterior, con base en los siguientes,

HECHOS

1. La EICE Metro Cali S.A., elaboró los Pliegos de Condiciones para la Licitación Pública No MC-PU-05-2000, con fecha noviembre del 2000, para ejecución de las obras de CONSTRUCCIÓN DE LA CARRERA 70


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ENTRE AUTOPISTAS SUR Y SIMON BOLÍVAR de la ciudad de Cali. La obra fue dividida en tres GRUPOS numerados 1,2 y 3, para cualquiera de los cuales se podía proponer.

2. El Consorcio Ramírez Hormaza, presentó propuesta para el Grupo 3 que comprende la construcción de la carrera 70 entre la calle 15 y la Av. Simón Bolívar y demás obras complementarias.

3. La apertura de la Licitación Pública No MC-PU-05-2000, se ordenó mediante Resolución No 0265/2000 y se fijo como fecha de apertura el4 de diciembre de 2000 y fecha de cierre el 15 de diciembre de 2000.

4. De acuerdo co el numeral 1.34.4 del pliego de condiciones, para la evaluación de las propuestas se dispuso un término de 70 días, esto es, hasta el 23 de febrero de 2001. Este periodo fue prorrogado, por lo que el informe de evaluación estuvo a disposición de las firmas proponentes a partir del 2 de abril de 2001, por un término de 5 días hábiles.

5. El plazo para la adjudicación fue de 40 días calendario, constados a partir del vencimiento del periodo de las observacio0nes y según el num. 1.37 METRO CALI S.A. fijaría la fecha de la Audiencia Pública, la cual se llevó a cabo el 21 de mayo de 2001, en la sede de Metro Cali S.A.

6. A esta licitación pública No. MC-PU-05-2000, GRUPO 3 concurrieron los siguientes seis oferentes:

- Consorcio Jaime Carmona Soto – Latinco S.A.- Sainc S.A.- Conciviles S.A.- Unión Temporal Estyma S.A.- Proinco Ltda.- Consorcio Ramírez – Hormaza- Agremezclas S.A.- Luis Gabriel Nieto García


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7. Todos los proponentes que concurrieron, presentaron observaciones a las diferentes propuestas relacionadas con:

7.1. estados financieros- U.T. Estyma – Proinco; el último integrante, contiene una conciliación

que no cumple condiciones fiscales de renta ya que las cifras de valor contable y valor fiscal difieren en más de $66´000.000, algo así como un error técnico de bastante significación porcentual.

- Conciviles, ya que el requisito de documentos exigidos en el núm. 1.28 de los pliegos, fue incumplido al no incluir en la propuesta estados financieros debidamente certificados y firmados por representante legal y contador público.

- SAINC S.A. muestra una provisión de inversiones por $109´190.000, cifra que no aparece en el Balance General, y en nota contable se muestra un valor por provisiones de $105´318.295, por lo tanto la conciliación patrimonial no soporta el valor del patrimonio líquido de la declaración de renta.

- Agremezclas S.A. no presenta las notas a los estados financieros, tal como lo exige el literal I de los documentos obligatorios y, además, no discrimina la totalidad de las cuentas principales del Balance. Aparte de ello aparece una inconsistencia, ya que presenta en el capital social la suma de $2.000´000.000 y en el patrimonio el valor de solo$1.500´000.000 poniendo en contradicción los documentos firmados por el representante legal y el contador.

Esas mismas observaciones y otras muy similares, se repiten una y otra vez por todos y cada uno de los proponentes a lo largo de unas44 páginas.

7.2. inhabilidades legales para contratar:

Consistente en la observación presentada por la parte actora apoyada en que la Constitución Política, arts. 127 y 180, estipula las


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inhabilidades para participar en licitaciones y, por consiguiente, los proponentes no pueden licitar y la entidad contratante, menos aún, puede calificar propuestas que adolezcan de habilidad legal. Es deber de la Entidad rechazar una tal propuesta, como en el caso de la U. T. Estyma – Proinco, en la que uno de los socios mayoritarios de esta última integrante, es Diputado de la Asamblea del Valle, de cuya elección le surgió inhabilidad para contratar con entidades públicas o privadas que administren recursos públicos. Dentro de la respuesta dada en la audiencia de adjudicación se consideró que a esa fecha ya no hacía parte de Proinco el socio mencionado por haber cedido sus derechos sociales.

7.3. Presentación de la propuesta:

La mayor parte de los proponentes coincidieron en presentar observaciones sobre la calificación donde se rebajaban puntos por una exigencia formalista y caprichosa referente a la forma como se debía la propuesta, según lo estipulado sobre Indicadores No. 1 y No. 2; la Entidad accedió a otorgar a todos los proponentes (fl 103) los 10 puntos de calificación por presentación de la propuesta en consideración a que todos y cada uno incluyeron la documentación requerida.

8. En audiencia pública, que se llevó a cabo en mayo 21/2001, 21-05-2001, se procedió a adjudicar la Licitación Pública No. MC-PU-05-2000. Dentro de su desarrollo se contestaron las distintas observaciones efectuadas; con respecto a la evaluación de las propuestas, se escucharon las posiciones de los proponentes sobre lo decidido por la entidad, entre las se destacan las mas importantes:

- Garantías de seriedad de las propuestas vencidas:

El proponente Jaime Carmona Soto puso de presente que muchas de las garantías de seriedad de las propuestas se encontraban vencidas y pidió a METRO CALI que se sirviera verificar tal situación antes de adjudicar. Se decretó un receso y posteriormente se reinició la audiencia para culminar con la


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adjudicación, en el Grupo 3, a Agremezclas S.A. a pesar de que la garantía de seriedad de su propuesta se encontraba vencida.

Esta observación hace referencia a lo exigido en el pliego de condiciones de la licitación, numeral 1.25, que dice: “La garantía de seriedad de la propuesta que no esté vigente en el momento de la adjudicación invalidará la propuesta”.

- La violación de lo estipulado en el pliego de condiciones:

No obstante, tan clara exigencia, la adjudicación se efectuó el 21 de mayo de 2001, a quien ya no tenía póliza por vencimiento; esa garantía presentada por el beneficiario, Agremezclas, es la póliza de seguro de cumplimiento No. 001802454, (fl 98), otorgada por Seguros del Estado S.A., donde se señala la fecha de vencimiento así: 30-04-2001.

Los demás proponentes para este grupo, excepto el Consorcio demandante tenían las garantías de Seriedad de las propuestas vencidas, tal como se comprueba con el documento expedido por cada Aseguradora. La Garantía aportada por el Consorcio Hormaza Ramírez, mediante la Póliza No. 2000690757 de Agrícola de Seguros, tiene fecha de vencimiento así: 24-05-2001

- Posición de Metro Cali:La observación fue contestada por la entidad, de forma tal que merece registrarse para que se aprecie la irresponsabilidad explícita de su contenido, (fl 127); allí, no se sabe qué es más grave si el desacato y el desprecio por la ley o una total ignorancia de la misma.

“METRO CALI S.A. considera que la irregularidad mencionada por el proponente no es causal de declaratoria de desierta de la licitación, lo que constituye es un mayor riesgo para la entidad que no tendrá como hacer efectiva las pólizas en caso de algún problema. Por lo anterior, no se tendrá en cuenta esta observación”.


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9. Por ser los pliegos de condiciones ley del proceso de selección, los cuales atan la voluntad de la administración y de los proponentes, la entidad debió cumplir lo allí dispuesto y, en consecuencia, las propuestas presentadas por quienes a la fecha de la adjudicación ya tenían vencida su garantía de seriedad de la propuesta, debieron ser invalidadas, dada la claridad de las razones para ello, quedando como única propuesta válida y seleccionable la de mi mandante, a la cual no se le hicieron observaciones y era favorable para la Administración, tal como surge de la evaluación efectuada, donde se vio que cumplía con todas las condiciones exigidas, tenía comprobada experiencia y obtuvo976.87 puntos; las demás propuestas debieron ser descartadas por no cumplir con un requisito exigido tanto en los pliegos de condiciones como en la ley, en general.

10. Al desconocerse el derecho de mi mandante a ser seleccionada su propuesta que cumplía con todos los requisitos establecidos en el pliego de condiciones y resultaba la más favorable, se le causó un perjuicio, el cual debe ser resarcido a la luz de las normas constitucionales y de las disposiciones legales, tal como se expone en el siguiente capítulo que hace parte de los hechos de la demanda, pero para mayor claridad se presenta separado

NORMA S VI OLA DA S

Las normas jurídicas en que se sustentan las razones expuestas por elContratista son las siguientes:

- Constitución Nacional: Artículos: 2, 6, 90, 92, 121, 124, 209.

- Ley 80 de 1.993: Artículos: 3, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 44, 51,54, 55, 56, 75 y 77.

- Código Contencioso Administrativo: Artículos: 87, 136 y concordantes.

- Pliegos de Condiciones de la Licitación


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Se expone en debida forma el concepto de violación argumentando básicamente lo siguiente:

LEY 80 DE 1.993:

- Artículo 29. Del deber de selección objetiva.

Esta norma impone a la administración la obligación de que la selección se haga asegurando la escogencia objetiva de la propuesta más favorable; la ley y los pliegos de condiciones deben acatarse en todos sus puntos y mediante su aplicación objetiva debe seleccionarse la mejor propuesta. En los pliegos se establece la forma como se efectuará la selección objetiva; se establece los requisitos indispensables para cada proponente, se precisa los factores a evaluar y se les fija una ponderación con un puntaje a otorgar por cada uno de ellos en cada propuesta; igualmente, se fijó la metodología a emplear.

En la adjudicación impugnada se desconoció lo establecido en los pliegos en cuanto al aceptar una propuesta que, a la postre, no cumplía las exigencias relacionadas con la vigencia de la garantía de seriedad de la propuesta, a pesar de que el pliego de condiciones de la licitación, era muy explícito en su numeral 1.25, al exigir: “La garantía de seriedad de la propuesta que no esté vigente en el momento de la adjudicación invalidará la propuesta”. De tal manera, se vulneró la selección objetiva ordenada en la norma indicada y en la ley.

- Artículo 25, núm. 12, en concordancia con el núm. 5 del art. 24 y el núm. 4 del art. 30 de la Ley 80/93.

Los numerales mencionados, en concordancia, obligan a la entidad a elaborar los pliegos de condiciones o términos de referencia con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección, en forma justa, clara, completa y exentos de subjetivismo. Estos atan la voluntad de la administración y no pueden ser desconocidos o inaplicados como ocurrió en esta licitación, al favorecer la propuesta del aquel proponente al que le faltaban requisitos


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como los señalados en las observaciones que presentara mi mandante y que se invocan en la presente demanda.

- Artículo 25. Principio de economía, numeral 19, en concordancia con el artículo 16 del Decreto 679/94:

Exige la ley que los proponentes presten garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos; si no fuera necesario el cumplimiento de este requisito la ley no lo estipularía, pero debe entenderse que el requisito se cumpla en forma efectiva, pues si se presta la garantía pero se deja vencer, se incumple con la disposición legal. Se atentó contra el principio de economía al poner en riesgo todo el proceso de selección y adjudicar a una propuesta que no estaba vigente y, por tanto, no obligaba al proponente.

- Artículo 28, principios que rigen la contratación estatal y principios generales del derecho.

En los procedimientos de selección y escogencia del contratista se han de tener en cuenta, también, los principios relativos a la buena fé y la igualdad. Se violó el derecho a la igualdad, con la adjudicación efectuada, porque se aplicó un criterio de burla a la ley, al menospreciar documentos esenciales, como la garantía de seriedad de las propuestas. La administración se apartó así de uno de los fundamentos de la licitación pública, el de igualdad de oportunidades que tiene su sustrato en las condiciones objetivas y prácticas y en los principios jurídicos de imparcialidad.

PLIEGOS DE CONDICIONES

Se desconoció lo establecido en el numeral 1.25, que establecía: “La garantía de seriedad de la propuesta que no esté vigente en el momento de la adjudicación invalidará la propuesta”. METRO CALI, en lugar de descartar la propuesta de Agremezclas S.A. procedió a adjudicar la licitación a pesar de que la garantía de seriedad estaba vencida y existiendo una propuesta válida y favorable.

Se estableció en el numeral 1.26 que la propuesta tendría una la validez igual a la del término estipulado para la Garantía de Seriedad; como


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Agremezclas S.A. no prorrogó el término de vigencia de la garantía, cuando se adjudicó la licitación tampoco estaba vigente la propuesta. Así, frente a una propuesta que no obliga y sin garantía de seriedad la entidad la seleccionó para adjudicarle la licitación tantas veces mencionada.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA

- Artículos 2, 6 y 209:

Considera que la entidad demandada con su actuación se apartó de lo preceptuado en los artículos 2 y 6 de la Constitución Nacional por cuanto las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia; en ningún caso para infringir la ley y extralimitarse en el ejercicio de sus funciones. Además, los fines de la contratación estatal establecidos en el artículo 3 de la Ley 80/93 no son otros que los determinados en el artículo 2 de la Constitución Política y entre ellos está la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma Carta Política del país, los cuales fueron vulnerados con la actividad desplegada por Metrocali S.A. dentro del proceso de selección. La entidad violó también el artículo 209 que regula la función pública, por cuanto su actuación se apartó de los principios de igualdad, equidad y eficiencia.

- Artículo 13: Derecho a la igualdad:

Los hechos descritos muestran que dentro de la Licitación Pública No. MC- PU-005-2000, Grupo 3, para selección de un Contratista de construcción, se vulneró el derecho a la igualdad consagrado en el art. 13 de la Constitución Nacional, pues no era posible que se le diera el mimo tratamiento a una propuesta que no cumplía con los requisitos exigidos que a la de mi mandante que se ajustó a todo lo establecido en los pliegos de la licitación.

POSI CI ÓN DE LA ENTI DA D DEMA NDA DA

La entidad demandada, actuando por intermedio de apoderado judicial, a través de escrito de contestación de la demanda se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, argumentando lo siguientes:


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Frente a la violación del deber de selección objetiva, manifiesta la entidad que se respetó dicho deber en todo el desarrollo del proceso de selección, sin embargo inaplicaron algunas de las estipulaciones del pliego de condiciones, toda vez que eran ineficaces de pleno derecho, las cuales contrarían el principio de transparencia establecido en la Ley 80 de 1.993.

Considera que la propuesta presentada por la parte actora, no era la mas favorable teniéndose en cuenta el resultado de ponderación de los factores aplicados y el orden de elegibilidad en el cual quedo situada, luego de realizado y publicado el informe de evaluación. Adicionalmente estima que no hay lugar al reconocimiento y pago de perjuicios, ya que la parte actora únicamente tuvo una expectativa de adjudicación, la cual, no la hace titular del derecho.

Por otro lado, y en relación con el vencimiento de póliza de seriedad de la propuesta del proponente adjudicatario, esta exigencia no impide realizar la comparación objetiva de la propuesta y por tal razón no daría lugar al rechazo de la misma. Además, a la fecha de evaluación de las propuestas, todas tenían vigente la póliza respetiva y cuando el representante legal quiso solicitar prorroga de aquellas, ya había perdido competencia.

Asegura que la celebración del contrato de obra, como consecuencia de la adjudicación, cumplió con todos los requerimientos del artículo 41 de la ley 80 del 93, por lo cual el contrato quedó debidamente perfeccionado y con observancia de dicha ley.

Finalmente, asegura que el procedimiento de licitación se desarrolló con observancia de los parámetros establecidos para la selección objetiva, y con respeto de las normas constitucionales del caso.

EXCEPCIONES

La entidad demandada interpone las siguientes excepciones: “Excepción por Indebida Representación de las Partes”. “Ausencia de Litis consorcio Necesario”.


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TRAMITE

Al proceso se le dio el trámite de rigor y en cumplimiento a lo ordenado por el auto No. 708 del 14 de septiembre de 2.001, se notificó personalmente de la admisión de la demanda al representante legal de la sociedad Agremezclas S.A, en calidad de litis consorte necesario, quien se abstuvo de actuar dentro del proceso. Se surtió adecuadamente la etapa probatoria así como la de alegatos, sin observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, razón por la cual procede la Corporación a emitir la respectiva decisión, no sin antes realizar las siguientes,

CONSIDERACIONES:

En primer lugar, inicia la Sala con lo referente a las excepciones propuestas por la entidad demandada, las cuales denominó como “Excepción por Indebida Representación de las Partes” y “Ausencia de Litis consorcio Necesario”, ameritando éstas un pronunciamiento previo.

En efecto, argumenta la entidad demandada que se configura la excepción de indebida representación del demandante, toda vez que el poder otorgado a la apoderada de la parte actora, fue conferido únicamente por el Ing. Álvaro Hernán Hormaza Sarria, en su calidad de representante del Consorcio Ramírez – Hormaza, y por tratarse de un consorcio, el cual carece de personería jurídica propia, el poder para iniciar el presente proceso debió ser otorgado por cada uno de los integrantes de dicho consorcio.

Por lo anterior, considera la entidad demandada que se configura causal de nulidad del proceso, tal como lo establece el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto se considera que, teniendo en cuenta la actuación surtida por el señor JULIO CESAR RAMÍREZ CUARTAS, en su calidad de integrante del consorcio Hormaza – Ramírez, el cual otorgo poder a la abogada Olga Gonzáles de Naranjo y adicionalmente manifestó su coadyuvancia al contenido de la demanda presentada el pasado 04 de julio de 2.001 en nombre del consorcio Ramírez – Hormaza y de cada uno de los miembros que la conforman; se encuentra plenamente subsanada la irregularidad


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alegada por la entidad demandada, no siendo procedente decretar la nulidad de lo actuado.

Frente a la excepción de ausencia de litis consorcio necesario alegada por la demandada, la cual se basa en el hecho que no se vinculó al presente proceso al proponente que se ubicó en segundo lugar de la lista de elegibles dentro del proceso de licitación cuestionado, observa la Sala que dicha excepción no tiene vocación de prosperar, toda vez que la figura de litisconsorcio necesario, corresponde a aquellos eventos en los cuales la presencia de un tercero se torna imprescindible en el proceso, en tanto la decisión a adoptar en la sentencia, indefectiblemente requiere de la concurrencia del mismo, so pena de desconocer su derecho de defensa, de contradicción y al debido proceso, en tanto la discusión del derecho sustancial que se debate lo afecta de manera directa. Por tanto, se observa que en sub examine, el proponente ubicado en el segundo lugar del orden de elegibilidad, no se verá afectado por las resultas de este proceso y por consiguiente su presencia en el mismo resulta inocua.

Ahora bien, superada esta etapa, acometerá la Sala el análisis de fondo del conflicto puesto a su conocimiento, el cual se centra en definir si el acto de adjudicación y por consiguiente la celebración del contrato son ilegales a luz de la Constitución, la Ley en materia de contratación y el pliego de condiciones, pues la entidad demandada adjudicó y celebró contrato con oferente cuya propuesta, en los términos del pliego de condiciones, era invalida, toda vez que la póliza que amparaba la seriedad del ofrecimiento se encontraba vencida, violándose de esta manera el principio de selección objetiva, igualdad y transparencia, entre otros.

Frente al particular, y luego de examinado el pliego de condiciones (f. 9-62) de la Licitación Pública No. MC-PU-05-2001, llama la atención de la Sala las siguientes estipulaciones:

“1.25 GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA PROPUESTA

El proponente deberá presentar con su oferta, una Póliza de Garantía de Seriedad de la Propuesta debidamente firmada por el representante legal, en pesos Colombianos a favor de METRO CALI S.A., con una


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vigencia de cuatro (4) meses contados a partir de la última fecha de cierre de la Licitación, para gar a n t iz a r que si e l c o nt r a t o le e s adj u dicado lo f or m a l i z a r á e n los t é r m i n o s y pla zo s e stipu l ad o s e n este pli ego .

Para el caso de la presente licitación, se establece que el valor mínimo para la garantía de seriedad de la propuesta será del diez por ciento (10%) del presupuesto oficial de cada grupo o grupos donde se presente el oferente.

Sin embargo, METRO CALI S.A. podrá solicitar al proponente que amplíe la vigencia de la Garantía de Seriedad de la Propuesta, plazo que podrá ser prorrogado a solicitud de METRO CALI S.A. antes de la fecha límite de evaluación de las propuestas. Los gastos que ocasione su ampliación serán por cuenta del proponente.

Si el proponente a quien se adjudique el contrato no cumple con su perfeccionamiento y/o rehusa o deja de otorgar la Garantía Única del contrato, METRO CALI S.A. hará efectiva la Garantía de Seriedad de la Propuesta y dispondrá de su valor como indemnización por perjuicios causados.

La g a r a ntía de s e ri e dad de la p r o p u e sta que n o e sté vig e nte e n e l m o me n t o de l a adj u dicaci ó n i n v a l i d a r á la pr o pu e st a .

METRO CALI S.A. no aceptará aquellas garantías que se hubieren constituido por un valor o con plazo inferior a los señalados, en este caso, se rechazará la respectiva propuesta. Es indispensable adjuntar el recibo de pago de la póliza de seriedad de la propuesta o en su defeco l póliza deberá tener el respectivo sello y fecha de cancelado de la compañía aseguradora.” (Subrayado y negrilla fuera de texto)

“1.26 VALIDEZ DE LA PROPUESTA

La p ro pu e sta t e ndrá u n a v a l i dez i g ual a la d e l t é r m i no e stipu l ado para la Ga r a n t ía d e S e ri e dad de la P r o pu e st a .” (Subrayado y negrilla fuera de texto)“1.28 DOCUMENTOS OBLIGATORIOS


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(…)

d. Garantía de seriedad de la Propuesta

(…)”

“1.41 SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE LA PROPUESTA

Salvo fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados, si el adjudicatario no suscribe el contrato corresponde o no llena los requisitos establecidos, quedará a favor de METRO CALI S.A. e n c a l i dad de mult a , e l v a lor de la gar a ntía c o n s t ituida para re s p o nd e r p o r la s e ri e dad de la p ro pu e st a , sin menoscabo de las acciones legales conductores al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depósitos o garantías.

En este evento METRO CALI S.A. mediante acto administrativo debidamente motivado, podrá adjudicar el contrato, dentro de los quince (15) días siguientes, al proponente calificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la entidad (Numeral 12 artículo 30 de la Ley 80 de 1.993).”

Observa la Sala, que las anteriores disposiciones, como parte del pliego de condiciones, son vinculantes tanto para los oferentes como para la administración, toda vez que en dicho documento se establecen las reglas por las cuales se regirá el proceso de selección, como camino para la formación del contrato estatal; sin dejar de lado que dichas reglas, como las demás actuaciones de la etapa precontractual, devienen del querer de la entidad que desea celebrar contrato estatal para la consecución de los fines del estado.

De esta manera, está claro que a la entidad estatal le está vedado, en el transcurrir del proceso de selección, desconocer el pliego de condiciones o entrar a modificar las disposiciones en él contenidas. Al respecto el H. Consejo de Estado se pronunció en sentencia del 04 de junio de 2.008, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, providencia en la cual se dijo:

“ (…)


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En este orden de ideas, d e b e d e s t ac a rse l a imp orta n c i a q u e ti e n e e l pli e go d e con di c i o n e s e n e l p r o ced imi e nt o d e sel e cc i ón d e l con t rat i s t a, e n c u a nt o qu e cons ti t u ye e l m arco n orma ti vo qu e r e g ul a o di sc i p l in a , e n e s p e c i a l , l a li c i t ac i ón pú b li ca o conc u rso públi co y, p or e nd e , l as di s p os i c i o n e s e n é l con t e nid a s , son d e carác t e r v in c u l a n t e t a nt o p ara l a A d min i s t rac i ón como p ara l os p art i c i p a n te s e n e l p r o c e dim ie nt o d e sel e cc i ón y también para el contratista que resulte adjudicatario de la licitación o concurso, de donde se destaca el carácter obligatorio que le asiste al pliego de condiciones.

(…)T al o bli g a t ori e d ad d e l p l i e go, l e h a m e r e c id o e l ca l i f i c a ti vo d e "ley d e l a li c i t ac i ó n " y "ley de l con t rato" 5 , en cuanto que sus disposiciones no sólo regulan la etapa de formación del contrato cuando se cumple el procedimiento de selección objetiva del contratista, sino que sus efectos trascienden después de la celebración del contrato, para regular las relaciones entre las partes, fuente de derechos y de obligaciones y permanece aún para la etapa final, al momento de su liquidación.(…)

Así, e l p l i e go de con di c i o n e s di s e ñ a d o p or l a A dm ini s t rac i ó n , con l a n a tu rale z a a n o t a d a , d e b e ser a pli c a d o e s t ric t a m e nt e , e n l a sel e c c i ón d e l con t rat i s t a, e i g u a l m e nt e , co r r e s p o nd e a l os p r o p o n e nt e s ac at ar t o t a lm e nt e di c h as r e g u l ac i o n e s al p r e sen t ar s u s of r e c imi e nt os.

(…)Estos mandatos recíprocos, e n o r d e n a gar a nti z a r la s e l e c c ión o bj e t iva del p ro p o n e nte que presente la oferta más favorable para los intereses del Estado, imp o n e n a la A dmi n i s t r a c ión e l de b e r l e g al de m a nte ne r i n m o di f icable e l pl ie go de c o n dici o n e s, c o n p o st e ri o rid a d a l a p r e s e nt a ci ó n de l o s o fr e cimi e nt o s o ci e r r e de la l ic i t a c ión, a f i n de p r e s e r v ar p r i n cipi o s f u ndame n t al e s de la c o nt r a t a c i ó n, ref e rid o s a la l i ber t ad de c o ncurr e ncia, ig u aldad, i mpa r cialidad y b ue na fe . (…)La jurisprudencia reseñada evidencia con total claridad, que el pliego de condiciones al constituir la ley del contrato, se erige como el marco de referencia dentro del cual deberán actuar, tanto la Administración como los particulares interesados en contratar, en la etapa precontractual y durante la ejecución del contrato; así qu e , l as r e g l as e n é l c o nt e nid a s , son d e o bli g a t orio c ump l i m i e nt o, t al carác t e r v in c u l a nt e , i mp i d e a l a e ntid ad p úb l i ca m o di f i c arl a s , con lo cual se busca garantizar que, en el procedimiento de la


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licitación o el concurso, la selección del contratista se efectúe de manera objetiva, como resultado de la exigencia en el cumplimiento de los requisitos, como en la estricta aplicación de los criterios de selección adoptados en el pliego y su respectiva ponderación. E l descono c imi e nto de t al e s reglas c o mp r o mete la v alid e z de los a ct o s e xped i d o s p o r la e ntidad públ i ca y t am bién su re sp o nsabilidad. (…)” (Subrayado y negrilla fuera de texto)

En consecuencia, encuentra la Sala que en el sub lite, la entidad estatal demandada efectivamente incurrió en el desconocimiento del pliego de condiciones de la licitación MC-PU-05-2001 y por consiguiente en la violación de la normatividad que en matera de contratación rige sus actuaciones.

Con la conducta reprochable de la administración, se ha violado no solo el principio de selección objetiva, sino también el de transparencia, economía, igualdad y demás orientadores de la actividad contractual, los cuales hacen referencia a que la escogencia del contratista debe despojarse de todo tipo de consideración subjetiva, afecto o interés; seleccionando a la propuesta más favorable según los diversos factores, previamente establecidos por la Administración en los respectivos pliegos de condiciones y que la adjudicación hecha por la entidad pública esté precedida del examen y comparación objetiva de las propuestas presentadas.

Ahora bien, advierte la Sala que los argumentos esgrimidos por la entidad demanda para desconocer e inaplicar las disposiciones del pliego de condiciones, no son de recibo para esta corporación, toda vez que el art. 24 de la Ley 80 de 1.993, contempla la figura de la ineficacia de las estipulaciones cuando estas contravengan lo dispuesto por la misma ley respecto de los pliegos de condiciones (numeral 5 art. 24 ley 80 de 1.993), y como se observa en el presente caso, no encuentra la Sala contrariedad entre las disposiciones referentes a la garantía de seriedad de la oferta y validez de las propuestas, con la normatividad que rige la materia.

No se puede dejar de lado la finalidad que cumple la garantía de seriedad de la oferta dentro de los diferentes procesos de selección que adelanten las entidades del estado para la celebración de contratos con particulares colaboradores de la administración, la cual, según el numeral 19 del art. 25 de la Ley 80 de 1.993, busca que los interesados en participar de los mismos


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le aseguren a la entidad la seriedad de sus ofrecimientos desde el momento de presentación de las ofertas y hasta la adjudicación del respectivo proceso, incluso prolongando sus efectos hasta la celebración del contrato y el cumplimiento de las obligaciones del ahora adjudicatario.

No resulta contrario a la Ley sujetar la validez de la propuesta a la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta, en tanto que, lo que se busca es la protección de los intereses de la entidad frente a la posible renuencia de los proponentes en cumplir con sus ofrecimientos o en abstenerse de suscribir el respectivo contrato una vez adjudicado, y más aun cuando la ley le otorga la posibilidad a la administración de solicitar a los oferentes ajustar la póliza en caso de estar próximo su vencimiento o de no ajustarse a lo solicitado. (Numeral 19 art. 25 en concordancia con el num. 12 art. 30 de Ley 80 de1.993)

Por lo anterior, no entiende la Sala la actitud desobligante de la administración al pasar por alto el hecho que 5 de los 7 proponentes, tenían vencida la garantía de seriedad de la oferta al momento de realizarse la adjudicación del proceso de selección; y aun más resulta desconcertante el hecho de no haberle exigido a los oferentes la prorroga de la vigencia de dicha garantía antes de vencido el término para la evaluación de las ofertas, tal y como bien lo contemplaba el inc. 3 del numeral 1.25 del pliego de condiciones; actuar con el cual queda comprometida su responsabilidad.

Adicionalmente, y en concordancia con lo ya mencionado, no le asiste facultad alguna a la entidad demandada para proceder en la etapa de evaluación y calificación de las ofertas, a variar las condiciones inicialmente establecidas en el pliego de condiciones, cuando el principio de inmutabilidad del pliego, adquiere mayor significado, en tanto que en esta fase solo está facultada la entidad estatal para aplicar la ley y aquellas regulaciones que ella misma diseñó, es decir, los pliegos de condiciones o términos de referencia.

En conclusión, la entidad estatal al momento de adjudicar, estaba en el deber de aplicar con claridad y exactitud los criterios establecidos en el pliego de condiciones, sin que le fuera posible valerse de interpretaciones subjetivas para adecuar a su capricho los resultados de la calificación de las


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propuestas y de esta manera adjudicar, pues esta clase de conductas vicia de nulidad del acto de adjudicación y el contrato.

Por lo anterior, teniendo en cuenta que el acto de adjudicación está afectado de ilegalidad por resultar contrario a lo dispuesto en el pliego de condiciones al que se sometió la licitación pública, en tanto violó con ello el principio de selección objetiva de que trata la Ley 80 de 1993, entre otros, habrá lugar a declarar la nulidad del mismo y como consecuencia de ello, se encuentra configurada la causal de nulidad absoluta del contrato No. MC-OP-04-2001, en razón de lo dispuesto por el num. 4 del art. 44 de la Ley 80 de 1.993.

Por último, y frente a la determinación de la oferta más favorable para los intereses de la entidad, les asiste razón a los demandantes, toda vez que, teniendo en cuenta las estipulaciones del pliego de condiciones respecto a la validez de las propuestas, a la fecha de la adjudicación, el que resultó adjudicatario y el proponente ubicado en segundo lugar del orden de elegibilidad, tenían propuestas invalidas, por encontrarse vencida la póliza de seriedad de la oferta, lo cual impedía la adjudicación del contrato a alguno de ellos.

En consecuencia, teniéndose probado dentro del proceso que los demandantes presentaron la mejor propuesta de acuerdo a los parámetros y reglas establecidas en el pliego de condiciones, tal y como se desprende de la Resolución de adjudicación visible a folio (330-3355), habrá de reconocérseles la utilidad dejada de percibir, a titulo de indemnización de perjuicios por habérseles privado injustamente del derecho de ser adjudicatarios.

Para efecto de lo anterior, deberá tenerse en cuenta el análisis del A.I.U. realizado por el consorcio dentro de la propuesta presentada en la licitación pública No. MC-PU-005-2001, cuyo monto asciende a la suma de$111.971.180, equivalente al 6.80% sobre el valor de los costos directos dela propuesta. (F. 295 C.1.)


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Sobre éste particular la jurisprudencia del Consejo de Estado1, en pronunciamiento de la Sección Tercera de la alta Corporación, ha venido estimando que tal perjuicio debe de ser indemnizado al 100% del valor esperado de utilidad, línea que seguirá la Sala bajo los parámetros que a continuación se mencionan.

“(…)Tercera posición jurisprudencial. En la última época de la jurisprudencia, que es la vigente, se retornó a la primera de las tesis expuestas, es decir a la indemnización del 100% de la utilidad esperada, bajo los siguientes argumentos: En primer lugar, la indemnización que se debe pagar al oferente que debió ser favorecido con la adjudicación, corresponde al porcentaje de la utilidad que esperaba obtener, según se haya establecido en su oferta. No es posible conceder una indemnización superior, porque cualquier monto por encima de éste constituye un daño eventual, es decir, que carece de certeza, y por eso mismo resulta jurídicamente imposible indemnizarlo. En segundo lugar, la indemnización debe equivaler al 100%, porque no es posible para el juez deducir que el contratista no habría obtenido la totalidad de la utilidad que esperaba, de haber podido ejecutar el contrato. Es decir, el hecho de que no haya tenido que hacer un esfuerzo, administrativo, financiero o técnico, no significa que necesariamente su utilidad hubiera sido inferior. Este es el criterio que reiterará la Sala en esta ocasión porque considera que cuando se deja de adjudicar un contrato, a quien debió ser favorecido con esa decisión, se le causa un perjuicio cuya valoración, en principio, corresponde al monto de la utilidad que esperaba si el contrato le hubiera sido adjudicado. Para que esta forma de valorar el perjuicio pudiera desecharse, sería menester que en el proceso se hubiera discutido la desproporción de la utilidad esperada, o la existencia de una especial dificultad que tendría el proponente para alcanzarla, lo cual, sin duda alguna, necesita de la prueba correspondiente que desvirtuara el monto de la utilidad.

(…)”.

Por lo tanto, el contratista tiene derecho a que se le pague la suma de$111.971.180, la cual, con el fin de compensar el fenómeno económico de la

1 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. C.P. ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ. 1 de marzo de2006. Rad. 66001-23-31-000-1992-01919-01(14576).


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pérdida del valor del dinero en el tiempo o depreciación y de esta manera lograr que la reparación del daño antijurídico causado por la Administración sea integral, deberá indexarse o traerse a valor presente desde el 07 de diciembre de 2001, fecha esperada de terminación del contrato según el plazo de ejecución de5 meses pactado dentro del contrato (f. 336-355), hasta la fecha de ejecutoria de lapresente providencia, de conformidad con la siguiente fórmula:

VP= VH. Í n d i c e f i n a l I P C Índice inicial IPC

Donde:VP= Valor presenteVH= Valor histórico ($111.971.180)Índice final= IPC a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia. Índice Inicial= IPC a diciembre 07 de 2001.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No.078 de Mayo 21 de 2.001, expedida por el Presidente de Metro Cali S.A., “POR LA CUAL SE ADJUDICA LA LICITACIÓN PÚBLICA MC-PU-05-2000”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad absoluta del contrato de obra MC-OP-04-2001, celebrado por Metro Cali S.A. y la sociedad Agremezclas S.A., cuyo objeto corresponde a “CONSTRUCCIÓN DE LA CARRERA 70 ENTRE AUTOPISTA SUR (CALLE10) Y AUTOPISTA SIMÓN BOLÍVAR (CALLE 25) GRUPO 3.”

TERCERO: Como consecuencia de las declaraciones anteriores, CONDÉNASE a METRO CALI S.A. al pago de la utilidad dejada de percibir por el CONSORCIO RAMÍREZ - HORMAZA, suma la cual deberá ser debidamente indexada con base en la fórmula indicada en la parte motiva de la sentencia.


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CUARTO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.


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QUINTO: Para el cumplimiento de la sentencia expídanse copias a las partes por intermedio de sus apoderados para su cumplimiento, según lo previsto en los artículos 176 y 177 del C.C.A., 115 del C. de P. C. y 37 del decreto 359 del 22 de febrero de 1995.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Proyecto discutido y aprobado en sesión de la

fecha. Los Magistrados,

OSCAR A. VALERO NISIMBLAT

FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ BERTHA LUCIA GONZÁLEZ ZÚÑIGA

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