COM ENTARIOSAL ANTEPROYECTO DELEYDE … · Reglamento CE 1/2003 (Artículo 42 del Anteproyecto). - En el control de concentraciones, son positivos : 2 . ... o La posibilidad de presentar

Comentarios al Anteproyecto de Ley de Defensa de la Competencia

COM ENTARIOSAL ANTEPROYECTO DELEY DE�DEFENSA DELA COM PETENCIA�

I.- Introducción.

Estedocum ento tieneporobjeto realizarcom entariosalAnteproyecto deLey de Defensa de la Com petencia (“Anteproyecto”) respondiendo a la convocatoria cursadaporlaS.G. AsuntosJurídicosy RelacionesInstitucionalesdelaDirección GeneraldeDefensadelaCom petenciadelM inisteriodeEconom ía.

Con carácter previo es preciso felicitar al M inisterio de Econom ía y particularm entealaindicadaDirección Generalporlainiciativaadoptadaen este procesodereformadelaLeydeDefensadelaCompetencia(“LDC”). Esteproceso dereform adebeserdestacado, en prim er, lugarporelprocedim iento empleado, aproxim ándosealaprácticacom unitariaconlapublicacióndeunLibroBlancoque avanzaba las diversas opciones de la reform a y la invitación a form ular observaciones almism o;en segundo lugar, porla recepción de m uchas de las opiniones vertidas por los diversos profesionales que actúan en este específico ám bito en elAnteproyecto que a continuación com entarem os;finalm ente y en tercerlugar, debesubrayarseladedicaciónyelinterésdelaAdministraciónquese aprecianenlaagilidaddelprocesoensuconjunto.

En efecto, elAnteproyecto presentanovedadesm uy relevantesfrentealanorm a actualm entevigentequedeben aplaudirse;entrelasmássignificativasquerem os significarlassiguientes:

- Desde un óptica sustantiva, sibien lasmodificacionesson m enoresdebe m encionarse la supresión del supuesto de abuso de situación de dependencia económ ica [Artículo 6.1.b) LDC], ineficaz desde su introducciónenlaLDC porm ediacióndelaLey52/99, de28dediciem bre.

- En estesentido, estam bién muy destacableelalineam iento con elsistem a deexenciónlegalestablecidoenelReglamentoCE1/2003, ylaconsiguiente supresión de los sistem as de autorización singular, evitándose los problem asdelaaplicaciónconcurrentedeam bosordenam ientosjurídicosy prom oviéndose en consecuencia la autoevaluación por parte de las em presas de sus prácticas com erciales (Artículo 1.3 del Anteproyecto).

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Complementariamente, siguiendo también el Reglamento CE 1/2003, se introducen en el Derecho de la competencia español las declaraciones de inaplicabilidad cuando el interés público lo requiera (Artículo 6 del Anteproyecto).

- En cuanto a los aspectos institucionales deben destacarse:

o Por un parte, la unificación del Servicio de Defensa de la Competencia y del Tribunal de Defensa de la Competencia en un único organismo, la Comisión Nacional de Competencia (“CNC”), al que se dota de una mayor independencia funcional ydecisoria frente al Ejecutivo, en particular, en la disciplina del control de concentraciones (Artículos 21 yss.del Anteproyecto).

o Por otro lado, la habilitación de los juzgados de lo mercantil en el orden jurisdiccional civil para aplicar los Artículos 1 y 2 (Artículos 1 y 6 de la actual LDC, relativos a acuerdos restrictivos y abusos de posición de dominio)ycon objeto de potenciar la aplicación privada del Derecho de la competencia (Artículo 14del Anteproyecto).

o Finalmente es relevante, la modificación del papel del Consejo de M inistros en el control de concentraciones cuya intervención se limita a supuestos más o menos tasados relativos al interés y ajenos a la defensa de la competencia (Artículos 10.3 y63 del Anteproyecto).

- En el ámbito de los procedimientos sancionadores las reformas son asimismo muysensibles, destacando:

o La importante simplificación de los procedimientos sancionadores, eliminando redundancias del sistema anterior y la consiguiente reducción del plazo de 24a 18meses.

o La flexibilización de los procedimientos de terminación convencional, eliminando algunas de las rigideces preexistentes que limitaron en exceso la utilidad de este instrumento (Artículo 54del Anteproyecto).

o Se opera una ampliación importante de los poderes de inspección del personal de CNC asimilándolos en gran medida con los que ya cuentan los funcionarios de la Comisión Europea al amparo del Reglamento CE 1/2003 (Artículo 42 del Anteproyecto).

- En el control de concentraciones, son positivos :

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o El alineamiento de los procedimientos nacionales de control de concentraciones en el caso de OPAScon el sistema comunitario para evitar los desajustes existentes actualmente en supuestos de OPAS competidoras respecto de operaciones de concentración de distinta dimensión (Artículo 9.3del Anteproyecto).

o La posibilidad formal expresamente prevista de introducir compromisos en las distintas fases del procedimiento (Artículo 61del Anteproyecto).

o La posibilidad de ejecución de la operación sin que deba permanecer suspendida hasta su autorización, incluso durante la primera fase del análisis (Artículo 9del Anteproyecto).

o La posibilidad de presentar un formulario de notificación abreviado en casos de nula o escasa repercusión de la operación (Artículo 58 del Anteproyecto).

- Finalmente, en el campo de las sanciones son destacables dos medidas de gran calado:

o La posibilidad de imponer medidas estructurales, es decir, la división de empresas en los procedimientos sancionadores (Artículo 55.2.b) del Anteproyecto).

o La introducción de un sistema de exención de multas pecuniarias para aquellas empresas que revelen elementos de prueba de infracciones a la autoridad de competencia, en consonancia también

1con el procedimiento de leniency o clemencia utilizado por la Comisión Europea (Artículos 67y68del Anteproyecto).

El Anteproyecto incluye una modificación llamativa en el campo de las ayudas estatales que trata en su Artículo 11. El examen de las ayudas de estado es una disciplina sometida al control de la Comisión Europea en virtud del Tratado CE. El Anteproyecto otorga a la CNC un papel substancialmente más proactivo que el que le confería el anterior Artículo 19de la LDC. Como aspecto más llamativo se introduce una obligación de comunicación a la CNC de todos los proyectos de ayudas que deban notificarse a la Comisión al amparo 88del Tratado yque servirá para analizar los criterios de concesión de la ayuda y la elaboración de informes

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anuales. La realidad de este propósitode actuación en este ám bito,que nos parece positiva,únicam ente podráevaluarse con el tiem po. Este es un ám bito en que las adm inistraciones estatales (y las regionales que conceden ayudas)son bastantes celosas de su autonom ía en sus relaciones con Bruselas. Noobstante,en la m edida en que la Com isión Europea expanda las áreas en las pretende en m ayor o en m enor m edida descentralizar su acción deberán ponerse en m archa sistem as de monitorización independientes com oel que parece insinuar este nuevoArtículo19 del Anteproyecto. Debe destacarse asim ism o en este cam po,la supresión de la definición de ayuda que contenía su antecesor,el Artículo 19 de la LDC,quizá excesivam ente am plia ytal vezconcausa de la absoluta inutilidad de ese precepto hasta la fecha.

Junto a los anteriores,existen no obstante todavía ciertos aspectos de la antigua norma en el Anteproyectoque pudiendohaberse m ejoradose m antienen yalgunas novedades cuyoencaje noacaba de perfilarse adecuadam ente en el Anteproyecto.

Los com entarios que a continuación se realizan tienen por objeto aportar algunas ideas que puedan servir de ayuda para m ejorar este ya de por sí positivo Anteproyecto en aquellos aspectos relevantes en los que se considera que es aún m ejorable. Con este fin,se han divido los com entarios en tres bloques,un prim er apartado referido a cuestiones sustantivas,un segundo apartado sobre cuestiones de procedim iento y,en tercer lugar,un apartado final referido a cuestiones diversas que noencuentran encaje en los anteriores apartados.

II.- Comentarios al Anteproyecto.

(a) Cuestionessustantivas.

(i) El mantenim iento de la “práctica conscientemente paralela” com oinfracción (Artículo1del Anteproyecto).

El m antenim iento de las prácticas conscientem ente paralelas com o infracción resulta a nuestroparecer contraproducente por diversas razones que se exponen en las líneas siguientes.

Es adm itido tanto en derecho español com o com unitario que el alineam iento con los com petidores o conducta paralela es una conducta lícita. En efecto,sibien el Artículo 81 del Tratado CE prohíbe toda form a de colusión que pueda falsear el juego de la com petencia,no excluye el derecho de los operadores económ icos a

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adaptarse de forma inteligente al comportamiento real o previsible de sus 2competidores . En este contexto, mantener que el paralelismo consciente

constituye una infracción genera una innecesaria inseguridad jurídica.

Precisamente, el Artículo 81del Tratado CE, en el que se inspira el Artículo 1de la actual LDC ydel Anteproyecto, puesto que no se ha modificado, no contempla este supuesto por lo que su mantenimiento perpetúa una diversidad que tampoco tiene justificación.

Entendemos que no cabe argumentar la utilidad que pudiera tener su mantenimiento en casos en los que es difícil probar la existencia de un acuerdo ilícito o en supuestos de abuso de posición dominante colectiva en mercado oligopolísticos. En primer lugar, porque el concepto de practica concertada, tanto en su origen como en su desarrollo jurisprudencial, integra este supuesto en aquellos casos en que el paralelismo sea consecuencia de un comportamiento ilícito. En segundo lugar, no parece defendible técnicamente mantener el paralelismo como infracción del Artículo 1 del Anteproyecto referido a acuerdos restrictivos como instrumento de enjuiciamiento de conductas en el marco de situaciones de posición dominante.

Si bien es cierto que en la reforma puede haberse optado por no alterar los tipos de infracción, precisamente con la finalidad de mantener inalterado el sistema de tipos, lo cierto es que síse ha modificado los aspectos sustantivos cuando se ha considerado necesario. En efecto, una de las reformas más sobresalientes ha sido la supresión de los abusos de situación de dependencia económica por su ineficacia en la práctica; ineficacia que igualmente podría indicarse de las conductas conscientemente paralelas como se apuntado anteriormente.

En conclusión, parece deseable la supresión de este supuesto por su ambigüedad práctica y para favorecer un deseable alineamiento con el Artículo 81del Tratado CE.

(ii) Las conductas de menor importancia siguen siendo infracciones (Artículo 5del Anteproyecto).

El Artículo 5 del Anteproyecto mantiene en esencia el sistema anterior de conductas de minimis. Este sistema establece que la CNC podrá decidir no

2 Véanse en este sentido las conocidas Sentencias del TJCE de 16de diciembre de 1975, Coöperatieve VerenigingSuikerUnieUA yotros vComisión delas Comunidades Europeas. Asuntos Acumulados cases 40to 48, 50, 54to 56, 111, 113y114-73. [1975]Rep. 1663, en el par. 174 yde 31de marzo de 1993, A.Ahlstrom Osakeyhtoi yotros v.Comisión (Caso Wood Pulp ), asuntos acumulados C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85yC-125/85to C-129/85. [1993]Rep. I-1307en el par. 71.

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intervenir en aquellos casos en los que una infracción a la defensa de la com petencia por su escasa im portancia no sea capaz de afectar de m anera significativa a la com petencia.

Entendem os que esta form ulación no es técnicam ente adecuada.Sería deseable que en vezde m antener el carácter restrictivo de la conducta se opte por entender que aquellos supuestos que no afecten de m anera significativa a la com petencia no serán contrarios al Artículo 1,sin perjuicio de m antener cierta discrecionalidad a la hora de decidir no perseguir determ inadas conductas.

Ello concuerda m ejor con el sistem a de minimis establecido a escala com unitaria3 y asim ism o enlaza con la tendencia en el ám bito de la defensa de la com petencia de centrar el análisis en los efectos reales de las conductas.Así,parece recom endable introducir un criterio que requiera un grado de sensibilidad en el efecto restrictivo para que se produzca una infracción sustantiva com o ha m antenido de hecho el Tribunal de Justicia de las Com unidades Europeas en diversas ocasiones.

(b) Cuestionesdeprocedimiento.

(i) Notificabilidad de las operaciones de dimensión comunitaria ante las autoridades nacionales.

El anteproyecto establece en su Artículo 8.2 que “Las obligaciones previstas en la presenteLeynoafectan aaquellas concentraciones dedimensión comunitariatalcomose definen en elReglamento(CE)nº139/2004 (… ),salvoquelaconcentración hayasido objetodeunadecisión deremisión porlaComisión EuropeaaEspañaconformealo establecidoen elcitadoReglamento.”

De lo anterior parece inferirse que cuando la transacción sea objeto de rem isión será precisa una nueva notificación puesto que el Artículo 9 establece una obligación de notificación que se hace de nuevo operativa con la rem isión,tal y com o establece el Artículo 8.2del Anteproyecto.

Consideram os que la redacción debería corregirse para despejar dudas acerca de esta eventual disfunción que no existe en la redacción actual del Artículo 14.b)de la LDC y que creem os que no es pretendida con esta reform a.Entendem os que

3 Comunicación de la Comisión relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la

competenciad e forma sensiblee n el sentido del apartado 1 del Artículo 81 del Tratado constitutivo de la

Comunidad Europea (de minimis), (D.O. C 368/13, de 22.12.2001).

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ello podría hacerse modificando levemente la redacción del Artículo 9 del Anteproyecto del modo siguiente:

“1. Las concentraciones económicas que entren en elámbito de aplicación del Artículo 8.1 anterior deberán notificarse a la Comisión Nacional de Competencia previamente a su ejecución.”

(ii) El mantenimiento de un criterio de notificación de operaciones de concentración basado en la cuota de mercado [Artículo 8.1.a)].

El Anteproyecto mantiene el criterio de cuota de mercado como umbral determinante de la notificabilidad de las concentraciones.

Entendemos que los umbrales de notificación deberían basarse exclusivamente en criterios objetivamente cuantificables,como el valor de los activos o el volumen de ventas (o de negocio) que constituyen ejemplos de criterios objetivamente cuantificables. En cambio,criterios como la cuota de mercado de las partes o los efectos potenciales de la concentración no resultan objetivamente cuantificables y requieren costes elevados a las empresas4.

En la medida en que el criterio se mantiene en el Anteproyecto,únicamente cabe incidir que su mantenimiento debe hacerse sobre la base de un análisis de utilidad y evaluarse desde una perspectiva coste-beneficio. En este sentido, el dato relevante debe de ser si el mantenimiento de este criterio ha permitido el análisis de operaciones trascendentes desde la perspectiva de la competencia suficientes como para justificar la notificación de muchas otras operaciones absolutamente intranscendentes pero costosas para los notificantes. Ciertamente,la introducción de un sistema de notificación simplificada amortigua en alguna medida las taras de este sistema. No obstante,es preciso insistir que este tipo de umbrales está claramente en retroceso en el ámbito comunitario5 y su supresión ha sido recomendada desde hace tiempo6.

4 INTERNACIONAL COM PETITION NETW ORK (ICN), Prácticas recomendables para

procedimientos de notificación de concentraciones, nov. 2002, 4.

5 Vid. el propio Libro Blanco para la reforma del sistema español de defensa de la competencia.

6 Vid. Recommendation of the Council of the OCDE concerning merger review.2005, donde se

recomienda lo siguiente: “use clear and objective criteria to determine whether and when a merger must be notified”.

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No somos partidarios del mantenimiento de un umbral de cuota por las razones antedichas, sin perjuicio de estimar que en todo caso la elevación del criterio al 30% de cuota de merado y la introducción de un formulario de notificación abreviado minoran en cierto modo los efectos del mismo.

(iii) Derecho de audiencia en la última fase del procedimiento de control de concentraciones.

En el procedimiento de control de concentraciones la intervención del Consejo de ministros se limita en el Anteproyecto a la aplicación de consideraciones de interés general que se listan en el Artículo 10.3del Anteproyecto.

Este trámite final del proceso de control de concentraciones (podríamos hablar de una tercera fase)carece en el Anteproyecto de un trámite de audiencia, como también sucede actualmente en el procedimiento previsto en la LDC en el tramite ante el Consejo de M inistros.

Estimamos que es necesario introducir un procedimiento de audiencia en esta tercera fase del procedimiento.

El derecho de audiencia es un derecho de defensa básico reconocido constitucionalmente. En este sentido, como derecho de defensa ante la Administración pretende únicamente garantizar que los entes públicos actúen sin perjudicar los derechos o intereses de los ciudadanos. Por ello se considera imprescindible que antes de adoptar una decisión que pudiera perjudicarles se les permita alegar aquello que pudiera ser conveniente para evitar que la Administración dicte una resolución que lesione sus derechos o intereses. Por tanto, cuando se trata de garantizar el derecho de defensa frente a la Administración Pública lo que se pretende evitar no es tanto una indefensión material (ésta estaría siempre proscrita por el derecho a la tutela judicial efectiva) como dar a los administrados la posibilidad de evitar los perjuicios que a sus derechos o intereses pudiera causar un ejercicio indebido de las potestades administrativas 7

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En este sentido es relevante también traer a colación que el Artículo 89.1de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (“LRJPAC”), establece lo siguiente:

7 BELADIEZ ROJO, M., —Validez y eficacia en los actos administrativos“, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1994,

pags. 137 y ss.

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“La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados yaquellas otras derivadas del mismo.

Cuando se trate de cuestiones conexas que no hubieran sido planteadas por los interesados,el órgano competente podrápronunciarse sobre las mismas,poniéndolo antes de manifiesto a aquellos por un plazo no superior a quince días,para que formulenlas alegaciones que estimenpertinentes yaporten,ensu caso,los medios de prueba”.

Si bien es cierto que las norm as de com petencia tienen reconocida una especificidad frentea lasnorm asgenerales, com o la LRJPAC, ésta estam bién de aplicación supletoria a los procedim ientos de com petencia. Adem ás, esta especialidad reconocida por la jurisprudencia a la disciplina de control de concentracionesrequiereasim ism o deunasconsideracionesprocedim entalesque lim iten la discrecionalidad de la Adm inistración a la hora de interferir en el principioconstitucionaldelibertaddeem presa 8.

Com oconsideración finalesprecisorecordarqueen elcontroldeconcentraciones com unitario se ha adm itido por la jurisprudencia un trám ite de audiencia a interesadosreferidoa cuestionesquepudieranafectarles9.

(iv) Publicidad de informes en primera fase del control de concentraciones.

Según el Artículo 59.1 del Anteproyecto, con la inform ación recibida en la notificación, la Dirección de Investigación form ará expediente y elaborará un inform e confidencial de acuerdo con los criterios de valoración del Artículo 10, junto con una propuesta de resolución. De lo anterior se desprende que en el futuro el actual inform e que elabora el Servicio de Defensa de la Com petencia (“SDC”) no se publicará. En efecto, m ediante el Real Decreto 1443/2001 10, se reforzó la transparencia en el procedimiento de control de concentraciones mediante la publicidad del inform e del SDC en prim era fase.

8 Sentencia del Tribunal Suprem o de 9 de junio de 2000, Asunto Prosegur/Blindados del Norte,

Aranzadi RJ 2001\450.

9 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Com unidades Europeas de 23 de octubre de 1974, asunto 17/74, Transocean M arine Paint Association c. Comisión Europea, Rec. p. 1063, §§ 15-22.

10 Real Decreto 1443/2001, de 21 de diciem bre, por el que se desarrolla la Ley de Defensa de la Com petencia.

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Entendemos que este informe debería seguir siendo publicado en la forma actualmente previstano solo porcuestiones de transparenciasino también porque contribuye alaeficaciadelsistemaen su conjunto yunamayorseguridad jurídica aldaracceso alos precedentes existentes.

(c) Otras cuestiones.

(i) Legalización del Soft law [Artículo 1.4. a) del Anteproyecto].

ElArtículo 1delAnteproyecto determinaunasuerte de “legalización” o elevación alrango de Ley de las comunicaciones o normas interpretativas adoptadas porla Comisión en elámbito de las conductas colusorias.

En efecto,elArtículo 1.4establece lo siguiente:

“4.Para evaluarla aplicación delo dispuesto en el apartado anteriorseestará a lo dispuesto en:

a)LosReglamentosComunitariosrelativosa la aplicacióndel apartado 3del Artículo 81del Tratado CE a determinadascategoríasdeacuerdos,decisionesdeasociaciones deempresa yprácticasconcertadas,asícomo lasnormasdedesarrollo einterpretación delosmismos.”

La formula empleada no nos parece correcta;son varios los motivos de esta consideración:

En primerlugar,se hace referencia a “normasdeinterpretación delosReglamentos comunitarios” que como tales no existen,puesto que estas “normas” no son más

que comunicaciones que carecen estrictamente de valor jurídico desde una perspectiva formal; ello, sin perjuicio del efectiva utilidad como pautas de orientación en laaplicación porlaComisión de las normas de competenciayde las autoridades de competenciaen general.

En segundo lugar,laexpresión utilizadaen elAnteproyecto (—se estará a“) opera una suerte de “legalización” o elevación al rango de norma jurídica a estas comunicaciones o normas interpretativas adoptadas porlaComisión en elámbito de las conductas colusorias,valor jurídico delque estas normas carecen en el ámbito comunitario. Obsérvese que este valor se atribuye igualmente a las Circulares de laCNC.

Ello supondríaincluso lavinculación alas mismas de los tribunales ordinarios o delos juzgados mercantiles,cuando latotalidad de este tipo de instrumentos refiere

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expresamente su validez a la interpretación de los Tribunales comunitarios. En efecto, todas estas comunicaciones interpretativas de la legislación comunitaria, contienen una reserva expresa a las interpretaciones diferentes que puedan tener los tribunales comunitarios competentes para interpretar el Derecho Comunitario. Siendo así, uno se pregunta por qué en el ámbito nacional los tribunales nacionales deberían estar vinculados al soft law. Finalmente, resulta también llamativa la incongruencia que supone la referencia al soft law en relación con los procedimientos de aplicación del Artículo 1.1 del Anteproyecto y el mutismo respecto de las conductas tipificadas en el Artículo 2, abuso de posición de dominio (respecto del que existe una comunicación en proceso de elaboración), o en el ámbito del control de concentraciones. Resulta también incongruente, la omisión a la jurisprudencia comunitaria en la materia cuyo valor tal vez transcienda el de las propias comunicaciones interpretativas citadas en el Artículo. Por todo ello, proponemos suprimir esta mención ya que en la práctica el recurso a estos instrumentos se realiza habitualmente y no parece que las tendencias actuales, con la preponderancia del análisis económico de las conductas, se prescinda de tales instrumentos dictados cada vez con mayor profusión posiblemente para tratar de mantener cierta certeza acerca de lo que esta y lo que no está prohibido hacer bajo el Derecho de la competencia. Eventualmente, en caso de optarse por mantener este tipo de referencias, propondríamos su extensión a otros supuestos y una modificación del texto actualmente existente en el sentido siguiente:

—4. Para evaluar la aplicación de lo dispuesto en el apartado anterior se estará a lo

dispuesto en:

a) Los Reglamentos Comunitarios relativos a la aplicación del apartado 3 del

Artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de

asociaciones de empresa y prácticas concertadas, así como las normas de desarrollo

e teniéndose en cuenta las normas comunicaciones o directrices de interpretación de

los mismos.“

(ii) Procedimientos judiciales. El Anteproyecto incorpora en su Articulo 14 la intervención de los juzgados de lo mercantil en al aplicación de los Artículos 1 y 2 en su vertiente civil.

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La parquedad con la que se introduce la participación de los Juzgados de lo mercantil genera importantes dudas respecto de varias cuestiones. Nos gustaría destacar las siguientes:

1. Una cuestión de sum a im portancia reside en el acceso y en el tratam iento de la inform ación por los juzgados de lo m ercantil. En este sentido, el Artículo 18.1 del Anteproyecto establece que “podrán solicitar (a la CNC) la información que obre en su poder … ” sin especificación o lim itación alguna. Debe retenerse que en el caso de la inform ación de tipo reservado, los órganos jurisdiccionales no podrán garantizar dicha confidencialidad puesto que el procedim iento es público al m enos entre las partes. El Artículo 140 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a la inform ación sobre las actuaciones, perm ite hacer una pieza reservada con determ inada docum entación pero m anteniendo el acceso de am bas partes a la m ism a quedando vedado solo el acceso a los terceros. 2. En este contexto, la perspectiva de éxito de los procedim ientos de autoinculpación que se instauran en los Artículos 67 y 68 del Anteproyecto queda muy atenuada. Evidentem ente, las em presas no encontrarán incentivos para acudir al procedimiento de autoinculpación si la inform ación vertida a la CNC puede después ser utilizada por potenciales dem andantes de daños y perjuicios ante la jurisdicción m ercantil. Precisam ente en este sentido, se ha m anifestado Bruselas recientem ente en el proceso de m odificación de la Comunicación de la Comisión relativa a la dispensa del pago de multas y la reducción de su importe en los casos de cartel11 .

3. La generalidad del Artículo 14 tam poco resuelve cuestiones de em inente im portancia práctica que se están produciendo ya en la actualidad en relación con la aplicación por los tribunales de lo m ercantil y de prim era instancia de los Artículos 81y82del Tratado CE.

La concisión de la fórm ula dispuesta en el Anteproyecto para introducir la intervención de lo juzgados m ercantiles no aclara com o se articula la intervención de los juzgados de Prim er Instancia cuando estos pudieran ser com petentes. Un ejem plo que ya se ha puesto de relieve 12 podrá aclarar a que nos referim os:En efecto, se están planteando serios problem as de com petencia objetiva entre juzgados de prim era instancia ytribunales de lo m ercantil en casos de acciones de resolución por incum plim iento de contrato en los que la dem andada pretende

11 Com unicación de la Com isión relativa a la dispensa del pago de m ultas y la reducción de su im porte en los casos de cartel (D.O. C 45/3, de 19.2.2002) y Draft amendment of the 2002 Commission Notice on Immunityfrom fines and reduction of fines in cartel cases.

12 ARRIBAS,A. La aplicación judicial de Derecho com unitario de la Com petencia. Observatorio justicia yEm presa del Ilustre Colegio de Abogados de M adrid. Sesión de 26de enero de 2006.

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oponer la nulidad del contrato desde la perspectiva del Artículo 81TCE.En estos casos si se pretende reconvenir solicitando la nulidad del contrato no podrá hacerse ante en el Juzgado de Prim era Instancia, ya que éstos carecen de com petencia objetiva para conocer del caso.Si se produce la situación inversa, actuación ante losjuzgadosm ercantilesy se solicita la nulidad del contrato por violación del Artículo 81 TCE y,adem ás,se acum ulen acciones de nulidad fundadasexclusivam ente en el Código Civil se corre un riego parecido.Se están planteando por tanto problem as de com petencia objetiva y de acum ulación de accionesen procedim ientosde este tipo que no están resueltosy sobre losque el Anteproyecto elude pronunciarse. Entendem os que debería producirse una modificación de la Ley1/2000,de Enjuiciamiento Civil (“LEC”)yen su caso de la LeyOrgánica del Poder Judicial para resolver este tipo de cuestiones.

4.El Anteproyecto ha establecido una serie de m ecanism os para perm itir la intervención de lasautoridadesde com petencia nacionalesen losprocedim ientos judicialesque casan m al con lasactualesprevisionesde la LEC.Así,la intervención de la CNC al am paro del Artículo 17 del Anteproyecto resulta incongruente técnicam ente con la Ley de Enjuiciam iento Civil.Se reconoce legitim ación a la CNC para intervenir sobre la base de losArtículos6 a 11 de la LEC sin m ayor precisión equiparando su participación a la de cualquier particular com o si fuera igualm ente parte afectada cuando lo que se pretende esque actuécom o un amicus

curia en el sentido del Artículo 15 del Reglam ento CE 1/2003.Por otro lado,la obligación de intervención de la CNC a solicitud del Tribunal de lo m ercantil que im pone el Artículo 17.3del Anteproyecto se apoya en el Artículo 14 de la LEC que se refiere a loscasosen losque son laspartesdel procedim iento lasque solicitan al Tribunal la intervención de tercero que incluso puede llegar a ocupar la posición del dem andado.Por lo que la referencia al Artículo 14 que realiza el Anteproyecto parece técnicam ente incorrecta ydebería suprim irse.

En suconjunto a la vista de estasdisfuncionesparece aconsejable una m odificación de las norm as de la LEC para acom odar los específicos supuestos de la reglam entación com unitaria que se pretenden trasladar al derecho español de defensa de la com petencia y que no acaban de encontrar cabida con lasform ulas em pleadasen el Anteproyecto.

5.A diferencia de lo establecido en el Reglam ento 1/2003,el anteproyecto no hace indicación alguna acerca de la carga de la prueba en losprocedim ientosrelativosa losArtículos1y 2del m ism o,m ención que estimam osesrecom endable realizar. En efecto,si bien la existencia de infracción debe ser probada por la autoridad o parte que la alega,la concurrencia de losrequisitosde inaplicación del Artículo 1o 2del Anteproyecto establecido en el Artículo 1.3deberían ser probadospor quien invoque suamparo.

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(iii) Régimen sancionador.

En cuanto al régim en sancionador, tres observaciones nos parecen relevantes:


1. En prim er lugar, el anteproyecto ha m odificado el régim en sancionador establecido en la LDC añadiendo varios Artículos (Artículos 63 a 65 del Anteproyecto). No obstante, ello no trae consigo un cam bio sustancial en el régim en puesto que el esfuerzo de graduación de las infracciones y las clarificaciones introducidas no alcanza a las conductas propiam ente restrictivas de la com petencia que son las m ás relevantes. En efecto, el Artículo 64.4 del Anteproyecto se lim ita a indicar que las infraccione a los Artículos 1, 2 y 3, es decir, las infracciones sustantivas, son todas ellas m uy graves. De este m odo se deja abierto el que sin duda es el ám bito m ás relevante del derecho sancionador en m ateria de derecha de la com petencia, el de las sanciones que pueden recaer por la infracción de las norm as de com petencia.

Consideram os quehubierasido deseablelaintroducción deun sistem asim ilaral existenteen elám bitocom unitarioy en particular, en las Directrices de la Comisión sobre el calculo de multas impuestas en aplicación del apartado 2 del Artículo 15 del Reglamento 17 (“las Directrices deM ultas”)13.

En estesentido, podríaentendersequelareferenciaestablecidaen elArtículo 1.4 delAnteproyectoalsoft law incluyelas Directrices deM ultas yqueporlotantoen la graduación de las infracciones serán de aplicación los criterios que éstas contienen.

No obstante y sin perjuicio de reproducir aquínuestros comentarios sobre la referencia explícita en elAnteproyecto al“soft law”, entendem os que este no es efecto pretendido puesto quedeserasíseproduciríauna evidentecontradicción entre elArtículo 64 delAnteproyecto y las Directrices de M ultas. M ientras el referido Artículo califica todas las conductas restrictivas de m uy graves, las Directrices sobreM ultas establecen unagraduación distintadentrodelos diversos com portamientos restrictivos. Asíporejem plo, en las Directrices sobreM ultas las restricciones verticales tienden aencuadrarseen lacategoríadeinfracciones leves mientras quealamparodelrígidoArtículo64éstas siempreserían m uygraves.

2. En segundo lugar, al establecer los lím ites cuantitativos de las sanciones echam os de m enos una referencia explícita a la facturación delinfractor en el

13 DiarioOficialC 9/3, de14.1.98.

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mercado afectado como limite de la sanción ycomo se ha venido considerando en la práctica hasta la fecha. Ciertamente se mantiene una referencia a este factor al aludir a la dimensión delmercado y a la cuota de mercado entre los criterios de graduación de las sanciones. No obstante,estos criterios no son equiparables a la existencia dellímite cuantitativo que opera en la práctica. Se sugiere por tanto incorporar en sede legislativa lo que la práctica decisoria de nuestras autoridades y tribunales han venido interpretando yaplicando.

3. Finalmente, en tercer lugar, otro aspecto importante en el ámbito sancionador, es el reconocimiento a la CNC de la facultad de imponer condiciones estructurales en sus resoluciones. Esta sin duda es la sanción de mayor calado que una autoridad de competencia puede imponer. Son ciertamente muy escasas las decisiones que han impuesto este tipo de medidas (únicamente se recuerdan los casos de ATT y de Standard Oil en los Estados Unidos). Precisamente tal vez por su carácter hipotético o extraordinario se cita únicamente esta tipo de medida en el Artículo 55.2.b), dedicado al contenido de las resoluciones de la CNC. No obstante, opinamos que dada su importancia tal vez sería deseable desde una perspectiva sistemática y de transparencia que fuese incluido entre las sanciones que se contemplan en el Artículo 65 del Anteproyecto, ya que de hecho es la sanción más relevante.

(iv) Integración de la normativa de defensa de la competencia en

su vertiente institucional. El anteproyecto contienen numerosas referencias a la coordinación de las distintas autoridades competencia en la materia y frecuentes remisiones a la Ley 1/2002, de

21 de febrero, de coordinación de competencias del Estado y las comunidades autónomas en materia de Defensa de la Competencia. Consideramos que en general en todos lo ámbitos normativos la legislación debe estar lo menos dispersa posible. Por ello consideramos que debería aprovecharse la reforma para unificar ambos textos e integrar el contenido de la Ley 1/2002 en la futura Ley de Defensa de la competencia.

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M adrid,31de marzo de 2006

Juan Andrés García Alonso Abogado

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