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7/22/2019 comadira legalidad

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EL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y EL PRINCIPIODE JURIDICIDAD (LEGALIDAD ADMINISTRATIVA).

LOS INTERESES A PROTEGER

Julio Rodolfo COMADIRA

SUMARIO: I. Introduccin. II.Juridicidad e intereses en la pro-teccin cautelar. III.Juridicidad e intereses en la valoracin delos presupuestos de admisibilidad del proceso. IV. Juridicidad

e intereses en la ejecucin de sentencias condenatorias.

I. INTRODUCCIN

Procurar en estas breves reflexiones exponer mi punto de vista sobre laactitud que cabe esperar del juez con competencia en lo contencioso ad-ministrativo, en tanto rgano estatal instituido para decidir con indepen-

dencia e imparcialidad los conflictos de intereses entre partes, regidospor el derecho administrativo.

Habr de precisar, entonces, en primer lugar, cul es el contenido queasigno al principio de juridicidad y dentro de l a la juridicidad especfi-camente administrativa, marco normativo para el ejercicio de la justiciaadministrativa.

As pues, el principio de juridicidad expresa no slo la ley jurdicoterica a la que se refera Merkl1 segn la cual no es posible atribuirconducta alguna al Estado, excepto que una norma efecte esa imputa-cin, sino, tambin, la exigencia de que todo el accionar de aqul se so-meta al ordenamiento jurdico considerado como un todo.2

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1 Merkl, Adolfo, Teora general del derecho administrativo, Mxico, Editorial Na-cional, 1980, p. 212.

2 En el expediente S-2867/92 Superintendencia, autos nm. 51.XXIV Naveiro dela Serna de Lpez, Helena Mara c/Bahuoffer Martha Beatriz (recurso de hecho), fallos315:2771, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha tenido ocasin de establecer que:3o. es inherente al ejercicio de la actividad administrativa que sta sea desempeada


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En Argentina, el ordenamiento, considerado como un sistema, com-

prende, desde los principios generales del derecho,3 hasta los simplesprecedentes en cuyo seguimiento est comprometida la garanta de igual-dad,4 pasando por la Constitucin nacional, los principios que emergen

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conforme a la ley, pues constituye una de las expresiones del poder pblico estatal, quetiene el deber de someterse a ella. En esa sujecin al orden jurdico radica una de las ba-ses del Estado de derecho, sin la cual no sera factible el logro de sus objetivos... 5o. Queel sometimiento del Estado moderno al principio de legalidad, lo condiciona a actuardentro del marco normativo previamente formulado por ese mismo poder pblico que, de

tal modo, se autolimita. El ejercicio de tal poder, por ende, no puede desvincularse delorden jurdico en que el propio Estado se encuentra inmerso, como lo ha sealado estaCorte (entre otros: C.437.XXIII Consejo de Presidencia de la Delegacin Baha Blancade la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos s/accin de amparo, del 23 dejunio de 1992, fallos 315:1361; Amelia Sesto de Leiva c/Pcia. de Catamarca, fallos312:1686, voto del ministro Belluscio; G.21.XXIII Gonzlez Vilar, Carmen c/ Munici-palidad de la ciudad de Buenos Aires, del 18 de junio de 1991, fallos 314:625, disiden-cia de los jueces Levene h) y Molin O Connor).... El principio de legalidad ha sidotambin afirmado por el alto tribunal en materia de contratacin pblica, en tanto idneopara desplazar la plena vigencia de la regla de la autonoma de la voluntad de las partesal someter la celebracin del contrato a las formalidades preestablecidas para cada ca-

so, y el objeto del acuerdo de partes a contenidos impuestos normativamente, de loscuales las personas pblicas no se hallan habilitadas para disponer sin expresa autoriza-cin legal (CSJN, Espacio S. A. c. Ferrocarriles Argentinos s/cobro de pesos, fallos316:3157). En la doctrina peruana, en este mismo sentido, Morn Urbina, Juan Carlos,Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General,Gaceta Jurdi-ca, Lima, 2001, p. 28.

3 Aquellos que, como ha sealado Alfonso Santiago:h) derivan de la dignidad de lapersona y de la naturaleza objetiva de las cosas (Santiago, Alfonso, Relacin entre elderecho natural y el derecho positivo en el sistema jurdico argentino, LL, 1997-D,1099). Los principios generales del derecho son el origen o fundamento de las normas y,en definitiva, la causa misma del derecho positivo (Cassagne, Juan C.,Los principios ge-

nerales del derecho en el derecho administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1988,p. 29). Y se debe tener en cuenta que, como afirma Coviello, el ordenamiento jurdicoparte, en primer lugar, del derecho natural, que es participacin de la ley eterna; luego seconcretiza en el derecho humano positivo, el cual se asienta en una ley fundamental quese denomina Constitucin (Coviello, Pedro J. J., Concepcin cristiana del Estado de de-recho, ED, pp. 129-923).

4 La Procuracin del Tesoro de la Nacin ha sostenido, sin embargo, que el prece-dente no es fuente de derecho administrativo y no impone, por tanto, resolver cuestionesidnticas de igual manera, sino cuando el derecho objetivo as los autoriza (dictmenes168:94). Por eso, en principio, el precedente no integra el bloque de la juridicidad, auncuando l no debe ser ignorado si gravita, para su seguimiento, la garanta de la igualdad.

sta, sin embargo, no est dems aclararlo, no puede esgrimirse para pretender una reite-racin de la ilegalidad, porque el precedente ilegal conduce no a la igualdad ante la ley


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de ella, los tratados internacionales algunos con jerarqua constitucio-

nal limitada,5 y todos con rango supralegal,6 las leyes formales, los re-glamentos7 y, eventualmente, ciertos contratos administrativos.8

Ahora bien, el derecho administrativo, en tanto porcin del ordena-miento positivo, se presenta como el conjunto de normas y principiosque regulan el ejercicio de la funcin administrativa y los lmites a elladerivados del control judicial.9 El derecho administrativo es el derechocomn de la administracin pblica,10 y bien disponen en ese sentido los

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sino a la igualdad fuera de la ley (Lpez Rod, Laureano,El principio de igualdad en la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional,RAP, nm. 100-102, vol. 1, p. 338).5 Badeni, Gregorio, Tratado de derecho constitucional, Buenos Aires, La Ley,

2004, t. I, pp. 189-197.6 La prelacin jerrquica de los tratados sobre las leyes formales, ahora consagrado

explcitamente por la Constitucin reformada (artculo 75, incisos 22 y 24), haba sidoreconocida ya con anterioridad por la jurisprudencia de la Corte Suprema (CSJN,7/07/92, Ekmekdjian, fallos 315:1492 y en J. A. 1992-III-199; 7/07/93, Fibraza, fa-llos 316:1669; 22/12/93, Hagelin, Ragnar, fallos 316:3219).

7 El concepto reglamentos lo utilizamos en un sentido bien amplio y genrico.Incluimos en l, por tanto, no slo a los reglamentos en sentido estricto (de ejecucin,delegados, de necesidad y urgencia y autnomos), sino tambin a los internosde la ad-

ministracin que se traduzcan en la exigibilidad de conductas obligatorias para los agen-tes en relacin con el contenido de los actos administrativos para cuyo dictado tengancompetencia. Es ms, la propia orden individual referida al contenido de un acto podratambin incluirse por extensin conceptual. Alberto Bianchi y Hernn Celorrio han pun-tualizado que el reglamento es la fuente principal del derecho administrativo (Bianchi,Alberto B., La potestad reglamentaria de los entes reguladores, Acto administrativo yreglamento, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral,Buenos Aires, RAP, 2002, pp. 589 y 590; y Celorrio, Hernn, Las perspectivas futurasdel procedimiento administrativo, Procedimiento administrativo, Jornadas organizadaspor la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Buenos Aires, Ciencias de laAdministracin, 1998, p. 538); pero hay que tomar en cuenta que no todas las leyes son re-

glamentables, pues en principio slo corresponde reglamentar aquella que habr de seraplicada por la administracin (Lapierre, Jos, Los reglamentos ejecutivos, Acto admi-nistrativo y reglamento, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universi-dad Austral, Buenos Aires, Ciencias de la Administracin, 1998, p. 568) y hay leyes cuyareglamentacin est vedada constitucionalmente (artculo 75, inciso 2o., 4o. prrafo CN).

8 Grau, Armando E., Legalidad,Enciclopedia Jurdica Omeba, incluye a los con-tratos administrativos en el bloque de legalidad.

9 Gordillo define al derecho administrativo como la rama del derecho pblico queestudia el ejercicio de la funcin administrativa y la proteccin judicial existente contrasta (Gordillo, Agustn A., Tratado de derecho administrativo, 8a. ed., Buenos Aires,Fundacin de Derecho Administrativo, 2003, t. I, p. V-19.

10 Comadira, Julio R., Procedimientos administrativos (Ley Nacional de Procedi-miento Administrativo, comentada y anotada con jurisprudencia de la Corte Suprema de


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cdigos procesales administrativos ms modernos cuando determinan

que la actividad desarrollada por la administracin se presume regida porel derecho administrativo, aun cuando para resolver las causas se apli-quen por analoga principios generales del derecho o normas de derecho

privado.11

Cabe entonces, a esta altura, preguntar cul es la nota que distingue,caracteriza, a esta rama del derecho. Y en este sentido no parece existirhasta ahora locucin ms representativa que la de considerar al derechoadministrativo como un rgimenexorbitante.12

Claro est que, en la actualidad, la exorbitancia no significa sino la

bsqueda permanente de un equilibrio, de una armona entre las exi-gencias del inters pblico, traducidas en la prerrogativa,13 y las prove-nientes del inters individual, plasmadas en la garanta. Prerrogativassustanciales y procesales y, correlativamente, garantas sustanciales y

procesales, conforman el rgimen administrativo en cuya observancia sereconoce la existencia de una administracin ajustada al derecho que lees propio.14


Justicia de la Nacin, de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Admi-

nistrativo Federal y dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin), Buenos Ai-res, La Ley, 2002, t. I; con la colaboracin de la doctora Laura Monti, p. 3; Garca deEnterra, Eduardo y Fernndez, Toms Ramn,Curso de derecho administrativo, 8a. ed.,Madrid, Civitas, 1997, t. I, pp. 38 y 39.

11 Cdigo de Procedimiento Contencioso Administrativo de la Provincia de BuenosAires (artculo 1o.) y Proyecto de Cdigo Contencioso Administrativo de la RepblicaArgentina (artculo 3o.), elaborado por el Ministerio de Justicia de la Nacin, aprobadopor el honorable Senado de la nacin en 1999.

12 Comadira, Julio R., El derecho administrativo como rgimen exorbitante en elservicio pblico, Servicio pblico, polica y fomento, Jornadas organizadas por la Uni-versidad Austral, Buenos Aires, RAP, 2004, pp. 17 y ss.

13 Las prerrogativas, en tanto potestades de actuacin exorbitante o escudo de resis-tencia frente a una actuacin de terceros (Garca Trevijano Fos, Jos, Tratado de dere-cho administrativo, Revista de Derecho Privado, 3a. ed., edicin actualizada, Madrid,1974, t. I, p. 476), son especies de la figura que Santi Romano dio en llamar poderes jur-dicos (Romano Santi, Fragmentos de un diccionario jurdico, Buenos Aires, EdicionesJurdicas Europa-Amrica, 1964, p. 332) y, en cuanto tales, participan de su calidad deirrenunciables (Ibidem, p. 342).

14 Aun cuando escapa al objeto de este trabajo examinar las caractersticas que defi-nen dicho rgimen, se pueden enunciar como prerrogativas sustanciales propias de la ad-ministracin pblica las siguientes: la potestad de crear, unilateralmente, vnculos obliga-torios para los administrados; presuncin de legitimidad de sus actos; ejecutoriedad de

stos; potestad de volver sobre ellos por razones de ilegitimidad o inoportunidad; rgi-men privilegiado de los contratos y bienes. Las prerrogativas procesales habitualmente


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En cualquier caso, esa bsqueda supone como referencia hermenuti-

ca la consideracin del inters pblico como estndar de interpretacinde la relacin jurdico administrativa, en la inteligencia de que ese inte-rs, gestionado vicarialmente por la administracin, engloba los interesesde cada ciudadano, de modo que, paradjicamente, el inters pblicoque, en apariencia, es el inters de una de las partes (la administracin),integra, en rigor, el inters de la otra parte (el administrado), con la cual

parece estar en oposicin. Hacer prevalecer un inters (el pblico) sobreotro (el privado) es, por eso, consagrar y proteger el propio inters que se

sacrifica formalmente.

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El inters pblico como criterio especial de interpretacin deriva de laconsideracin que l merece en tanto fin rector de la actividad administra-tiva y, en rigor, no necesita de positivizacin, aun cuando en Argentina l

puede estimarse recogido en la Ley nm. 25.188 de tica Pblica, cuyoartculo 2o., inciso c, impone a los funcionarios pblicos atender en susactos al inters del Estado, esto es, al general por sobre el individual.16


reconocidas son: agotamiento de la instancia administrativa previa a la demanda judicial;

plazos breves de caducidad para accionar judicialmente contra el Estado; mayor plazopara el cumplimiento de ciertas cargas procesales; incomparecencia personal de determi-nados funcionarios en el juicio contencioso administrativo; efectos declarativos de lasentencia; rgimen especial de ejecucin de las sentencias condenatorias a dar sumas dedinero o que resuelven de ese modo; posibilidad de demandar la invalidez de sus actos.Garantas sustanciales del administrado son: el principio de juridicidad; la igualdad; lapropiedad; la razonabilidad del actuar administrativo; la responsabilidad del Estado y desus funcionarios y el acceso a la justicia a travs de un concepto amplio de legitimacin;y procesales: el informalismo en favor del administrado y el debido procedimiento pre-vio a todo acto administrativo, que incluye el debido proceso adjetivo (Barra, RodolfoC., Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, baco, 2002, pp. 266-283; Cas-

sagne, Juan C., Derecho administrativo, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2002, t. II, pp.18-37; Comadira, Julio R. y Escola, Hctor J., Derecho administrativo argentino, Mxi-co, UNAM-Porra, 2005).

15 Garrido Falla, Fernando, Las transformaciones del rgimen administrativo,2a. ed., Madrid, 1962, pp. 86 y 87. Esta pauta hermenutica ha sido tradicional en losadministrativistas argentinos (vase, por todos, Fiorini, Bartolom A., Teora jurdicadel acto administrativo, Buenos Aires, 1969, p. 73; Marienhoff, Miguel S.,Tratado dederecho administrativo, 4a. ed., actualizada, t. I, p. 272). Como sostiene Medrano(tica y poltica: formulacin general y problemas actuales, Revista Prudentia Iuris,vol. 2, p. 40) cuando se abandona el bien comn y se le antepone el bien particular,aparece la corrupcin poltica.

16 Comadira, Julio R.,Derecho administrativo, 2a. ed., actualizada y ampliada, Bue-nos Aires, Lexis Nexos-Abeledo Perrot, 2003, pp. 587 y 588.


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El juez contencioso, llamado a decir el derecho administrativo en los

conflictos, debe, por tanto, guardar imparcialidad, neutralidad frente alos intereses en juego. Y lo har en la medida en que respete el estndarinterpretativo indicado, es decir, el inters pblico; pues ste y el indivi-dual no son, como antes record, antagnicos.

Esta actitud del juez es esperable tanto en el campo de la regulacinadministrativa sustancial como en el de la estrictamente procesal, sea s-ta contencioso administrativa o, simplemente, administrativa.

La temtica fijada limita el anlisis al aspecto especficamente conten-cioso administrativo, y el tiempo me lleva, a su vez, a escoger para la ex-

posicin slo tres aspectos: la proteccin cautelar, la valoracin de lospresupuestos de admisibilidad del proceso y la ejecucin de la sentencia.

II. JURIDICIDAD E INTERESES EN LA PROTECCIN CAUTELAR

En Argentina, en el mbito federal, existe una justicia especializada(el fuero contencioso administrativo), pero se carece de un Cdigo Proce-sal Administrativo, motivo por el cual la justicia administrativa es admi-

nistrada por jueces especializados que aplican, en el plano adjetivo, y enlo pertinente, las normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la

Nacin, destinado, naturalmente, a regular la actuacin procesal en losconflictos privados.

Esta realidad, que es mirada con simpata por quienes descreen de lanecesidad y conveniencia de una disciplina autnoma para el actuar dela administracin, es, sin embargo, motivo de frustracin para quienes pen-samos que slo a partir del derecho administrativo es posible brindar unarespuesta adecuada y, por ende, justa a los intereses que gravitan en la re-

lacin jurdico administrativa, tanto sustancial como procesal.En lo que se vincula, entonces, con la proteccin cautelar y, en espe-

cial, con la suspensin de los efectos del acto administrativo, cabe con-signar que ella es, en general, valorada y concedida, en la jurisdiccinnacional, con arreglo a los requisitos que contempla el Cdigo ritual cita-do (artculos 230 y ss.), de modo que supone, por tanto, la concurrenciade los dos siguientes recaudos bsicos: la verosimilitud del derecho invo-cado (fumus bonis iuris)y el peligro de que si se mantuviera o alterara,

en su caso, la situacin de hecho o de derecho, la modificacin pudierainfluir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible



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(periculum in mora), a los cuales la jurisprudencia de la Corte Suprema

de Justicia de la Nacin y de los tribunales que integran el fuero conten-cioso administrativo ha incorporado la consideracin del inters pblico,17

en especial cuando se trata de conceder medidas cautelares que compro-metan la continuidad de obras pblicas,18 la percepcin de rentas fiscales19

o el ejercicio del poder de polica.20

En ese orden de ideas, se puede considerar como prctica comn lavaloracin de la procedencia de la cautela con arreglo al siguiente crite-rio: a mayor verosimilitud del derecho, exigencia de menor peligro en lademora; y a la inversa: a menor verosimilitud, exigencia de mayor peli-gro en la demora.21 La existencia de la verosimilitud, a su vez, se ha refe-


17 CSJN, 28/11/85, Arizu, fallos 307:2267; 6/10/91, Astilleros Alianza, fallos314:1202; 10/12/97, Garre, Alfredo, fallos 320:2697; CNCAF, Sala III, 08/09/83, He-rrera de Noble y 11/11/83, Baiter, entre otros.

18 Verbigracia, Astilleros Alianza, fallos 314:1202.19 CSJN, 11/12/90, Firestone de la Argentina SAIC, fallos 313:1420; 27/04/93,

Video Cable Comunicacin S. A., fallos 316:766; 9/12/93, Massalin Particulares, fa-llos 316:2922; 23/11/95, Grinbank, fallos 318:2431 y 25/06/96, Prez Cuesta, fallos319:1069. En igual sentido, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F,

17/10/94,in reControladura General Comunal c/ MCBA s/ Amparo, R. 157.240. Dijola Cmara Civil: ...la medida dispuesta importa en los hechos y hasta que recaiga deci-sin final en el amparo, la paralizacin de la capacidad recaudadora de la demandadaindispensable para el sostn de la sociedad. Por lo que, frente a la disyuntiva de te-ner que optar entre el inters de los potenciales afectados por ms que se admita questos representen una importante cantidad debe primar el inters general.

20 Poder de polica financiero: CSJN, Carls, fallos 312:409; Profn Ca. Finan-ciera, del 19 de mayo de 1992. Poder de polica relativo a la salubridad, seguridad ypromocin de los intereses econmicos: CSJN, Roque Coluccio, del 17 de octubre de1985; Arizu, del 28 de noviembre de 1985, fallos 307:2267.

21 CNFed., Sala Contencioso Administrativo, Banco Popular de La Plata c. Banco

Central de la Rep. Argentina, 18/10/65, LL 120-764; CNac. Civ. y Com. Fed., Sala II, Luzy Fuerza c. Hoteles de Turismo, JA-1984-418; CNac. Fed. Cont. Adm., Sala II, CAST. V. S. A. y otras c/Estado Nacional (PEN) y otro s/ nulidad y medida de no innovar;Sala I, El expreso ciudad de Posadas c. Estado Nacional (Ministerio de Obras y Servi-cios Pblicos), LL, 1993-B-424; CNCAF, Sala II, 9/4/92, Continental Illinois NationalBank and Trust Company of Chicago Los requisitos de verosimilitud del derechoinvocado y del peligro que se cause un dao grave e irreparable, se hallan de tal modo re-lacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente en la grave-dad e inminencia del dao y, viceversa, cuando existe el riesgo de un dao extremo eirreparable, el rigor acerca del fumusse puede atenuar y Sala IV, 16/4/98, Arte Ra-diotelevisivo Argentino S. A. a los fines de la procedencia de una medida cautelar a

mayor verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigente con la demostracin del peligroen la demora y viceversa, pero ello es posible cuando, de existir realmente tal verosimili-


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rido, en general, a la configuracin de vicios evidentes o notorios en el

acto que afecten su presuncin de legitimidad o, en su caso, a su impug-nacin sobre basesprima facieverosmiles.22


tud, se haya probado en forma mnima el peligro en la demora mencionada. Los C-digos Procesales de Mendoza (artculo 23), Neuqun (artculo 22) y Formosa (artculo22) condicionan la suspensin a la nulidad prima facie del acto, o, en su defecto, a lairreparabilidad o gravedad del dao, respectivamente, si la resolucin aparece como anu-lable. Al comentar el sistema anteriormente vigente del rgimen contencioso administra-tivo de la provincia de Buenos Aires, Juan J. Martiarena consider que en atencin a la

presuncin de legitimidad del acto administrativo, la medida cautelar de suspensin deefectos de ste nica prevista expresamente por el referido rgimen no requiere comorequisito de su otorgamiento la verosimilitud del derecho que funda la pretensin del recla-mante (Avance jurisprudencial en materia de medidas cautelares en el proceso adminis-trativo bonaerense,LL, Suplemento de Derecho Administrativo, 6 de abril de 1998). Car-los Vallefn, en cambio, en un artculo tambin relativo al mencionado rgimen cautelarde la provincia de Buenos Aires, considera que la verosimilitud del derecho es un recau-do comn para todas las medidas cautelares (La suspensin judicial de actos administra-tivos en el proceso administrativo provincial, JA, 1992-I-906). Al comentar el nuevoCdigo Contencioso de la Provincia de Buenos Aires, Logar sostiene que si la nulidad delacto esmanifiestael tribunal debe restablecer la legalidad administrativa, suspendiendo los

efectos del acto viciado, aun a falta de acreditacin concluyente del peligro en la demora,siempre que exista inters suficiente para instar la actuacin judicial (Las medidas cau-telares en el nuevo Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Ai-res,LL, Buenos Aires, ao 5, nm. 10, pp. 1151 y ss.).

22 CSJN, 1961, Ca. Argentina de Telfonos, S. A. c/ Prov. de Santiago del Estero,fallos 250:154; 1961, Nacin c/ Provincia de Mendoza, fallos 251:336; 1985, NacinArgentina c/ Provincia de Santiago del Estero, fallos 307:1702; 22/12/1992, Iribarren,Casiano R. c/ Provincia de Santa Fe, fallos 315:2956; 8/09/1992, Seery, Daniel J. c./Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, fallos 315:2040; 23/11/1995, Lneas deTransmisin del Litoral S. A. (LITSA), fallos 318:2374; ello, sin embargo, no le ha im-pedido afirmar al alto tribunal que la resolucin que emana regularmente de la direccin

general impositiva goza de presuncin de legitimidad, lo cual autoriza a afirmar que enel reducido mbito cognoscitivo en el que deben dictarse las medidas cautelares no resul-ta fundado admitir siquiera prima facie que la decisin adoptada por la nombrada hayarespondido a un obrar injustificado o abusivo (CSJN, 23/11/95, Grinbank, fallos 318:-2431). Respecto de este requisito la CNCAF ha sostenido que: a) Cuando la pretensinse intenta frente a la administracin pblica, es necesario que se acredite prima facie ysin que esto suponga prejuzgamiento de la solucin de fondo, la manifiesta arbitrariedaddel acto recurrido, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestosque la tornan admisible. Ello es as porque los actos de aqulla gozan de presuncin delegitimidad y fuerza ejecutoria, razn por la cual, en principio, ni los recursos adminis-trativos, ni las acciones judiciales mediante las cuales se discute la validez de stos, sus-

penden su ejecucin (CNCAF, Sala IV, 14/5/92, Playas Subterrneas S. A.; 18/9/86,Incidente: Subpga SACIC, D.J. 987-I-810; 19/9/91, Joyart S. A.; 19/6/98, Aranda


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No comparto totalmente con esta visualizacin de la jurisprudencia,

porque a mi juicio los aspectos que deben valorarse para decidir la pro-cedencia de la proteccin cautelar son ms complejos. En mi opinin, la

procedencia de una medida cautelar contra la administracin pblica de-


Giusani; 22/6/99, Nestl Argentina S. A.; Sala V, 8/9/99, Defensor del Pueblo de laNacin; 12/7/99, Rutas Pampeanas S. A.); b) Si bien en una medida cautelar se debeapreciar si el derecho del peticionanteprima facieaparece como verosmil, ello no se de-be hacer con extrema superficialidad que deje sin efecto un principio legal de tanta tras-cendencia como el de la presuncin de legitimidad del acto administrativo (CNCAF, Sala

IV, 14/5/85, Coelho, Guillermo; 6/8/85, Rodrguez, Roberto, J.A. 1986-I-Sntesis);c) No resulta verosmil el derecho opuesto por la actora cuando los actos atacados noadolecen de manifiesta ilegitimidad, en tanto han sido dictadosprima facie, por la autori-dad con competencia para ello (CNCAF, Sala I, 3/7/86, Incidente sobre medida cautelaren los autos: Romn Martima S. A.);d) La presuncin de validez de los actos adminis-trativos impide disponer por va de una medida cautelar la suspensin de sus efectos sinuna estricta apreciacin de los requisitos de admisin, de los que surja, prima facie, lailegalidad o arbitrariedad manifiesta del acto, debiendo resguardarse, asimismo, el interspblico comprometido (Documento de CNCAF, Sala II, 12/1/89, Industrias Termopls-ticas Argentinas SAICF; CNCiv., Sala G, 5/8/91, Trinidad, Juan);e) La verosimilituddel derecho invocado en la demanda y en la que se debe fundar la concesin de la medi-

da cautelar debe guardar necesaria relacin con el objeto tanto de la pretensin de fondocomo de la precautoria impetrada (CNCAF, Sala IV, 13/6/91, Metalrgica Bellucci S.A.); f) La prohibicin de innovar supone un remedio procesal que debe ser aplicado concarcter restrictivo, principio que adquiere mayor vigor en los litigios contra la adminis-tracin pblica o sus empresas, en virtud de la presuncin de que estn investidos primafacielos actos de los poderes pblicos (CNCAF, Sala IV, 15/4/92, Inc. s/rec. de apela-cin en efecto devolutivo en los autos: Belt S. A. y otros; 30/4/99, Orbis Merting S.A.); g) A partir de la presuncin de legitimidad de que gozan los actos administrativos ysu correlativa ejecutoriedad, es requisito ineludible para admitir la pertinencia de medi-das cautelares contra tales decisiones, la comprobacin de su manifiesta arbitrariedad oilegalidad (CNCAF, Sala I, 15/10/92, Inofar S. A.); h) Si bien la prohibicin de inno-

var es procedente en litigios contra la administracin pblica, media un agravamiento oacentuacin de la carga de demostrar la verosimilitud del derecho, el peligro en la demo-ra y la ausencia de todo otro medio de proteccin. Ello as, porque los actos de los pode-res pblicos gozan de una presuncin de validez que, precisamente, el interesado deberdesvirtuar al momento de reunir aquellos extremos, en especial el que atae a la aparien-cia de su derecho. Siguiendo esta lnea de pensamiento se ha dicho que la viabilidad dela medida debe ser apreciada con criterio restrictivo, siendo necesarioprima facieacredi-tar la arbitrariedad del acto recurrido o, con el mismo alcance, la violacin de la ley parahacer caer la presuncin de legalidad de que ste goza y, por tanto, su ejecutoriedad(CNCiv., Sala I, 28/5/93, Catastros y Relevamientos S. A.); i) A partir de la presuncinde legitimidad de que gozan los actos administrativos y su correlativa ejecutoriedad

es requisito fundamental para admitir la pertinencia de las medidas cautelares contra ta-les declaraciones, la comprobacin de su manifiesta arbitrariedad o ilegalidad, pues slo


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bera, en general, hacer mrito de los siguientes elementos: la ndole del

inters pblico comprometido en la actuacin administrativa y la grave-dad de su afectacin; la verosimilitud del derecho invocado y su inciden-cia en la presuncin de legitimidad del accionar administrativo y la gra-vedad del perjuicio implicado en la demora.23

Si el estndar de interpretacin de la relacin jurdico administrativaes, como dije, el inters pblico, tambin l debe ser un inters primarioa tomar en cuenta en la esfera procesal y, dentro de ella, en lo relativo ala proteccin cautelar.

Por eso entiendo que, como primera valoracin, el juez debe determinarel inters pblico comprometido en la ejecucin del acto administrativo,


concurriendo dicha circunstancia resulta susceptible de ser enervada la recordada presun-cin (CNCAF, Sala IV, 6/12/93, Frigorfico Lafayette S. A.); j) Uno de los principalesrecaudos para habilitar la procedencia de medidas cautelares contra los actos de la admi-nistracin pblica es la presencia de la verosimilitud del derecho pretendido, a fin de ha-cer caer la presuncin de validez que ostentan los actos de los poderes pblicos(CNCAF, Sala I, 23/4/98, Filipuzzi,LL, 1998 E, 530); k) Para que proceda la prohibi-cin de innovar o la medida innovativa es menester que aparezca palmariamente confi-gurada la arbitrariedad manifiesta del acto recurrido o la violacin de la ley para hacer

caer la presuncin de legalidad con la que cuentan los actos de la administracin(CNCAF, Sala V, 19/7/96, Transportadora de Gas del Sur S. A.); l) El recaudo de ve-rosimilitud del derecho se debe entender como la posibilidad de que aqul exista y no co-mo una incontrastable realidad, la cual slo se puede alcanzar al tiempo del pronuncia-miento de la sentencia de mrito (CNCAF, Sala V, 17/3/99, Sanguinetti, Ricardo;24/11/99, Green);m) Toda vez que la medida de no innovar interpuesta contra un actoadministrativo debe aplicarse con carcter restrictivo, quien la solicita debe demostrar,pri-ma facie, la ilegitimidad de ese acto o la violacin del orden jurdico, lo cual permite hacercaer la presuncin de legitimidad de la que gozan tales actos (CNCAF, Sala IV, 30/4/99,Orbis Merting S. A.). En una postura aparentemente ms laxa, la CNCiv. y Com. Fed. hasostenido que si bien los actos administrativos resultan por ley presuntamente legtimos, de

cuyo carcter se desprende su fuerza ejecutoria, no se puede inferir que, en forma dogmti-ca, devenga imposible el dictado de una medida de no innovar a su respecto, ni extremar elcriterio de admisibilidad a punto tal que se exija un verdadero juicio de certeza del derechoinvocado y no su mera verosimilitud, propio por otra parte de las medidas cautelares.Por lo tanto, concluy en que era admisible que a la presuncin de legitimidad de los actosadministrativos se les opusiera un derecho verosmil, mxime cuando se los impugna sobrebasesprima facieciertas (CNCiv y Com. Fed., Sala I, 7/5/99, Miranda y sus numerosascitas; 17/6/99, Grillo, Vctor; 21/10/99, Burghard Bohn; Sala III, 17/6/99, SOES-GYPE; 14/10/99, Grant Prideco Inc.; 16/11/99, LAPA S. A.; 23/3/00, Byk Argenti-na S. A.).

23 Comadira, Julio R. y S. A. Martino, Patricio M. E., Medidas cautelares e inters

pblico, Revista de Derecho Pblico, t. 2002-1, Buenos Aires, pp. 327 y ss.; y Comadi-ra, Julio R.,Procedimientos administrativos,cit., nota 10, pp. 246 y ss.


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deslindando el inters colectivo primario de la comunidad de otros inte-

reses que, aunque pblicos, no dejan de ser secundarios.24 No es igual,en ese sentido, el inters pblico involucrado en la contratacin de medi-camentos para asistir a la poblacin afectada por una epidemia, que elimplicado en el acto que decide el cese de un agente pblico, aun cuandoste sea un funcionario jerarquizado.

Las Construcciones de la doctrina italiana (Alessi,25 Giannini26), segui-das entre nosotros por Fiorini,27 acerca de la diversa intensidad y grada-cin de los intereses pblicos, revisten en este punto singular importancia.

De ah que, en el marco de la valoracin propia de un procedimientocautelar, el juez concluyera, con certeza, que la concesin de la proteccin

peticionada afectara, grave y evidentemente, un inters pblico primario,la proteccin no debera, en principio, ser acordada, incluso cuando con-curriera cierta verosimilitud que podra denominarse simpleno neu-tralizadora de la presuncin de legitimidad del accionar administrativo yaunque el riesgo de dao por la demora fuera grave.28 Ello es as no por-que se pretenda afirmar la gestin implacable del inters pblico a costa dela juridicidad;29 tal proposicin importa, simplemente, resolver proviso-riamente a favor del inters pblico, la tensin dialctica generada entrelas exigencias derivadas, por un lado, de la afectacincierta, grave y evi-dentede aquel inters, y las provenientes, por el otro, de la mera proba-bilidadde derecho y de peligro para el inters del administrado.30


24 Alessi, Renato,Instituciones de derecho administrativo, Barcelona, Bosch, traduc-cin de la 3a. ed. italiana, 1970, t. I, pp. 184 y ss.

25 Alessi, Renato,op. cit., nota anterior, pp. 183 y ss.26 Giannini, Massimo S.,Derecho administrativo, Madrid, Ministerio para las Admi-

nistraciones Pblicas, 1991, pp. 132-134.27 Fiorini, Bartolom A.,op. cit., nota 15, pp. 73-75.28 Comadira, Julio R. y S. A. Martino, Patricio M. E.,op. cit., nota 23, pp. 333-338;

asimismo, Comadira,Derecho administrativo,cit., nota 16, nota 1162 de la p. 458.29 No se trata, ciertamente, de afirmar la prevalencia de ese inters en cualquier caso,

aun cuando en doctrina se ha sostenido la imposibilidad de descartar que sea as, segnlas circunstancias de la situacin concreta y se ha admitido, incluso, que ese inters de-termine, precisamente, la adopcin de la medida cautelar (Chinchilla Marn, Carmen, Elderecho a la tutela cautelar como garanta de la efectividad de las resoluciones judicia-les, RAP, nm. 131, Buenos Aires, p. 178; Idem,La tutela cautelar en la nueva justiciaadministrativa, Civitas, Madrid, 1991, pp. 44 y 185). En contra de esta ltima idea, sepuede ver Garca de Enterra, Eduardo, La batalla por las medidas cautelares, 2a. ed.,ampliada, Madrid, Civitas, 1992, p. 215.

30 En esta orientacin se ha afirmado que en los procesos contencioso administrati-vos, la procedencia de la medida de no innovar exige tener en cuenta que el inters pbli-


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Si la verosimilitud invocada tuviera, sin embargo, entidad suficiente

para enervar la presuncin de legitimidad del accionar administrativo(condicin de la ejecucin del acto y derivacin del principio de juridici-dad) a causa de la exteriorizacin de un vicio grave y manifiesto en elacto o, en su caso, de una notoria, evidente ausencia de derecho revelada

por el silencio o inactividad administrativa o las vas de hechode la ad-ministracin, y, a su vez, el riesgo de peligro por la demora se refiriera aun dao grave, la proteccin cautelar se debera acordar.31 La juridicidaddel accionar administrativo es, en un Estado de derecho, un inters pbli-co primario de la colectividad, pues en el respeto al ordenamiento se re-

sume la preeminencia de los valores y principios que le dan fundamento,de modo que, siendo as, no es concebible que l pueda ser sacrificado

para atender, en apariencia, a algn otro inters.32

Distinto es el tratamiento que corresponde asignar a las situaciones enlas cuales el inters pblico comprometido, pese a ser primario, no esafectado con certeza, gravedad y evidencia, o asume la condicin de p-

blico secundario, como puede ocurrir, por ejemplo, con el propio de laadministracin en tanto sujeto o aparatoorganizativo.


co no resulte afectado por ella (CNCAF, Sala IV, 14/05/85, Coelho, Guillermo; 31/-05/91, Banco de la Provincia de Buenos Aires, LL 1992-A, 211; 13/06/91, Metalrgi-ca Bellucci S. A.).

31 Sin perjuicio de lo expuesto respecto de la preponderancia que en la materia tienela proteccin del inters pblico comprometido en el accionar de la administracin, debedestacarse tambin que el requisito de la verosimilitud del derecho adquiere, en el proce-so cautelar administrativo, importancia capital y excluyente, al punto de que puede llegara justificar, en ciertos casos, por s solo, la procedencia de la cautelar (Comadira, JulioR.,Derecho administrativo,cit., nota 16, pp. 451 y 452).

32 El inters pblico comprometido en la vigencia de la juridicidad, de insoslayablevaloracin no slo en la providencia cautelar, sino, adems, en la sentencia de mrito,

impone acordar la proteccin a quien, por su sola legitimacin, la invoca. Por eso, me pa-recen encomiables normas como las contenidas en el artculo 12 del Cdigo de Corrien-tes, en tanto exime de la acreditacin del perjuicio irreparable a los casos de nulidad ma-nifiesta, o las previstas en los artculos 29 de la Provincia del Chaco, 31 de Jujuy, 29 deMisiones, 14 de Santa Fe, y 30 de Santiago del Estero que habilitan la suspensin frentea resoluciones en principio nulas por incompetencia o violacin manifiesta de la ley, li-mitando la exigencia de la irreparabilidad del perjuicio a los casos en que concurriendoprima faciela ilegalidad, sta pueda no derivar de los supuestos enunciados. En este sen-tido, bien destacan Gambier y Zubiaur que el fundamento primario de la tutela cautelaradministrativa radica en asegurar el cumplimiento oportuno del principio de legalidad(Gambier, Beltrn y Zubiaur, Carlos A., Las medidas cautelares contra la administra-

cin (Fundamentos, presupuestos y aplicacin del artculo 12 de la Ley 19549, LL,1993-D-690).


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Si la verosimilitud invocada careciera de entidad como para compro-

meter la presuncin de legitimidad del accionar administrativo, pero evi-denciara, prima facie, cierta probabilidad de derecho, y el peligro argu-mentado fuera grave, el juez debera conceder la proteccin cautelar. Laescasa gravedad de la afectacin al inters pblico o la ndole de ste no

justificaran, en este caso, la afirmacin de ellos frente a una actuacin uomisin administrativa, desprovista, probablemente, de legitimidad, ydeterminante, eventualmente, de un perjuicio grave. La tensin, por unlado, entre lacertezade la afectacinno gravedel inters pblico prima-

rio, o en su caso, el compromiso, incluso grave, del inters pblico se-cundario, y, por el otro, la aparienciade legalidad y riesgode perjuiciograve, se resuelve a favor de stas. La legalidad, reitero, es un inters co-lectivo primario y, como tal, no puede ceder frente a intereses que, aun-que pblicos, son de menor jerarqua.

Y si la verosimilitud invocada, neutralizara, enervara la presuncin delegitimidad del accionar administrativo aun cuando el peligro en la de-mora se refiriera a un dao menor, la proteccin tambin debera seracordada, pues ni siquiera ese perjuicio debera sufrirse frente a un inte-

rs pblico primario que no parece gravemente afectado o un inters p-blico que no luce como primario y a una legalidad administrativa que nisiquiera es aparente.

Inters pblico comprometido, verosimilitud del derecho y presuncinde legitimidad del accionar administrativo y gravedad del dao, son, pues,los elementos condicionantes a ponderar equilibradamente por el juez paraotorgar la proteccin cautelar.

III. JURIDICIDAD E INTERESES EN LA VALORACINDE LOS PRESUPUESTOS DE ADMISIBILIDAD DEL PROCESO

Como regla, en el mbito nacional de Argentina el accionar judicialcontra el Estado est sujeto a las siguientes dos exigencias: a) el agota-miento previo de la va administrativa, es decir, el trnsito recursivo o dereclamo hasta el rgano con competencia definitiva para resolver, y b) lainterposicin de la demanda, o, en su caso, del recurso eventualmente con-templado por alguna norma especial, despus de producido ese agotamien-

to, dentro de plazos breves de caducidad.



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Se trata de prerrogativas procesales reconocidas a la administracin, cu-

yo fundamento se ha derivado de exigencias propias del inters pblico.33Abrir una etapa conciliatoria previa al pleito; dar a la administracin

la posibilidad de corregir un error; evitar el escndalo que significaracolocar a la autoridad administrativa ante una accin indefendible; forta-lecer el procedimiento administrativo como instrumento de autocontroladministrativo, son, entre otras, las razones expuestas para justificar elrequerimiento del agotamiento previo, clara manifestacin de exorbitan-cia administrativa.34

Por otro lado, someter las acciones contra el Estado a plazos breves de

caducidad, excluyendo los propios de la prescripcin aplicables entreparticulares es, tambin, una inequvoca exteriorizacin de supremacaadministrativa fundada en la necesidad de dar rpida estabilidad y certe-za a las relaciones jurdico administrativas.35


33 Las prerrogativas citadas son, en la terminologa de Garca Trevijano Fos, privile-gios hacia adentro de la administracin pblica (Garca Trevijano Fos, Jos, op. cit., nota13, pp. 458 y ss.). Vase tambin, Comadira, Julio R., Procedimientos administrativos...,op. cit., nota 10, pp. 419-428; Barra, Rodolfo C., op. cit., nota 14, t. I, pp. 277 y 278; yCassagne, Juan C., Derecho administrativo,cit., nota 16, t. II, pp. 22 y 23. Al carcter de

prerrogativa se hizo referencia en la sentencia recada en la causa Serra, del 26 de oc-tubre de 1993, fallos 316:2454, con nota de Alberto B. Bianchi enLL, 1995-A, 401.

34 Guastavino, Elas, Tratado de la jurisdiccin administrativa y su revisin judi-cial, Buenos Aires, 1987, t. I, p. 260. Se ha puntualizado en la doctrina espaola que lacasi totalidad de ella conviene en erigir al carcter autocompositivo del agotamiento pre-vio como su principal fundamento y sustancial justificacin (Sendra, Vicente Gimenoetal.,Derecho procesal administrativo, Valencia, Tirant lo Blanch, 1993, p. 328).

35 En nuestro pas se ha indicado que cualquier interpretacin que conduzca a excluirla impugnacin judicial de actos administrativos por particulares, de la sujecin a los pla-zos fijados por el artculo 25, resulta en principio contraria a una pauta interpretativa ca-pital, la de dar pleno efecto a la voluntad del legislador (CNCAF, en Pleno, 24/4/86, Pe-

tracca e hijos Sacifi y otros c/Estado Nacional-Ente Autrquico Mundial 78, en GustavoCarattini, Marcelo (recopilacin, supervisin y anotacin), Fallos Plenarios de la Cma-ra Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Buenos Aires,1997, p. 194). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar en reiteradas oportuni-dades la constitucionalidad de los plazos de caducidad fijados por las legislaciones pro-cesales administrativas provinciales (CSJN, 1944, Shell Mex Argentina Limitada S. A.c/ Poder Ejecutivo de Mendoza, fallos 200:444; CSJN, 1947, Compaa de Electricidaddel Sud Argentino c/ Municipalidad de Mercedes, fallos 209:526) e hizo lo propio respec-to del plazo de caducidad establecido por el artculo 25 de la Ley Nacional de Procedi-mientos Administrativo (CSJN, 5/4/1995, Gypobras S. A. c. Estado Nacional, fallos318:441, considerandos 8o. y 9o.). Ha sealado Toms Hutchinson que al tiempo de la

sancin de la LNPA el plazo por sta fijado era de menor extensin que el generalmenteestablecido en las legislaciones provinciales (Rgimen de procedimientos administrativos,


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En la actualidad, la legislacin vigente impone que el juez, de oficio,

verifique antes de dar traslado de la demanda si las referidas exigencias,presupuestos de admisibilidad del proceso contencioso administrativo,han sido debidamente cumplidas. El artculo 31 de la LNPA modifica-do por la Ley nm. 25.34436 dispone, en efecto, que los jueces no pue-den dar curso a las impugnaciones judiciales que se deduzcan contra losactos de alcance particular o general, o cuando se demandare al Estadofuera de esos supuestos, sin comprobar, de oficio, en forma previa, elcumplimiento de la exigencia del agotamiento recursivo o de reclamo yde los plazos fijados para el accionar judicial.

La norma vino a consagrar, as, la exigencia de la decisin judicialque, en doctrina, se ha dado en llamarhabilitacin de la instancia, con-ceptualizable como el juicio previo que realiza el tribunal con competen-cia en lo contencioso administrativo, respecto de la concurrencia de los

presupuestos procesales especiales de admisibilidad de la accin, empa-rentado con el juicio de admisibilidad de los derechos espaol o urugua-yo o con el denominado despacho de saneamiento brasileo.37


Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 168). Sobre la exigencia de esta clase de plazos en el de-

recho comparado puede verse Barnes Vzquez, Javier (coord.), La justicia administrati-va en el derecho comparado, Madrid, 1994; Alemania: Sommermann, Karl Meter, Lajusticia administrativa alemana, pp. 69 y ss., en especial pp. 78, 84, 86, 91 y 94; Italia:Falcon, Giandomenico, La justicia administrativa, pp. 225 y 226; Francia: Moderne,Frank, La justicia administrativa en Francia, p. 313; Gran Bretaa: Himsworth, C. M.G.,Judicial Review de los actos administrativos en el Reino Unido, p. 527. Acerca del sis-tema francs puede consultarse, asimismo, De Laubadere, Andr et al., Trait de DroitAdministratif, 13a. ed., Pars, 1994, t. I, pp. 441 y ss. y 485 y ss. Respecto de los plazospara impugnar judicialmente la actividad administrativa en los Estados Unidos, vaseSchwartz, Bernard, Administrative Law, Toronto, Boston, 1976, pp. 432 y ss. y 438 y ss.;Pierce Jr., Richard J. et al.,Administrative Law and Process, Nueva York, 1992, pp. 120 y

ss. Carlos Tribio explica que la doctrina ha sealado que este tipo de limitaciones tempo-rales establecidas por el legislador tienen por finalidad impedir que los actos de la adminis-tracin queden expuestos a la eventualidad de su revocacin o anulacin por tiempo indefi-nido. Se trata agrega de evitar una incertidumbre continua en el desenvolvimiento deese mbito estatal. El fundamento jurdico de esas normas es que la ejecutoriedad y lapresuncin de legitimidad de los actos administrativos, al igual que la naturaleza de losintereses en juego justifican que la interposicin de la demanda contencioso-administrati-va se deba efectuar en un trmino urgente, inmediato y breve (El plazo de extincin dela accin contencioso-administrativa en la provincia de Buenos Aires,LL, 1990-D, sec-cin doctrina, p. 784).

36 Boletn Oficial del 21 de noviembre de 2000.

37 Grau, Armando, Habilitacin de la instancia contencioso-administrativa, La Plata,Editorial Platense, 1971, p. 124. La ley espaola de la Jurisdiccin Contenciosa Adminis-


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Con esta norma se supera la situacin pendular histricamente confi-

gurada en el mbito federal argentino, por la existencia de fallos de laCorte Suprema de Justicia de la Nacin que denegaban o admitan la re-nunciabilidad estatal de tales prerrogativas y, correlativamente, acepta-

ban, o no, el control oficioso del juez, respecto de la admisibilidad delproceso, antes de dar el pertinente traslado de la demanda.38

La norma recoge, ahora, la buena doctrina y otorga al juez el papelprotagnico que en verdad le corresponde, como custodio imparcial delos intereses que protegen las prerrogativas estatales y de las garantas

individuales.

39

Un papel que, en rigor, le es tambin exigible aun en ausencia de nor-ma expresa que le acuerde la funcin que la norma actualmente le reco-noce, porque si el agotamiento y el plazo de caducidad son prerrogativasfundadas en el inters pblico, no se comprende cmo ellas pueden serrenunciadas ante la mirada impotente del juez. Si ste puede, con indepen-dencia de la estrategia de las partes, declarar de oficio la inconstitucionali-


trativa de 1956 contemplaba ya la obligacin del tribunal de declarar la inadmisin del

proceso cuando constare de modo inequvoco y manifiesto la firmeza del acto impugna-do por no haberse interpuesto los recursos correspondientes en sede administrativa o porla caducidad del plazo de impugnacin judicial artculo 62, inciso 1), apartados b) yd). Sobre el tema, vase Gimeno Sendra, Vicente et al.,Derecho procesal administra-tivo, cit., nota 34, pp. 130, 405 y ss.; asimismo, Gonzlez Prez, Jess, Ley de la Juris-diccin Contencioso Administrativa (Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal

Constitucional), Madrid, 1992, pp. 215, 216, 304 y 305. La actual Ley 29/1998, del 13 dejulio, Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, conserva la obligacindel juez o tribunal de declarar la inadmisibilidad del recurso cuando constare de modo ma-nifiesto e inequvoco que l fue interpuesto contra actividad no susceptible de impugnacino habiendo caducado el plazo de interposicin artculo 51, inciso1), apartadosc) y d).

Vase sobre el tema Arnaldo Alcubilla, Enrique y Fernndez Valverde, Rafael (coords.),Jurisdiccin contencioso administrativa (Comentarios a la Ley 29/1998, del 13 de julio,

Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa), Madrid, 1998, pp. 677 y ss.; yGonzlez Prez, Jess,Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrati-va (Ley 29/1998, del 13 de julio), 3a. ed., Madrid, Civitas, 1998, t. II, pp. 1013 y ss.

38 CSJN., 13/03/90, Cohen, Rafael, fallos 313:228, considerando 7o.; 06/10/92,Construcciones Taddia S. A., fallos 315:2217; 04/02/99, Gorordo Allaria de Kralj,Hayde Mara, fallos 322:74; 31/03/99, Tajes, Ral Eduardo, fallos 322:555. En elmismo sentido de los dos ltimos precedentes citados: CNCAF, en Pleno, 15/04/99, Ro-mero, Gerardo, J. A., 1999-III-122. Un anlisis pormenorizado de la evolucin jurispru-dencial en la materia puede verse en Comadira, Julio R., Procedimientos administrati-

vos...,op. cit., nota 10, pp. 408 y ss.39 Comadira, Julio R.,Procedimientos administrativos...,op. cit., nota 10, p. 419.


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dad de una ley,40 o la nulidad de un acto administrativo,41 por qu no

habr de estar autorizado para rechazar in limineuna pretensin que seintenta introducir en infraccin a los requisitos que el legislador ha fijado

para hacer posible el enjuiciamiento estatal? No es sta tambin unaporcin de juridicidad indisponible?

Como siempre ocurre con las construcciones jurdico administrativas,el sentido de ellas no se agota en la proteccin unidimensional de un solointers; y es por eso que aqu tambin sea de valoracin necesaria el inte-rs individual, de modo que el pblico comprometido en el cumplimien-to de aquellas exigencias no se traduzca en un sacrificio injusto de aqul.

Por eso, a la hora de valorar el cumplimiento de estas exigencias el juezdeber velar por la justa proteccin del inters individual; y as, no podrno excluir de esta exigencia a los reclamos o peticiones precedidas de rei-teradas denegaciones similares anteriores; o a los casos en los que la auto-ridad administrativa est inhibida de acoger en virtud de normas de rangosuperior a las cuales no puede inaplicar o, en general, cuando concurrencircunstancias que hacen del agotamiento un ritualismo intil.42

E igual temperamento relativizador proceder adoptar respecto a los

plazos breves de caducidad para accionar contra el Estado, cuando la ad-


40 CSJN, 27/09/01, Mill de Pereyra, fallos 324:3219 y ED,Suplemento de DerechoAdministrativo, serie especial, 28 de diciembre de 2001, con nota de Comadira, Julio R.y Canda, Fabin, Control de constitucionalidad de oficio de las normas? (Un anlisisdel caso Mill de Pereyra resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin).

41 CSJN, 19/08/04, Banco Comercial de Finanzas S. A., ED,Suplemento de Dere-cho Administrativo, serie especial, 2 de septiembre de 2004. He tenido oportunidad decomentar el citado fallo, junto con Fabin Canda, en Comadira, Julio R. y Canda, FabinO., La CS reafirma el control judicial de oficio de las normas. Banco Comercial deFinanzas, un fallo en lnea con Mill de Pereyra,ED,Suplemento de Derecho Admi-

nistrativo, serie especial, 1o. de noviembre de 2004, pp. 1 y ss.42 La jurisprudencia ha decidido que la exigencia del reclamo previo previsto en elartculo 24, inciso a) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos nm.19.549, contra ciertas normas reglamentarias, constituira un ritualismo intil en el casode que la conducta desplegada por el Estado al contestar la demanda y en gran cantidad decausas que tramitaron ante el fuero por el mismo objeto que el examinado, demostrara supostura irreductible en cuanto a la constitucionalidad de los decretos impugnados y alconsecuente rechazo de las pretensiones de los actores, razn por la cual, exigir a stos lainterposicin de un reclamo administrativo previo en los trminos del artculo citado im-pugnando los referidos decretos, implicara un inconducente y excesivo rigor formal,frustratorio de la garanta de la defensa en juicio (argumento del artculo 32, incisoe), de

la ley, texto anterior a la reforma por la Ley 25.344, aplicado por analoga, in reDaz,Ramona, CNCAF, Sala IV, 8/0795).


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ministracin pretenda, incluso al amparo de normas legales, rechazar

pretensiones judiciales acudiendo a incumplimientos temporales del ad-ministrado causados en situaciones de silencio administrativo.43

Las soluciones generales se matizan, aqu tambin, por la ponderacinde los intereses en juego.44

IV. JURIDICIDAD E INTERESES EN LA EJECUCINDE SENTENCIAS CONDENATORIAS

Ha dicho Gonzlez Prez que la ejecucin de las sentencias es la hora de

la verdad en el control jurisdiccional de la administracin pblica.45 Y, enverdad, una justicia administrativa sin ejecucin de sentencias es comouna bomba de agua actuando en el vaco: funciona que en apariencia nocumple con su misin y deja sin contenido la sed de justicia del ciudadano.

Desde 1900 rige en Argentina el artculo 7o. de la Ley 3952 aunqueactualmente se discute su vigencia,46 el cual dispone que las sentencias


43 En fallos 316:2478, Colegio Bioqumico del Chaco, del 4 de noviembre de 1993,la Corte Suprema dej sin efecto la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de la Pro-

vincia del Chaco, con fundamento en que ...en el sub examinela actora luego de efec-tuar su reclamo, prolija y diligentemente puso en dos oportunidades en conocimien-to de la demandada que aqul no haba sido resuelto. En estas condiciones, la conclusindel a quode considerar que se haba operado el plazo de caducidad frente al silencio delInstituto de Previsin, constituye una decisin de injustificado rigor formal y comportauna inteligencia de las reglas aplicables contraria al principio in dubio pro actione, rectoren la materia y destacado reiteradamente por esta Corte (fallos 312:1306...). Ello es as,no slo porque la mecnica aplicacin del plazo previsto en el citado artculo 11 de laLey 848 efectuada por el tribunal local omite valorar la puntual conducta puesta de mani-fiesto por la actora, sino porque adems premia la actitud negligente de la adminis-tracin y hace jugar en contra del particular la figura del silencio administrativo institui-

da, claramente, en su favor (considerando 8o.).44 Comadira, Julio R.,Procedimientos administrativos...,op. cit., nota 10, p. 427.45 Gonzlez Prez, Jess, Derecho procesal administrativo hispanoamericano, Bo-

got, Temis, 1985, p. 387.46 Bianchi entiende que se ha producido la inconstitucionalidad sobreviniente del ar-

tculo 7o. de la ley citada (Bianchi, Alberto B., Inconstitucionalidad sobreviniente delartculo 7o. de la Ley de Demandas contra la Nacin,ED, 118-827). Aberastury, por suparte, afirma que el artculo en cuestin ha quedado derogado (Aberastury, Pedro, Laejecucin de sentencias contra el Estado, en Cassagne, Juan C. (dir.), Derecho procesaladministrativo, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, t. II, p. 1707, libro en homenaje a JessGonzlez Prez). A su turno, la Procuracin del Tesoro de la Nacin sostiene la plena vi-

gencia del artculo 7o. de la Ley nm. 3952 (Resolucin PTN nm. 84/00). Por el contra-rio, Muratorio entiende que ha operado una derogacin institucional u orgnica de aqul,


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contra el Estado tienen efecto declarativo y se limitan al reconocimiento

del derecho que se pretende.A lo largo del siglo XX, y en lo que corre del presente siglo XXI, se

sucedieron, adems, diversas leyes generadas en las distintas emergen-cias econmicas, financieras y sociales que padeci el pas, las que im-

pusieron la suspensin transitoria durante lapsos de extensin varia-ble de la ejecucin de sentencias condenatorias a dar sumas de dineroo que se resolvieran de ese modo, y que devinieron, en la actualidad, enla instrumentacin de un sistema permanente y diferenciado de ejecucinde esa clase de sentencias caracterizado por un tiempo de espera legal,que no puede superar los tres ejercicios fiscales, durante el cual no pro-cede la ejecucin ni las medidas cautelares.47

Slo considerar aqu lo relativo al principio vigente durante tantosaos, referido al efecto declarativo de las sentencias, en general, procla-mado por el citado artculo 7o. de la Ley 3952.

No es dudoso que una interpretacin apegada a la letra de la normahubiera llevado a una conclusin injusta y slo explicable al amparo deuna concepcin autoritaria del derecho administrativo. Y, por otro lado,no es menos dudoso que la descalificacin lisa y llana del precepto, ba-sada tambin en su literalidad, hubiera, a su vez, consagrado un criterioinsolidario de hermenutica administrativa.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin supo dar un contenido ade-cuado a la ley al exceptuar de su alcance, entre otras, a las sentencias re-cadas en las expropiaciones48 o en los interdictos posesorios.49

Pero adems, defini con prudencia el sentido del efecto declarativofijado legalmente al sealar que, con l, no se haba perseguido otro pro-


en virtud de lo regulado por los artculos 22 de la Ley nm. 23.982 (Consolidacin de

pasivos estatales); 19, 20, 21 y 59 de la Ley nm. 24.624 (Ley de Presupuesto para 1996,artculos luego incorporados a la Ley nm. 11.672 Complementaria Permanente de Pre-supuesto); 94, 95 y 96 de la Ley nm. 25.401 (Presupuesto 2001) y 39 de la Ley nm.25.565 (Presupuesto 2002, modificatorio de la Ley Complementaria Permanente de Pre-supuesto) (Muratorio, Jorge I., Ejecucin de sentencias contra el Estado,Control de laadministracin pblica, Jornadas Organizadas por la Facultad de Derecho de la Universi-dad Austral, Buenos Aires, RAP, 2003, pp. 796, 801 y ss.). Un completo y actualizadoestudio sobre el tema de ejecucin de sentencias contra el Estado nacional puede verseen Garca Pulls, Fernando R., Tratado de lo contencioso administrativo, Buenos Aires,Hammurabi, 2004, t. II, captulo XIV.

47 Muratorio, Jorge I.,op. cit., nota anterior, pp. 802-805.48 CSJN, Bianchi, fallos 186:151.49 CSJN, La Editorial S. A., fallos 247:190.


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psito que el de evitar que, por efecto de un mandato judicial perentorio,

la administracin pblica se encontrara en situacin de no poder satisfa-cer el requerimiento jurisdiccional por falta de fondos presupuestarios, o

bien por la perturbacin que el cumplimiento de la sentencia podra pro-ducir en la marcha normal de la administracin.50

Con base en esa interpretacin el alto tribunal consider, entonces,que condenada la nacin a desalojar un inmueble corresponda intimar-la para que dentro del plazo perentorio de diez das manifestara la fechaen que habra de desalojar la propiedad en cuestin, bajo apercibimientode que, de no hacerlo, aquel sera fijado judicialmente.51

La norma jurdica protectora del inters pblico comprometido en lacontinuidad de la ejecucin de la accin administrativa aparece someti-da, como se ve, a una razonable interpretacin que preserva, por un lado,el normal funcionamiento de la administracin pblica y evita, por otro,colocar al Estado fuera del orden jurdico.52

El inters pblico es, como siempre, la puerta de entrada a la interpre-tacin de la relacin jurdico administrativa, y es tambin la de salida,

pero ella no se cierra con justicia si la interpretacin acuada no guardala proteccin justa del inters individual.


50 CSJN, 7/9/66, Pietranera, fallos 265:291. Al referirse a este precedente, LauraMonti seala que ...el alto tribunal no se limit a interpretar la norma sino que la vol-vi a escribir, erigindose en legislador, toda vez que de sus trminos no poda surgir laconclusin a que se accedi en el fallo (Monti, Laura, La ejecucin de sentencias con-denatorias contra el Estado, Cassagne, Juan C. (dir.), Derecho procesal administrativo,cit., nota 46, p. 1719). Por su parte, Garca Pulls interpreta que el caso citado no es sinouna derivacin de la lnea de los precedentes Bianchi y La Editorial, ya citados, y delos votos en disidencia de los jueces Aberastury y Zavala Rodrguez en la causa Novarode Lans (1965, fallos 263:554), resuelta un ao antes que Pietranera (Garca Pulls,Fernando R.,op. cit, nota 46, pp. 849-851).

51 CSJN, Pietranera,cit., nota anterior, considerando 8o.52 CSJN, Pietranera, cit., nota 50, considerando 5o.; 16/9/99, Giovagnoli, fallos322:2132 (considerando 6o.). El mantenimiento del principio del carcter declarativo delas sentencias contra el Estado, aun con las limitaciones jurisprudenciales referidas, hasido cuestionado por un sector de la doctrina que se pregunta si ello se justifica a esta al-tura del desarrollo del derecho, y si no sera ms compatible con las garantas constitu-cionales disponer que la sentencia condenatoria contra la nacin fijara el plazo en queella debe cumplirse en atencin a las circunstancias del caso. En este sentido, se afirmaque la experiencia recogida en materia de amparo (Ley nm. 16.986, artculo 12), dondeno rige aquel principio, debera ser suficiente demostracin de la posibilidad de aplicar laregla propuesta (Mairal, Hctor A., Control judicial de la administracin pblica, Bue-

nos Aires, Depalma, 1984, t. II, p. 913. En igual sentido, Tawil, Guido S., Administra-cin y justicia, Buenos Aires, Depalma,1993, t. II, pp. 477 y 478).

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