Comentarios a la Ley Orgánica del Régimen Electoral General y a la Ley …pdfs.wke.es/0/1/0/7/pd0000100107.pdf · 2014-09-11 · Comentarios a la Ley Orgánica del Régimen Electoral

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Costes derivados de la defensa judicial

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Páginas: 1.948 / Encuadernación: Tapa dura con sobrecubierta

ISBN: 978-84-9020-335-4

La obra afronta los temas relativos a los procesos electorales me-diante el comentario sistemático a cada uno de sus artículos, sis-tematizando su exégesis en base a un esquema uniforme:

Comentarios a la Ley Orgánica del Régimen ElectoralGeneral y a la Ley Orgánica de Referéndum

Un primer apartado dedicado al objeto y alcance del precepto examinado,que permita aclarar su finalidad y su inclusión sistemática en la correspon-diente Ley.

Un segundo apartado dando cuenta de forma concisa de la normativa re-glamentaria de desarrollo y de la legislación complementaria que pueda re-sultar de interés para la comprensión del precepto, siempre que exista estanormativa.

Examen, en apartados sucesivos, de los problemas interpretativos y deaplicación de la materia regulada por ese precepto.

Finalmente, la obra se completa con el estudio de la Ley Orgánica deReferéndum, en cuanto norma ligada a ese derecho constitucional de losciudadanos a ser parte activa y protagonista en la toma de decisiones polí-ticas de singular transcendencia.

COORDINADOR: Manuel Delgado-Iribarren García-Campero.

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201417

Los Concejales no alcaldables: el art. 182.2 de la LOREG

El IBI en el suelo urbanizable sin desarrollar

El debate relativo a la supresión de la paga extra

de 2012

15 de septiembre

14

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Páginas: 720 / Encuadernación: Rústica con solapasISBN: 978-84-7052-674-9

LA REFORMA DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL

El nuevo marco regulatorio a la luz de la Ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local

El presente libro realiza un análisis de la Reforma de la AdministraciónLocal en España tras la aprobación de la Ley de Racionalización ySostenibilidad de la Administración Local, y lo hace desde una novedo-sa perspectiva en relación con la bibliografía sobre la materia, ya queen el mismo confluyen dos enfoques: el de la reflexión que aportandestacados especialistas que han dedicado años de estudio e investi-gación al régimen local desde la Universidad, y el de cualificados téc-nicos de la función pública local que viven el día a día de esa realidad.

«Este libro, de cuya oportunidad nadie puede dudar, coordinado porCarrillo Donaire y Navarro Rodríguez, tiene, a mi juicio, un valor especialpues en él hay plumas que vienen de la Academia y otras muchas queproceden de la función pública local. Incluso algunas aúnan ambas cua-lificaciones. Todo ello arroja un resultado excelente por lo que habrá deconvertirse en una referencia imprescindible para la aplicación de la re-forma».

COORDINADORES: Juan Antonio CARRILLO DONAIRE y Pilar NAVARRO RODRÍGUEZ

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Publicación quincenal (Fundada en 1852)

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EL CONSULTORDE LOS AYUNTAMIENTOS

DE LOS AYUNTAMIENTOS Y DE LOS JUZGADOS

EL CONSULTOR

REVISTA TÉCNICA ESPECIALIZADA EN ADMINISTRACIÓN LOCAL

Núm. 7.143 Madrid, 15 de septiembre de 2014 Año 162 - Núm. 17

Sumario

EDITORIALLa incesante problemática del ruido urbano ....................................................................... 1743

CONSULTAS226. BIENES Y PATRIMONIO.— Límite temporal para la adquisición de inmuebles por arren-damiento financiero ................................................................................................................. 1745227. CONTABILIDAD LOCAL.— TRÁFICO, CIRCULACIÓN DE VEHÍCULOS Y SEGURIDAD VIAL.— Contabilidad de recibos de sanciones de tráfico dadas de baja ................................ 1747228. ENTIDADES LOCALES. Mancomunidades municipales.— FUNCIONARIOS CON HABI-LITACIÓN NACIONAL. Secretario.— Cotización al Régimen General de la Seguridad Social en situación de acumulación por Funcionario con Habilitación Nacional ............................... 1749229. FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL. Retribuciones.— Las pagas extraordinarias no se pueden cobrar más que de un puesto cuando existe declaración de compatibilidad para un segundo puesto en la función pública ............................................... 1750230. IMPUESTO SOBRE EL INCREMENTO DE VALOR DE LOS TERRENOS DE NATURALEZA URBANA (IVTNU).— Acreditación de ausencia de bienes a efecto de la exención del IVTNU en caso de dación en pago ...................................................................................................... 1752231. IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS (IRPF).— POBLACIÓN. Padrón de Habitantes.— Implicaciones fiscales de la residencia fiscal y el empadronamiento en diferente municipio ............................................................................................................. 1754232. JUSTICIA. Jurisdicción penal.— PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.— Preferencia de la jurisdicción penal frente a los procedimientos administrativos ...................................... 1756233. MEDIO AMBIENTE. Contaminación acústica.— Legitimidad de las entidades locales para regular, mediante ordenanza, las limitaciones en materia de contaminación acústica ... 1757234. POLICÍA MUNICIPAL.— Forma de identificación a la policía municipal ........................ 1759235. PRESUPUESTOS GENERALES LOCALES.— Modificaciones de crédito para aplicar al presupuesto los pagos pendientes de aplicación .................................................................... 1761236. SERVICIOS PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL.— Competencias para la gestión de perrera municipal ................................................................................................... 1762237. TASAS. Locales.— Bonificación por familia numerosa en las tasas por prestación de servicios administrativos ......................................................................................................... 1764238. TRIBUTOS LOCALES.— Procedimientos tributarios a tramitar en caso de incumpli-miento de obligaciones tributarias por autoliquidación ........................................................... 1766239. URBANISMO.— Forma de proceder ante solicitud de división horizontal en edificio construido sin licencia ............................................................................................................. 1768240. URBANISMO. Disciplina urbanística.— Aplicación del principio de proporcionalidad a los expedientes de protección de la legalidad urbanística ....................................................... 1769

OPINIÓNActualidadSobre la asunción de los costes derivados de la defensa judicial de miembros de la corpora-ción, personal a su servicio y vecinos del municipio. Ana María BARRACHINA ANDRÉS ..... 1771

DE LOS AYUNTAMIENTOS Y DE LOS JUZGADOS

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NORMAS MÍNIMAS PARA EL ENVÍO DE ORIGINALES

1. Los originales serán enviados a:

El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados Departamento de Redacción C/ Collado Mediano, 9 28230-Las Rozas (Madrid) También podrán enviarse por correo electrónico a la

siguiente dirección: [email protected]

2. Requisitos:

a) Los trabajos deberán ser inéditos. b) Irán precedidos de un Sumario y un breve resumen

de su contenido de 5 o 6 líneas. Se remarcarán en el

texto ideas o conceptos importantes para entresacar como destacados.

c) La extensión del trabajo no excederá de 20 páginas (cuerpo de letra 12).

d) Se facilitará soporte informático. e) Las citas legales o jurisprudenciales deberán hacerse

con referencias oficiales o con referencias EL CONSULTOR o LA LEY.

3. Datos a facilitar por los autores:

– Título del trabajo. – Nombre y apellidos. – Cargo u ocupación. – Teléfono de contacto (e-mail en su caso).

ColaboracionesLos Concejales no alcaldables: el art. 182.2 de la LOREG a la luz del Tribunal Constitucio-nal. Álvaro GONZÁLEZ-JULIANA MUÑOZ ........................................................................... 1781Reflexiones sobre el debate relativo la supresión de la paga extra de 2012 por el RDL 20/2012. Casimiro LÓPEZ GARCIA ..................................................................................... 1787

Comentarios de JurisprudenciaEn clave constitucional. Prevaricación: el capricho como fuente de actuación activa u omisiva. SSTS de 11 de octubre de 2013 y de 8 de mayo de 2014. José Q. MARAÑA SÁN-CHEZ ................................................................................................................................... 1797Comentario a la STS de 30 de mayo de 2014: el IBI en el suelo urbanizable sin desarrollar. Beatriz MORENO SERRANO ................................................................................................ 1805

ZONA LOCAL

Práctica LocalProcedimiento para la adjudicación directa de una concesión administrativa sobre un bien de dominio público. Miguel Ángel GARCÍA VALDERREY .................................................... 1809

Nuevas TecnologíasLos servicios de juego en línea y su prevención entre los menores. Miguel Ángel DAVARA RODRÍGUEZ ........................................................................................................................ 1827

El Consultor hace un Siglo y Medio ............................................................................ 1834

INFORMACIÓNJurisprudencia ...................................................................................................................... 1836

Disposiciones Publicadas ................................................................................................. 1843

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© EL CONSULTOR DE LOS AYUNTAMIENTOS Rev. 17/2014 1743

EDITORIAL

La incesante problemática del ruido urbano

E

l clima mediterráneo y su agradable invitación a compartir momentos de ocio en el

exterior de los edificios, va acompañado de una persistente actitud de vecinos, molestos con el ruido

que dicha situación provoca. Presentando las correspondientes denuncias ante los Ayuntamientos;

reclamando la justificada y merecida paz en sus hogares. La protección constitucional referida al de-

recho a un medio ambiente adecuado (art. 45), a la protección de la salud (art. 43) o incluso el derecho

fundamental a la intimidad en el seno del hogar familiar (art. 18), merecen una actitud proactiva de

las Administraciones competentes, con respeto, igualmente y en todo caso, del también derecho cons-

titucional de libertad de empresa reconocido en el art. 38.

En muchas de las ocasiones, el ruido procede de los locales de hostelería que exceden, con mucho,

los niveles de emisión acústica permitidos por las disposiciones reglamentarias de aplicación. Lo que

requiere la inmediata intervención de la Administración ejerciendo sus potestades de disciplina y

policía administrativa.

Pero, con carácter preventivo, las entidades locales pueden regular, mediante ordenanza, el régi-

men de emisión de ruido a través, por ejemplo, de aparatos reproductores de música en las terrazas

y exterior de los locales, en base a la atribución competencial contenida en el art. 6 de la Ley estatal

37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido; sin perjuicio de las previsiones contenidas en las disposiciones

sectoriales de ámbito autonómico. La propia Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del

Régimen Local, atribuye como competencia propia de las entidades locales la protección contra la

contaminación acústica en las zonas urbanas (art. 25.2.b); lo que les constituye como garantes de los

derechos de los ciudadanos en esta materia, pudiendo y debiendo utilizar a tal fin, la herramienta de

las ordenanzas municipales.

A través de las ordenanzas municipales sobre ruido, los Ayuntamientos, como tiene declarado la

jurisprudencia, contribuyen a preservar el derecho de los habitantes de la zona a no soportar en el

interior de sus viviendas ningún tipo de contaminación acústica que, en su caso, podría dar lugar

incluso a exigencia de responsabilidad al Ayuntamiento por tolerarlo. Y, como se señala en la exposi-

ción de motivos de la Ley del Ruido, los Ayuntamientos en sus ordenanzas, podrán establecer valores

límites más rigurosos que los fijados por la Administración competente.

EDITORIAL

1744 Rev. 17/2014 © EL CONSULTOR DE LOS AYUNTAMIENTOS

Empiezan a ser frecuentes los pronunciamientos jurisprudenciales del orden penal contra los pro-

fesionales de la hostelería que incumplen reiteradamente las normas aplicables sobre contaminación

acústica. Sin que dicho cauce deba ser el único que le sea proporcionado al ciudadano sufridor; por

cuanto, además, tendrá derecho a la intervención municipal en sede administrativa, acordando en es-

te orden el cese y, en su caso, clausura de la actividad, con imposición de las sanciones económicos que

proceda, a riesgo de que la propia entidad local se vea salpicada en el propio proceso penal o afectada

en un expediente de reclamación de responsabilidad.

Consciente, en fin, de la importancia de la problemática planteada en atención al elevado número

de quejas en tramitación, el Defensor del Pueblo Andaluz ha dictado una Resolución con fecha 7 de

julio de 2014 dirigida personalmente a los Alcaldes de todos los municipios de Andalucía, instando,

mediante recordatorios y recomendaciones, a que salvaguarden los derechos de los ciudadanos

afectados por la contaminación acústica derivada fundamentalmente de los establecimientos de

hostelería.

CONSULTAS


Consultas

Antecedentes.— Pretendemos alquilar un edificio con opción de compra a 10 años. ¿Es viable jurídicamente?

Contestación.— Conforme al art.4.1.p) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (BOE del 16), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), quedan excluidos del ámbito de la aplicación de dicha ley los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial. Ahora bien, hay que estar a la disposición adicional segunda TRLCSP, que, en cuanto a los contratos patrimoniales, establece las siguiente norma en su apartado 13: «en los contratos que tengan por objeto la adquisición de bienes inmuebles, el importe de la adquisición podrá ser objeto de un aplazamiento de hasta cuatro años, con sujeción a los trámites previstos en la normativa reguladora de las Haciendas Locales para los compromisos de gastos futuros». Por tanto, el problema último que se plantea es la verdadera naturaleza jurídica del contrato; y, por lo que nos señalan, la finalidad del con-trato es adquirir el inmueble.

A este respecto se pronuncia el Informe 01/2010, de 29 de abril, de la Junta Regional de Contratación Administrativa de Murcia, sobre la posibilidad de adquirir mediante leasing inmobiliario locales para un ayuntamiento. Procedi-miento de adjudicación, en el que dice, entre otras cosas, lo siguiente:

«(…) Teniendo en cuenta todo lo indicado, será de aplicación lo dispuesto en el art. 11 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales respecto a las adquisiciones de bienes inmuebles, en tanto en cuanto el arrendamiento financiero no es sino una forma de adquisición de los mismos, en la que el acceso a su propiedad se difiere al momento final de dicho contrato cuando se ejercita la opción de compra, conforme al cual exigirá el cumplimiento de los requisitos contemplados en la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones Locales y tratándose de inmuebles se exigirá, además, informe previo pericial, normativa recogida en la Disposición Adicional Segunda de la LCSP con carácter de básica.

En el mismo sentido se pronuncia el informe 56/2009, de 1 de febrero de 2010, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. “Límite temporal de los contratos de arrendamiento financiero de inmuebles en las Corporacio-nes locales”, en el que se señala lo siguiente:

226. BIENES Y PATRIMONIO.— Límite temporal para la adquisición de inmue-bles por arrendamiento financiero.

CONSULTAS


“(…)El Ayuntamiento de Cuenca interesa de la Junta Consultiva se emita dictamen acerca de si un Ayuntamiento puede celebrar contratos de arrenda-miento financiero de inmuebles estableciendo plazos de amortización superio-res a cuatros años.

Al respecto debe tenerse en cuenta lo establecido en el art. 155 de la Ley de Haciendas Locales de 28 de diciembre de 1988 de conformidad con el cual el número de ejercicios presupuestarios a que podrán aplicarse los gastos plurianuales correspondientes a inversiones no será superior a cuatro años. Queda exceptuado el caso de los contratos de arrendamiento cuya duración puede exceder de este plazo.

Queda por tanto por dilucidar si el arrendamiento financiero puede asimilar-se al contrato de arrendamiento de bienes inmuebles regulado por el Código Civil, o si por el contrario debe considerarse como un contrato de naturaleza esencialmente distinta.

Para dilucidar esta cuestión entiende la Junta que ha de atenderse funda-mentalmente al sustrato económico que sirve de fundamento a la figura jurídi-ca que contemplamos. A tal respecto debe señalarse que la base económica que fundamenta el contrato de arrendamiento financiero, tanto si se refiere a bienes muebles como a inmuebles, es de carácter esencialmente distinto al que sustenta el contrato de arrendamiento de bienes puro.

En efecto, mientras en el caso del arrendamiento financiero la razón eco-nómica de acudir a la celebración del mismo es la necesidad de obtener finan-ciación para la adquisición del dominio de un bien, en el arrendamiento puro, la causa se encuentra, estrictamente, en el uso del bien arrendado.

Estas consideraciones deben llevar a la conclusión de que cuando la Ley habla de arrendamiento puro, no puede considerarse que las normas estableci-das para éste deban extenderse en su aplicación a la figura del arrendamiento financiero. Excepción hecha naturalmente de los supuestos en que la propia Ley de modo expreso establezca la asimilación de ambos regímenes jurídicos.

Ello nos lleva a plantear la cuestión de si entendiendo, en principio, que el contrato de arrendamiento puro y el de arrendamiento financiero son esen-cialmente distintos, por lo que las normas del uno no son de aplicación al otro ‘prima facie’, por el contrario debe considerarse que en el caso presente sí lo serían habida cuenta de lo dispuesto en el art. 128 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, cuyo apartado 2 dice que a efectos de lo dispuesto en el art. 61 de la Ley General Presupuestaria los contratos de arrendamiento financiero se reputarán como contratos de arrendamiento. Esto suponía, en el momento de entrada en vigor de la Ley, que a dichos contratos no les era de aplicación el límite de cuatro años establecido con carácter ge-neral en la Ley citada.

Sin embargo, esta consideración no puede mantenerse habida cuenta de que el art. 128 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, así como la Ley General Presupuestaria no son de aplicación a las Corpora-ciones Locales. A lo que debe añadirse el hecho de que el mencionado art. 61 de la Ley General Presupuestaria a que se refería la Ley de Patrimonio actualmente se encuentra derogado habiendo sido sustituido por los arts. 47 y 48 de la Ley General Presupuestaria de 26 de noviembre de 2003 que contienen una regulación difícilmente compatible con lo dispuesto en la Ley de Patrimonio.

CONSULTAS


A mayor abundamiento debe tenerse en consideración lo dispuesto en la Disposición Adicional 2.ª de la Ley de Contratos del Sector Público, en su apar-tado 13, de conformidad con la cual, “En los contratos que tengan por objeto la adquisición de bienes inmuebles, el importe de la adquisición podrá ser objeto de un aplazamiento de hasta cuatro años, con sujeción a los trámites previstos en la normativa reguladora de las Haciendas Locales para los compromisos de gastos futuros”».

Siguiendo este informe, podemos concluir que los contratos de arren-damiento financiero suscritos por las Corporaciones Locales están sujetos al límite temporal de cuatro años que, para la adquisición de compromisos de gasto plurianuales, establece en el art. 174.3 TRLRHL y la disposición adicional 2.ª, apartado 13, del TRLCSP.

227. CONTABILIDAD LOCAL.— TRÁFICO, CIRCULACIÓN DE VEHÍCULOS Y SE-GURIDAD VIAL.— Contabilidad de recibos de sanciones de tráfico dadas de baja.

Antecedentes.— En caso de propuesta de bajas de recibos de multas que no han llegado a sanción firme, por estimación de alegaciones, prescripción, caducidad, etc. ¿Cómo se deben contabilizar?

Contestación.— En primer lugar, debemos aclarar que, a los efectos que nos interesan aquí como es el de contabilizar la baja de un derecho de crédi-to, el hecho de que la sanción esté prescrita o que fuera firme generando un derecho de cobro, se refieren al mismo supuesto —insistimos, a efectos de contabilización presupuestaria— ya que hablamos de un derecho que nació conforme a derecho y que luego deviene fuera de ordenamiento por diversas causas. Por ello, se puede determinar que concurren varias causas en la tra-mitación de baja de valores, con el fin de que el sistema contable municipal refleje la imagen fiel de la situación económica financiera de la entidad local:

— Expediente con propuesta de anulación de aquellos créditos que estén (según informes remitidos) incursos en causa de prescripción por el transcurso de los plazos señalados, sin poder liquidar o recaudar la deuda por parte del Ayuntamiento.

— Expediente con propuesta de declaración de fallidos de los deudores y sus créditos incobrables, en relación a aquellos valores respecto a cuyos obli-gados al pago (deudores principales, responsables solidarios y subsidiarios, en su caso) se ignore la existencia de bienes o derechos embargables o realiza-bles para el cobro del débito. En todo caso, debe tramitarse este procedimiento de conformidad con la ordenanza correspondiente y aportar al mismo la docu-mentación justificativa que permita declarar cada crédito incobrable, en función de los criterios a aplicar (importes, características de la deuda), regulados en esa normativa municipal.

—Expediente con propuesta de anulación de baja de valores por defecto formal en el título expedido para su ejecución (falta de datos NIF, CIF, identifi-cación del objeto tributario): anulación por otras causas.

La normativa contable aplicable a los tres supuestos que nos pueden servir a los efectos de anulación de derechos de cobro de presupuestos cerrados, viene regulada en la tercer parte del Plan General de Contabilidad Pública adaptado

CONSULTAS


a la Administración Local, denominada «Definiciones y relaciones contables», aprobada por Orden EHA/4041/2004, de 23 de noviembre (BOE del 9), por la que se aprueba la Instrucción del Modelo Normal de Contabilidad Local.

La cuenta contable que recoge la cancelación de derechos de presu-puestos cerrados, es la 439 «Derechos cancelados de presupuestos cerrados», que funcionará a través de sus divisionarias.

Su movimiento es el siguiente:

a) Se abonará con cargo a:

-tos cerrados», por la cancelación de derechos por prescripción.

derechos por insolvencias.

-celación de derechos por causas distintas a las que se recogen en los demás apartados de esta letra a).

b) Se cargará con abono a la cuenta 431, a fin de ejercicio, por el saldo de sus divisionarias como consecuencia de la regularización de los derechos cancelados.

Su saldo, acreedor antes de la regularización, recogerá las cancelaciones que se efectúen durante el ejercicio de derechos liquidados en ejercicios an-teriores.

Llegamos así a las siguientes conclusiones:

Primera.— Es adecuada a la legalidad la tramitación de los expedientes referidos de cancelación de derechos de presupuestos cerrados.

No obstante, un sector de la doctrina entiende que la competencia para aprobar la anulación de derechos reconocidos en ejercicios anteriores, mediante declaración de la prescripción, fallidos o créditos incobrables y otras causas, es del Pleno Corporativo. Se justifica esta opinión en que aquéllos se integran en la agrupación de presupuestos cerrados, que tienen su origen en las correspon-dientes cuentas generales, las cuales son aprobadas cada año por el Pleno del Ayuntamiento [art. 22.2.e de la Ley 7/1985, de 2 de abril (BOE del 3), reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), en relación con el art. 212.4 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (BOE del 9), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL)].

Segunda.— La anulación de esos derechos pendientes de cobro, una vez contabilizados, tendrá su repercusión, a la baja, en el Remanente de Tesorería para Gastos Generales; al producirse una disminución del importe de este activo.

No obstante, se hace constar que no existe abundante jurisprudencia sobre baja de valores por defectos formales en el título expedido para su ejecución (ausencia de NIF, CIF, objeto tributario), al no poderse practicar y notificar las li-quidaciones de débitos; pues los actos administrativos, en este caso, únicamente podrían ser recurridos por los «supuestos» interesados desconocidos o ausen-tes en estos procedimientos administrativos de gestión de ingresos públicos.

CONSULTAS


228. ENTIDADES LOCALES. Mancomunidades municipales.— FUNCIONARIOS CON HABILITACIÓN NACIONAL. Secretario.— Cotización al Régimen Ge-neral de la Seguridad Social en situación de acumulación por Funcionario con Habilitación Nacional.

Antecedentes.— El Secretario de Mancomunidad en acumulación ¿ha de darse de alta y cotizar en la Seguridad Social por las retribuciones que percibe?

Contestación.— El caso consultado se encuadra dentro del supuesto reco-gido en el art. 4.2 del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio (BOE de 9 de agosto), sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional; en el que se indica literalmente que, respecto a la exención del puesto de secretaría, dispone que «Asimismo, y por igual procedimiento, las Mancomunidades de Municipios o Comunidades de Villa y Tierra podrán ser eximidas de la obligación de man-tener puestos propios reservados a habilitados de carácter nacional cuando su volumen de servicios o recursos sea insuficiente para el mantenimiento de dichos puestos. Las funciones reservadas a habilitados nacionales en Manco-munidades de Municipios o Comunidades de Villa y Tierra se ejercerán a través de funcionario o funcionarios con habilitación de carácter nacional de alguno de los municipios que las integran o por alguno de los sistemas establecidos en los artículos 5 ó 31.2 del presente Real Decreto».

Como ya hemos indicado en numerosas ocasiones, con respecto a la co-tización a la Seguridad Social que debe formularse, de conformidad con los arts.7 y 41 el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero (BOE de 27 de febrero), por el que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social y el art. 24.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE del 8), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, a los efectos del Régimen General, se entiende por pluriempleo la situación del trabajador que se halle incluido en su campo de aplicación y trabaje en dos o más empresas, o bien en dos o más activida-des encuadradas en un mismo régimen del sistema. El empresario que conoce tal situación (en nuestro caso la Mancomunidad/Ayuntamiento) ha de hacerla constar en la comunicación del Alta/Baja del mismo. Los trabajadores en si-tuación de pluriempleo están obligados de comunicarlo a los empresarios y a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS); y se considera infracción leve no facilitar los datos de dicha situación a la Entidad correspondiente o a la empresa, cuando sean requeridos para ello.

Creemos, por tanto, que en el caso concreto consultado, y salvo opinión más autorizada que la nuestra, podría encuadrarse al funcionario en acumu-lación (percibe dos retribuciones de Entidades diferentes) en esta situación.

Una vez comunicada la situación de pluriempleo a la TGSS, el cálculo de la distribución proporcional de las bases de cotización entre las distintas empresas (en nuestro caso Ayuntamiento/Mancomunidad) se lleva a cabo por las Direcciones Provinciales de la Seguridad Social. La distribución así determinada, surte efecto a partir de la liquidación de cuotas que corresponda al mes que se acredite la situación de pluriempleo.

De conformidad con el art. 110.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de

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la Seguridad Social, el art. 9 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre (BOE del 25), por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social y el art. 9 de la Orden ESS/106/2014, de 31 de enero (BOE de 1 de febrero), para el cálculo de la base de cotización de contingencias comunes por parte de la TGSS, una vez comunicado el hecho, se tienen en cuenta las siguientes normas:

1º. El tope máximo de las bases establecido [3.597,00€/mes en el año 2014: Orden ESS/106/2014) se distribuye entre todas las empresas (en nuestro caso Ayuntamiento/Mancomunidad) en proporción a las retribuciones abonadas al funcionario en cada caso.

2º. Cada una de las empresas (en nuestro caso Corporación Local / Man-comunidad) cotiza por los conceptos retributivos computables que satisfaga al funcionario, con el límite que corresponda a la fracción del tope máximo que se le asigne.

3º. La base mínima correspondiente al trabajador (en nuestro caso funcio-nario) según Grupo Profesional, se distribuye entre las distintas empresas (en nuestro caso Ayuntamiento/Mancomunidad) y se aplica para cada una de ellas en forma análoga a la señalada para el tope máximo.

El mismo procedimiento se sigue para el cálculo de la basa de cotización de contingencias profesionales.

De todas formas, el tema parece discutido; pues algunos autores se oponen a esta conceptualización razonada, indicando que la situación de pluriempleo es totalmente opuesta a la Ley 53/1984 de 26 de diciembre (BOE de 4 de enero de 1985) de Incompatibilidades de los Funcionarios, indicando que la acumulación es como una «prolongación de funciones» o «apéndice del pues-to principal», proponiendo otras soluciones como el ingreso en el Ayuntamiento del puesto principal de la cuota por parte del acumulado.

El tema es discutido dependiendo del punto de vista en que nos situemos, pero lo que sí está claro es la obligatoriedad de comunicación a la Tesorería General de la Seguridad Social de esta situación del funcionario. Dicho Orga-nismo, teniendo en cuenta la excepcionalidad del tema planteado, indicará lo pertinente al respecto.

229. FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL. Retribuciones.— Las pa-gas extraordinarias no se pueden cobrar más que de un puesto cuando existe declaración de compatibilidad para un segundo puesto en la fun-ción pública.

Antecedentes.— ¿Cómo se computan los trienios y se abona las pagas extraordina-rias en caso de des-empeñar dos puestos de trabajos en distinto Ayuntamientos?

Contestación.— Esta materia de las retribuciones en casos de compatibilidad pública se regulan, con carácter general, en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre (BOE de 4 de enero), de incompatibilidades del personal al servicio de las Admi-nistraciones Públicas, además de en la norma autonómica de aplicación. En el caso de Cataluña, habrá que estar, además, al Decreto 214/1990, de 30 de julio (DOGC de 28 de septiembre), por el que se aprueba el Reglamento del personal al servicio de las entidades locales. Al ser las dos regulaciones coincidentes, no existe problema de interpretación o de aplicación de las mismas.

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Por motivo de que el análisis jurisprudencial es mayor en el caso de la norma estatal, vamos a centrarnos en esta; pero ya decimos que las normas, siendo iguales, se deben interpretar de la misma manera.

En cuanto a las pagas extraordinarias, debe estarse al art. 7.2 Ley 53/1984, conforme al cual: «Los servicios prestados en el segundo puesto o actividad no se computarán a efectos de trienios ni de derechos pasivos, pudiendo suspenderse la cotización a este último efecto. Las pagas extraordinarias, así como las prestaciones de carácter familiar, sólo podrán percibirse por uno de los puestos, cualquiera que sea su naturaleza.»

Esto quiere decir que no existe derecho a paga extraordinaria en el segun-do puesto. Es decir que no se podrá abonar la paga extraordinaria en el otro ayuntamiento; el puesto de trabajo principal lo es aquel que se desempeñe en el Ayuntamiento en que se aceptó la compatibilidad.

Más complejo es el problema de los trienios. La interpretación más evidente es la de que solo se generan trienios en uno de los dos puestos, el principal; y el tiempo trabajado en el otro, por su simultaneidad, no computa, pues se produciría un doble cómputo.

Otra interpretación, si bien puede quedar condicionada por los convenios existentes, es que «Y el art. 7.2 de la Ley 53/1984 de 26 de diciembre, de incompatibilidades de personal al servicio de las Administraciones Públicas, establece la previsión de que: “Motivo que debe ser igualmente desestimado. Dado que en el caso del demandante su segunda actividad es la de Profesor asociado, pero la actividad principal es en el sector público, y que su retribución ha sido expresamente excluida en el Art. 56 del Convenio Colectivo del Perso-nal Docente e Investigador de la Universidad Pública de Navarra que regula la Antigüedad con remisión al sistema de devengo propio de los funcionarios, y que concibe el complemento personal por antigüedad por cada tres años de prestación de servicios, cuyo importe y sistema de devengo «serán los que correspondan a los funcionarios del grupo A”, que implícitamente remite al or-den retributivo común, y que en el acuerdo con los representantes de las cen-trales sindicales y el Rector de la UPNA (folio 97 y sigs) se opta por excluir el complemento de antigüedad a los profesores asociados que son funcionarios públicos (Epígrafe 4 y refiere la aplicación de la ley de incompatibilidades) con remisión a lo establecido para el personal funcionario del Estado. Los servicios prestados en el segundo puesto o actividad no se computarán a efectos de trienios», que es una norma que además de haber sido expresamente pacta-da, se justifica por la propia naturaleza del trabajo de los empleados públicos, objetiva y razonable, pues impone el necesario principio de ahorro en el gasto público cuando el profesor está lucrando o puede lucrar ya un complemento de antigüedad en su actividad principal, sin que se justifiquen tampoco dos antigüedades cuando al servicio al Estado es por su naturaleza único y exclu-sivo, y la concesión de compatibilidad un privilegio de la segunda actividad.» [Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 3 de abril de 2013 (LA LEY 51597/2013)].

No obstante, no hemos encontrado más sentencias sobre esta materia. Por este motivo, y atendiendo a lo establecido en el art. 3 del Código Civil (« Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al es-píritu y finalidad de aquellas») entendemos que debe interpretarse conforme al sentido propio de las palabras, y cobrar la parte de los trienios que en cada

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caso le corresponda. Lo que, conforme al art. 8.3 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril (LA LEY 1032/1986) por el que se establece el régimen de las retribuciones de los Funcionarios de Administración Local, es que «los funcio-narios de la Administración Local que, de acuerdo con las normas en vigor, realicen una jornada de trabajo reducida, experimentarán una reducción pro-porcional sobre la totalidad de las retribuciones correspondientes a la jornada completa, tanto básicas como complementarias, con inclusión de los trienios». Esto implica que solo se debe abonar en el municipio en el que se desempeñe el puesto principal, la parte correspondiente a la jornada que en él se realiza.

En definitiva, en caso de desempeñarse dos puestos de trabajos (previa declaración de compatibilidad), sólo tendrá derecho a cobrar la paga extraordinaria en el puesto principal; y los trienios en la parte correspondiente a la jornada que se realiza en cada puesto.

230. IMPUESTO SOBRE EL INCREMENTO DE VALOR DE LOS TERRENOS DE NATURALEZA URBANA (IVTNU).— Acreditación de ausencia de bienes a efecto de la exención del IVTNU en caso de dación en pago.

Antecedentes.— El Real Decreto-ley 8/2014 establece una exención para las daciones en pago de la vivienda habitual. ¿Cómo debe acreditarse ante el Ayuntamiento que, en el momento del devengo del IVTNU, no dispone otros bienes o derechos?

Contestación.— Nuestro legislador nos vuelve a sorprender con otra norma que es de muy difícil, por no decir imposible, aplicación. La norma es criticable por muchos aspectos; pero, además, suprime la regulación inmediatamente anterior que permitía considerar sustituto del contribuyente a la entidad finan-ciera adquirente. Ahora ya no paga nadie.

El art. 123 del Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio (BOE del 5), de aproba-ción de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, modifica el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (BOE del 9), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL) en los siguientes términos:

«Uno. Con efectos desde el 1 de enero de 2014, así como para los hechos imponibles anteriores a dicha fecha no prescritos, se añade una letra c) en el apartado 1 del art. 105, que queda redactada de la siguiente forma:

“c) Las transmisiones realizadas con ocasión de la dación en pago de la vivienda habitual del deudor hipotecario o garante del mismo, para la cance-lación de deudas garantizadas con hipoteca que recaiga sobre la misma, con-traídas con entidades de crédito o cualquier otra entidad que, de manera pro-fesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

Asimismo, estarán exentas las transmisiones de la vivienda en que concu-rran los requisitos anteriores, realizadas en ejecuciones hipotecarias judiciales o notariales.

No resultará de aplicación esta exención cuando el deudor o garante transmitente o cualquier otro miembro de su unidad familiar disponga de otros bienes o derechos en cuantía suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda hipotecaria y evitar la enajenación de la vivienda.

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A estos efectos, se considerará vivienda habitual aquella en la que haya figurado empadronado el contribuyente de forma ininterrumpida durante, al menos, los dos años anteriores a la transmisión o desde el momento de la adquisición si dicho plazo fuese inferior a los dos años.

Respecto al concepto de unidad familiar, se estará a lo dispuesto en la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Socieda-des, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. A estos efectos, se equiparará el matrimonio con la pareja de hecho legalmente inscrita.

La concurrencia de los requisitos previstos anteriormente se acreditará por el transmitente ante la Administración tributaria municipal.

Respecto de esta exención, no resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 9.2 de esta ley.”».

Pues bien, al hablar de hechos imponibles no prescritos, debe entenderse que serán aplicables a los años que tiene la administración para liquidar, esto es desde que se produce el hecho imponible (transmisión). Es decir, en ningún caso sería aplicable a una transmisión anterior al 2010.

El principal problema, en efecto, es que debe acreditarse que ni el ejecutado ni los miembros de la unidad familiar tenían otros bienes o derechos en cuantía suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda hipotecaria y evitar la enajenación de la vivienda. Lo primero que no queda claro es cuál es «la totalidad de la deuda hipotecaria»; porque realmente se ejecuta por impago de una parte, no por impago de la totalidad de la deuda hipotecaria. Por tanto, aquí se presenta el primer problema de interpretación: ¿Qué debe interpretarse? ¿Que no tengan bienes o derechos para pagar la totalidad de la deuda hipotecaria o para pagar la parte de esa deuda impagada? Y el problema fundamen-tal que se platea a las administraciones locales es cómo se prueba eso. Y la respuesta es que no existe forma de acreditar indubitada-mente esta cuestión.

En efecto, un elemento de prueba sería solicitar la declaración del Impues-to sobre el patrimonio para ese ejercicio. Pero aquí chocamos con un primer grave obstáculo. Que ese impuesto fue suprimido por la Ley 4/2008, de 23 de diciembre (BOE del 25) y se restableció para el ejercicio 2012. Por tanto, para los casos del 2010 y 2011 no se puede pedir esta prueba.

Un segundo gran obstáculo es que, para el ejercicio 2012 y 2013, el art. 37 de la Ley 19/1991, de 6 de junio (BOE del 7), del Impuesto sobre el Patrimonio, obliga a presentar declaración a presentar declaración a los sujetos pasivos cuya cuota tributaria, determinada de acuerdo con las normas reguladoras del Impuesto y una vez aplicadas las deducciones o bonificaciones que procedie-ren, resultase a ingresar, o cuando, no dándose esta circunstancia, el valor de sus bienes o derechos, determinado de acuerdo con las normas reguladoras del impuesto, resultase superior a 2.000.000 euros. Es decir, el común de los mortales no están obligados a hacer declaración del Impuesto sobre el patri-monio.

Y, un tercer problema es que, en el momento en que deba presentarse la prueba, no exista todavía declaración. Por ejemplo, en los supuestos que se

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den en el ejercicio 2014, no habrá tal documento porque deberá presentarse en el 2015.

En cuanto a la posibilidad de que pueda probarse con la declaración del Impuesto sobre la renta de las personas físicas, nosotros entendemos que no. Primero, porque en esa declaración no se incluyen los bienes; sino solo las rentas obtenidas en el ejercicio. Es decir, con la declaración de la renta no se puede comprobar si el contribuyente tiene, en el momento de la transmisión, una suma de dinero en una cuenta corriente que le permita hacer frente a ello. Respecto a los inmuebles, tenemos el problema de que pueden no estar incluidos en la declaración.

Es decir, los responsables de liquidar el impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana se van a tener que creer lo que el contribuyente y los miembros de la unidad familiar digan; porque no existe un medio indubitado de probar la carencia de bienes.

231. IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS (IRPF).— POBLA-CIÓN. Padrón de Habitantes.— Implicaciones fiscales de la residencia fis-cal y el empadronamiento en diferente municipio.

Antecedentes.— Pese a que una persona reside más de 9 meses en el municipio, se niega a empadronarse. ¿Qué implicaciones fiscales conlleva el que resida efectivamente en un municipio y figure empadronado en otro?

Contestación.— Hacienda es consciente de que el padrón no refleja la rea-lidad real de la residencia de los ciudadanos; y, como lo que le interesa es el control y la localización de los contribuyentes, no utiliza el criterio del empa-dronamiento a efectos fiscales y sí un concepto distinto que es el «domicilio fiscal» que se corresponde con la residencia habitual (residencia real) y que a efectos de IRPF se cifra en el lugar en el que se ha residido al menos 183 días del año. Los datos para el registro del domicilio fiscal no los obtiene del empa-dronamiento; sino de los datos aportados por los ciudadanos en las diferentes declaraciones impositivas, de las comunicaciones informativas (mediante el modelo 030) que hacen los contribuyentes y de las comprobaciones que hace acerca de si el domicilio fiscal declarado por un contribuyente es el real.

Por lo tanto, respecto a su relación con la Agencia Tributaria, si el domicilio fiscal es el de su residencia real, no supone ningún cambio el hecho de que se empadrone en otro municipio. El cambio de empadronamiento tendrá relevan-cia a efectos notificaciones de organismos públicos, notificaciones de multas, el ejercicio del derecho a voto, ayudas, etc.; pero no respecto a Hacienda, si realmente no vive allí.

Podremos encontrar motivos fiscales para estar empadronado en un lugar diferente a la residencia habitual si el particular, por ejemplo, tiene un inmueble en el primer lugar y pretende deducirse por vivienda habitual en el IRPF.

A estos efectos, y según la ley, domicilio fiscal y padrón no tienen por qué coincidir; aunque lo lógico es que lo hagan. Esto es lo que se desprende, en-tre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo del 9 de octubre de 2001 (LA LEY 976/2002), según la cual «el Padrón de habitantes y el Registro a efectos tributarios de domicilios fiscales son registros administrativos independientes y no intercomunicados automáticamente, de modo que el cambio de domicilio efectuado por una persona en el Padrón de habitantes, por sí solo, no supone un cambio coetáneo y paralelo del domicilio fiscal, ni tampoco sustituye a la declaración tributaria expresa».

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Sin embargo, es relativamente sencillo contravenir esta disposición; y bas-taría con argumentar que lo lógico es que domicilio fiscal y domicilio de empa-dronamiento sean el mismo, si tenemos en cuenta que la Ley 58/2003, de 17 de diciembre (BOE del 18), General Tributaria (LGT 2003) define el domicilio fiscal como «el lugar de localización del obligado tributario en sus relaciones con la Administración tributarias»; y «Para las personas físicas, el lugar don-de tengan su residencia habitual. No obstante, para las personas físicas que desarrollen principalmente actividades económicas, en los términos que re-glamentariamente se determinen, la Administración tributaria podrá considerar como domicilio fiscal el lugar donde esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de las actividades desarrolladas. Si no pudiera establecerse dicho lugar, prevalecerá aquel donde radique el mayor valor del inmovilizado en el que se realicen las actividades económicas».

El problema radica en que el art. 54 del Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio (BOE del 14), por el que se aprueba el Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales obliga a empadronarse en el municipio donde se reside y, en caso de haber varios, en el que se pasa la mayor parte del tiempo. De ahí que padrón y domicilio fiscal suelan coincidir, aunque a efectos legales no tengan por qué hacerlo.

Respecto a la posibilidad de deducir por vivienda habitual, el concepto de vivienda habitual en términos de IRPF, la disposición adicional 23 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre (BOE del 29), la define como la que constituye la residencia en un plazo continuado de, al menos tres años. En este sentido, el padrón no es el único medio, ni el obligatorio, para acreditar la vivienda ha-bitual; para lo que se podrá utilizar cualquier otro medio reconocido legalmente. Lo que sí deberán hacer es ser capaces de probar que efectivamente la vivien-da por la que desgrava es la habitual (art. 105 LGT 2003).

En cualquier caso, sigue tratándose de un tema que se presta a interpreta-ción y al final la que cuenta es la Administración Tributaria; que habitualmente reclama el padrón y a la que le cuesta admitir otras pruebas.

A estos efectos, la Consulta Vinculante de la Dirección General de Tributos (Consulta Vinculante 4 de febrero de 2010) trata el tema de la implicación fiscal a efectos de deducción por inversión en vivienda habitual de una militar que re-sidía habitualmente en un municipio en el que no estaba empadronado —y que constituye el supuesto de hecho de fondo que subyace en la consulta plantea-da— en la que se sostiene que: «para que un contribuyente pueda considerar una vivienda como habitual a efectos de poder practicar por ella la deducción por inversión en vivienda, se requiere que en él concurran dos requisitos: la adquisición del pleno dominio de la vivienda, aunque éste fuera compartido, y que dicha vivienda constituya o vaya a constituir su residencia habitual du-rante un plazo continuado de, al menos, tres años […] La vivienda habitual se configura desde una perspectiva temporal que exige una residencia continuada durante al menos tres años, admitiéndose como excepción un plazo inferior cuando concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio. Esta residencia continuada supone, por tanto, la utilización efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, circunstancias que no se ven alteradas por las ausencias temporales. No obstante, en aquellos casos en los que por duplicidad de domicilios pudiera haber dudas sobre cuál es el que constituye la residencia habitual, las exigencias de continuidad y perma-nencia otorgarían el carácter de habitual a aquel domicilio donde se residiera por más tiempo a lo largo de cada período impositivo. Dicha residencia es una cuestión de hecho. Si el contribuyente entiende que una determinada vivienda

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tiene la consideración de habitual, para hacer valer el derecho a la deducción deberá poder acreditar, suficientemente, los hechos constitutivos del mismo por cualquier medio de prueba válido en Derecho, conforme disponen los arts. 105 y 106 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre), a requerimiento de los órganos de gestión e inspección de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, a quienes corresponderá su valoración.» y añade que «En este sentido, cabe señalar que el simple empa-dronamiento no constituye, por sí mismo, elemento suficiente de acreditación de residencia y vivienda habitual en una determinada localidad, como tampoco lo es el hecho de trasladar el domicilio fiscal a un lugar determinado.»

Por todo lo anterior, creemos que el estar empadronado en lugar di-ferente al de la residencia habitual, en principio no estaría motivado por cuestiones fiscales de IRPF; ya que Hacienda no utiliza el criterio del empadronamiento a efectos fiscales y sí un concepto distinto que es el «domicilio fiscal» que se corresponde con la residencia habitual (residencia real); y que a efectos de IRPF se cifra en el lugar en el que se ha residido al menos 183 días del año.

Por ello, la única razón fiscal sería querer deducirse por vivienda habitual en el IRPF respecto a un inmueble de la propiedad del particular radicado en lugar diferente al de su residencia habitual, en donde a lo mejor vive de alquiler sin ningún inmueble de su propiedad y perdiendo pues el derecho a la deducción de la única vivienda a su nombre pero de un sitito donde no reside habitualmente.

232. JUSTICIA. Jurisdicción penal.— PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.— Preferencia de la jurisdicción penal frente a los procedimientos adminis-trativos.

Antecedentes.— ¿Puede procederse al cierre de mercadillo si existe causa penal abierta precisamente por funcionar de forma ilegal?

Contestación.— Nuestra legislación otorga una clara preferencia a la jurisdic-ción penal frente a la civil o la administrativa; como lo demuestra el art. 10.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio (BOE del 2), del Poder Judicial (LOPJ), que obliga, con carácter general, a suspender el proceso civil o administrativo cuando en ello surja una cuestión penal. Y el art. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECR) faculta a los jueces y tribunales penales a conocer las cues-tiones prejudiciales civiles o administrativas cuando tales cuestiones aparez-can tan íntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación.

Esa preferencia a la jurisdicción penal es debida a la escasa relevancia de las cuestiones administrativas que surgían en el siglo pasado, como conse-cuencia de la nula intervención de la Administración; y, de otra parte, el positi-vismo jurídico imperante que hacía que los tipos penales fueran tipos perfectos excluyendo los preceptos penales en blanco.

Si existe una causa penal abierta por funcionar el mercadillo de forma ilegal (imaginamos que por un delito contra la salud pública), el Ayuntamiento no puede realizar ningún tipo de actuación hasta que el Juzgado se pronuncie. Sugerimos que el Ayuntamiento se persone en el Juzgado y solicite al Juez que le sean notificadas las resoluciones y actuaciones judiciales.

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La competencia municipal para regular y controlar la venta ambulante se con-templa en el art. 25.2 i) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), que dispone que el municipio ejercerá en todo ca-so, competencias, en «Ferias, abastos, mercados, lonjas y comercio ambulante».

Por su parte, Real Decreto 199/2010, de 26 de febrero (BOE de 13 de mar-zo), por el que se regula el ejercicio de la venta ambulante o no sedentaria, su-jeta al régimen de autorización previa esta actividad en los siguientes términos:

1. Corresponderá a los ayuntamientos determinar la zona de emplazamien-to para el ejercicio de la venta de ambulante o no sedentaria, fuera de la cual no podrá ejercerse la actividad comercial.

2. Para cada emplazamiento concreto, y por cada una de las modalidades de venta ambulante o no sedentaria que el comerciante se proponga ejercer, debe-rá solicitar una autorización, que será otorgada por el ayuntamiento respectivo.

Y el art. 7 de este Real Decreto 199/2010, establece que «Los ayunta-mientos que autoricen la venta ambulante o no sedentaria dentro de su propio término municipal deberán vigilar y garantizar el debido cumplimiento por los titulares de las autorizaciones de lo preceptuado en el presente real decreto y en otras normas que resulten de aplicación». Y, para su sanción, se remite a lo previsto en la Ley 7/1996, de 15 de enero (BOE del 17), de Ordenación del Comercio Minorista; que, en su art. 63.2 establece que «la instrucción de causa penal ante los Tribunales de Justicia o la incoación de expediente por infracción de las normas de defensa de la competencia, suspenderá la tramitación del ex-pediente administrativo sancionador que hubiera sido incoado por los mismos hechos y en su caso la eficacia de las resoluciones sancionadoras.»

En definitiva, aunque estamos ante una competencia municipal, hasta que no finalice el proceso penal se suspende el procedimiento admi-nistrativo.

233. MEDIO AMBIENTE. Contaminación acústica.— Legitimidad de las entida-des locales para regular, mediante ordenanza, las limitaciones en materia de contaminación acústica.

Antecedentes.— Nuestra a ordenanza proscribe la emisión de sonido desde elementos instalados en partes exteriores de las edificaciones, ni en terrazas ni en la vía pública. ¿En Baleares debemos autorizar las actividades secundarias de música al amparo del Decreto 62/2007?

Contestación.— Extraordinariamente compleja, profusa y conflictiva es la regulación sobre el ruido y contaminación acústica; pues se mezclan aspira-ciones competenciales de orden estatal, autonómico y local que conllevan una yuxtaposición de normas de diferente alcance.

Hemos de comenzar pronunciándonos sobre la inaplicabilidad del Decreto 62/2007 de 18 de mayo (BOIB del 26), sobre las actividades secundarias de música, entretenimiento u ocio desarrolladas en terraza, espacio, recinto o si-milar al aire libre; en atención a que ha sido declarado no conforme a derecho y nulo por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 14 de septiembre de 2010 (LA LEY 158021/2010), por invasión competencial. Además, aun cuando la Ley 7/2013, de 26 de noviembre (BOIB del 30), de ré-gimen jurídico de instalación, acceso y ejercicio de actividades contenga men-ción expresa a la derogación de la Ley 16/2006, de 17 de octubre, de Régimen

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jurídico de las licencias integradas de actividad y no al Decreto 62/2007, ha de entenderse que la derogación alcanza a las disposiciones reglamentarias de desarrollo de la norma de rango legal derogada que contravengan o se opon-gan a la regulación contenida en la Ley posterior. De este modo, siendo que la Ley 16/2006 regula las denominadas actividades secundarias; la regulación de estas actividades en el Decreto 62/2007 ha de entenderse igualmente sin efecto.

Dicho lo anterior, mantenemos la competencia municipal en orden a la re-gulación mediante ordenanza de la materia de contaminación acústica a la vis-ta de los arts. 6.3, 11 y 43 de la Ley autonómica 1/2007, de 16 de marzo (BOIB del 24), contra la contaminación acústica y el art. 6 de la Ley estatal 37/2003, de 17 de noviembre (BOE del 18), del Ruido. Este último precepto es claro cuando señala que «Corresponde a los ayuntamientos aprobar ordenanzas en relación con las materias objeto de esta ley. Asimismo, los ayuntamientos deberán adaptar las ordenanzas existentes y el planeamiento urbanístico a las disposiciones de esta ley y de sus normas de desarrollo».

Además de las normas sectoriales transcritas, la propia atribución compe-tencial que resulta de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), coadyuva a la consideración de las entidades locales como garantes de los derechos de los ciudadanos en materia de con-taminación acústica, ejerciendo a tal fin su potestad reglamentaria mediante la aprobación de ordenanzas [art. 4.1.a y 25.2.b LRBRL, conforme a la redacción dada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre (BOE del 30), de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (LRSAL)].

En relación con esta potestad reglamentaria municipal, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 6 de julio de 2012 (LA LEY 112558/2012), tiene señalado que «sobre la base del art. 137 de la CE de 1.978 y la doctrina constitucional sobre la competencia municipal para regular materias de su competencia o que afecten a sus intereses y lo dispuesto en la ley 7/1985, la Ley 37/2003 atribuye, en el art. 6 a los Ayuntamientos, la com-petencia para aprobar las Ordenanzas en relación con las materias de la ley, atribuyendo el art. 42 de la Ley de Sanidad de 1986 competencia en el control de ruidos y vibraciones». Y continúa diciendo que «de lo expuesto se deduce que la entidad local no solo tiene una potestad reglamentaria ad intro sino ad extra, externo, por otro lado, extremo en el que son conforme las partes. Tal atribución normativa se acomoda, incluso, a las tesis más rigurosas del princi-pio de legalidad positiva, directamente atribuida a los entes locales, de manera que de ahí, en absoluto, se deduce, que todos los entes locales deban regular la materia de igual forma. Lógicamente, al aprobar la Ordenanza podrán regu-lar las singularidades que entiendan convenientes en cada caso».

También, sobre la legitimidad de las ordenanzas municipales en materia de ruido, resulta de interés lo manifestado en la Sentencia del Tribunal Supe-rior de Justicia de Andalucía de Málaga de 29 de octubre de 2004 (LA LEY 227008/2004): «La mercantil recurrente no ha impugnado la Ordenanza Mu-nicipal, ni directamente en su momento, ni de forma indirecta a través de un acto de aplicación de la misma, como es la actuación recurrida. Pretende que se aplique de forma prioritaria a la Ordenanza municipal la Orden autonómica, pero sin atacar la legalidad de la norma local. Conducta procesal que impide a esta Sala hacer un contraste jurídico jerárquico entre la norma superior, autonómica, y la vinculada por esta, la local. El debate procesal sólo podemos resolverlo, en consecuencia, de acuerdo con la ordenanza municipal y la apli-cación quede la misma ha hecho el Ayuntamiento. El Ayuntamiento ha ejercita-

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do su competencia de acuerdo con la Ordenanza y, también debemos decirlo, con su obligación de preservar el derecho de los habitantes de la zona a no soportar en el interior de sus viviendas ningún tipo de contaminación acústica que, en su caso, podría dar lugar incluso a exigencia de responsabilidad al Ayuntamiento por tolerarlo».

Admitiendo, pues, la legitimidad municipal para regular mediante or-denanza el régimen de contaminación acústica —imponiendo incluso límites mínimos más restrictivos de los que se establezcan en disposi-ciones reglamentarias—, considerando inaplicable el Decreto 62/2007 de 18 de mayo y valorando la redacción vigente de la ordenanza como derecho aplicable de legalidad positiva, su desplazamiento deberá ve-nir dado por un pronunciamiento expreso normativo de rango superior, que no existe a nivel estatal o autonómico, o por un pronunciamiento judicial expreso contra su contenido, ya a través del correspondiente recurso contra su aprobación —que no se ha producido—, ya de forma indirecta al recurrir el acto administrativo que aplique la ordenanza.

Por tanto, nuestra conclusión es que el amparo de la ordenanza municipal, el Ayuntamiento deberá declarar la ineficacia de la declaración responsable presentada para el ejercicio de la actividad secundaria de música.

234. POLICÍA MUNICIPAL.— Forma de identificación a la policía municipal.

Antecedentes.— ¿Puede el ayuntamiento facilitar el nombre de un policía local si un ciudadano lo solicita? ¿Basta con aportar el número de identificación personal?

Contestación.— No existe normativa que regule el tema del número de iden-tificación policial en sentido estricto. Es decir, ninguna norma estatal establece con claridad para qué debe servir y en qué casos debe ser usado este número de identificación policial. Sí es regulado por la legislación de policía de cada una de las Comunidades Autónomas. En el caso de la catalana, se regula en art. 19 de la Ley 16/1991, de 10 de julio (DOGC 19), de las Policías Locales:

«1. El Departamento de Gobernación, previo acuerdo de la Comisión de Coordinación de las Policías Locales, fijará las características comunes de uniformes, insignias, distintivos, equipo, vehículos y demás complementos de las Policías Locales que puedan ser uniformados.

2. En cualquier caso, las medidas de homogeneización serán las necesa-rias para garantizar la efectividad operativa y la identificación pública de los Policías locales, sin perjuicio de que cada municipio pueda añadir elementos característicos propios a los complementos a que se refiere el apartado 1.»

Por su parte, el Decreto 217/1987, de 28 de mayo (DOGC de 13 de julio), por el que se determina ciertos elementos del uniforme de las Policías Locales de Cataluña, al regular las insignias reglamentarias en su anexo 2º, dispone que «El número de identificación del agente se situará en todas las piezas de la uniformidad (a excepción de la pieza de agua), sobre el bolsillo derecho y bajo el distintivo de mando, si es el caso (Ejemplo núm. 1). Será de fieltro vulca-nizado, de forma rectangular y de color azul marino. El número y el ribete que lo envuelve será de color blanco para la escala ejecutiva y de color plateado para la escala técnica.»

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Pero en estas normas, como ya hemos dicho, no se especifica para qué sirve este número; salvo para identificarse claro está, pero sin especificar en qué casos o expedientes.

Por tanto, tendremos que estar a las posibles normativas generales y a los reglamentos de personal o de policía local que se vayan dictando por los ayun-tamientos, sobre cómo y en qué lugares se debe usar este número.

Las dos únicas normas de carácter general donde hemos encontrado re-ferencias son:

— El art. 75.3 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo (BOE del 14), por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, el cual establece que el procedimiento sancionador se incoará de oficio por la autoridad competente que tenga noticias de los hechos que puedan constituir infracciones a los preceptos de esta Ley o mediante denuncia que podrá formular cualquier persona que tenga conoci-miento directo de los mismos, señalando que: «En las denuncias por hechos de circulación deberá constar: La identificación del vehículo con el que se hubiese cometido la supuesta infracción, la identidad del denunciado, si fuere conocida, una relación circunstanciada del hecho, con expresión del lugar, fecha y hora y el nombre, profesión y domicilio del denunciante. Cuando éste sea un Agente de la Autoridad podrán sustituirse estos datos por su número de identificación. En las denuncias por hechos ajenos a la circulación se especificarán todos los datos necesarios para la exacta descripción de los mismos».

Es decir, establece una posibilidad de sustituir los datos del agente por el número de identificación personal. No se especifica quién debe adoptar esta decisión; que normalmente se decide por el propio agente, sin que haya una mayor transcendencia.

— La otra es el art. 436 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, donde se establece el desarrollo de la declaración testifical ante el Juez de instrucción (párr. 1º modificado por art. 4.6 de Ley 38/2002, de 24 de octubre) de dice que «El testigo manifestará primeramente su nombre, apellidos paterno y materno, edad, estado y profesión, si conoce o no al procesado y a las demás partes, y si tiene con ellos parentesco, amistad o relaciones de cualquier otra clase, si ha estado procesado y la pena que se le impuso. Si el testigo fuera miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de sus funciones, será suficiente para su identificación el número de su registro personal y la unidad administrativa a la que está adscrito.»

Por tanto y como recapitulación, la normativa específica sobre policía local establece cómo debe ser este número, pero no indica cuál es su finalidad o dónde debe usarse. Y, en los dos supuestos que hemos referido, será una opción del agente el usar el número de identificación. Por lo que entendemos que, en todas los demás supuestos, los agentes deberán identificarse con sus datos concretos; salvo que por el ayuntamiento se haya adoptado la decisión por medio de cualquier tipo de reglamento interno de que se puede usar en más procedimientos.

Por otra parte y para mayor claridad en cuanto a la comunicación de los datos de carácter personal de los agentes de la policía, o de los de cualquier otro funcionario, debe recordarse lo que se dispone la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (BOE del 27), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públi-cas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP) y en la Ley Orgánica

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15/1999, de 13 de diciembre (BOE del 14), de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD).

En concreto, el art. 11 LOPD determina que «Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cum-plimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del ce-dente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado». Señalando el apartado 2 de dicho precepto que el consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso «a) Cuando la cesión esté autorizada por una ley».

Pues bien, en el art. 35 LRJAP se establece que los ciudadanos tienen derecho «A identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Adminis-traciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos».

En definitiva, el número de identificación personal de la policía sirve para identificarse en caso de denuncia de tráfico o de declaración ante el juez de instrucción; o cuando así lo haya establecido el ayuntamien-to. Pero, en todo caso, los ciudadanos tienen el derecho a conocer a los funcionarios públicos que intervienen en los procedimientos en los que tienen la condición de interesado, a todos ellos; y, por ello, debe transmitirse los datos requeridos, ya que está expresamente previsto por una norma con rango de Ley.

235. PRESUPUESTOS GENERALES LOCALES.— Modificaciones de crédito para aplicar al presupuesto los pagos pendientes de aplicación.

Antecedentes.— ¿Podemos hacer una modificación de crédito con cargo al remanente de tesorería para gastos generales, para aplicar al presupuesto las cantidades existentes en la cuenta 555? ¿El importe de la modificación se puede computar como inversión sostenible, para que no afecte a la regla de gasto?

Contestación.— La disposición adicional sexta de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril (BOE del 30), de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, establece en su apartado 2, letra a) que en el año 2014, a los efec-tos de la aplicación del art. 32, relativo al destino del superávit presupuestario, se tendrá en cuenta lo siguiente: Las Corporaciones Locales deberán desti-nar, en primer lugar, el superávit en contabilidad nacional o, si fuera menor, el remanente de tesorería para gastos generales a atender las obligaciones pendientes de aplicar a presupuesto contabilizadas a 31 de diciembre del ejercicio anterior en la cuenta de «Acreedores por operaciones pendientes de aplicar a presupuesto», o equivalentes en los términos establecidos en la nor-mativa contable y presupuestaria que resulta de aplicación, y a cancelar, con posterioridad, el resto de obligaciones pendientes de pago con proveedores, contabilizadas y aplicadas a cierre del ejercicio anterior.

Pues bien, debemos entender por «equivalentes» todas aquellas que no han sido objeto de un pago presupuestario sin pasar por la cuenta 413 (Acree-dores por operaciones pendientes de aplicar a presupuesto) y que necesitan consignación presupuestaria; lo que ocurre en los pagos efectuados por las cuentas 555 (Pagos pendientes de aplicación).

Por tanto, sí que podrá realizar modificaciones de crédito con cargo al remanente de tesorería para aplicar al presupuesto del ejercicio 2014 los pagos pendientes de aplicar.

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En cuanto a su segunda pregunta, entendemos que no se puede conside-rar como inversiones financieramente sostenibles, entre otras cosas, porque son gastos efectuados en ejercicios anteriores ya hechos. Pero, a efectos de la regla de gasto, deberá hacerse un ajuste negativo con estos gastos; ya que, al igual que ocurre con los gastos aplicados de la cuenta 413, se hace un ajuste negativo en el momento de calcular el cumplimiento de la regla de gasto, por-que solo pueden computar en un ejercicio, que es en el que se realiza el gasto, no en el que se aplican al presupuesto.

236. SERVICIOS PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL.— Competencias para la gestión de perrera municipal.

Antecedentes.— Hasta ahora, la Junta de Extremadura venía prestando el servicio de perrera. ¿Es competencia municipal?

Contestación.— La Ley 5/2002, de 23 de mayo (DOE de 18 de julio), de Protección de los Animales en la Comunidad Autónoma de Extremadura, con-tiene algunas determinaciones a lo largo de su articulado que, efectivamente, atribuyen a las entidades locales la competencia sobre el servicio de recogida de animales abandonados. En primer lugar y con carácter general, el art. 9 dispone que «los Ayuntamientos cumplirán la normativa en vigor en los temas objeto de esta Ley»; lo que supone una atribución competencial respecto al contenido de la misma. En segundo lugar, el art. 24.1 atribuye expresamente a los Ayuntamientos como única Administración territorial, la competencia para «recoger y sacrificar animales de compañía directamente o mediante convenios con asociaciones de protección y defensa de los animales u otras instituciones sin ánimo de lucro».

Únicamente se recoge como competencia autonómica, junto con la Admi-nistración local, «la inspección y vigilancia de lo dispuesto en esta Ley» (art. 24.2). Ello, sin perjuicio de la posibilidad de conceder «ayudas a las entidades autorizadas de carácter protector para el mantenimiento de los establecimien-tos destinados a la recogida de animales abandonados, siempre que los mis-mos cumplan los requisitos que se establezcan» (art. 10.3) y de la obligación de la Comunidad Autónoma de Extremadura de promover «campañas divulga-doras del contenido de la presente Ley entre los escolares y habitantes de la misma, así como tomará medidas que contribuyan a fomentar el respeto a los animales y a difundir y promover éste en la sociedad, en colaboración con las asociaciones de protección y defensa de los animales. Para el cumplimiento de lo dispuesto en esta Disposición, la Junta de Extremadura consignará presupuestariamente con periodicidad preferentemente anual las medidas y campañas a las que se ha hecho referencia» (disposición adicional primera).

En base a lo anterior, podemos concluir que son los Ayuntamientos los competentes para la prestación del servicio de la perrera municipal; ya directa-mente, ya mediante convenio con asociaciones de protección y defensa de los animales u otras instituciones sin ánimo de lucro.

Ahora bien, este panorama competencial debe cohonestarse con el régi-men jurídico resultante de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre (BOE del 30), de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (LRSAL), cuyo objeto y finalidad es acotar las competencias propias de los Ayuntamientos. De modo que, a menor capacidad competencial, menor compromisos de gastos asumidos y más posibilidades de lograr los principios de estabilidad presu-puestaria y sostenibilidad financiera.

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Dicho régimen jurídico diseña el siguiente marco competencial de los Ayun-tamientos, en base al contenido de los arts. 7, 25, 26 y 27 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL): el art. 25 relaciona las materias que son de competencia municipal y, por tanto, los servicios relacionados con ellas pueden ser prestados por los Ayuntamientos. Por su parte, el art. 26 relaciona los servicios mínimos que son de obligatoria prestación por los municipios; regulando el apartado segundo determinados servicios que, en los municipios de menos de 20.000 habitantes, serán pres-tados bajo la coordinación de la Diputación Provincial que, incluso, puede asumir su prestación repercutiendo a los municipios el coste efectivo del servi-cio en función de su uso. Y, finalmente, el art. 7 prevé la posibilidad de que los municipios puedan ejercer competencias no propias pero por delegación de la Administración competente (Estado o Comunidades Autónomas) o que, sin el mecanismo de la delegación de competencias, puedan ser ejercidas por los Ayuntamientos competencias distintas de las propias y de las atribuidas por delegación cuando no se ponga en riesgo la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal, de acuerdo con los requerimientos de la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera y no se incurra en un supuesto de ejecución simultánea del mismo servicio público con otra Administración Pública.

Las competencias que ejercen los municipios reguladas en el art. 25 son las denominadas competencias propias. Distintas de las anteriores son las de competencia autonómica pero atribuidas a los municipios por delegación. Finalmente, las competencias impropias son las distintas de las propias y que tampoco han sido atribuidas por delegación.

Pues bien, respecto al servicio de recogida de animales abandonados a través de perreras municipales, no es posible su catalogación entre el elenco de competencias propias de los municipios reguladas en el art. 25.2 LRBRL.

Debe tenerse en cuenta que la Comunidad Autónoma es competente en materia de sanidad y salud pública (art. 9.24 de su Estatuto de Autonomía). Pudiéndose entender delegada la competencia sobre la recogida de los anima-les en las entidades locales en función de lo previsto en la legislación sectorial aplicable (Ley de Protección de los Animales). Sin embargo, el régimen de la delegación no se corresponde con la simple previsión de la competencia en una norma sectorial, debiéndose realizar en los términos del art. 27 LRBRL.

Por tanto, debemos mantener que el servicio de gestión de la perrera no es de competencia municipal en base al régimen jurídico resultante de la LRBRL; sin perjuicio de que el Ayuntamiento pueda prestar este servicio como compe-tencia impropia, sometiéndose al procedimiento regulado en el art. 7.4: «Las Entidades Locales solo podrán ejercer competencias distintas de las propias y de las atribuidas por delegación cuando no se ponga en riesgo la sosteni-bilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal, de acuerdo con los requerimientos de la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera y no se incurra en un supuesto de ejecución simultánea del mismo servicio público con otra Administración Pública. A estos efectos, serán nece-sarios y vinculantes los informes previos de la Administración competente por razón de materia, en el que se señale la inexistencia de duplicidades, y de la Administración que tenga atribuida la tutela financiera sobre la sostenibilidad financiera de las nuevas competencias».

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Debe advertirse, finalmente, que algunas Comunidades Autónomas, con-forme a la habilitación concedida por la disposición adicional tercera de la LR-SAL, están dictando normas con rango de ley que prevén específicamente la atribución al municipio de las competencias que le fueron atribuidas por ley con anterioridad a la entrada en vigor de la LRSAL, que es el supuesto específico de la consulta. Así, a título de ejemplo, en Andalucía, el art. 1 del Decreto-ley 7/2014, de 20 de mayo (BOJA del 28), por el que se establecen medidas urgen-tes para la aplicación de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, dispone que «Las competencias atribuidas a las entidades locales de Andalucía por las leyes anteriores a la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, se ejercerán por las mismas de con-formidad a las previsiones contenidas en las normas de atribución, en régimen de autonomía y bajo su propia responsabilidad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos siguien-tes del presente Decreto-ley».

237. TASAS. Locales.— Bonificación por familia numerosa en las tasas por pres-tación de servicios administrativos.

Antecedentes.— ¿Se puede establecer una bonificación a las familias numerosas en la tasa por prestación de servicios administrativos en la escuela de música?

Contestación.— En primer lugar, hemos de acudir a lo dispuesto en de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre (BOE del 19), de Protección a las Familias Numerosa, en cuyo Preámbulo se justifica la aplicación de medidas fiscales preferentes para familias numerosas y «Se prevé que las Administraciones públicas adopten las medidas necesarias para que se conceda un trato favora-ble a las familias numerosas en servicios de interés general».

Ya más en concreto sobre los beneficios fiscales en tributos locales, en concreto en la tasa por prestación de servicios administrativos en la escuela de música municipal (que es el concreto caso consultado), el art. 12.1 dispone lo siguiente:

«1. Las Administraciones públicas competentes establecerán un régimen de exenciones y bonificaciones para los miembros de las familias numerosas que tengan reconocida tal condición, en relación con las tasas y precios por la prestación de servicios o la realización de actividades de su competencia en los siguientes ámbitos:

[…] b) El acceso a los bienes y servicios sociales, culturales, deportivos y de ocio.

Por su parte, el apartado 2 del citado precepto dispone que:

«En el ámbito de la educación se establecen los siguientes beneficios:

a) En todos los regímenes, niveles y ciclos tendrá lugar una exención del 100 por ciento a los miembros de las familias numerosas clasificadas en la categoría especial y una bonificación del 50 por ciento para los de categoría general de las tasas o precios públicos que se apliquen a los derechos de ma-triculación y examen, por expedición de títulos y diplomas académicos, docen-tes y profesionales, y cualesquiera otras tasas o precios públicos establecidos en el citado ámbito…»

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En el ámbito estrictamente tributario, el art. 8.d de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre (BOE del 18), General Tributaria (LGT 2003), dispone que se regularán en todo caso por ley: «El establecimiento, modificación, supresión y prórroga de las exenciones, reducciones, bonificaciones, deducciones y demás beneficios o incentivos fiscales.»

Asimismo, el art. 9.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (BOE del 9), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), dispone que «No podrán reconocerse otros beneficios fiscales en los tributos locales que los expresamente previstos en las normas con rango de ley o los derivados de la aplicación de los tratados internacionales». Y añade que «No obstante, también podrán reconocerse los beneficios fiscales que las entidades locales establezcan en sus ordenanzas fiscales en los supuestos expresamente previstos por la ley».

En cuanto al ámbito de aplicación y cuantía máxima aplicable de los be-neficios fiscales a familias numerosas en materia de tasas por prestación de servicios administrativos de competencia local, hemos de recordar que la dis-posición adicional segunda de la Ley 40/2003, prevé que:

«1. Los beneficios establecidos al amparo de esta ley para las unidades familiares que tengan reconocida la condición de familia numerosa tienen la naturaleza de mínimos y serán compatibles o acumulables con cualesquiera otros que, por cualquier causa, disfruten los miembros de éstas.

2. El Estado, las comunidades autónomas y las Administraciones locales, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán ampliar la acción protec-tora de esta ley para contribuir a la mayor efectividad del principio establecido en el art. 39 de la Constitución.»

Como hemos visto, las bonificaciones fiscales en tributos locales a las familias numerosas vienen reconocidas en una norma con rango de ley, como es la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosa. Por lo que se cumple el principio de reserva de ley en materia de beneficios fiscales.

La dicción literal de la Ley, en su art. 12 y Preámbulo, es que el reconoci-miento de dichos beneficios fiscales es ex lege. Es decir, por pura habilitación legal de carácter obligatorio y no potestativo que requiera establecimiento vía ordenanza; aunque obviamente la aprobación de ésta sería lo ideal a fin de concretar los supuestos y cuantías a bonificar fijando el resto de aspectos formales y sustantivos, pero siempre siguiendo el mandato legal no sólo de la obligación de reconocer dichas bonificaciones sino en las cuantía fijadas en el art. 12.2 Ley 40/2003.

Por otro lado, las bonificaciones en las tasas por prestación de servicios administrativos en la escuela de música, a la que se refiere la consulta, es-tán específicamente contempladas en el art. 12.1, letra b) Ley 40/2003. Por tanto, ha de extenderse a la impartición de las clases que se contemplen en la Ordenanza reguladora de la tasa y no sólo a la Matrícula y expedición de documentos; ya que si no quedaría vacío de contenido el objetivo de la ley de que «se conceda un trato favorable a las familias numerosas en servicios de interés general».

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238. TRIBUTOS LOCALES.— Procedimientos tributarios a tramitar en caso de incumplimiento de obligaciones tributarias por autoliquidación.

Antecedentes.— ¿Qué procedimiento debemos seguir en caso de que, establecida la gestión tributaria de una tasa o impuesto mediante autoliquidación, el obligado no la presente, la presente de forma errónea o la presente sin efectuar el ingreso correspondiente?

Contestación.— Debemos acudir a lo dispuesto en los arts. 123 y ss. de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre (BOE del 18), General Tributaria (LGT 2003), en el que se establecen los diferentes procedimientos de gestión tributaria.

Y, así, el art. 131, sobre el procedimiento de verificación de datos, dispone que:

«La Administración tributaria podrá iniciar el procedimiento de verificación de datos en los siguientes supuestos:

a) Cuando la declaración o autoliquidación del obligado tributario adolezca de defectos formales o incurra en errores aritméticos.

b) Cuando los datos declarados no coincidan con los contenidos en otras declaraciones presentadas por el mismo obligado o con los que obren en po-der de la Administración tributaria.

c) Cuando se aprecie una aplicación indebida de la normativa que resulte patente de la propia declaración o autoliquidación presentada o de los justifi-cantes aportados con la misma.

d) Cuando se requiera la aclaración o justificación de algún dato relativo a la declaración o autoliquidación presentada, siempre que no se refiera al desa-rrollo de actividades económicas.»

Según el art. 132 LGT 2003, el procedimiento de verificación de datos se podrá iniciar mediante requerimiento de la Administración para que el obligado tributario aclare o justifique la discrepancia observada o los datos relativos a su declaración o autoliquidación, o mediante la notificación de la propuesta de liquidación cuando la Administración tributaria cuente con datos suficientes para formularla. Y, según el art. 133.1 letra e) LGT 2003, la verificación de da-tos de la autoliquidación puede terminar por el inicio de un procedimiento de comprobación limitada o de inspección que incluya el objeto del procedimiento de verificación de datos.

Por ello, a ese primer procedimiento de gestión tributaria que se pue-de iniciar por el Ayuntamiento ante la presentación errónea de una autoliquidación, le puede seguir el procedimiento de comprobación limitada regulado en el art. 136 LGT 2003; según el cual, «en el proce-dimiento de comprobación limitada la Administración tributaria podrá comprobar los hechos, actos, elementos, actividades, explotaciones y demás circunstancias determinantes de la obligación tributaria». Dicho procedimiento puede terminar, en virtud del art. 139.1, letra c) LGT 2003, en el inicio de un procedimiento inspector que incluya el objeto de la comprobación limitada.

Por último, tras la tramitación de las actuaciones de los anteriores proce-dimientos o directamente por el Ayuntamiento, se acude al procedimiento de inspección tributaria; que, según el art. 145.1 LGT 2003:

«1. El procedimiento de inspección tendrá por objeto comprobar e investigar el adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias y en el mismo se pro-

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cederá, en su caso, a la regularización de la situación tributaria del obligado mediante la práctica de una o varias liquidaciones.

2. La comprobación tendrá por objeto los actos, elementos y valoraciones consignados por los obligados tributarios en sus declaraciones.

3. La investigación tendrá por objeto descubrir la existencia, en su caso, de hechos con relevancia tributaria no declarados o declarados incorrectamente por los obligados tributarios.»

Una vez verificado por la Inspección Tributaria que el obligado no presentó la autoliquidación, o que la presentó de forma errónea o la presentó sin efec-tuar el ingreso correspondiente, en las actas de inspección debe figurar la existencia o inexistencia, en opinión del actuario, de indicios de la comisión de infracciones tributarias. En ese caso, se iniciaría el procedimiento sancionador en los términos del art. 209 LGT 2003; según el cual:

«1.El procedimiento sancionador en materia tributaria se iniciará siempre de oficio, mediante la notificación del acuerdo del órgano competente.

2. Los procedimientos sancionadores que se incoen como consecuencia de un procedimiento iniciado mediante declaración o de un procedimiento de veri-ficación de datos, comprobación o inspección no podrán iniciarse respecto a la persona o entidad que hubiera sido objeto del procedimiento una vez transcu-rrido el plazo de tres meses desde que se hubiese notificado o se entendiese notificada la correspondiente liquidación o resolución.»

Ya en concreto sobre las conductas de incumplimiento, el art. 191.1 LGT 2003 dispone, sobre la presentación de la autoliquidación sin efectuar el in-greso, que: «Constituye infracción tributaria dejar de ingresar dentro del plazo establecido en la normativa de cada tributo la totalidad o parte de la deuda tributaria que debiera resultar de la correcta autoliquidación del tributo, salvo que se regularice con arreglo al art. 27 o proceda la aplicación del párrafo b) del apartado 1 del art. 161, ambos de esta ley.»

Por su parte, el art. 198.1 LGT 2003 dispone, sobre la infracción tributaria por no presentar en plazo autoliquidaciones o declaraciones sin que se produz-ca perjuicio económico, que: «Constituye infracción tributaria no presentar en plazo autoliquidaciones o declaraciones, así como los documentos relaciona-dos con las obligaciones aduaneras, siempre que no se haya producido o no se pueda producir perjuicio económico a la Hacienda Pública.»

Por último, el art. 199.1 LGT 2003, sobre la infracción tributaria por pre-sentar incorrectamente autoliquidaciones o declaraciones sin que se produzca perjuicio económico o contestaciones a requerimientos individualizados de in-formación, establece que: «Constituye infracción tributaria presentar de forma incompleta, inexacta o con datos falsos autoliquidaciones o declaraciones, así como los documentos relacionados con las obligaciones aduaneras, siempre que no se haya producido o no se pueda producir perjuicio económico a la Hacienda Pública, o contestaciones a requerimientos individualizados de in-formación.»

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239. URBANISMO.— Forma de proceder ante solicitud de división horizontal en edificio construido sin licencia.

Antecedentes.— ¿Cómo actuar ante una solicitud de obra nueva y división horizontal de un inmueble, en el que existen dos viviendas, y que fue construido sin licencia? ¿Es necesaria la licencia de primera ocupación?

Contestación.— Si las infracciones urbanísticas han prescrito, el Ayuntamiento únicamente tiene que pronunciarse sobre si, por la tipología de la construcción y de acuerdo con las ordenanzas urbanísticas de aplicación, se permite o no la vivienda plurifamiliar; que, en definitiva, es la que provoca la división hori-zontal. Si, por el contrario, en la zona en la que se ubica el inmueble, sólo se permitiesen viviendas unifamiliares, en cualquier tipología (aislada, adosada, pareada, etc.), es claro que el Ayuntamiento no podría emitir informe favorable para la división horizontal, al ir la misma en contra del propio planeamiento. Este pronunciamiento es el que se deriva del art. 8.a) del Decreto 60/2010, de 16 de marzo (BOJA de 7 de abril), por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía (de aplicación en el caso del consultante), a fin de evitar que una división horizontal de lugar a una par-celación urbanística. Precepto que desarrolla el art. 169 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre (BOJA del 31), de Ordenación Urbanística de Andalucía, y sujeta a licencia las parcelaciones urbanísticas y señala que «conforme a lo dispuesto en el art. 66 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, se consideran actos reveladores de una posible parcelación urbanística aquellos en los que, mediante la interpo-sición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en pro indiviso de un terreno, fincas, parcelas, o de una acción, participación u otro derecho societario, puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte del inmueble, sin que la voluntad manifestada de no realizar pactos sobre el uso pueda excluir tal aplicación. En tales casos será también de aplicación lo dispuesto en la legislación para las parcelaciones urbanísticas según la clase de suelo de la que se trate.»

Por otro lado y para el otorgamiento de la escritura de obra nueva, consi-derando que no existe licencia de obras y que no procede adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que implique la demolición de lo construido, se actuará de acuerdo con el art. 20.4 a) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (BOE del 26), por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo (LS 2008), en la redacción dada por la Ley 8/2013, de 26 de junio (BOE del 27), de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas. A tenor de este precepto, «Se inscribirán en el Registro de la Propiedad las escrituras de declaración de obra nueva que se acompañen de certificación expedida por el Ayuntamiento o por técnico competente, acta notarial descriptiva de la finca o certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en las que conste la termi-nación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título. A tales efectos, el Registrador comprobará la inexistencia de anotación preventi-va por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación de que se trate y que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general.»

En definitiva, si las infracciones han prescrito y la tipología del inmue-ble se ajusta a la legalidad vigente, se podrá certificar en tal sentido para su inscripción registral.

Respecto a la solicitud de licencia de primera ocupación, se estará a lo dispuesto el art. 13.1.d), párrafo segundo, del Decreto 60/2010: «Las solicitudes de licencias de ocupación o utilización referidas a edificaciones existentes en las que no sea preciso la ejecución de ningún tipo de obra de reforma o adap-

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tación, deberán acompañarse de certificado, descriptivo y gráfico, suscrito por técnico competente y visado por el correspondiente Colegio profesional, cuan-do así lo exija la normativa estatal, en el que conste la terminación de la obra en fecha determinada, la descripción del estado de conservación del edificio y las instalaciones con que cuenta y acredite, en atención de las circunstancias anteriores, la aptitud del mismo para destinarse al uso previsto; así como la identificación catastral y registral del inmueble, y las condiciones urbanísticas vigentes. Se adjuntará igualmente a la solicitud documentación justificativa del correcto funcionamiento de las instalaciones ejecutadas en el inmueble conforme a su normativa reguladora y, en su caso, certificación emitida por las empresas suministradoras de los servicios públicos, de que las redes son accesibles desde la edificación sin precisar nuevas obras, y de ser viable dicha acometida». Sin que tenga consecuencia negativa alguna la declaración de obra nueva y división horizontal. Es más, la concesión de la licencia de primera ocupación será la consecuencia lógica de tales actos jurídicos.

240. URBANISMO. Disciplina urbanística.— Aplicación del principio de propor-cionalidad a los expedientes de protección de la legalidad urbanística.

Antecedentes.— Una vez terminadas las obras en un edificio, se ha comprobado que la cubierta sobrepasa lo descrito en el proyecto y en la documentación del final de obra. Las obras no son legalizables. ¿Procede conceder la licencia de primera ocupación?

Contestación.— Es evidente que no todas las medidas de restauración de la legalidad urbanística tienen el mismo alcance en cuanto a la vulneración del orden jurídico infringido. Siendo que dicha vulneración del orden jurídico podrá ser más o menos relevante y suponer una mayor o menor afección al interés público.

De entre los principios aplicables a los expedientes de protección de la legalidad urbanística, la doctrina ha considerado tradicionalmente el de pro-porcionalidad; que viene recogido dentro de los que informan el procedimiento sancionador, pero aplicable también al ámbito que tratamos. Como tiene seña-lado Venancio GUTIÉRREZ COLOMINA en su artículo titulado «La protección de la legalidad en el régimen urbanístico de Andalucía» (Revista Práctica Urbanística, Nº 112, Febrero 2012), «la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha legitimado la aplicación de este principio a las medidas, en general, de intervención adminis-trativa, pretendiendo una armonización entre los medios a utilizar y la finalidad a obtener (SSTS de 17-5-1990 y 3-11-1993). Un criterio de proporcionalidad fun-damental es el del beneficio económico, en el sentido que no podrá derivarse un beneficio económico para el infractor motivado por la acción ilegal».

Este principio es recogido en la normativa autonómica. En Cataluña, en el Decreto 64/2014, de 13 de mayo (DOGC del 15), por el que se aprueba el Re-glamento sobre protección de la legalidad urbanística de Cataluña, se recoge en diversos preceptos. Concretamente, el art.126 dispone que «efectuada la advertencia previa y transcurrido el plazo de ejecución voluntaria, el órgano competente puede ordenar la ejecución forzosa de las órdenes de restauración dictadas o de las medidas provisionales adoptadas en los procedimientos co-rrespondientes, respetando el principio de proporcionalidad, por los medios de ejecución subsidiaria o multa coercitiva». Sin embargo, no se precisa el alcance ni los efectos de la aplicación de dicho principio.

Dicha determinación sí ocurre en otros cuerpos normativos autonómicos, como es el caso del art. 48.4 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo (BOJA de 7 de abril), por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que establece que «con carácter

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excepcional y en aplicación del principio de proporcionalidad se podrá solicitar y acordar la legalización de las actuaciones aún con disconformidades no sustanciales con la ordenación urbanística aplicable, por resultar de imposible o muy difícil reposición». Y establece expresamente unos criterios objetivos a considerar para determinar la sustancialidad o no de la disconformidad con la ordenación urbanística, previendo el establecimiento de una indemnización sustitutoria al aprovechamiento urbanístico materializado sin título, en su caso.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de marzo de 2009 (LA LEY 172383/2009), constituye un ejemplo del sentido y aplicación del principio de proporcionalidad en los expedientes de protección de la legali-dad urbanística, disponiendo: «Se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2003, con remisión a la del mismo Alto Tribunal de 28 de abril de 2000, que “el principio de proporcionalidad expresa, en general, la necesidad de una adecuación o armonía entre el fin de interés público que se persiga y los medios que se empleen para alcanzarlo”. En el caso de autos no cabe apreciar la vulneración de ese principio cuando las obras ejecutadas no son conformes con la normativa urbanística, pues el interés público a proteger justifica la adopción de las medidas que sean necesarias para ello».

Sin embargo, la mayor concreción y rigor que hemos encontrado en la ju-risprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se manifiesta en la Sentencia de 7 de julio de 2011 (LA LEY 193745/2011), que relaciona la aplica-ción del principio que nos ocupa con la existencia de alternativas de actuación posibles y permitidas legalmente. Así, tiene dicho que «(...) habrá que pregun-tarse si la medida es adecuada o si cabe una intervención alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y, en tal caso, si la misma resulta más favorable a la esfera de libertad del administrado, siendo la regla de proporcionalidad aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntas».

En materia urbanística, señala la sentencia: «Recuerda también el Alto Tribu-nal que las normas de planeamiento pertenecen a la categoría de las normas denominadas imperativas o cogentes y que, en virtud de su coercibilidad, una transgresión de las mismas desencadena el mecanismo encaminado a la res-tauración de la legalidad vulnerada. El principio de proporcionalidad opera con carácter ordinario en los casos en los que el ordenamiento jurídico admite la po-sibilidad de elegir uno entre varios medios utilizables y sólo con carácter excep-cional, y en conexión con los principios de buena fe y equidad, en los supuestos en los que, aun existiendo en principio un único medio, éste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relación con las características del caso contemplado. De forma que, en los casos de actuaciones que contradicen el planeamiento ur-banístico, la administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal, no teniendo posibilidad de optar entre dos o más medios distintos, por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad, pues la vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley obliga a ésta a respetarla, es decir, a ordenar la demolición».

En base a esta doctrina y la falta de concreción objetiva del art. 126 del Decreto 64/2014 sobre el alcance de la aplicación del principio de proporcio-nalidad, no consideramos procedente conceder la licencia de ocupación solici-tada respecto a una edificación con infracción de la normativa aplicable. Solo podría aplicarse dicho principio, incoando y resolviendo el expediente de pro-tección de legalidad al objeto de determinar el incumplimiento de la normativa de aplicación, y estableciendo la improcedencia de restitución en base a dicho principio, mediante decisión discrecional y debidamente motivada. Sin perjuicio de la tramitación, resolución e imposición de la sanción correspondiente.

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Sobre la asunción de los costes derivados de la defensa judicial de miembros de la corporación, personal

a su servicio y vecinos del municipio

Ana María BARRACHINA ANDRÉS

Letrado-Asesor Jurídico del Ayuntamiento de Alicante

En muchas Corporaciones se plantea la problemática de determinar si se deben asumir los gas-tos ocasionados por la defensa jurídica de sus miembros y del personal a su servicio, inmersos en un proceso judicial, frecuentemente de índole penal, por hechos relacionados con el ejercicio del cargo. También, en menor medida, pueden ser los propios vecinos del municipio los que reclamen tal asistencia jurídica. El presente trabajo aborda, desde una perspectiva práctica, las posibles respuestas.

I. CUESTIÓN PREVIA: LA RESPONSABILI-DAD PENAL ES PERSONAL

En nuestro ordenamiento jurídico, la res-ponsabilidad penal es de carácter personal, personalísimo más bien, ya que los responsa-bles de un delito o falta lo son a título individual (con independencia de la concurrencia de más personas en la comisión). No se comete delito en nombre de otra persona, y tampoco otra persona puede sustituir al culpable en el cum-plimiento de la pena.

Existen determinados delitos que única-mente pueden ser cometidos por determinadas

personas, de las que se predica una condición o circunstancia especial. Me refiero en concreto a los delitos cometidos por funcionarios públicos o por autoridades, en el ejercicio de sus funciones o cargos.

En tales casos, la Administración puede ser la perjudicada por el ilícito penal, y como tal perjudicada puede (y debe) exigir la reparación del daño. Se coloca la Administración en una posición cuanto menos delicada, pues en muchas ocasiones se verá en la obligación de conver-

SUMARIO

I. Cuestión previa: la responsabilidad penal es personal

II. Sobre los miembros de las corporaciones locales

III. Sobre el personal al servicio de la Administración

IV. Un último apunte, la defensa de los vecinos del municipio: autonomía local e interés municipal

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tirse en parte acusadora en defensa del interés general. Pero al mismo tiempo ¿debe garantizar una adecuada protección y defensa de sus empleados y de los miembros de sus órganos de gobierno?

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid, Sala de lo Con-tencioso-Administrativo, núm. 74/1997, de 23 de enero, claramente nos dice que la protección que deben dispensar las Corporaciones Locales a sus funcionarios no puede entenderse comprensiva del abono de gastos derivados de actuaciones judiciales en las que se ventile algo tan personal e individual como la eventual responsabilidad penal de aquéllos (Fundamento de Derecho Segundo); y que, por otra parte, aun siendo incuestionable que los miembros de las Corporaciones Locales tienen derecho a percibir indemnizaciones por los gastos ocasionados por el ejercicio del cargo, no lo es tanto que como tales deban incluirse los gastos a que aquéllos deban hacer frente cuando sean objeto de una querella o denuncia. Dice la Sentencia citada que no cabe olvidar que la res-ponsabilidad criminal es eminentemente personal y que cuando se imputa un delito a alguien (en el caso un delito de malversación de caudales públicos a una autoridad) lo que precisamente se hace es afirmar que el cargo se ha utilizado indebidamente, hasta el punto de poderse sostener que de ser cierta la imputación la Administración para la que se presta el servicio podría personarse en el procedimiento penal en concepto de perjudicado.

II. SOBRE LOS MIEMBROS DE LAS CORPORACIONES LOCALES

Vamos a tratar de dar respuesta a la siguiente pregunta: ¿debe un Ayuntamiento asumir los cos-tes derivados de la defensa jurídica de sus Concejales cuando frente a estos se exigen judicialmente responsabilidades penales?

Como punto de partida nos situamos en los arts. 75.4 y 78 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LR-BRL), insertos dentro del Título V, Capítulo V, Estatuto de los Miembros de las Corporaciones Locales, a cuyo tenor:

Art. 75.4. LRBRL

Los miembros de las Corporaciones locales percibirán indemnizaciones por los gastos efectivamente ocasionados en el ejercicio de su cargo, según las normas de aplicación general en las Administraciones Públicas y las que en desarrollo de las mismas apruebe el pleno corporativo.

Art. 78. LRBRL

1. Los miembros de las Corporaciones locales están sujetos a responsabilidad civil y penal por los actos y omisiones realizados en el ejercicio de su cargo. Las responsabilidades se exigirán ante los Tribunales de Justicia competentes y se tramitarán por el procedimiento ordinario aplicable.

2. Son responsables de los acuerdos de las Corporaciones locales los miembros de las mismas que los hubiesen votado favorablemente.

3. Las Corporaciones locales podrán exigir la responsabilidad de sus miembros cuando por dolo o culpa grave, hayan causado daños y perjuicios a la Corporación o a terceros, si éstos hubiesen sido indemnizados por aquélla.

4. Los Presidentes de las Corporaciones locales podrán sancionar con multa a los miembros de las mis-mas, por falta no justificada de asistencia a las sesiones o incumplimiento reiterado de sus obligaciones, en los términos que determine la Ley de la Comunidad Autónoma y, supletoriamente, la del Estado.

Lo anterior se completa con el art. 13.5 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, Re-glamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF):

¿Debe un Ayuntamiento asumir los costes derivados de la defensa jurídica de sus concejales cuando frente a estos se exigen judicialmente responsabilidades penales?

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Art. 13.5 ROF

Todos los miembros de la Corporación, incluidos los que desempeñen cargos en régimen de dedicación exclusiva, tendrán derecho a recibir indemnizaciones por los gastos ocasionados por el ejercicio del cargo, cuando sean efectivos, y previa justificación documental, según las normas de aplicación general en las Administraciones Públicas y las que en este sentido aprueba el Pleno corporativo.

Estos preceptos deben interpretarse a la luz de la doctrina jurisprudencial, de la que es claro exponente la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª, de 4 de febrero de 2002, dictada en el Recurso de Casación 3271/1996, Ponente Excmo. Sr. Juan Antonio Xiol Ríos:

[…] la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que el art. 13 del Reglamento de Organización y Funcio-namiento de las Entidades Locales, que desarrolla el régimen de retribuciones e indemnizaciones de la Ley de Bases del Régimen Local, no puede, por exigencias del principio de jerarquía normativa, interpretarse en un sentido que resulte contrario, restrinja o limite las previsiones legales del reiterado art. 75 Ley de Bases del Régimen Local, y que la noción jurídica del concepto utilizado por la Ley comprende el resarcimiento de cualquier daño o perjuicio, tanto por gasto realizado como por una ganancia dejada de obtener a conse-cuencia del trabajo o dedicación que impida la obtención de otro ingreso durante el tiempo que se dedica al desempeño del cargo en la Corporación, e, incluso por merma de la dedicación posible a la propia actividad particular (sentencias de 18 de enero de 2000, recurso de casación núm. 1764/1994 y 10 de julio de 2000, recurso de casación 7791/1994).

Esta Sentencia del Tribunal Supremo marca los criterios de necesaria observancia para poder considerar indemnizables, a título de «gastos ocasionados en el ejercicio del cargo», los gastos de representación y defensa en un proceso penal. En el bien entendido de que ello será así siempre que no concurran circunstancias que obliguen a calificarlos como gastos realizados en interés propio o a favor de intereses ajenos al general de la entidad local. Los requisitos son los siguientes:

a) Que los gastos hayan sido motivados por una inculpación que tenga su origen o causa directa en la intervención del miembro de la Corporación en una actuación administra-tiva o de otra índole realizada en el cumplimiento de las funciones atribuidas por las disposiciones aplicables a su actividad como tal miembro de la Corporación o en cumplimiento o desarrollo de acuerdos de los órganos de ésta. Estos gastos debe entenderse, en principio, que se trata de gastos generados con ocasión del ejercicio de sus funciones, pues la causa remota de la imputación penal radica en una conducta de estas características.

b) Que dicha intervención no haya sido llevada a cabo con abuso, exceso, desviación de poder o en convergencia con intereses particulares propios de los interesados o del grupo político o de otra índole al que pertenecen susceptibles de ser discernidos de los intereses de la Corporación, pues en tal caso la actuación no puede considerarse como propia del ejercicio de la función, sino como realizada en interés particular, aunque externa o formalmente no sea así.

c) Que se declare la inexistencia de responsabilidad criminal por falta objetiva de par-ticipación o de conocimiento en los hechos determinantes de la responsabilidad penal, la inexistencia de éstos o su carácter lícito. De haberse contraído responsabilidad criminal no puede entenderse que la conducta realizada lo haya sido en el ejercicio de sus funciones, sino abusando de ellas. De no haberse probado la falta de participación en los hechos penalmente reprochables, aun cuando concurran causas subjetivas de exención o de extinción de la responsabilidad criminal, cabe estimar, en atención a las circunstancias, que los gastos de defensa no dimanan del ejercicio de las funciones propias del cargo, dado que no pueden considerarse como tales aquellas que objetivamente hubieran podido gene-rar responsabilidad criminal.

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Por tanto, el Tribunal Supremo exige que los hechos de los que se derive la imputación de res-ponsabilidad criminal se hayan producido en el ejercicio del cargo (evidentemente no en el ámbito privado), que se declare judicialmente la inexistencia de responsabilidad penal por falta de partici-pación en los hechos, por la inexistencia de los mismos o por su carácter lícito (excluyendo de este modo cualquier otra posibilidad exoneradora de tal responsabilidad, léase prescripción del delito, fallecimiento del imputado, actuación en legítima defensa, el miedo insuperable o el cumplimiento

de una orden …). Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo afirma que el carácter suficiente o no de la exculpación o absolución para deter-minar el carácter indemnizable de los gastos de representación y de-fensa debe ser apreciado en cada caso examinando las circunstancias concurrentes a tenor de las decisiones adoptadas por los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal.

Y es que es de sobra conocido que unos mismos hechos no pueden existir para un orden jurisdiccional y al mismo tiempo no existir para otro orden. En el caso que nos ocupa, el relato fáctico contenido en la reso-

lución penal va a vincular al orden contencioso-administrativo en cuanto competente para decidir, en última instancia, si los gastos de los que tratamos son o no indemnizables.

Ahora bien, deja claro el Tribunal Supremo que, además, la intervención del imputado no ha debido haberse llevado a cabo con abuso, exceso, desviación de poder o en convergencia con inte-reses particulares propios o del grupo político o de otra índole distintos a los intereses de la propia Corporación, lo que nos permite afirmar que no será suficiente una sentencia absolutoria en el orden penal, sino que tampoco deben existir irregularidades administrativas.

Esta doctrina ya venía siendo aplicada con anterioridad a la Sentencia del Tribunal Supremo. Así, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Burgos, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Única, núm. 930/1999, de 22 de octubre, desestimó la petición de la Alcaldesa de un municipio acusada de varios delitos (cohecho y prevaricación) de los que fue absuelta por el Tribunal Supremo, al entender que el comportamiento de la misma —según los hechos relatados en la Sentencia penal— había infrin-gido el art. 103.1 de la Constitución en su inciso final, considerando el Tribunal que no podía entenderse que su conducta hubiera estado sometida plenamente a la Ley y al Derecho. La conducta consistió en que «a ciertos ciudadanos se les permitiese llevar a cabo una determinada actividad, amparada o no por la ley, siempre que efectuasen ciertas prestaciones en favor del Ayuntamiento, a las que no estaban obligados ni por la ley ni por el Derecho Administrativo, ni Constitucional, forzando así su voluntad a eje-cutar lo que no querían ni estaban obligados legalmente a hacer, sin que pueda considerarse que el fin pretendido, ahorrar ciertas cantidades de dinero al erario público, justificase los medios empleados cla-ramente coaccionantes aprovechándose de forma ilegal de su situación de predominio dada su posición de Alcaldesa, de quien dependía la iniciativa de la revisión de las licencias concedidas …»

Más recientemente, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Con-tencioso-Administrativo, Sección 2.ª, núm. 1246/2004, de 15 de julio, aplicando ya la doctrina del Supremo, desestima el recurso formulado por dos Concejales que fueron inculpados por delitos de prevaricación de los que fueron absueltos por considerar que no se había producido perjuicio para los intereses de los ciudadanos (se adjudicó un servicio a una entidad de la que formaba parte la esposa de uno de ellos sin verificarse el oportuno concurso público; la contratación del servicio duró sólo dos meses). En este caso, la misma Sentencia penal de absolución decía que era evidente que los recurrentes dictaron una resolución ilegal. En base a ello, el Tribunal Superior de Justicia de Ma-drid concluyó que la actuación de los recurrentes no podía considerarse como propia de la función, sino como realizada en interés particular.

Hay que tener en cuenta, además, que lo que el Tribunal Supremo permite es un pago «a poste-riori», esto es, una vez finalizada la causa penal, por lo que no resulta factible adelantar las cantida-des a medida que se desenvuelve la actuación judicial. O lo que es lo mismo, el Concejal imputado deberá hacerse cargo de los honorarios de su defensa, y sólo cuando la causa finalice sin condena —con las matizaciones anteriores— podrá reclamar de la Administración su reintegro.

No será suficiente una sentencia absolutoria en el orden penal, tampoco deben existir irregularidades administrativas

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Sentado lo anterior, cabría preguntarse si es posible que los gastos de representación y defensa de un Concejal sean sufragados por el Grupo al que pertenece, a través de las dotaciones económicas que se asignan a los Grupos Políticos por el Pleno de la entidad para su funcionamiento (art. 73.3 LRBRL). Sobre el particular destacamos la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1.ª, núm. 716/2002, de 22 de noviembre, que anula el acuerdo del Pleno de un Ayuntamiento de entregar una cantidad a un grupo político para hacer frente al pago de una fianza impuesta a una Con-cejala en prisión preventiva. El grupo político se había comprometido a restituir la cantidad a recibir cuando la fianza fuera devuelta. Pues bien, el Tribunal Superior de Justicia anula este acuerdo plenario al entender que el gasto no está relacionado con las actividades y servicios propios de la competencia municipal, sino que se incar-dina únicamente en el ámbito del estatuto de los miembros de las Corporaciones Locales, y «desbordando abiertamente los márgenes de legalidad y los fines específicos de dicho estatuto, la atención dineraria municipal en favor del miembro encarcelado se convierte en una concesión corporativa que, argumentada en razones de solidaridad política subjetiva del colectivo, no cuenta con causa jurídica legítima y objetiva que sirva de título a una disposición de los fondos públicos con ejercicio de la potestad financiera pública …»

En conclusión:

1. Debe analizarse caso por caso, no hay una solución uniforme.

2. Debe constar la falta de responsabilidad penal únicamente por falta de participación en los hechos, inexistencia de los mismos o su carácter lícito. Se excluyen otros supuestos de inexistencia de responsabilidad penal.

3. Además de lo anterior, debe apreciarse la inexistencia de abuso, exceso, desviación de poder o atención de intereses particulares o distintos de los generales; esto es, la actuación además de no ser delictiva, tiene que ajustarse al ordenamiento jurídico.

4. Sólo para actuaciones realizadas en ejercicio del cargo.

5. El abono en su caso procede una vez comprobados tales requisitos, por lo que no es factible ir adelantando cantidades a lo largo del proceso.

No puedo finalizar este apartado sin hacerme eco de la condena impuesta por un Juzgado de Santiago de Compostela a los miembros de la Junta de Gobierno de un ayuntamiento gallego que acordaron pagar con fondos públicos la defensa de otro Concejal imputado por varios delitos contra la Administración Pública. La condena asciende a 9 años de inhabilitación para cargo público por la comisión de un delito de prevaricación.

III. SOBRE EL PERSONAL AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN

El art. 14.f) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, EBEP, establece que los empleados públicos tienen derecho a la defensa jurídica y protección de la Administración Pública en los procedimientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones o cargos públicos. Por su parte, el art. 141.2 del RDLeg 781/1986, dispone que las Corporaciones Locales dispensarán a sus funcionarios la protección que requiere el ejercicio de sus cargos.

Una primera advertencia: es un derecho individual de los empleados públicos, que son ex art. 8.2 EBEP los funcionarios de carrera, los funcionarios interinos, el personal laboral (ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal) y el personal eventual.

Una segunda advertencia: procedimientos que se sigan como consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones. Claro que sabremos si el ejercicio de sus funciones fue legítimo una vez concluya el proceso judicial de que se trate.

No resulta factible adelantar cantidades a medida que se desenvuelve la actuación judicial

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Una tercera advertencia: el derecho lo es a la defensa jurídica y protección de la Administración. Considero que el derecho implica la correlativa obligación de la Administración de garantizar dicha defensa jurídica y protección, pero no abarca:

-cicio de acciones, sólo la defensa.

asistan, sin que ello menoscabe, a mi entender, el derecho a la libre elección de letrado (uno es libre de elegir al letrado que quiera, pero queda obligado al pago de sus honorarios sin que pueda repercutirlos

a la Administración a menos que por la misma se haya prestado el consentimiento a la elec-ción).

Una cuarta advertencia: el art. 14.f) EBEP habla de procedimientos ante cualquier orden jurisdic-cional: civil, penal, social … y también contencioso-administrativo.

La obligación de la Administración de garantizar la defensa jurídica de sus empleados puede ca-nalizarse de varias maneras. Las Entidades Locales de cierta envergadura suelen contar con servi-cios jurídicos propios (desde luego, todas las sometidas al Título X de la LRBRL, en las que debe existir el órgano de la Asesoría Jurídica, aunque entre sus funciones el art. 129 sólo contemple ex-presamente la asistencia jurídica al Alcalde, a la Junta de Gobierno Local y a los órganos directivos, comprensiva del asesoramiento jurídico y de la representación y defensa en juicio del Ayuntamiento, sin mención a la defensa de los empleados públicos), servicios jurídicos que cuentan con Letrados en plantilla. En tales casos, estos Letrados pueden asumir la defensa del personal a menos que se evidencie la posible existencia de un conflicto de intereses entre la Administración y el empleado público; esto es, a menos que la Administración sea la que ejercite (o deba ejercitar) la acción contra su empleado o bien le efectúe cualquier tipo de reclamación. Pensemos, por ejemplo, en un funcio-nario acusado de malversación de caudales públicos. ¿Debe la Administración defenderle cuando al mismo tiempo debe reclamarle el dinero desviado? La respuesta, evidentemente, debe ser negativa.

Pero ¿qué ocurriría si finalmente ese funcionario es absuelto por falta de participación en los hechos? ¿Quién debe hacerse cargo de los honorarios de su defensa? Considero que, en aplicación del art. 14.f) EBEP, la Administración debe asumirlos. Esta asunción puede ser efectuada si existe condena en costas contra las acusaciones.

Otra manera de garantizar la defensa jurídica de los empleados es a través de la suscripción de un seguro que cubra la eventualidad. El pago de la prima correspondería a la Administración, sin que pueda entenderse como retribución a sus empleados, puesto que con tal seguro lo que hace la Ad-ministración es garantizarse el cumplimiento de una prestación a la que inicialmente resulta obligada legalmente. El reparo que plantea esta opción es que normalmente estos seguros (sus abogados) asumen la defensa del empleado desde el inicio del proceso judicial, con lo que puede plantearse un problema si finalmente el empleado resulta condenado y al mismo tiempo su defensa ha sido asumida por el seguro (esto es, pagada a través de la prima satisfecha por la Administración). Para evitar ello, debería consignarse una cláusula en la póliza en la que se advierta de que el seguro se hará cargo de la defensa en el caso de que el empleado no resulte finalmente condenado, y que en caso contrario, le serán girados a éste los honorarios profesionales devengados.

También puede la Administración contratar directamente a los profesionales, pero en este punto serían aplicables las consideraciones anteriores: la Administración se hará cargo de las minutas de honorarios siempre que conste la inexistencia de responsabilidad del empleado; en caso contrario, éste deberá correr con los gastos de su defensa.

Decíamos antes que el empleado no tiene derecho a elegir al profesional que le defienda. La obligación de la Administración es la de garantizar la defensa jurídica del empleado, obligación que se entiende cumplida con la puesta a disposición de los profesionales jurídicos que la Administración considere adecuados. Esto es, en todo caso existirá un vínculo jurídico entre la Administración que

El derecho lo es a la defensa jurídica y protección de la Administración

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deba garantizar el derecho del art. 14 EBEP y el Letrado que asuma la defensa del empleado. Ahora bien, para tratar de conciliar los intereses del empleado de que le defienda un concreto abogado de su confianza con la obligación de la Administración de garantizar la defensa jurídica del mismo, la solución estriba, a mi juicio, en que la Administración fije el importe máximo que, de conformidad con las disponibilidades presupuestarias del momento, pueda asumir, celebrando el contrato administra-tivo que corresponda con esa limitación en el precio (para cuya fijación podrían emplearse los cri-terios de honorarios profesionales fijados por los Colegios de Abogados y Procuradores), debiendo asumir la diferencia —si es que la hay— el empleado encausado, con la advertencia, también en este caso, de que si éste resulta condenado deberá satisfacer íntegramente los honorarios de los profesionales que le han asistido (advertencia que debe hacerse constar en el contrato a suscribir con los profesionales jurídicos).

Al igual que tampoco puede el empleado pretender que la Ad-ministración le resarza los gastos de defensa si al comienzo del proceso no ejercitó en forma el derecho que le reconoce el art. 14 EBEP. Esto es, el empleado debe solicitar de su Administración la defensa jurídica pertinente, y ésta correr con los gastos de la misma si a ello ha lugar. Porque no debemos olvidar que estamos en presencia de un derecho del empleado, derecho que, para su efectividad, debe ser ejercitado; el derecho es a la defensa jurídica, no a que me paguen el abogado.

Por ello, si se deniega indebidamente el derecho, en tal caso sí podrá el empleado reclamar con posterioridad.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1.ª, de 10 de febrero de 2000 contempla el caso de un funcionario municipal que resulta imputado penalmente por hechos relacionados con el servicio; este funcionario inicial-mente es defendido por el Letrado municipal, el cual antes de formular escrito de defensa se aparta en base a los muchos asuntos judiciales de los que tiene que hacerse cargo y la perentoriedad de los plazos para su resolución. En el Ayuntamiento en cuestión existía un Reglamento del Servicio Contencioso que establecía la obligación de los Letrados de asumir la defensa ante los Tribunales de los empleados municipales cuando como consecuencia del desempeño de sus funciones pudieran exigírseles responsabilidades penales o civiles, siempre que dicha defensa no resultara incompati-ble con la de la propia Corporación. Pues bien, la Sentencia reconoce la relación entre los hechos imputados y las funciones del funcionario en el Ayuntamiento, estimando su recurso al considerar que el Ayuntamiento había incumplido con la obligación de defensa impuesta en el Reglamento cita-do. Condena al Ayuntamiento a satisfacer los gastos efectuados por el funcionario para su defensa.

Por su parte, otra Sentencia del mismo Tribunal, de 3 de septiembre de 2001, desestima la pretensión del funcionario de reintegro de gastos por su defensa porque este funcionario no había solicitado previamente la asistencia jurídica del Ayuntamiento. Dice la Sentencia que, conforme a la regulación interna municipal, es necesario solicitar previamente la prestación de asistencia, lo que el funcionario nunca hizo. Añade que, conforme a aquella regulación, la regla general no es la libre elección de letrado por el funcionario y la posterior satisfacción de los gastos a cargo de la Corporación, sino la de garantizar la asistencia jurídica cuando se precise por razones de conflictos derivados de la prestación del servicio, correspondiendo a la Corporación designar al letrado que desempeñará la defensa o asistencia jurídica.

Finalmente, debemos referirnos a la extensión de este derecho a la defensa en todos los órdenes jurisdiccionales, no solo al penal. ¿Qué ocurre en el orden contencioso-administrativo cuando un funcionario recurre una sanción disciplinaria derivada de hechos cometidos en relación con el servi-cio? ¿Tiene derecho a la defensa jurídica por parte de la Corporación? En principio, parece que no, porque existen intereses contrapuestos ya que la Administración ejercita acciones contra el funciona-rio. ¿Y si resulta estimado su recurso contencioso-administrativo y por ende anulada la sanción? Si hay condena en costas contra la Administración, el funcionario queda resarcido —en mayor o menor medida, ese es otro tema— del gasto efectuado en su defensa. Pero si no se impone tal condena

Si se deniega indebidamente el derecho, sí podrá el empleado reclamar con posterioridad

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en costas, ¿puede el funcionario reclamar de su Administración los honorarios de los profesionales que le han asistido en juicio? En principio, la respuesta parece ser afirmativa porque los gastos se han ocasionado por la defensa jurídica a la que se ha visto obligado.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha dado respuesta negativa a esta posibilidad, en Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6.ª, de 29 de octubre de 1998, Ponente Excmo. Sr. José Manuel Sieira Mínguez. Se planteaba el caso de una reclamación de responsabilidad patri-monial deducida frente a un Ayuntamiento que había visto judicialmente anulado un acto administra-tivo; con posterioridad, el actor de aquel proceso reclamó del Ayuntamiento, vía responsabilidad pa-trimonial, una indemnización en base a dos conceptos: los intereses de un aval que hubo de prestar para suspender la vía de apremio derivada del acto que fue revocado, y los gastos ocasionados por su representación y defensa en el correspondiente proceso anteriormente seguido. Este asunto nada

tiene que ver con materia de función pública, pero el pronunciamiento del Tribunal Supremo lo considero plenamente aplicable a la materia.

Pues bien, el Tribunal Supremo afirma lo siguiente: «… debemos ocuparnos de la pretensión que se formula en cuanto al abono de los gastos procesales habidos como consecuencia de la impugnación del Ayuntamiento de X cuya anulación en parte en vía jurisdiccional dio

origen a la reclamación objeto del presente proceso contencioso-administrativo. Tal pretensión ha de rechazarse por cuanto, como acertadamente señala la sentencia apelada, tales gastos están integrados en el concepto de costas procesales y al no haberse efectuado especial condena sobre tal extremo a ninguna de las partes cada una debe soportar las por ella causadas en el referido proceso por haberlo así dispuesto la sentencia en su día recaída, sin que tal pronunciamiento pueda ser alterado por la vía de la acción de responsabilidad puesto que el pronunciamiento sobre quién debe pagar los gastos procesales es una parte esencial del fallo judicial que ha adquirido el carácter de cosa juzgada.»

Hay que hacer una advertencia: en la actualidad, la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tras la reforma operada por Ley 10/2012, de 20 de noviem-bre, exige en su art. 23 que las partes comparezcan en todo caso asistidas de Letrado (el Procurador es obligatorio ante órganos colegiados), eliminando la posibilidad de que los funcionarios públicos puedan comparecer por sí mismos en defensa de sus derechos estatutarios cuando se refirieran a cuestiones de personal que no implicaran separación del servicio. Esto es, actualmente los funcio-narios deben comparecer con asistencia letrada de forma obligatoria. También en la actualidad rige en el orden contencioso-administrativo el criterio del vencimiento en la imposición de costas (el que pierde, paga).

IV. UN ÚLTIMO APUNTE, LA DEFENSA DE LOS VECINOS DEL MUNICIPIO: AUTONOMÍA LOCAL E INTERÉS MUNICIPAL

Tratamos de dar respuesta a la siguiente pregunta: ¿puede un Ayuntamiento asumir los costes de la defensa en juicio de un vecino en ejercicio de la autonomía local?

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 15 de febrero de 2002, Sala de lo Contencioso-Adminis-trativo, Sección 4.ª, Ponente Excmo. Sr. Juan Antonio Xiol Ríos, analiza el recurso interpuesto por la Administración General del Estado frente a un acuerdo plenario de un Ayuntamiento mediante el que se acordaba contribuir a los gastos que se pudieran derivar de la preparación y defensa jurídica de los juicios a los insumisos del municipio, habilitando para ello una partida presupuestaria. Dice el Tribunal Supremo:

«La insumisión comporta el rechazo de la prestación social sustitutoria. Es razonable, sin embargo, la posición municipal en el sentido de que dicha conducta se halla asociada a personas que por sus circuns-tancias de edad y pos sus particulares convicciones ven comprometida su situación sociolaboral. Por ello, la cláusula competencial invocada, relativa a la materia de “Prestación de los servicios sociales y de promoción

Los funcionarios deben comparecer con asistencia letrada de forma obligatoria

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y reinserción social” ofrece cobertura suficiente para que el municipio, ejerciendo el poder representativo que comporta el reconocimiento de la autonomía municipal, pueda prestar ayuda incluso económica a las personas a las que se impute dicho incumplimiento, siempre que se trate de vecinos y dicha ayuda tenga la finalidad de mejorar su situación socioeconómica y lograr en lo posible su reinserción. Esto no supone afirmar que dichas conductas sean dignas de amparo desde el punto de vista jurídico y no sean acreedoras, en consecuencia, de la sanción prevista para el ordenamiento para el caso de incumplimiento de los deberes de los ciudadanos.

La autonomía municipal, en efecto, exige interpretar el haz de competencias del municipio de modo estre-chamente relacionado con los intereses y aspiraciones de los vecinos, y exige reconocer un ámbito significativo al municipio en la función de integración social de las minorías, con la reserva de que la actividad abordada no suponga una invasión de competencias específicamente atribuidas a entes territoriales superiores o su recono-cimiento o ejercicio comporte la lesión de aquéllas o la vulneración del ordenamiento jurídico. Esta apreciación es conforme con los principios de generalidad, inmediación y subsidiariedad que, entre otros, la Carta Europea de Autonomía Local aplica a la autonomía municipal (especialmente, art. 4.2 y 3).

[…]

El principio de autonomía local exige reconocer un ámbito amplio de decisión a los representantes muni-cipales sobre la apreciación de las necesidades de promoción de las personas que se hallan en unas u otras situaciones, conforme a las necesidades socialmente sentidas, siempre que exista un punto de conexión claro con los intereses municipales, como ocurre con la vecindad en él (la Carta Europea de autonomía local vincula ésta al “beneficio de sus habitantes”: art. 3.1).

Entendemos que una interpretación amplia de este principio hace preferible, de este modo, en contra de lo aceptado por la sentencia de instancia, no dar por sentado que el fin perseguido sea el de oponerse a las consecuencias impuestas por el ordenamiento para el incumplimiento de las obligaciones militares. Debe entenderse que la defensa procesal, a la que el municipio se compromete a contribuir, se asume con la finalidad de lograr el sobreseimiento de las causas o la absolución de los afectados dentro de las posibi-lidades de tutela de los derechos que ofrece el ordenamiento jurídico. Este fin, si se logra, ha de repercutir, sin duda, de forma beneficiosa en sus expectativas de promoción y reinserción social. Estas, por el contrario, no pueden resultar favorecidas por una condena dimanante del incumplimiento por razones ideológicas de una obligación que, por lo demás, hoy se halla suspendida (respecto de la prestación social sustitutoria, por el Real Decreto 342/2001, de 4 de abril, art. 1).

SÉPTIMO

No consideramos, asimismo —contestando a la alegación del abogado del Estado—, que la infracción de deberes impuestos por el ordenamiento excluya por sí que las ayudas prestadas para la defensa jurídica sean legítimas. La defensa en el proceso penal no puede ir encaminada a justificar en contra del Derecho las conductas realizadas —las cuales, en caso de que se prueben y se consideren ilegítimas y punibles, llevarán consigo las sanciones previstas en el ordenamiento—, sino a tratar de demostrar la inocencia de los imputados o su falta de responsabilidad penal ampliando o pro-fundizando las posibilidades de defensa jurídica, más allá del ámbito garantizado por el sistema de defensa de oficio, de un colectivo, a jui-cio de los representantes locales, especialmente necesitado de ella y cuya situación administrativa puede acusar dificultades de promoción o reinserción social.»

Esta Sentencia otorga especial relevancia al principio de auto-nomía local, afirmando que las competencias municipales deben interpretarse en relación con los intereses y aspiraciones de los vecinos. A tenor del art. 3 de la Carta Europea de Autonomía Local, por tal se entiende el derecho y la capacidad efectiva de las Entidades Locales de ordenar y gestionar una parte importante de los asuntos públicos, en el marco de la Ley, bajo su propia res-ponsabilidad y en beneficio de sus habitantes. Y si antes existían unas demandas sociales, ahora

Tal vez, al amparo de las denominadas «competencias impropias», pueda un Ayuntamiento asumir gastos de este tipo

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las circunstancias actuales imponen otras, destacando lamentablemente las relacionadas con la falta de vivienda digna al no poder hacer frente muchos ciudadanos a los pagos derivados de los préstamos concertados para su adquisición. En esta materia, son muchos los Ayuntamientos que han ofrecido asesoramiento legal a los vecinos de municipio inmersos en procesos judiciales que presumiblemente van a terminar con el desahucio o lanzamiento de los ocupantes. En definitiva, es-tán poniendo a disposición de los vecinos a profesionales jurídicos retribuidos por la Administración para que les asesoren en cuestiones privadas, sin duda porque tales cuestiones privadas tienen una trascendencia social y pública.

Ahora bien, con la entrada en vigor de la nueva redacción de los arts. 25 y siguientes de la LR-BRL, tras la modificación operada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sos-tenibilidad de la Administración Local, resulta necesario replantearse la solución dada por el Tribunal Supremo, pues el régimen competencial municipal ha variado sustancialmente. En el Preámbulo de la Ley 27/2013, el legislador nos dice:

«el Estado ejerce su competencia de reforma de la Administración local para tratar de definir con pre-cisión las competencias que deben ser desarrolladas por la Administración local, diferenciándolas de las competencias estatales y autonómicas. En este sentido, se enumera un listado de materias en que los mu-nicipios han de ejercer, en todo caso, competencias propias, estableciéndose una reserva formal de ley para su determinación, así como una serie de garantías para su concreción y ejercicio. Las Entidades Locales no deben volver a asumir competencias que no les atribuye la ley y para las que no cuenten con la financiación adecuada. Por tanto, solo podrán ejercer competencias distintas de las propias o de las atribuidas por de-legación cuando no se ponga en riesgo la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal, y no se incurra en un supuesto de ejecución simultánea del mismo servicio público con otra Administración Pública. De igual modo, la estabilidad presupuestaria vincula de una forma directa la celebración de conve-nios entre administraciones y la eliminación de duplicidades administrativas.

Por otra parte, la delegación de competencias estatales o autonómicas en los Municipios debe ir acom-pañada de la correspondiente dotación presupuestaria, su duración no será inferior a los 5 años y la Adminis-tración que delega se reservará los mecanismos de control precisos para asegurar la adecuada prestación del servicio delegado.»

Tal vez al amparo de las denominadas «competencias impropias» pueda un Ayuntamiento asumir gastos de este tipo.


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Los Concejales no alcaldables: el art. 182.2 de la LOREG a la luz del Tribunal Constitucional

Álvaro GONZÁLEZ-JULIANA MUÑOZ

Licenciado en Derecho por la Universidad de Valladolid

Máster Oficial en Derecho Autonómico y Local por la Universidad de Córdoba

En el presente trabajo se realiza un análisis del art. 182.2 LOREG a raíz de la STC 125/2013, de 23 de mayo, que ha considerado que los Concejales designados en virtud de dicho artículo no pueden ser candidatos a la Alcaldía. Por ello, estudiaremos previamente la forma de elección de los Alcaldes en nuestro ordenamiento jurídico, para analizar, a continuación, la argumentación que realiza el Tribunal. Finalmente, realizamos un comentario crítico.

I. INTRODUCCIÓN: LA ELECCIÓN DEL AL-CALDE EN LA CONSTITUCIÓN

La Constitución, en su art. 140, establece dos posibles sistemas de organización munici-pal o dos formas de Ayuntamiento: el que fun-ciona en régimen de Concejo abierto, en el que es órgano fundamental la asamblea vecinal, y el que está constituido por los Concejales1. Centrándonos en los Ayuntamientos constitui-dos por los Concejales y el Alcalde, el art. 140 de la Constitución poco señala acerca de la

forma de elección de los Alcaldes, al indicar únicamente que estos serán elegidos por los Concejales o por los vecinos.

Esto es, el art. 140 de la Constitución deja un amplio margen al legislador para que determine, según estime más conveniente, si la elección del Alcalde debe corresponder directamente a los vecinos del Municipio, o si por el contrario, opta por una elección indirecta o de segundo grado,

1 Manuel REBOLLO PUIG, «Municipio, Ayuntamiento y Concejo Abierto», Comentarios a la Constitución Española (di-rectores María Emilia CASAS BAAMONDE, Miguel RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO-FERRER), Fundación Wolters Kluwer, Madrid, 2008, p. 2120.

SUMARIO

I. Introducción: la elección del alcalde en la constitución

II. Los candidatos a alcalde en la LOREG

III. El art. 182.2 LOREG: los concejales no alcaldables

IV. A modo de conclusión

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estableciendo que los Alcaldes sean elegidos por los Concejales. En este sentido, la Constitución pone su atención en los electores del Alcalde, pero guarda silencio acerca de los candidatos a la Alcaldía. Así, en el régimen de Concejo abierto no impone nuestra Norma Fundamental que el Alcalde deba ser vecino del Municipio, al igual que tampoco exige en los Ayuntamientos formados por los Concejales y el Alcalde, que el mismo deba ser elegido necesariamente entre los miembros del Ayuntamiento.

II. LOS CANDIDATOS A ALCALDE EN LA LOREG

Dentro de las opciones constitucionales relativas a la elección del Alcalde que recoge el art. 140 de la Constitución, el legislador se ha decantado por una elección indirecta o de segundo grado, al establecer que el Alcalde es elegido por y entre los Concejales. Así, el art. 196 de la LOREG señala que en la sesión de constitución de la Corporación, los Concejales eligen Alcalde entre aquellos candidatos que hayan encabezado las correspondientes listas electorales. Si alguno de ellos, ob-tiene la mayoría absoluta de los votos de los Concejales es proclamado Alcalde. En el caso de que ninguno de los candidatos obtenga dicha mayoría absoluta, sería proclamado Alcalde, el Concejal que encabece la lista más votada por los vecinos.

Como puede apreciarse, el art. 196 de la LOREG recoge dos posibilidades de elección del Alcal-de. En primer lugar y con carácter principal, será elegido Alcalde el candidato que haya obtenido la mayoría absoluta de los votos de los Concejales. Ello permite, que en virtud de distintos pactos entre los grupos políticos, pueda ser elegido Alcalde un candidato que no haya obtenido el mayor número de votos de los vecinos. En segundo lugar, de forma subsidiaria, es decir, cuando ningún candidato haya obtenido la mayoría absoluta de los votos de los Concejales, sería elegido Alcalde el candidato de la lista más votada por los vecinos.

Como hemos señalado, el art. 196 de la LOREG establece que solo podrán ser candidatos a Alcalde los Concejales que encabecen sus correspondientes listas. En este sentido, el Tribunal Constitucional, en la STC 31/1993, de 26 de enero, señala que:

«La exigencia legal del requisito de que los concejales que sean proclamados candidatos a Alcalde encabecen sus correspondientes listas electorales (…) es clara y supone una opción legislativa a favor de quienes concurren y ostentan la condición de cabeza de lista, en perjuicio de los demás Concejales, que no pueden concurrir por esta vía a la elección entre ellos del Alcalde». Esto es, que únicamente puedan ser candidatos a Alcalde los Concejales que sean cabeza de sus correspondientes listas electorales es una opción libre del legislador, ya que la Constitución no exige tan siquiera que el Alcalde deba ser elegido entre los propios Concejales. Debe tenerse en cuenta, además, que el requisito de ser cabeza de lista para ser apto como candidato a la Alcaldía se exige para la elección del Alcalde en la sesión constitutiva de la Corporación, es decir, cuando se produce una renovación de los miembros del Ayuntamiento tras el correspondiente proceso electoral o en el supuesto de vacante de la Alcaldía que recoge el art. 198 de la LOREG. Es decir, no rige dicho requisito cuando la elección del Alcalde es consecuencia de una moción de censura, ya que en este caso puede ser candidato a Alcalde cualquier Concejal, según dispone el art. 197.1 de la LOREG.

El art. 196 de la LOREG matiza expresamente que solo pueden ser candidatos aquellos Concejales que encabecen sus respectivas listas. Esta previsión del legislador impide que el Concejal cabeza de lista por un partido político, cuando abandona durante su mandato el grupo municipal con el que se identifica la forma-ción política por la cual resultó elegido, pueda ser candidato a Alcalde. En este sentido, el Tribunal Consti-tucional ya puso de manifiesto en la STC 185/1993, de 31 de mayo que «la cabecera de lista, en definitiva, no es una cualidad personal que siga al que en su momento fue cabeza de lista allí donde vaya (…) sino un elemento de personalización de las listas, en todo caso, subordinado a la lógica de un sistema electoral en el que el protagonismo básico corresponde a unas candidaturas que son colectivas o colegiadas». En definitiva, afirma el Tribunal en su STC 31/1993, de 26 de enero, que «los cabezas de lista no poseen un plus de representatividad que les permita ser candidatos a Alcalde durante toda la vigencia de su mandato con independencia de que hayan abandonado el grupo político de cuya lista fueron cabeceras».

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Podemos concluir, como establece el Acuerdo de la Junta Electoral Central de 16 mayo de 2000, que los candidatos en la elección de Alcalde son los que, permaneciendo en la actualidad en el gru-po municipal correspondiente a la candidatura en la que fueron electos, conservan la condición de cabeza de lista de dicha candidatura, bien por ocupar dicho lugar en la lista original, bien como consecuencia de bajas o bien como consecuencia del pase de candidatos de la lista a otros grupos.

Cabe preguntarse en este momento, si los Concejales cabeza de sus respetivas listas pueden renunciar a ser candidatos a Al-calde. Parece claramente que sí, pues todo cargo representativo es voluntario. En este sentido, el Acuerdo de la Junta Electoral Central de 27 de febrero de 2002, señala que «en el caso de que el cabeza de lista no deseara ser candidato debe renunciar expresamente, debiendo ser candidato a Alcalde el que le sigue en la lista, pasando el renunciante a ocupar el último lugar de ésta y procediéndose así sucesivamente, en su caso, con el resto de los integrantes de la candidatura».

Esto es, podría darse una renuncia sucesiva de Concejales de una lista de manera que final-mente el candidato a la Alcaldía sea uno de los situados en posiciones muy lejanas de la cabecera2. Es decir, este juego de renuncias podría ser un sencillo instrumento que posibilita descartar como Alcalde al cabeza de lista cuando por determinadas causas, el partido político considera más perti-nente que dirija la Corporación otro Concejal.

Por otro lado, la renuncia de los Concejales a ser candidatos a Alcalde no tiene un carácter definitivo para todo el mandato pues «la Junta Electoral Central tiene reiteradamente acordado que la renuncia a ser candidato a Alcalde no tiene un carácter definitivo, por lo que no excluye que el dimisionario pueda ser de nuevo candidato a la Alcaldía, si bien tras su renuncia pasa a ocupar el último lugar de la lista de Concejales» (Acuerdo de 7 de abril de 2005). Es más, el Alcalde dimitido pasaría a ocupar el último puesto de su lista electoral a efectos de la nueva elección del Presidente de la Corporación. Esto es, no se prohíbe que pueda volver a ser elegido Alcalde pues «no existe en la legislación electoral precepto que impida que un Alcalde que ha renunciado a su cargo vuelva ser elegido durante el mismo mandato», como así lo señaló la Junta Electoral Central en Acuerdo de 15 de septiembre de 2011.

III. EL ART. 182.2 DE LA LOREG: LOS CONCEJALES NO ALCALDABLES

Ya hemos señalado que acaece cuando un Concejal cabeza de lista renuncia a ser candidato a la Alcaldía: pasa a ocupar su posición de candidato a Alcalde el Concejal siguiente en la lista elec-toral. Y lo mismo ocurre cuando se produce la vacante en la Alcaldía. Así, el art. 198 de la LOREG dispone que en los supuestos distintos a la moción de censura y la cuestión de confianza, la vacante en la Alcaldía se resuelve conforme a lo previsto en el art. 196, considerándose a estos efectos que encabeza la lista en que figuraba el Alcalde el siguiente de la misma, a no ser que renuncie a la candidatura. Pero debemos preguntarnos también que establece la LOREG en aquellos supuestos en que un Concejal renuncia no ya a ser candidato a Alcalde sino a su propio escaño. De acuerdo con el art. 182.1 de la LOREG en el caso de renuncia del Concejal o también en los supuestos de fallecimiento o incapacidad, ocuparía el escaño el primer suplente de la misma lista electoral del renunciante, previéndose que si el suplente a su vez renuncia se atribuya el escaño al siguiente de la lista y así sucesivamente.

No obstante, puede ocurrir que todos los suplentes de la lista electoral renuncien a ser Conceja-les. Por ello, el art. 182.2 de la LOREG establece que cuando no queden posibles candidatos a nom-brar, las vacantes pueden ser cubiertas por cualquier ciudadano mayor de edad que no esté incurso

2 Octavio SALAZAR BENÍTEZ, El sistema de gobierno municipal, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Ma-drid, 2007, p. 286.

Los concejales cabeza de sus respetivas listas pueden renunciar a ser candidatos a alcalde

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en causa de inelegibilidad. Estos suplentes serán designados por el partido, coalición, federación o agrupación de electores cuyos Concejales hubiesen de ser sustituidos y se comunicará a la Junta Electoral correspondiente, a efectos de la expedición de la oportuna credencial.

Se trata, sin duda alguna, de una vía excepcional de acceso a un cargo público representativo, que genera no poca dudas acerca de su constitucionalidad, no solo porque parece chocar literal-mente con el art. 140 de la Constitución cuando afirma que «los Concejales serán elegidos por los vecinos del municipio mediante sufragio universal, igual, libre, directo y secreto, en la forma estable-cida por la ley» sino también porque en un principio la doctrina del Tribunal Constitucional consideró representantes únicamente a «aquellos cuya designación resulta directamente de la elección popu-lar, esto es, aquella cuya legitimación resulta inmediatamente de los ciudadanos» (STC 10/1983, de 21 de febrero).

Aunque el Tribunal Constitucional ha manifestado en varias ocasiones que la elección recae so-bre personas y que cualquier otra concepción pugna con la Constitución y con la misma dignidad de posición de electores y elegibles (STC 10/1983, de 21 de febrero) también ha reconocido que la elec-ción popular implica a su vez un pronunciamiento indirecto sobre los partidos, máxime si tenemos en cuenta que en nuestro sistema electoral el protagonismo básico corresponde a unas candidaturas que son colectivas o colegiadas (STC 185/1993, de 31 de mayo). En definitiva, podemos decir que el voto de los ciudadanos no lo es únicamente al candidato sino también a la lista electoral.

Por ello, tiene sentido que en una circunstancia excepcional como la que contempla el art. 182.2 de la LOREG, el partido político designe a un ciudadano para cubrir la vacante producida, conside-rando que el elector cuando vota una determinada candidatura, no escoge entre todas las que con-curren al proceso electoral atendiendo únicamente a las personas que como candidatos o suplentes figuran en la lista sino también en función de la adscripción política de los mismos.

Dicho de otro modo, si los suplentes de la lista electoral renunciaran a ser Concejal y el partido político por el que concurrieron no pudiera proponer a un ciudadano para suplir al Concejal renun-ciante, se estaría distorsionando el resultado de la elección popular, al no existir desde la renuncia una perfecta correlación entre lo decidido en las urnas y la composición del órgano representativo.

Pues bien, la reciente STC 125/2013, de 23 de mayo, ha considerado que los Concejales de-signados por la vía singular del art. 182.2 de la LOREG, no pueden ser candidatos a Alcaldes. Por tanto, parece reconocer el Tribunal Constitucional una especie clasificación o graduación entre los miembros del Ayuntamiento, en función de su forma de designación.

Se trata, sin duda, de un asunto novedoso por lo que parece intere-sante conocer el supuesto del que trae causa la Sentencia, así como la argumentación jurídica que lleva al Tribunal a decidir que los Concejales del art. 182.2 de la LOREG no pueden ser Alcaldes.

Los hechos que dan lugar a la referida Sentencia son resumida-mente los siguientes. El asunto parte de la renuncia tanto a su cargo como al acta de Concejal por parte del Alcalde del Concejo asturiano de Cudillero. Hasta ahí no habría mayor problema pues sería candidato a Alcalde el Concejal que fuese siguiente en la lista tras el Alcalde renun-

ciante, cubriéndose su escaño de Concejal con el primer suplente de la lista electoral. La cuestión se complica porque todos los suplentes de la lista electoral por la que había concurrido el Alcalde renuncian anticipadamente a cubrir la vacante de Concejal. Por ello, la ejecutiva local del partido político del Alcalde dimisionario designa un ciudadano como Concejal, en virtud del ya comentado art. 182.2 de la LOREG.

Finalmente, cuando los miembros del Ayuntamiento se reúnen en Pleno extraordinario para la elección del nuevo Alcalde, todos los Concejales de la lista del Alcalde dimisionario, renuncian antici-padamente a la candidatura a la Alcaldía, siendo elegido Alcalde, el Concejal designado por el partido político en virtud del art. 182.2 de la LOREG, y que por tanto, no había concurrido a las elecciones.

La STC 125/2013, de 23 de mayo, ha considerado que los concejales designados por la vía singular del art. 182.2 de la LOREG, no pueden ser candidatos a alcaldes

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La demanda de amparo ante el Tribunal Constitucional que realizan dos Concejales de la oposi-ción se fundamenta en la vulneración del derecho a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y funciones públicos (art. 23.2 de la Constitución), al considerar los recurrentes que en la elección del Alcalde se habrían infringido los arts. 196 y 198 de la LOREG, ya citados. Así, los demandantes de amparo entienden que un Concejal designado en virtud del art. 182.2 de la LOREG, no puede considerarse, en ningún caso, cabeza de lista al no haber concurrido a las elecciones, y que por lo tanto, no puede ser candidato a la Alcaldía.

Por el contrario, los recurrentes aducen que la elección del Alcalde no vulnera el art. 23.2 de la Constitución, pues consideran que concurren en el elegido como Alcalde todos los requisitos y con-diciones legalmente previstos, al haber renunciado los demás Concejales de la lista a ser candida-tos, de tal forma que debe considerarse al Concejal designado en virtud del art. 182.2 de la LOREG, como cabeza de lista. A este efecto, señalan que el art. 196 de la LOREG no impide que los Con-cejales que han pasado a integrar las listas conforme al art. 182.2 sean candidatos a Alcalde, y que la doctrina del Tribunal Constitucional expresa que corresponde a los grupos políticos municipales proponer candidatos a Alcalde, según se recoge en la STC 185/1993, de 31 de mayo, precisamente como trasunto o traducción orgánica de las listas electorales.

En definitiva, la controversia jurídica radica en determinar si los Concejales que acceden al Con-sistorio por la vía excepcional del art. 182.2 de la LOREG tienen capacidad, como el resto de Conce-jales, para ser cabeza de lista por renuncia de sus compañeros, y que en virtud de dicha capacidad, puedan ser elegidos Alcaldes.

Como ya adelantamos, el Tribunal Constitucional ha afirmado que los Concejales designados en virtud del art. 182.2 de la LO-REG, no pueden ser candidatos a Alcalde. En resumen, conside-ra el Tribunal que no puede entenderse que un Concejal que no ha concurrido a las elecciones cumpla los requisitos establecidos en el art. 198 de la LOREG, que exige expresamente la inclusión en la lista electoral de quien se propone como candidato a Alcal-de, lo cual excluye a personas que no hubieren concurrido a las elecciones en las correspondientes candidaturas. En definitiva, afirma el Tribunal Constitucional que estos Concejales no pueden, en ningún caso, llegar a ser cabeza de lista al considerar que la «la condición de cabeza de lista lo ha de ser en el proceso electoral y en directa conexión con la volun-tad popular, asegurando la plena representación democrática a quien ha de detentar el gobierno y la administración municipal» (STC 125/2013, de 23 de mayo).

IV. A MODO DE CONCLUSIÓN

El Tribunal Constitucional para negar la condición de alcaldables de los Concejales designados en virtud del art. 182.2 de la LOREG parte de una argumentación discutible y en cierto modo con-tradictoria. El Tribunal viene a señalar que los requisitos que establece la LOREG para la elección del Alcalde, principalmente el que exige que Concejal sea cabeza de su respectiva lista electoral, vincula la voluntad del cuerpo electoral expresada en las urnas con la candidatura a la Alcaldía. Esta argumentación parte de una premisa un tanto discutible al ser la elección del Alcalde de segundo grado, de tal forma que los vecinos únicamente eligen a los Concejales y no al Alcalde. De otro lado, si aceptamos esa vinculación del cuerpo electoral manifestada en las elecciones con la Alcaldía, no parece lógico que la LOREG permita que, por distintos pactos políticos, pueda gobernar el Municipio un Alcalde que no pertenece a la lista más votada por los vecinos.

Parecería más sensato dudar, en todo caso, de la constitucionalidad del art. 182.2 de la LOREG. Pero una vez admitido que un ciudadano que no se ha presentado a las elecciones pueda ser nom-brado Concejal, no parece que debiera existir reparo constitucional alguno en que pueda ser Alcalde, en el caso de que renuncien a la Alcaldía sus compañeros del grupo político. Esto parece ser así pues los Concejales electos han recibido el apoyo del electorado en las urnas, y a ellos les corres-

Si hemos aceptado la existencia de concejales no electos, por coherencia constitucional debería aceptarse también su condición de alcaldables

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ponde elegir al Alcalde. Es decir, la voluntad del electorado no se respetaría, como señala el Tribunal en la Sentencia, impidiendo que quien no ha concurrido a las elecciones pueda ser Alcalde, sino más bien al contrario, se respetará la voluntad de los vecinos cuando los Concejales por ellos ele-gidos puedan nombrar Alcalde al Concejal que estimen más capacitado para liderar la Corporación.

En conclusión, lo ideal y más acorde con el principio democrático es, sin ningún género de du-das, que la relación entre representantes y ciudadanos tenga como origen la elección. Pero si hemos aceptado la existencia de Concejales no electos, por coherencia constitucional debería aceptarse también su condición de alcaldables.

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OPINIÓN

Reflexiones sobre el debate relativo a la supresión de la paga extra de 2012 por el RDL 20/2012

Casimiro LÓPEZ GARCÍA

Interventor y Secretario de Administración Local

Se aborda en este trabajo la trascendencia constitucional del art. 2 del RD Ley 20/2012, por el que se suprime la paga extra de navidad de 2012, al haberse estimado numerosas reclamacio-nes, consolidado una jurisprudencia favorable al reconocimiento parcial del devengo y pago de la parte proporcional devengada de la paga extra del mes de junio.

I. EL DEBATE SOBRE LA SUPRESIÓN DE LAS PAGAS EXTRAORDINARIAS DE 2012

Se aborda en este comentario la proble-mática del devengo y aplicación del art. 2 del Real Decreto-Ley 20/2012, por el que se su-prime la paga extra de navidad de 2012, por haberse presentado numerosas reclamaciones y por haberse consolidado una Jurispruden-cia Social favorable al reconocimiento parcial del devengo y pago de la parte proporcional devengada de la paga extra del mes de junio, en 44 días. Entre otras, la Sentencia del TSJ de Madrid 1133/2012, procedimiento, 69/2012, Jurisdicción Social, Diario La Ley, núm. 8055, y la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Auto de 1 Mar. 2013, proc. 322/2012, Auto 16/2013 Jurisdicción Social, Diario La Ley, núm. 8045, Editorial LA LEY, luego ratificadas abrumadoramente por los Tribunales Superio-res de Justicia.

Los criterios del Auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, por la AN, luego repetidos en las Sentencias favorables

al devengo, siquiera parcial de la paga extra de diciembre de 2012, dictadas por los TTSSJJ y por distintos Juzgados, se pueden resumir como sigue:

1. El criterio del Tribunal Supremo sobre el devengo diario de la paga extraordinaria se alza con valor normativo complementario, salvaguardando la pureza de la Ley, de modo que for-ma una unidad con la misma como parámetro de la inconstitucionalidad del art. 2 del Real Decreto-Ley 20/2012.

2. La paga extra se genera día a día, incorporándose como tal al acervo patrimonial de los trabajadores. En el caso examinado, al ser la paga extra de diciembre de 2012 de devengo semestral a part.ir del 1 de julio, por disponerlo así el convenio colectivo de aplicación, a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-Ley 20/2012 ya se había devengado y generado el derecho a la parte proporcional a catorce días de trabajo, que, sin embargo y sin matices, el art. 2 de la norma con rango de ley directamente suprime, operando una retroactividad auténtica o de grado máximo.

SUMARIO

I. El debate sobre la supresión de las pagas extraordinarias de 2012

II. La regulación devengo de las pagas extraordinarias en las leyes de presupuesto

III. La cuestión del devengo y la retroactividad de las leyes en la doctrina del Tribunal Constitucional

IV. Doctrina del Tribunal Constitucional en materia de presupuesto y gasto público: auto 179/2011 de 13 dic. 2011, Rec. 2298/2011

V. Dualidad de regímenes laboral y estatutario del personal al servicio de la administración pública: efectos

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OPINIÓN

3. Por ende, la AN entiende que la excepción introducida a la literal prohibición de retroactivi-dad que consagra el art. 9.3 CE ha de ser interpretada de modo absolutamente restrictivo.

4. El interés general que fundamenta la medida: reducción del gasto público, por muy urgente y necesaria que sea, no puede justificar sin más la excepción de los principios básicos cons-titucionales de irretroactividad y seguridad jurídica; principios constitucionales que sí cabe identificar, en cambio, con el interés general de los ciudadanos

5. Por último, la AN planteó la cuestión como una expropiación legislativa de derechos sin compensación: «El carácter meramente hipotético y condicionado de la devolución de las cantidades detraídas a raíz de la supresión de la paga extraordinaria de diciembre de 2012, diluye cualquier brizna de proporcionalidad de la compensación que pudiera alegarse para justificar la injerencia retroactiva, y se aleja del todo del concepto de expropiación legislativa de derechos.» Por esta vía se trae a colación la doctrina del TEDH en materia expropiatoria, Sentencias: Los santos monasterios contra Grecia de 9 diciembre 1994 [TEDH 1994, 49], serie A núm. 301-A, pg. 35, ap. 71; Ex rey de Grecia y otros contra Grecia [TEDH 2000, 166] [GS], núm. 25701/1994, ap. 89; TEDH 2000-XII, y Jahn y otros contra Alemania [TEDH2004, 5] [GS], núms. 46720/1999, 72203/2001 y 72552/2001, ap.94, TEDH 2005.

En síntesis, la AN planteó una cuestión de Inconstitucionalidad por entender que el RD Ley 20/2012 expropiaba derechos legítimamente consolidados para el personal laboral de las Adminis-traciones Públicas, en cuanto estaban ya completamente devengados e incorporados al patrimonio

de los trabajadores, de acuerdo con los criterios interpretativos de la Jurisprudencia que, a estos efectos, tienen alcance normativo. Sin em-bargo, como veremos, no ha sido este el criterio de las Salas de Social de los TTSSJ, cuyas Sentencias están desestimando las peticiones de planteamiento de la cuestión de constitucionalidad y además estimado en parte (en la parte proporcionalmente devengada) las demandas presentadas por la representación sindical contra la supresión de las pagas extras por el RDLey 20/2012.

Por lo que se refiere al fondo del asunto, la cuestión del devengo del derecho constituye el centro de la controversia, en cuanto la supresión de la paga extra pudiera tener alcance retroactivo, por suprimir el dere-cho correspondiente a los días transcurridos desde uno de junio hasta

la entrada en vigor de la extraordinaria y urgente medida legislativa. Y tratarse de una retroactividad constitucionalmente proscrita por el art. 9.3 de la Constitución Española, que para la AN ningún interés general puede justificar.

La literalidad de la medida es como sigue:

Art. 2. Paga extraordinaria del mes de diciembre de 2012 del personal del sector público.

«1. En el año 2012 el personal del sector público definido en el art. 22. Uno de la Ley 2/2012, de 29 de ju-nio, de Presupuestos Generales del Estado, verá reducida sus retribuciones en las cuantías que corresponda percibir en el mes de diciembre como consecuencia de la supresión tanto de la paga extraordinaria como de la paga adicional de complemento específico o pagas adicionales equivalentes de dicho mes.

2. Para hacer efectivo lo dispuesto en el apartado anterior, se adoptarán las siguientes medidas:

2.1 El personal funcionario no percibirá en el mes de diciembre las cantidades a que se refiere el art. 22.Cinco.2 de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012 en concepto de sueldo y trienios.

Tampoco se percibirá las cuantías correspondientes al resto de los conceptos retributivos que integran tanto la paga extraordinaria como la paga adicional de complemento específico o pagas adicionales equi-valentes del mes de diciembre, pudiendo, en este caso, acordarse por cada Administración competente que

La AN planteó una cuestión de Inconstitucionalidad por entender que el RD Ley 20/2012 expropiaba derechos legítimamente consolidados para el personal laboral de las Administraciones Públicas

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OPINIÓN

dicha reducción se ejecute de forma prorrateada entre las nóminas pendientes de percibir en el presente ejercicio a part.ir de la entrada en vigor de este Real Decreto-ley.

2.2 El personal laboral no percibirá las cantidades en concepto de gratificación extraordinaria con oca-sión de las fiestas de Navidad o paga extraordinaria o equivalente del mes de diciembre del año 2012. Esta reducción comprenderá la de todos los conceptos retributivos que forman parte de dicha paga de acuerdo con los convenios colectivos que resulten de aplicación.

La aplicación directa de esta medida se realizará en la nómina del mes de diciembre de 2012, sin perjuicio de que pueda alterarse la distribución definitiva de la reducción en los ámbitos correspondientes mediante la negociación colectiva, pudiendo, en este caso, acordarse que dicha reducción se ejecute de forma prorrateada entre las nóminas pendientes de percibir en el presente ejercicio a part.ir de la entrada en vigor de este Real Decreto-ley.

[…]

4. Las cantidades derivadas de la supresión de la paga extraordinaria y de las pagas adicionales de com-plemento específico o pagas adicionales equivalentes de acuerdo con lo dispuesto en este artículo se des-tinarán en ejercicios futuros a realizar aportaciones a planes de pensiones o contratos de seguro colectivo que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación, con sujeción a lo establecido en la Ley Orgánica 2/2012, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera y en los términos y con el alcance que se determine en las correspondientes Leyes de presupuestos.

5. En aquellos casos en que no se contemple expresamente en su régimen retributivo la percepción de pagas extraordinarias o se perciban más de dos al año se reducirá una catorceava parte de las retribuciones totales anuales excluidos incentivos al rendimiento. Dicha reducción se prorrateará entre las nóminas pen-dientes de percibir en el presente ejercicio a part.ir de la entrada en vigor de este Real Decreto-ley.

6. Lo dispuesto en los apartados anteriores no será de aplicación a aquellos empleados públicos cuyas retribuciones por jornada completa, excluidos incentivos al rendimiento, no alcancen en cómputo anual 1,5 veces el salario mínimo interprofesional establecido en el Real Decreto 1888/2011, de 30 de diciembre.

7. El presente artículo tiene carácter básico dictándose al amparo de lo dispuesto en los art.s. 149.1.13.ª y 156.1 de la Constitución.»

II. LA REGULACIÓN DEVENGO DE LAS PAGAS EXTRAORDINARIAS EN LAS LEYES DE PRESU-PUESTO

Sin perjuicio de sentar como premisa previa que las leyes se derogan por otras posteriores, art. 2. 2 C. Civil, la regulación del devengo de las pagas extras, cuando entra en vigor este RD Ley 20/2012, no había variado desde la conocida redacción dada a las mismas por el art. 33 de la Ley 23/1987, de PGE para 1988.

Art. 33. Pagas extraordinarias.

Las pagas extraordinarias de los funcionarios del Estado se devengarán el día 1 de los meses de junio y diciembre y con referencia a la situación y derechos del funcionario en dichas fechas, salvo en los siguientes casos:

1. Cuando el tiempo de servicios prestados hasta el día en que se devengue la paga extraordinaria no comprenda la totalidad de los seis meses inmediatos anteriores a los meses de junio o diciembre, el importe de la paga extraordinaria se reducirá proporcionalmente, computando cada mes natural completo y día por un sexto y un ciento ochentavo, respectivamente, del importe de la paga extraordinaria que en la fecha de su devengo hubiera correspondido por un período de seis meses, teniendo en cuenta que si la suma de los días de los meses incompletos fuera o superior, cada fracción de treinta o superior, cada fracción de treinta días se considerará como un mes completo.

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OPINIÓN

2. Los funcionarios en servicios activo con licencia sin derecho a retribución devengará pagas extraordi-narias en las fechas, pero su cuantía experimentará la correspondiente reducción proporcional.

3. En el caso de cese en el servicio activo, la última paga extraordinaria se devengará el día del cese con referencia a la situación y derechos del funcionario en dicha fecha, pero en cuantía proporcional al tiempo de servicios efectivamente prestados, salvo que el cese sea por jubilación, fallecimiento o retiro de los funcionarios a que se refiere el apartado c) del art. 34 de la presente ley, en cuyo casos los días del mes en que se produce cese se computarán como un mes completo.

A los efectos previstos en el presente artículo, el tiempo de duración de licencias sin derecho a retribu-ción no tendrá la consideración de servicios efectivamente prestados.

Si el cese en el servicio activo se produce durante el mes de diciembre, la liquidación de la parte pro-porcional de la paga extraordinaria correspondiente a los días transcurridos de dicho mes se realizará de acuerdo con las cuantías de las retribuciones básicas vigentes en el mismo.

III. LA CUESTIÓN DEL DEVENGO Y LA RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha abordado la espinosa cuestión del devengo desde sus primeras sentencias, la temprana STC 27/1981 admite la retroactividad de las normas siempre que no restrinjan los derechos fundamentales del Título I, rechazándose expresamente la teoría de los «derechos adquiridos»; y en la segunda de ellas, la STC 6/1983, se admite expresa-mente la retroactividad de grado mínimo, afirmándose que la interdicción absoluta de cualquier tipo de retroactividad conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento jurídico.

No obstante, esta aparente retroactividad debe someterse a un cuidadoso análisis, y ello por una razón fundamental: la doctrina de la retroactividad es una de las más difíciles y complejas en Dere-cho; basta recordar la doctrina que hablaba de la retroactividad de las leyes procesales, olvidando que se aplican a la actual relación jurídica procesal y no a las anteriores relaciones sustantivas; y la difícil diferenciación entre los grados de retroactividad, según las SSTC de 6 Jun. 1982 y 4 Feb.

1983. Por ello, es preciso preguntarse en primer término por la auténtica naturaleza de la retroactividad prohibida por el art. 9 de la CE; a estos efectos, es obligado traer a colación una doctrina consolidad del TC so-bre la viabilidad del RD Ley como medida legislativa urgente en manos de los Gobiernos del Estado.

El TC ha estimado, conforme con el art. 86.1 CE, la apreciación de la urgencia hecha por el Gobierno en casos de modificaciones tributa-rias que afectaban a las haciendas locales [STC 6/1983, de 4 de febrero (LA LEY 126-TC/1983)), de situación de riesgo de desestabilización

del orden financiero (STC 111/1983, de 2 de diciembre (LA LEY 8327-JF/0000)], de adopción de planes de reconversión industrial [STC 29/1986, de 20 de febrero (LA LEY 708/1986)], de medidas de reforma administrativa adoptadas tras la llegada al poder de un nuevo Gobierno [STC 60/1986, de 20 de mayo (LA LEY 612-TC/1986)], de modificaciones normativas en relación con la concesión de autorizaciones para instalación o traslado de empresas [STC 23/1993, de 21 de enero (LA LEY 2145-TC/1993)], de medidas tributarias de saneamiento del déficit público [STC 182/1997, de 28 de octubre (LA LEY 778/1998)] o, en fin, de necesidad de estimular el mercado del automóvil [STC 137/2003, de 3 de julio (LA LEY 2601/2003)]. Como es fácil comprobar en todas estas sentencias, los Decretos-Leyes enjuiciados en ellas afectaban a lo que la STC 23/1993, de 21 de enero (LA LEY 2145-TC/1993), FJ 5, denominó «coyunturas económicas problemáticas», «para cuyo tratamiento el Decreto-Ley representa un instrumento constitucionalmente lícito, en tanto que pertinente y ade-cuado para la consecución del fin que justifica la legislación de urgencia, que no es otro, según tenemos reiterado, que subvenir a «situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que por razones difíciles de prever requieran una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el

La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha abordado la espinosa cuestión del devengo desde sus primeras sentencias

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OPINIÓN

requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes» [SSTC 6/1983, de 4 de febrero (LA LEY 126-TC/1983), FJ 5; 11/2002, de 17 de enero (LA LEY 1728/2002), FJ 4; y 137/2003, de 3 de julio (LA LEY 2601/2003), FJ 3].

1. El FJ tercero, STC 6/1983

Establece aquí el TC su conocida doctrina sobre los diversos grados de retroactividad, para terminar por aceptar la viabilidad de la retroactividad de grado medio, salvo que se trate de normas sancionadoras, lo que no es el caso:

«… Puede asimismo afirmarse que la disp. trans. 2.ª b), RDL 11/1979, de 20 Jul. no ha producido una eficacia retroactiva de carácter pleno sobre derechos o situaciones existentes con anterioridad a su entrada en vigor. Los preceptos cuestionados regulan, en materia de viviendas de protección oficial, los efectos de las situaciones tributarias que se producen con posterioridad al 1 Ene. 1980, es decir, con posterioridad a su entrada en vigor. No posee por tanto un efecto retroactivo pleno o de grado máximo ni tampoco la retro-actividad llamada de grado medio, que incide sobre efectos jurídicos ya producidos y todavía no agotados o consumados de las situaciones anteriores que perviven tras el cambio legislativo. Por ello, no es posible apreciar vulneración de la norma formulada en el art. 9.3 CE.

Aunque admitiéramos hipotéticamente que el RDL aquí cuestionado afectó con una retroactividad de grado mínimo al régimen de las bonificaciones tributarias de las viviendas de protección oficial, ello no im-plicaría por sí solo que tal tipo de retroactividad constituya una vulneración del principio enunciado en el art. 9.3 CE. Este Tribunal, en S 20 Jul. 1981, ha dicho, ya que, cuando se trata de la defensa del ordenamiento constitucional, hemos de tener en cuenta que el concepto de “derecho individual” que el art. 9 menciona no puede confundirse con el ius quaesitum. El art. 9.3 —en todo o en parte— alude a los derechos funda-mentales del título I. El principio de irretroactividad del art. 9.3, en cuanto a las leyes, concierne sólo a las sancionadoras no favorables y a las restrictivas de derechos individuales, en el sentido que hemos dado a esta expresión. Fuera de ello nada impide, constitucionalmente, que el legislador dote a la ley del ámbito de retroactividad que considere oportuno. Y en la S 4 Mar. 1982 se dijo que basta rememorar los arts. 9.3 y 83, b) CE para convenir que el límite de la retroactividad in peius de las leyes no es general, sino que está refe-rido únicamente a las leyes ex post facto sancionadoras o restrictivas de derechos individuales. Por lo demás la interdicción absoluta de cualquier tipo de retroactividad conduciría a situaciones congelado-ras del ordenamiento jurídico, a la petrificación de situaciones dadas, consecuencias que son contrarias a la concepción que fluye art. 9.2.»

De este modo, la doctrina del TC impone una interpretación flexible y muy matizada sobre el alcance del Decreto-ley, que no lleva a su completa proscripción en aras del mantenimiento de una rígida separación de los poderes, ni se limita a permitirlo en forma totalmente excepcional en situaciones de necesidad absoluta, entendiendo por tales aquellas en que puede existir un peligro inminente para el orden constitucional. Nuestra doctrina constitucional ha configurado al Decreto-ley como el instrumento normativo ordinario hábil para dar respuesta inmediata a los habituales cambios bruscos de circunstancias, siempre que su utilización se realice bajo ciertas cautelas. La justificación de la medida sólo se requiere la concurrencia de una necesidad actual y cierta referida a situaciones concretas que afectan a los objetivos gubernamentales, cuyo remedio, por imposible previsión, requie-re una acción normativa inmediata en un plazo más breve que cualquier tramitación parlamentaria La puesta a disposición del Gobierno de un instrumento legislativo de alcance casi general, como hemos comprobado en esta legislatura, puede poner en peligro, por su uso generalizado y continuo, la pre-eminencia Constitucional del Congreso de los Diputados, único depositario de la soberanía, pero ello no implica la inconstitucionalidad de ninguno de los adoptados, incluido el que se comenta, puesto que su «constitucionalidad» tiene más que ver con la causa (extraordinaria y urgente) que justifica su adopción, que con la limitación de su objeto, como se constata en la ya lejana STC 72/1984 de 14 Jun. 1984, rec. 863/1983, que reitera, cita y consolida la doctrina arriba transcrita.

La doctrina del TC impone una interpretación flexible y muy matizada sobre el alcance del Decreto-ley, que no lleva a su completa proscripción

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2. Doctrina del TC en materia de gasto y aplicación de la regla del devengo

En materia de gasto público, es menester traer a colación la conocida STC, Pleno, 65/1987 de 21 May. 1987, rec. 222/1984, por la que se desestimaron los recursos interpuestos contra la supresión del capital seguro de vida de la MUNPAL:

«19. No puede aceptarse tampoco que el artículo impugnado vulnere la interdicción de retroactividad contenida en el art. 9.3 C.E. Como señalábamos en nuestra STC 42/1986, de 10 Abr., lo que se prohíbe en ese artículo es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyec-ción hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad, sino al de la protección que tales derechos, en el supuesto de que experimenten alguna vulneración, hayan de recibir (fundamento jurídico 3.º). En consonancia con ello, procede excluir la presencia de efectos retroactivos constitucionalmente prohibidos en el presente caso. Primeramente porque la eficacia de la norma se proyecta hacia situaciones futuras, sin pretender establecer efectos derivados de una incompatibilidad pro praeterito, a partir de una fecha fijada con anterioridad a la Ley. Y, correspondientemente, porque ni se ven afectados los derechos consolidados a la prestación, ya que el beneficiario puede continuar percibiéndola en las condiciones que el art. 52 precisa, ni se priva a sus beneficiarios de las prestaciones ya devengadas, cuya percepción no se excluye».3. Tribunal Constitucional, Pleno, Auto 165/2001 de 19 Jun. 2001, proc. 436/2001.-La regla de devengo del gasto

En este conocido Auto, el TC entra a dilucidar la cuestión del devengo de los incrementos de patrimonio, cuya traslación a fecha 31 de diciembre posibilitó la aplicación de una modificación le-gislativa tan controvertida en su día, como la auspiciada por la Ley 48/1985, en cuanto al gravamen de los incrementos de patrimonio generados y «devengados» con anterior a su entrada en vigor; por su manifiesta analogía con el caso que nos ocupa, se transcribe el FJ 4:

«Según lo que antecede y al contrario: de lo postulado por el órgano judicial, el adelanto en dos meses de la entrada en vigor de la modificación operada en el art. 22.1 de la LIRPF por la Ley 48/1985 (LA LEY 3204/1985) —en materia de incrementos y disminuciones de patrimonio— no genera ninguna clase de retroactividad proscrita por el Texto Constitucional en los términos en que ha sido entendida por la doctrina de este Tribunal. En primer lugar, debe tenerse presente que el enjuiciamiento de la constitucionalidad de una norma fiscal con efectos retroactivos obliga a tomar en consideración la finalidad de la norma y las circunstancias específicas que concurren en el presente caso. Ciertamente, cabe reconocer con el órgano judicial, planteaste de la cuestión que en el presente supuesto el adelanto de la aplicación de la ley en dos meses en esta concreta modificación afecta a situaciones do hecho ya producidas (minusvalías realizadas). Pero también hay que tener presente, de un lado, que el impuesto no se habían devengado al momento de la publicación de la ley; de otra parte, que dicho adelanto no podía sorprender, al anticipar el propio proyecto de ley la entrada en vigor al momento de su presentación en el Congreso de los Diputados; y, finalmente, que el anticipo de la entrada en vigor de la medida prevista quedaba plenamente justificado, conforme a la propia finalidad de la modificación.

Las claras, exigencias de interés general que justifican sobradamente que el principio de seguridad jurídica, que, insistimos, no es un valor absoluto, ceda ante otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos (en este caso, el deber genérico de contribuir conforme a la verdadera capacidad econó-mica de cada cual). Además, se trata de una norma, con vocación de continuidad (como lo demuestra que aún hoy se siga aplicando la misma regla en la normativa vigente), y que no podía calificarse de imprevisible, sino antes al contrario, de absolutamente previsible, por los motivos que ya han sido expuestos. Si a esto sumamos, que la prohibición de la retroactividad únicamente, es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto (“relaciones consagradas” las denominamos en la STC 27/1981, de 20 Jul., F. 10) y no a los pendientes, futuros, condicionados o expectativas (SSTC 129/1987; de 16 Jul., F. 5; y 70/1988, de 19 Abr., obligado es rechazar la presente cuestión de inconstitucionalidad.»

Para nuestro Tribunal, una vez las claras necesidades del interés general justifican la medida, en cuanto los derechos fundamentales no pueden tener alcance absoluto.

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OPINIÓN

IV. DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE PRESUPUESTO Y GASTO PÚ-BLICO: AUTO 179/2011 DE 13 DIC. 2011, REC. 2298/2011

El TC a través del examen del ATC 179/2011, de 13 diciembre, pone de manifiesto una vez más su consolidada doctrina con ocasión del examen de constitucionalidad del RDL 8/2010, de 20 de mayo, que establece entre las medidas extraordinarias para la reducción del déficit público la de la reducción de las retribuciones del personal al servicio de todo el sector público, verdadero antecedente en cuanto a su justificación, contenido y alcance del RD Ley 20/2012y que por su evidente similitud con las medidas adoptadas por el RD Ley 20/2012, por lo que resulta de obligada atención.

Como es sobradamente conocido, el ATC 179/2010 inadmite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por un Juzgado de lo Contencioso, por estimar la misma notoriamente infundada. Este Auto vino precedido de otros que igualmente inadmitieron por ser notoriamente infundadas las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por órganos judiciales de la jurisdicción laboral en relación con la posible infracción de otros preceptos constitucionales por el art. 1 del citado RDL, que estableció la medida de reducción de las retribuciones de los empleados del sector público, y por tanto también del personal laboral. En particular, destaca ATC 85/2011, de 7 de junio, por inadmitir la cuestión planteada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en relación con la infracción de los arts. 7, 28.1 y 37 de la CE; seguido por otros, como los AATC, 101/2011 104/2011, de 5 julio, 105/2011 115/2011, de 19 julio y 39/2012, de 28 febrero.

De otra parte, el ATC 179/ 2011, de 13 diciembre, abre la secuencia de resoluciones del Alto Tri-bunal que inadmiten las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por los órganos judiciales de la jurisdicción contencioso administrativa al resolver los recursos contenciosos interpuestos contra la reducción de las retribuciones de los funcionarios públicos aplicadas en virtud de lo establecido por el RDL 8/2010 y que de un modo casi homogéneo planteaban la posible infracción por dicha norma de los arts. 86.1, 14, 31, 33, 3, y 134 de la CE, así cabe citar los AATC 180/2011, de 13 diciembre, 184/2011, de 20 diciembre, 8/2012, de 13 enero y 35/2012, de 14 febrero.

Mientras que en las cuestiones de inconstitucionalidad elevadas por los órganos de la jurisdic-ción laboral, las dudas se plantean básicamente por la posible infracción de los derechos de libertad sindical y negociación colectiva, inherentes al marco de las relaciones laborales reconocidos en los artículos, 7, 28.1 y 37 de la CE; en las cuestiones que son elevadas por los órganos de la jurisdic-ción contencioso-administrativa, las dudas de constitucionalidad del art. 1 del RD 8/2010, estaban referidas a la posible infracción de los arts. 86.1, 14, 31, 33, y 134 de la CE; es decir sobre presu-puesto, gasto público y minoración de derechos retributivos aprobados por la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2010. Esta doctrina incluso entendió constitucional la DA 9.° del RD Ley 8/2012, que excluyó de aplicación a las empresas públicas con aparente infracción del sacrosanto art. 14 CE, quizá no se traslade directamente a las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre la supresión de la paga extra por aplicación del RD Ley 20/2012, que en este caso, parecen tener mejor fundamentación.

V. DUALIDAD DE REGÍMENES LABORAL Y ESTATUTARIO DEL PERSONAL AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: EFECTOS

Como es notorio, la doctrina del TC en materia de irretroactividad proscrita por el art. 9 CE en relación con el 86 de la misma, en cuanto al alcance posible del Real Decreto Ley, solo está referida a aquella retroactividad de grado máximo, que afecte a situaciones consolidadas y derechos patri-monializados; sin embargo, como también es notorio, desde su más temprana doctrina el TC validó la dualidad de regímenes de personal al servicio de la Administración: laboral y estatutario, cuyos efectos se han dejado sentir y todavía se pueden apreciar en las muy distintas soluciones que la Jurisdicción Social y la Contencioso Administrativa están dando a los recursos promovidos contra la eliminación de la paga extra por el RDLey 20/2012, en sus respectivos ámbitos.

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OPINIÓN

1. La solución dada por las Salas de lo Social de los TSJ

Salvo alguna Sentencia aislada en materia de personal al servicio de los Juzgados, con funda-mento en un desarrollo normativo propio cargo del Consejo General del Poder Judicial, que retrasó la medida hasta el mes de diciembre de 2012; desde sus primeras Sentencias, os TSJ vienen rechazando el planteamiento de la cuestión de constitucionalidad, y reconociendo directamente el devengo parcial de la paga extra controvertida; entre otras, las sentencias del TSJ de Madrid, Sec-ción 5.º, núm. 1133/2012, de 14 de diciembre, núm. .º 244/2013, de 15 de marzo y núm. 351/2013, de 22 de abril; así como del STSJ de Murcia núm. 588/2013, de 3 de junio; en el mismo sentido, por

lo que se refiere al planteamiento de la cuestión de constitucionalidad las SSAN de 17 de abril de 2013, recurso 71/2013; 22 de abril de 2013, recurso 69/2013; 30 abril 2013, recurso 87/2013; 10 mayo 2013, recur-so 110/2013; 20 mayo 2013, recurso 123/2013; 22 mayo 2013, recurso 109/2013; 30 mayo 2013, recurso 132/2013, y de 21 junio 2013, recurso 226/2013.

Esta Jurisprudencia social inicialmente favorable al reconocimiento parcial y proporcional de la paga extra devengada, entre otras, Sen-tencia núm. 340/2013 de 11 julio del TSJ de Aragón; Sentencia núm. 588/2013 de 3 junio del TSJ de Murcia; y Sentencia TSJ de Madrid,

núm. 351/2013, de 22 abril; limita su reconocimiento al personal laboral, y exclusivamente a los días devengados entre el 1 de junio de 2012 y el 15 de julio siguiente, 45 días que implican un 25 por 100 de la paga, y no plantean cuestión de inconstitucionalidad; se ha visto por completo consolidada y ratificada en el año 2014; entre otras:

TSJ a de Cataluña, Sala de lo Social, Sentencia de 5 Feb. 2014, rec. 34/2013 núm. de Sen-tencia: 6/2014, TSJ de Cantabria, Sala de lo Social, Sentencia de 21 Feb. 2014, rec. 50/2014. núm. de Sentencia: 137/2014; TSJ de Justicia de Castilla y León de Burgos, Sala de lo Social, Sentencia de 13 Mar. 2014, rec. 157/2014; Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sentencia de 8 Abr. 2014, rec. 21/2013; TSJ a de Canarias de Las Palmas de Gran Canaria, Sala de lo Social, Sentencia de 27 Feb. 2014, rec. 24/2013, núm. de Sentencia: 267/2014, entienden que el silencio del RDL 20/2012 sobre su posible aplicación retroactiva im-pide su aplicación a los días transcurridos entre el 1 de junio y el 14 de julio, por lo que deben considerarse consolidada la parte de la paga extra devengada, en cuanto se trata de salario diferido que, de acuerdo con doctrina consolidada por el TS, y no cuestionada por el RDLey 20/2012, se devenga día a día.

«Para las Sentencias referidas, la cuestión de la interpretación de la Ley en su alcance (descuento total o proporcional) o en su eficacia (retroactiva o no) pertenecen a la función jurisdiccional de identificación del sentido y finalidad de la legalidad ordinaria, lo que nos releva de plantear cuestiones de inconstitucionalidad que se revelarían superfluas tanto en términos lógicos como de economía procesal, y sobre todo bajo pará-metros de interpretación según el contexto constitucional; toda vez que el art. 2 del Real Decreto-Ley 20/2012 (LA LEY 12543/2012) admite una interpretación conforme a la Constitución, bajo el canon lógico, sistemático y finalista. La norma suprime la paga extraordinaria de diciembre, pero referida a la paga extraordinaria no devengada, o en otras palabras a la paga extraordinaria generada tras la entrada en vigor inmediatamente ulterior a la publicación del Decreto-Ley. No afecta al Real Decreto-Ley 20/2012 (LA LEY 12543/2012) a la paga extraordinaria que en el momento de entrar en vigor la norma ya se había devengado paulatinamente con su acumulación día a día bajo la norma entonces vigente, formando parte de la esfera de los derechos económicos, pendiente únicamente de su ulterior abono.»

En definitiva, la doctrina citada entiende que el planteamiento de las cuestiones de inconstitu-cionalidad es una prerrogativa del órgano judicial, y como tal exclusiva e irrevisable del mismo, que confiere el art. 35.1 LOTC (LA LEY 2383/1979) como cauce procesal para resolver las dudas que el citado órgano pudiera tener acerca de la constitucionalidad de una ley, que en el caso no se produ-cen, puesto que es evidente que el legislador ha sido consciente del devengo parcial de paga extra, a la fecha del dictado del RDLey que la eliminaba.

Desde su más temprana doctrina, el TC validó la dualidad de regímenes de personal al servicio de la Administración: laboral y estatutario

Colaboraciones


OPINIÓN

2. Personal funcionario

En cuanto al personal funcionario, sin perjuicio de Sentencias aisladas de los JJCA, entre otras, la Sentencia del JCA núm. 1 de Zaragoza, sentencia núm. 200/2013, de 12 de septiembre de 2013, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Delegación del Gobierno en Aragón contra el acuerdo de pago de la extra de Navidad de un Ayuntamiento; la SJCA de Palen-cia, sentencia, núm. 186/2013, de 29 de mayo de 2013, que estima el recurso de una funcionaria municipal; o la SJCA núm. 2 de Santander, núm. 233/2013, de 9 de diciembre, que desestima un recurso de personal estatutario contra acuerdo de retención de esta paga extra, por entender que no se han vulnerado los principios constitucionales sobre la retroactividad de las disposiciones le-gales, y por entender que no procede plantear cuestión de inconstitucionalidad. Y sin perjuicio de la TSJ del Principado de Asturias, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1.ª, Sentencia de 24 Feb. núm. de Sentencia: 129/2014, que al igual que la Salas de lo Social comentadas desestima la petición de planteamiento de constitucionalidad, y además entiende devengada proporcionalmente la paga extra, ha sido el propio Tribunal Supremo el que ha zanjado la cuestión por Auto de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de 2 Abr. 2014, rec. 63/2013, núm. de Recurso: 63/2013, que plantea cuestión de constitucionalidad ante el TC, referida exclusivamente a la retroactividad del RDL 20/2012, días 1 de junio a 14 de julio, los fundamentos del TS se resumen como sigue:

«…el planteamiento de la cuestión queda ceñido a su virtualidad sobre la pretensión subsidiaria, pues no alberga duda alguna de constitucionalidad en lo que se refiere a la supresión de la paga hacia el futuro. Conforme a la normativa aplicable, cabe entender generado el derecho a percibir la paga desde el 1 de junio hasta la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-Ley, pues no se alteró con éste la estructura del sistema retributivo del personal del sector público, que está configurada por la percepción de dos pagas extraordinarias al año.

En este punto, partiendo de la tesis del salario diferido establecida por la jurisprudencia de la Sala de lo Social y del criterio de la proporcionalidad del devengo de las pagas extraordinarias introducido por el art. 33 de la Ley 33/1987, que, desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, la supresión de la paga sólo habría podido afectar a la parte de la misma que no se encontraba devengada al tiempo de la entrada en vigor del Real Decreto-ley. Cuestión que obliga a determinar si esa privación vulnera la prohibición de retroactividad del art. 9.3 CE, y concluye elevando al Tribunal Consti-tucional la cuestión de inconstitucionalidad respecto de los concretos preceptos del Real Decreto-ley que materializan la eliminación de la paga controvertida».

Asume así el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administra-tivo del TS la declarada imposibilidad judicial de inaplicar normas con rango de Ley, «dado que el constituyente ha querido sus-traer al juez ordinario la posibilidad de inaplicar una ley postconstitucional ante un eventual juicio de incompatibilidad con la Constitución» (STC 17/1981, de 1 de junio (LA LEY 128/1981), FJ; y que «la depuración del ordenamiento legal, vigente la Constitución, corresponde de forma exclusiva al Tribunal Constitucional, que tiene la competencia y la jurisdicción para declarar, con eficacia erga omnes, la inconstitucionalidad de las leyes, tanto más cuanto en un sistema democrático la ley es expresión de la voluntad popular —como se declara en el Preámbulo de nuestra Constitución— y es principio básico del sistema democrático y parlamentario hoy vigente en España (por todas, SSTC 73/2000, de 14 de marzo (LA LEY 4515/2000), FJ 4; 104/2000 (LA LEY 81975/2000), de 13 de abril, FJ 8; y 120/2000 (LA LEY 96826/2000), de 10 de mayo, FJ 3)” (STC 173/2002, de 9 de octubre (LA LEY 679/2003), FJ 9).»

Por las mismas consideraciones y argumentos, no pueden los órganos jurisdiccionales ordinarios inaplicar subrepticiamente disposiciones postconstitucionales con rango de Ley, al amparo de una supuesta interpretación fundada en la aplicación de unos criterios doctrinales (del Tribunal Supremo) con un supuesto valor normativo. La inaplicación de un mandato legal tan claro y terminante como es la supresión de las paga extraordinarias de 2012, art. 2 del RD Ley 20/2012, requiere de un previo planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad sin ninguna excepción; puesto que el funda-

El TS asume la imposibilidad judicial de inaplicar normas con rango de Ley

Colaboraciones


OPINIÓN

mento de las Sentencias estimatorias implica la inaplicación pura y simple de la Ley, precisamente por entenderla inconstitucional.

Sin embargo, como hemos comprobado no ha sido este el criterio aplicado por las Salas de lo Social de los TSJ, que han entendido posible una interpretación conforme con la constitución, que excluye el recurso al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. Una vez más se han ge-nerado y parece que pueden consolidarse los perniciosos efectos de la dualidad de regímenes de personal al servicio de la Administración Pública, en cuanto que éstas se verán abocadas a estimar, incluso mediante satisfacción extraprocesal, las peticiones de planteamiento de conflicto colectivo de la representación sindical, al menos en la parte proporcional referida a estos 44 días, siempre que se trate de reclamaciones en trámite ante Juzgados cuyas Salas ya hayan estimado similares pretensiones y ordenado el pago parcial de la paga extra —lo que obligará a adoptar acuerdo ex-preso e incoar expediente de modificación de créditos para posibilitar el pago en tres meses, por aplicación supletoria de la LJCA al proceso laboral en materia de ejecución de Sentencias contra la Administración Pública—, puesto que las posibilidades de defensa procesal, en lo referido a los 44 días transcurridos, son prácticamente inexistentes, cuando la Sala del respectivo TSJ ya se ha pronunciado; mientras que por lo que se refiere a las reclamaciones funcionariales, se puede estar a resultas de la resolución del planteamiento de la referida cuestión de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional, que no tiene por qué resultar estimatoria.

Es más, para el supuesto de resultar desestimatorio el fallo del Tribunal Constitucional sobre la cuestión planteada por la Sala Tercera del TS, tratándose de un fallo parcial y sólo referido al per-sonal estatutario, es manifiesto que la desigualdad de trato entre personal funcionario y personal laboral se habría consolidado; en cuyo caso, la pregunta inevitable es si tal trato desigual tiene o no relevancia constitucional, en cuanto que la naturaleza de las pagas extraordinarias, se trate de personal laboral o funcionarial, es la misma, en cuanto que no es otra cosa que salario diferido.

Por supuesto, y para terminar estas breves reflexiones, cualquiera que fuere el contenido y al-cance del fallo del TC, sobre esta cuestión planteada por el Tribunal supremo o sobre la planteada por la AN para el personal laboral, es manifiesto que tal fallo o fallos en ningún caso alcanzarán a las situaciones jurídicas resueltas por Sentencia firme de los TTSSJ; salvo interposición de recurso de casación, cuya regulación en materia laboral se ha repuesto por el art. 207 de la Ley 36/2011, sin perjuicio de la posibilidad de plantear el recurso de casación laboral para la unificación de doctrina, tradicionalmente reservado a resolver los fallos contradictorios de las Salas de Social de los Tribu-nales Superiores de Justicia; en cuanto que las Sentencias del Tribunal Constitucional no pueden afectar a las situaciones resueltas por Sentencia firme, art. 40 LOTC, pues por exigencia del prin-cipio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), y al igual que hemos hecho en las SSTC 289/2000, FJ 7; 179/2006; 196/2012; FJ 5; y 60/2013, FJ 7, únicamente han de considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en esta Sentencia aquellas situaciones que, a la fecha de publi-cación de la misma, no hayan adquirido firmeza por haber sido impugnadas en tiempo y forma y no haber recaído todavía en ellas una resolución administrativa o judicial firme.


OPINIÓN

En clave constitucional

Prevaricación: el capricho como fuente de actuación activa u omisiva. SSTS de 11 de octubre de 2013

y de 8 de mayo de 2014

José Q. MARAÑA SÁNCHEZ

Secretario de Administración Local

Acercamos aquí con zoom los perfiles de un delito contra la Administración pública, como es, el delito de la prevaricación administrativa a través de dos sentencias con condena por preva-ricación. Si bien podríamos considerar exagerado afirmar que se prevarica todos los días, lo cierto es, que se raya muchas veces el delito y pocas veces se denuncia su comisión activa o pasiva. Pues bien, el lector, nos dirá si considera normal o habitual el dictado de una resolución nombrando a dedo a un empleado público; pagar con fondos públicos la defensa de un con-cejal imputado por corrupción; autorizar sobrecostes sin justificación alguna;pagar facturas por servicios no prestados o infladas; fraccionar en varios contratos administrativos lo que debiera ser uno solo; adjudicar el contrato a una empresa por capricho o enajenar una finca propiedad pública a la mitad de su valor de mercado. Esto es prevaricar.

I. INTRODUCCIÓN

Los políticos que aprueban las leyes son los primeros en incumplir las mismas. Hecha la ley hecha la trampa. Esto siempre se ha hecho así y nunca ha pasado nada. Nosotros vamos a tirar para adelante digan lo que digan los infor-mes, a lo hecho pecho. Frases de este tenor, se escuchan muy a menudo y de las que el delito de prevaricación no es más que su corolario, cuando no su caldo de cultivo.

No en vano, los políticos dejan la redacción de la ley muchas veces de forma tan confusa, para que pueda dar lugar a cualquier interpretación, o dejan las cuestiones legales espinosas para un futuro desarrollo reglamentario que no llegará nunca o huyen de aquellas regulaciones que pueden

Comentarios de Jurisprudencia

SUMARIO

I. Introducción II. SSTS de 11 de octubre de

2013 y de 8 de mayo de 2014. Comentario

III. Conclusión y propuestas de lege ferenda



OPINIÓN

afectar negativamente a los mismos o que puedan significar una pérdida de privilegios o de control como es la presencia de Alcalde o concejales con voto en las Mesas de contratación, presencia po-lítica que, por cierto, ya no existe en los Tribunales calificadores de selección de personal.O cuando, descaradamente, regulan a su favor, como, por ejemplo, al no contemplar penas de prisión para el delito de prevaricación.

Esa falta de autoexigencia y responsabilidad, cuando se amalgama con los intereses crematís-ticos o, simplemente, con los comportamientos caprichosos que da empoderamiento personal del cargo y, por tanto, imperceptibles de la realidad que no sea la propia interesada, tiene como conse-cuencia que los servidores públicos cometan delitos por tráfico de influencias, revelación de informa-ción confidencial, negociaciones prohibidas, cohecho, malversación de caudales públicos, omisión del deber de perseguir delitos, fraude a la administración, falsedad documental, prevaricación, etc.

Y a este último delito (prevaricación administrativa) en materia de contratación administrativa, es el que nos servirá de soporte a este comentario. Delito que, normalmente, va acompañado con la comisión de otros delitos (como, por ejemplo, con la malversación de fondos públicos) y tampoco se produce normalmente en solitario, sino que arrastra muchas veces con los autores, a otros funcio-narios, como inductores, cooperadores necesarios o cómplices, que haberlos haylos.

Y para su exposición, traemos a colación dos sentencias del TS, para ver que se prevarica no sólo en la península (STS 11.10.2013), sino también las islas (STS 8.5.2014). Las consideramos rele-vantes, por tratarse de condenas a altos cargos en la administración y por el importe económico en juego. En el primer caso, un Alcalde-Diputado autonómico, es condenado por delito de falsedad en

documento oficial en concurso ideal con un delito de prevaricación en la adjudicación de un contrato de servicios para la recogida de residuos sólidos urbanos por plazo de 10 años e importe anual de 9.780.000 euros y, en el segundo, es condenada por prevaricación la mismísima ex Presidenta del Consejo Insular Mallorquín, por enajenar una finca por 30 millones de euros, cuando su valor de mercado ascendía a 60 millones de euros.

Sin duda, que es materia, la de la contratación administrativa, donde concurren intereses económicos importantes. De ahí que, con frecuen-cia, convocada la Mesa de Contratación, para proponer la adjudicación de importantes obras o servicios, se desate entre los miembros políti-cos un especial nerviosismo, incluidos los técnicos de complacencia, como si de la danza bulliciosa de las abejas se tratara, retorciénsode

en el asiento, enviando mensajes subliminales (o no tanto) a otros miembros de la Mesa, buscan-do complicidades, unos, porque quieren que se adjudique a tal o cual empresa; otros, por todo lo contrario, claro está. Se supone, que todos, en la defensa del interés público, ese interés que es de todos y muchas veces de nadie.

Recordamos que en un caso de flagrante falta por un licitador del documento de clasificación exigida para una obra y, por tanto, con informe jurídico rotundo contrario a admitir a tal empresa, el Alcalde farfulló: «por el bien de mi municipio, se va a adjudicar esta obra a esta empresa, porque es bueno para el pueblo». Todo por el pueblo, pero sin el pueblo. Continúa el despotismo y sin ilustración alguna.

Basta decir, sintéticamente, que en el precitado caso, el codiciado manjar tenía los ingredientes siguientes, de lo que nadie sabía, excepto los concernidos obligados a abstenerse: la secretaria de la empresa implicada era mujer de un concejal, otro concejal era trabajador en excedencia de esa empresa, otro concejal tenía alquilado un edificio suyo a esa empresa, etc. A pesar de que la Mesa por mayoría con el voto de calidad del Alcalde, resolvió adjudicar la obra, a las pocas horas el Alcalde recapacitó o le hicieron recapacitar y reculó, y no tuvo la tentación de pedir informe externo como en el caso de la primera STS ahora comentada, evitando así que el caso adquiriera tintes de grotesco, porque prevaricador, sin duda alguna, ya lo era. El ser humano, para Rousseau, es naturalmente

Si el capricho municipal sustituye la legalidad, al margen de cualquier interpretación posible, incurre en el delito de prevaricación. No habrá prevaricación si la resolución es defendible en Derecho



OPINIÓN

bueno, pero la civilización lo corrompe. Y parafraseando a Montesquieu el dinero (o favores inconfe-sables) como el poder absoluto, corrompe absolutamente.

Antes de proseguir, queremos hacer una salvedad gramatical, relativa al género, para indicar que cualquier referencia al mismo en este comentario se ha de entender en sentido igualitario.

II. SSTS DE 11 DE OCTUBRE DE 2013 Y DE 8 DE MAYO DE 2014. COMENTARIO

1. STS de 11 de octubre de 2013

La costumbre de empezar leyendo las sentencias siempre por el final, esto es, por el fallo, lo mis-mo que hacen los políticos con las conclusiones de nuestros informes jurídicos, tiene la ventaja de enterarse inmediatamente del sentido del fallo o del informe jurídico(favorable o desfavorable), pero se corre el riesgo de que sin una lectura atenta de toda la sentencia(incluidos votos particulares en su caso) o del informe, se llegue a tomar decisiones precipitadas, máxime cuando no se lee el texto íntegro y no por falta de tiempo, sino porque al responsable político de turno no le interesa, porque la conclusión del informe jurídico, va en contra de sus expectativas decisorias y si lee todo, igual se le advierte de prevaricación y es mejor no enterarse.

Esto último, es lo que debió suceder al Alcalde de una importante ciudad, que arrastrado por no se sabe qué nobles fines, interviene a su antojo en un procedimiento abierto para la adjudicación por concurso público de la prestación del goloso servicio de recogida de residuos sólidos urbanos, transporte a vertedero, limpieza viaria y limpieza y mantenimiento (precio de 9.780.000 euros anual, por 10 años que abarcaba la adjudicación, ascendía a un total de 97.800.000 de euros). ¡Y dicen que la basura no la quiere nadie!

Y de ello se ocupa la STS 743/2013, de 11 de octubre dictada por la sala de lo Penal, secc. 1, en recurso de casación núm. 11/2013, que ahora comentamos en primer lugar, y que tiene como hechos probados siguientes: Al Alcalde-Diputado autonómico no le gustaba alguno de los informes técnicos internos municipales y, bajo la excusa de encontrar un más extenso criterio técnico de contraste, consulta (dice,sin ser verdad) a tres despachos de reconocido prestigio, para acabar encargando el trabajo al único que le garantizara su deseo y para más sonrojo, previa modificación, sobre la mar-cha, de la composición de la Mesa de Contratación a su capricho(de 6 a 8 miembros1) para asegu-rarse, por todas las vías, que saliera su propuesta de adjudicar a una determinada empresa, como sucedió con la suma de los dos votos acríticos, eliminando de un plumazo los problemas apuntados por alguno de los informes técnicos y jurídicos internos municipales, entre ellos el de la Secretaria municipal, contrarios a la adjudicación a la empresa y favorables de declarar desierto el concurso.

Y por ello, el activo Alcalde fue condenado en primera instancia, confirmada la condena por la sentencia ahora comentada del TS:

de prevaricación de los que fue acusado, en concepto de autor y con la circunstancia ate-nuante de dilaciones indebidas, a las penas de 3 años de prisión, multa de 7 meses con una cuota diaria de 50 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas incumplidas, y de 7 años de inhabilitación especial para el cargo de Alcalde o cualquier otro de naturaleza electiva en el ámbito local.

1 La mesa de contratación estaba compuesta de 6 miembros (2 políticos y cuatro técnicos). Tal como consta proba-do, los dos nuevos miembros de la Mesa de Contratación ad hoc,designados por el Alcalde-ni siquiera por el órga-no de contratación competente que era la JGL y que pertenecían al mismo grupo político del Alcalde, ni siquiera vieron el expediente administrativo y, muchos menos, el famoso informe externo.



OPINIÓN

-tamiento de ….... en la cantidad de 12.000 euros (importe del coste del informe jurídico, téc-nico y económico solicifado or el Alcalde a un despacho de abogados externo). No habiendo lugar a declarar en este proceso la nulidad de las resoluciones administrativas solicitada.

El art. 404 del vigente Código Penal, establece que a la autoridad o funcionario público que, a sa-biendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo, se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.

La STS de 11 de octubre de 2013 comentada, en su FJ cuarto —en el mismo sentido se pro-nuncia la STS de 4 de junio de 2014, Sala de lo Penal, Sección: 1, núm. de Recurso: 2089/2013, FJ tercero— nos sintetiza los elementos del delito de prevaricación y nos dice: «De conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala, los elementos del delito de prevaricación administrativa son los siguientes:

1. Una resolución2 dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo. El concepto de resolución administrativa3 no está sujeto a un rígido esquema formal, admitiendo la existencia de

actos escritos o verbales, expresos o tácitos, sin perjuicio de su cons-tancia escrita cuando ello resulte necesario; con exclusión de los actos políticos o de gobierno.

2. Que dicha resolución sea contraria al derecho, es decir, ilegal. Resolución que suponga una contradicción con el ordenamiento tan patente y grosera, esperpéntica se ha dicho en otras ocasiones, que pueda ser apreciada por cualquiera, no bastando la mera ilegalidad producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en Derecho.La contradicción con el Derecho ha de ser absoluta, esto es que lo acordado por la autoridad o funcionario

público no pueda encontrar ningún apoyo en una interpretación mínimamente razonable de la nor-ma realizada con los métodos usualmente admitidos. No son identificables de forma absoluta los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación (STS 340/2012).

3. Que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable...Se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando “... omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisa-mente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales ‘. (STS núm. 331/2003, de 5 de marzo). Las resoluciones deben desbordar la legalidad de modo evi-dente, flagrante y clamoroso.

2 En este sentido, jurisprudencia y doctrina entienden por «resolución» todo acto de la Administración Pública de carácter decisorio que afecte al ámbito de los derechos e intereses de los administrados y a la colectividad en general quedando excluidos los actos políticos (STS n.º 627/2006, entre otras muchas). Quedan en consecuencia excluidos de este concepto y, por tanto, son atípicos, cuantos actos administrativos no tengan carácter decisorio, como por ejemplo, los actos de trámite, informes, consultas, circulares, dictámenes, etc. Esta concepción es con-secuente con la consideración de que sólo pueden ser sujetos activos de este delito los funcionarios que ejerzan «funciones decisorias» (así, también hay reiterada Jurisprudencia, véanse las SSTS 10 de noviembre de 1989, 17 de septiembre de 1990 y 8 de febrero de 1993). Por ello, los funcionarios que intervengan en el procedimiento en materia de informes, propuestas o aprobaciones iniciales, no pueden –dice la Jurisprudencia– ser autores del delito, dado que no dictan resolución alguna, a efectos penales.

3 No contrato privado.

La simple irregularidad administrativa, incluso un acto nulo de pleno derecho, por si sólo no constituye prevaricación



OPINIÓN

4. Que ocasione un resultado materialmente injusto; y

5. Que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y al margen del interés general y con el conocimiento de actuar en contra del derecho (adoptada de forma arbitraria4). Con pleno conocimiento de actuar de forma contraria al Derecho; es decir, con existencia de dolo.»

En el mismo fundamento jurídico cuarto in fine de la sentencia comentada, nos viene a recordar el TS, la importancia del procedimiento y lo mismo que un acto administrativo, puede declarse nulo por gestarse con un procedimiento distinto al legalmente establecido, una resolución municipal pre-varicadora puede dejarse sin efecto, como lo ha hecho el Tribunal de instancia, si el procedimiento seguido para su adopción ha sido arbitrario, al margen de si la resolución final de adjudicación es o no contraria a derecho, como sucede en este caso, donde el procedimiento fue alterado arbitraria-mente para dar una apariencia de legalidad, a lo que carecía de ella.

El examen de la concurrencia o no de tales parámetros, en especial la identificación del elemento subjetivo del tipo, exige un examen minuicioso y una justicia del caso concreto. Bien entendido, que no será necesario que el inculpado haya actuado para conseguir un interés o enriquecimiento personal, ni siquiera crematístico ùque será lo habitual— sino que bastará que actúe de forma arbitraria. No basta la excusa de prevaricar en nombre del interés público, o con la justificación de no enriquecerse personalmente.

El TS en esta sentencia, va rechazando los motivos del re-curso, en los que se alega por el recurrente en casación, básica-mente, la vulneración del principio presunción de inocencia por la sentencia recurrida y la falta de pruebas para su incriminación e identifica el bien jurídico protegido, que no es otro que el conteni-do en los arts. 103 y 106 de la CE—correcto ejercicio de la función pública para servir a los intereses generales— y no a los particulares de la autoridad administrativa5.

Es de destacar la actuación de los técnicos municipales que en este caso, no claudicaron con informes a la carta del que manda y se mantuvieron en defensa del interés público, al proponer la declaración de desierto del concurso. Valor que se incrementa porque, al parecer, tanto el Secretario e Interventor actuantes eran accidentales.

Función técnica que es destacada por el propio TS en la sentencia comentada, a la vez que llama la atención sobre los informes de complacencia, tan al uso en la administración pública. En relación con la previsión constitucional ya citada, de servir a los intereses generales, reviste una especial importancia la función de los técnicos que prestan su servicio a la Administración y cuya intervención está prevista por la ley en los distintos procedimientos administrativos. Función que, en ocasiones —sigue diciendo el TS— se traduce en la emisión de informes en los que se advierte de una posible

4 El art. 9.3 de la CE prohibe la actuación arbitraria de la Administración pública. El TS ha dicho, respecto de la prevaricación, que normalmente está compuesta de dos elementos fundamentales: uno de carácter objetivo, constituido por la injusticia intrínseca clara y manifiesta de la resolución dictada, cuando ésta no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS 76/2002, de 25 de enero); y otro de índole subjetiva, integrado por la conciencia y voluntad deliberada de quien la dicta, pues si existiera alguna duda razonable, desaparecería el aspecto penal de la infracción, para quedar reducida la cuestión a una mera ilegalidad a depurar en el ámbito de los correspondientes procedimientos administrativos y contencioso-administrativos.

5 La STS 1658/2003 de 4 de diciembre, recuerda que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal.

El hecho que un Tribunal de lo contencioso anule un acuerdo municipal, no conlleva que un Tribunal de lo penal condene a los autores del mismo



OPINIÓN

ilegalidad. En general, para justificar la elección de la opción de cuya ilegalidad se ha advertido no basta la mera aportación de un informe externo de sentido contrario, con la finalidad de contrarres-tarlos. Ya en el marco del proceso penal, será preciso entonces, no solo descartar la posibilidad de que se trate de un informe de complacencia, confeccionado ad hoc, sino, además, que el Tribunal examine la racionalidad y consistencia de unos y otros informes o dictámenes.

Otra cosa que nos llama la atención del caso, es lo poco que baja la oferta económica del pre-supuesto de licitación, ya que siendo éste de 9.780.000 euros anuales, se adjudica por importe de de 9.681.703,80 euros. Lo que suele suceder siempre que el licitador juega a seguro, esto es, que se le adjudicará, con toda seguridad, la obra o servicio público.

Por otra parte, queremos destacar lo que consideramos también ejemplar de esta sentencia de instancia confirmada por el TS, cual es la condena al Alcalde-Diputado autonómico a reintegrar al Ayuntamiento los 12.000 euros que costó a éste el famoso informe jurídico, económico y técnico que encargó el Alcalde a un despacho externo al Ayuntamiento.

2. STS de 8 de mayo de 2014

Para simulación bien orquestada, la que es objeto de la STS comentada de 8.5.2014, dictada por la Sala de lo Penal, Sección: 1, núm. de Recurso: 2136/2013.

De forma sintética, los hechos sucedieron así: Una finca propiedad del Consejo Insular Mallorquín, en pleno centro de Palma de Mallorca6, con un valor de mercado entorno a los 60 millones de euros, previa desafectación del mismo del destino público, se adjudica para la cons-trucción de viviendas libres (no de protección oficial o tasadas, únicos casos en los que pudiera

tener sentido un precio fijo) a una empresa por tan solo 30 millones de euros, importe ajustado a las competencias de la ex Presidenta de tal Consejo Insular y rebajado y acordado previamente con la empresa adjudicataria.

Por ello, la propia empresa adjudicataria, en sus informes internos (16.1.2011) ya reconocía un margen de beneficio en la operación de 33.152,730 euros con anterioridad a la adjudicación por el Pleno del Consejo Mallorquín el 5.6.2011. Y para recocijo de los prevaricadores y asombro ciudadano, toda la operación fue presentada por el gobierno

mallorquín, disfrazada con el falaz argumento de emblemática operación en beneficio del interés general7, el cual, paradójicamente, exigía —sin duda alguna— de forma obligada, la Subasta para conseguir el mejor precio fijando un precio mínimo de salida, en vez del injustificado Concurso lle-vado a cabo, donde la valoración objetiva del precio era irrelevante (quedó fuera del concurso una empresa que ofreció 61 millones de euros) y se dejaba, como determinante para la resolución del concurso unos criterios subjetivos injustificables desde cualquier punto de vista. En definitiva, un traje a medida.

El fallo de la STS comentada, condena como responsables de un delito de concierto para de-fraudar a la Administración en concurso medial con otro de prevaricación administrativa, sin la con-currencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de:

6 Sugiero que el Ayuntamiento de la Ciudad de Mallorca, ponga una placa en la finca Can Domenge, diciendo algo así: «Esta Finca Can Domenge valía 60 millones de euros y fue vendida en el año 2011 por la mayoría del par-lamento (UM y PP) del Consejo Insular Mallorquín, por 30 millones de euros, a pesar que un licitador ofreció 61 millones de euros. El TS, por sentencia de 8.5.2014, confirmó la condena por prevaricación a los culpables y anuló la operación de compraventa.»

7 Así se decía «...tot aixó amb la finalitat de garantir la millora del finançament de les Illes, i en definitiva, per tal d’invertir en Mallorca i en poguem gaudir tots els mallorquins.»

Prevaricar no puede ser rentable. Hay que castigar el delito con penas de prisión, no sólo con la inhabilitación



OPINIÓN

relacionado con los delitos cometidos, para la ex Presidenta del Consejo Insular Mallorquín.

relacionado con los delitos cometidos, a otra persona.

Cabe destacar, que confirma cosa tan importante como la declaración de nulidad del expediente de contratación de enajenación de la finca CAN DOMENGE.

Y otra cuestión, que también merece resaltar es que confirma los contenidos civiles del fallo de la sentencia de instancia.Contenido civil que se concreta en fijar por vía de responsabilidad civil la obligación de pago de las indemnizaciones de forma solidaria al Consejo Insular Mallorquín, en la cantidad de 12 millones de euros.

III. CONCLUSIÓN Y PROPUESTAS DE LEGE FERENDA

Las sentencias comentadas, dejan en evidencia un comportamiento más habitual que el imagi-nado, cuando a un político se le mete en la cabeza, de forma obsesiva, que hay que adjudicar sí o sí, a una determinada empresa una obra, servicio o suministro o la enajenación de una finca pública y arrampla con todo.

Es totalmente necesario, que se contemplen en el código penal, penas de prisión para la prevari-cación del art. 404 del Código penal, y de más de 6 años, para que prevaricar no sea rentable como hasta ahora, porque sólo se castiga con la inhabilitación para el cargo político.

Tampoco estaría de más, como una exigencia básica de jus-ticia, que se procediera de inmediato y sin esperar a la ejecución del fallo de la sentencia, al comiso preventivo del dinero ganado ilegalmente por conductas delictivas municipales o se exija el pago de forma anticipada, a costa del prevaricador, de los daños causados por una decisión prevaricadora que se presenta como manifiesta, para que delinquir no suponga, desde un principio, un beneficio económico a la autoridad o funcionario prevaricador. Algo básico para que la actuación de la justicia, se perciba como justa por los ciudadanos y no den pié a preguntarse permanentemente ¿pero han devuelto el dinero ganado ilegalmente?

Otra cuestión que sería preciso incluir como prevaricación omisiva, es el voto activo de abs-tención o la abstención de votar. Esto es aquella conducta del concejal, diputado autonómico o parlamentario8 que se abstiene ante un caso flagrante de prevaricación administrativa y ello, para desterrar todo espacio de impunidad y desconfianza en la acción política que debe ser comprome-tida y responsable.

Por ejemplo, la Mesa de un Parlamento autonómico, que tenía que resolver sobre un asunto de personal, relativo a la solicitud de un parlamentario en situación de servicios especiales, para que le fueran pagados los trienios como funcionario en situación de servicios especiales,por mayoría, incluida su Presidenta vota que no y el resto se abstiene y todos sus integrantes a sabiendas, que la

8 El grupo parlamentario mallorquín del PP, vota a favor (ni siquiera se abstienen) de la propuesta de enanejar la finca a mitad del precio real, con fundamento en la vigencia del pacto de gobernabilidad con la Unión Mallorquina en virtud del cual han de votar a favor de las propuestas hechas por el gobierno de la institución (sic). Aunque se libran de la responsabilidad de votar a favor, porque no se ha acreditado que conocieran de la ilegalidad del procedimiento administrativo, ni del flujo de información confidencial.

Debe pesar mayor exigencia de ejemplaridad sobre quienes no son simples funcionarios, sino autoridades electas por los ciudadanos



OPINIÓN

propia Presidenta de la Mesa tuvo que recurrir a los Tribunales, para que tal Parlamento le abonara sus trienios como funcionaria en la mismísima situación y existiendo dos sentencias previas firmes del TSJ correspondiente, que condenaban al Parlamento a su pago(no era un caso que ofreciera dudas). Recurrido por el interesado, el mismo TSJ anuló el acuerdo de la Mesa del Parlamento y reconoció la obligación de pago del Parlamento autonómico. Pero los miembros de la Mesa res-ponsables del latrocinio y del sometimiento al interesado al peregrinaje judicial, se libraron de una posible responsabilidad penal, sobre todo su Presidenta.Seguro que buen motivo para que Goya pintara un nuevo Capricho.

Y para finalizar, nada mejor, que traer a colación las palabras del TS recogidas en su sentencia comentada de 8 de mayo de 2014, FJ segundo, que nos dice «debe pesar mayor exigencia de ejem-plaridad sobre quienes no son simples funcionarios sino autoridades electas por los ciudadanos y el perjuicio que con conductas como las presentes ocasionan a la propia imagen y confianza que merece nuestro sistema político». En clave constitucional.



OPINIÓN

Comentario a la STS de 30 de mayo de 2014: el IBI en el suelo urbanizable sin desarrollar

Beatriz MORENO SERRANO

Interventora del Ayuntamiento de Nules

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2014 considera que, para la calificación de bienes inmuebles como urbanos, a efectos catastrales, no basta que el suelo tenga la con-sideración de urbanizable sectorizado o delimitado sino que es preciso que cuente con una ordenación pormenorizada.

I. INTRODUCCIÓN

Muchos ayuntamientos, en época de bo-nanza económica y en plena burbuja inmobi-liaria, aprobaron proyectos urbanísticos que convertían suelos rústicos en urbanizables.

Era un momento de expansión en el que también los propietarios deseaban que sus solares fuesen urbanizables porque eso multi-plicaba su valor de manera significativa. Ahora, sin embargo, esos terrenos no tienen salida y el Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI) que

se les aplica no se corresponde con su valor de mercado.

En Toledo, por ejemplo, en 2011 se constituyó una Asociación de Afectados por el IBI para dejar de pagar «los exagerados e injustos» importes de este impuesto que les colocaron en «una situación económica insostenible».

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2014, por la que se resuelve el recurso de casación en interés de ley presentado por el Abogado del Estado contra la sentencia de 26 de marzo de 2013 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, confirma el criterio de la Sentencia del Tribunal Superior que considera que, para la calificación de bienes inmuebles como urbanos, a efectos catastrales, no basta que el suelo tenga la consideración de urbanizable sectorizado o delimitado sino que es preciso que cuenten con una ordenación pormenorizada.

II. STSJ DE EXTREMADURA DE 26/3/20131

Se somete a consideración del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Extremadura, de fecha 21 de diciembre de 2010, que desestimó la reclamación presentada contra la estimación parcial de un recurso de reposición inter-puesto contra la notificación individual del valor catastral, a efectos del IBI, de un inmueble sito en el municipio de Badajoz, dimanante de la nueva valoración colectiva parcial del Municipio de Badajoz, llevada a cabo en el año 2009 con efectos a partir del año 2010.

1 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia de 26/3/2013, rec. 239/2011.

SUMARIO

I. Introducción II. STSJ de Extremadura de

26/3/2013 III. STS de 30/5/2014 IV. Conclusiones



OPINIÓN

Son tres los motivos de impugnación:

a) Nulidad de la valoración efectuada por la Gerencia del Catastro por falta de motivación, al resultar la misma indescifrable.

b) Nulidad de la valoración por cuanto la finca en cuestión, pese a estar dentro del perímetro que delimita el suelo urbano de Badajoz, es de naturaleza rústica.

c) Violación del art. 31.1 de la CE, pues al fijar un valor tan «desproporcionado y absurdo, en plazo máximo de cinco años tendrá efectos confiscatorios».

El punto fundamental del conflicto se refiere a la consideración de que se trata de un suelo de naturaleza rústica, pese a reconocer que está dentro del perímetro que delimita el suelo urbano de Badajoz.

El Tribunal Superior de Justicia de Extremadura sostiene que, a los efectos catastrales, que es el único que interesa en el caso, el concepto y clases de bienes inmuebles se determinan en el Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario (TRLCI), estableciendo que «los bienes inmuebles se clasifican catastralmente en urbanos, rústicos y de características especiales» (art. 6.4). Y a continuación el art. 7 establece que «el carácter urbano o rústico del inmueble dependerá de la naturaleza de su suelo» (art. 7.1),

entendiéndose por suelo de naturaleza urbana, entre otros, los «terre-nos que tengan la consideración de urbanizables o aquellos para los que los instrumentos de ordenación territorial o urbanística prevean o permitan su paso a la situación de suelo urbanizado, siempre que estén incluidos en sectores o ámbitos espaciales delimitados, así como los demás suelos de este tipo a partir del momento de aprobación del instrumento urbanístico que establezca las determinaciones para su desarrollo» (art. 7.2 b).

Sostiene el Tribunal que una interpretación lógica y sistemática del art. 7.2 del TRLCI lleva a la conclusión de que sólo pueden considerarse bienes «urbanos», a efectos catastrales, los inmuebles considerados

por el Plan General como urbanizables cuando el desarrollo de su actividad de ejecución no de-penda de la previa aprobación del instrumento urbanístico que tiene por finalidad su ordenación detallada.

El Tribunal Superior de Justicia de Extremadura estima así el recurso contencioso-administrativo. Ahora bien, esta sentencia no era firme y podía ser recurrida (tal y como sucedió) en casación ante la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo.

III. STS DE 30/5/20142

Siguiendo instrucciones de la Abogacía General del Estado y de la Dirección General del Catas-tro, el Abogado del Estado interpuso recurso de casación en interés de la ley núm. 2362/2013, contra la sentencia dictada el día 26 de marzo de 2013 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura.

El Abogado del Estado interpuso recurso de casación en interés de la ley, por considerar que la doctrina que sienta sobre la interpretación del art. 7.2 del TRLCI es gravemente dañosa para el interés general y errónea, solicitando que se fijara la siguiente doctrina legal:

2 Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 30/5/2014, rec. 2362/2013 (LA LEY 64340/2014).

El Abogado del Estado consideraba que la doctrina sobre la interpretación del art. 7.2 TRLCI era gravemente dañosa para el interés general y errónea



OPINIÓN

«El art. 7.2 b) del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario no exige, a efectos de la conside-ración como suelo de naturaleza urbana del suelo urbanizable incluido en sectores o ámbitos espaciales delimitados, la aprobación de un instrumento urbanístico que determine su ordenación detallada».

El Tribunal Supremo entiende que el legislador catastral quiso diferenciar entre suelo de expansión inmediata donde el plan delimita y programa actuaciones sin necesidad de posteriores tramites de ordenación, de aquel otro que, que aunque sectorizado carece de tal programación y cuyo desarrollo urbanístico queda pospuesto para el futuro, por lo que a efectos catastrales sólo pueden considerarse suelos de naturaleza urbana el suelo urbanizable sectorizado ordenado así como el suelo sectorizado no ordenado a partir del momento de aprobación del instrumento urbanístico que establezca las deter-minaciones para su desarrollo. Antes de ese momento el suelo tendrá el carácter de rústico.

Añade que si no se aceptara esta interpretación, perdería de sentido el último inciso del precepto, cuando dice que «los demás suelos de este tipo a partir del momento de aprobación del instrumento urbanístico que establezca las determinaciones para su desarrollo».

Afirma el Tribunal Supremo que como para calcular el valor catastral se debe tomar como referencia el valor de mercado, sin que en ningún caso aquel pueda superar a este último3, si las ponencias de valores no reconocen la realidad urbanística, podríamos encontrar-nos con inmuebles urbanizables sectorizados no ordenados con valor catastral superior al del mercado, con posible vulneración del principio de capacidad económica, que no permite valorar tributa-riamente un inmueble por encima de su valor de mercado, porque se estaría gravando una riqueza ficticia o inexistente.

El Tribunal Supremo desestima, con estos razonamientos, el re-curso interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de 26 de marzo de 2013 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura.

En el mismo sentido que esta Sentencia del Tribunal Supremo se pronunció el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla y León en Sentencia de 21 de noviembre de 2011. El supuesto aquí enjuiciado era similar. Ante la notifi-cación del valor catastral de un determinado inmueble, resultante de un procedimiento de valoración co-lectiva de carácter parcial efectuado en el municipio, el interesado dedujo recurso de reposición, alegando que no se podía calificar la parcela como urbana pues, aunque se encontraba incluida en suelo urbani-zable, aún no se había desarrollado el sector en el que se enclavaba. Desestimado el recurso de reposi-ción, se formuló reclamación ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla y León, que resolvió que en modo alguno puede asignarse la consideración de suelo de naturaleza urbana, a estos efectos, a los terrenos a los que se refiere el recurso, ya que los terrenos clasificados como suelo urba-nizable únicamente podrían considerarse de naturaleza urbana a partir del momento de aprobación del instrumento urbanístico que establezca las determinaciones para su desarrollo. El Tribunal anuló el valor catastral asignado a la parcela al no tener el suelo la consideración de naturaleza urbana, sosteniendo que se debía valorar catastralmente dicha parcela como rústica en tanto no se aprobara el planeamiento de desarrollo. Frente a la anterior resolución, la Directora General del Catastro del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, interpuso recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio, al estimarla gravemente dañosa y errónea. El Tribunal Económico-Administrativo Central, mediante Resolu-ción de 13 de septiembre de 20124, acordó estimar el recurso, fijando como criterio el siguiente:

«La determinación de la naturaleza urbana del suelo a efectos catastrales no se rige por las prescrip-ciones de la Ley del Suelo, sino exclusivamente por el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario,

3 Art. 23.2 del TRLCI.4 Tribunal Económico-Administrativo Central, Sección Vocalía 12ª, Resolución de 13/9/2012, rec. 3215/2012 (LA LEY

153716/2012).

Si las ponencias de valores no reconocen la realidad urbanística, podríamos encontrarnos con inmuebles urbanizables sectorizados no ordenados con valor catastral superior al del mercado



OPINIÓN

cuyo art. 7 no exige, en relación con el suelo urbanizable sectorizado o delimitado, la aprobación de un planeamiento urbanístico que lo desarrolle».

Vemos, pues, como el Tribunal Económico Administrativo Central opina, al contrario que el Tri-bunal Supremo, que el art. 7 del TRLCI no exige, en relación con el suelo urbanizable sectorizado o delimitado, la aprobación de un planeamiento urbanístico que lo desarrolle.

IV. CONCLUSIONES

Sin duda alguna, la Sentencia del Tribunal Supremo del pasado 30 de mayo supone un revés judicial para las maltrechas arcas municipales.

Nos encontramos ante una sentencia histórica porque supone un fuerte impacto económico na-cional. En el recurso presentado por el Abogado del Estado contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 26 de marzo de 2013 acompaña un estudio sobre el amplio número de inmuebles en todo el territorio que se ven afectados (más de 900.000).

No obstante dicha sentencia, tal y como pone de manifiesto la Circular 27/2014 de la FEMP5 no tiene efectos jurídicos directos sobre las situaciones jurídicas particulares, ni produce la anulación de las ponencias de valores aprobadas a la fecha del fallo ni respecto de los valores catastrales de los bienes inmuebles calculados en su aplicación, que por no haber sido impugnados en su momento

han adquirido firmeza. Tampoco fija ninguna doctrina legal, y al no ha-berse reiterado dicho criterio, no sienta jurisprudencia.

La citada sentencia tampoco ha declarado la nulidad de las liquida-ciones del IBI derivadas de los mencionados valores catastrales, por lo que cuantos recursos o escritos se interpongan ante los ayuntamientos solicitando las anulación o devolución de las liquidaciones emitidas del IBI en aplicación de la sentencia mencionada, deben ser desestimados por falta de competencia de las entidades locales para su resolución, al haberse practicado conforme a los valores catastrales vigentes.

La Comisión Técnica de Cooperación Catastral, por unanimidad de todos sus miembros (repre-sentantes de la Dirección General del Catastro y de la FEMP) y en aras de una mayor seguridad jurídica, en su sesión del pasado día 9 de julio acordó proponer la aprobación de una reforma del TRLCI que recoja nuevos criterios de clasificación del suelo de naturaleza urbana y de valoración de los suelos urbanizables que no dispongan de un planeamiento de desarrollo, acordes con la mencionada sentencia.

Por su parte, la Defensora del Pueblo ha preguntado a la Secretaría de Estado de Hacienda cómo va a adaptar los datos y valores catastrales del suelo calificado como urbano no desarrollado al contenido de esta sentencia6. Esta Institución, en su informe monográfico «La realidad Catastral en España»7 publicado en 2012, ya señalaba la necesidad de acomodar la valoración catastral al principio de capacidad económica real. Para la Defensora del Pueblo, valorar con fines tributarios un inmueble por encima de su valor de mercado, supone gravar una riqueza ficticia o inexistente.

5 http://www.femp.es/files/3580-890-fichero/Circular%2027-2014%20Nota%20sobre%20sentencia%20del%20Su-premo%20valoración%20catastral%20suelo%20urbanizable.pdf

6 http://www.defensordelpueblo.es/es/Prensa/Notas/NdP_Sentencia_IBI.pdf7 http://www.defensordelpueblo.es/es/Documentacion/Publicaciones/monografico/Documentacion/La_realidad_ca-

tastral_2012.pdf

La Comisión Técnica de Cooperación Catastral en su sesión del pasado día 9 de julio acordó proponer la aprobación de una reforma del TRLCI

ZONA LOCAL


Práctica Local

Procedimiento para la adjudicación directa de una concesión administrativa sobre

un bien de dominio público

Miguel Ángel GARCÍA VALDERREY

Asesor Jurídico de Administración Local

I. INTRODUCCIÓN

El art. 93 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas es-tablece que el otorgamiento de concesiones sobre bienes de dominio público se efectuará en régimen de concurrencia, no obstante, también establece que se podrá acordar el otorgamiento directo en los supuestos previstos en el art. 137.4 de dicha ley, cuando se den circunstancias excepcionales,

debidamente justifi cadas, o en otros supuestos establecidos en las leyes.

SUMARIO

I. Introducción II. Procedimiento para la

adjudicación directa III. Procedimiento modelado


Práctica LocalZONA LOCAL

Así el art. 137.4 establece que la adjudicación directa se produce en alguno de los siguientes supuestos:

a) Cuando el adquirente sea otra Administración pública o, en general, cualquier persona jurídica de derecho público o privado perteneciente al sector público.

A estos efectos, se entenderá por persona jurídica de derecho privado perteneciente al sector público la sociedad mercantil en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de una o varias Administraciones públicas o personas jurídicas de Derecho público.

b) Cuando el adquirente sea una entidad sin ánimo de lucro, declarada de utilidad pública, o una iglesia, confesión o comunidad religiosa legalmente reconocida.

c) Cuando el inmueble resulte necesario para dar cumplimiento a una función de servicio público o a la realización de un fin de interés general por persona distinta de las previstas en los párrafos a) y b).

d) Cuando fuera declarada desierta la subasta o concurso promovidos para la enajenación o éstos resultasen fallidos como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones por parte del adjudicatario, siempre que no hubiese transcurrido más de un año desde la celebración de los mismos. En este caso, las condiciones de la enajenación no podrán ser inferiores de las anunciadas previamente o de aquellas en que se hubiese producido la adjudicación.

e) Cuando se trate de solares que por su forma o pequeña extensión resulten inedificables y la venta se realice a un propietario colindante.

f) Cuando se trate de fincas rústicas que no lleguen a constituir una superficie económicamente explotable o no sean susceptibles de prestar una utilidad acorde con su naturaleza, y la venta se efectúe a un propietario colindante.

g) Cuando la titularidad del bien o derecho corresponda a dos o más propietarios y la venta se efectúe a favor de uno o más copropietarios.

h) Cuando la venta se efectúe a favor de quien ostente un derecho de adquisición preferente reconocido por disposición legal.

i) Cuando por razones excepcionales se considere conveniente efectuar la venta a favor del ocupante del inmueble.

Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera que haya sido el procedimiento seguido para la adjudica-ción, una vez otorgada la concesión deberá procederse a su formalización en documento administra-tivo. Este documento será título suficiente para inscribir la concesión en el Registro de la Propiedad.

También hemos de tener en cuenta que las concesiones se otorgarán por tiempo determinado siendo su plazo máximo de duración, incluidas las prórrogas, no podrá exceder de 75 años, salvo que se establezca otro menor en las normas especiales que sean de aplicación.

II. PROCEDIMIENTO PARA LA ADJUDICACIÓN DIRECTA

El art. 82 del Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas establece que en el procedimiento de adjudicación directa de la explotación, deberá aportarse al expediente una memoria que justifique los motivos que aconsejan la explotación del bien o dere-cho, así como las causas por las que se acude a su adjudicación directa de conformidad con el art. 107.1 de la Ley, previo informe, en su caso, de los servicios técnicos correspondientes. También se establece que a dicha memoria se unirá la documentación relativa a la personalidad y capacidad de


Práctica Local ZONA LOCAL

quien interesa la explotación, y en su caso, de su representante; la identificativa del bien o derecho, tanto técnica como jurídica, incluyendo en su caso las certificaciones registral y catastral; y las con-diciones de la explotación, con expresa mención del precio o de la renta derivada de la explotación, determinados de conformidad con lo previsto en el art. 114 de la Ley. Por último se indica que la pro-puesta de resolución incorporará las citadas condiciones, que deberán ser previamente aceptadas por el interesado, y se someterá a informe de la Abogacía del Estado u órgano al que corresponda el asesoramiento jurídico, así como al de la Intervención General de la Administración del Estado en el supuesto previsto en el art. 112.3 de la Ley.

Por otro lado, el art. 78 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RB), aprobado por Real Decreto 1272/1986, de 13 de junio, dispone que las concesiones para uso de los bienes de dominio público se otorgarán previa licitación con arreglo a los artículos siguientes y a la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones locales. Ahora bien, este precepto debe ser interpretado, como dispone el art. 3 del Código Civil, «en relación con el contexto», en este caso de la propia legislación de contratación de las Administraciones Públicas, legislación a la que alude el último inciso del art. 78.2 del RB y se reitera en el art. 81 in fine.

Pues bien, la normativa de contratación admite la posibilidad del procedimiento negociado cuan-do sólo pueda encomendarse a un determinado empresario; o en los que no sea posible promover concurrencia en la oferta o tan sólo pueda encomendarse a un único proveedor. Una interpretación extensiva de estos preceptos nos conduce, dentro de toda lógica, a que en la concesión, cuando solamente pueda ser efectuada por uno se proceda mediante el sistema de adjudicación directa o negociado ante la inutilidad de acudir a la licitación.

La doctrina más acreditada ha mantenido que la interpretación extensiva (a la que acabamos de aludir) permite la aplicación de unas normas (en nuestro caso serían las del procedimiento nego-ciado) a casos semejantes o similares (el supuesto de la concesión de uso privativo de los bienes) y demanda una cierta semejanza o similitud entre el caso regulado expresamente por la norma y aquel al cual se pretende extender dicha norma, de tal manera que ambos deben compartir una o varias propiedades en común (no todas sus propiedades porque entonces no serían semejantes sino idénticos). Por ello, y en base a los principios de libre concurrencia y transparencia, nos inclina-mos a pensar que la adjudicación directa es el procedimiento negociado sin publicidad, y que en el caso que plantea es preciso la consulta y negociación, de ser posible, con tres empresas por parte de la Mesa de contratación. Cabe aplicar supletoriamente, una vez intentadas dos licitaciones, el procedimiento negociado como forma de adjudicación directa.

III. PROCEDIMIENTO MODELADO

1. Inicio

1.1. Solicitud de interesado en la concesión

AL …………………………. (ÓRGANO ADMINISTRATIVO/UNIDAD ADMINISTRATIVA) DEL AYUNTAMIENTO DE…….

D. ………………………………… con DNI …………… y domicilio en ………………………………………(a efectos de notificaciones) ante …………………………., órgano/unidad administrativa competente, comparece y como mejor proceda en derecho

EXPONE:

Que como actividad principal tiene la de ……………………., estando interesado en desarrollar la actividad de ……………………… en el bien de dominio público, perteneciente a la administración a la que se dirige, ubicado en …………………



En su virtud, SE SOLICITA

se admite el presente escrito y se sirve iniciar el procedimiento para la adjudicación directa al solicitante de la concesión del dominio público para ………………… sobre el bien …………………

En…………., a …… de ………… de …….

EL INTERESADO

FIRMA/IDENTIFICACIÓN

1.2. Acuerdo de inicio

D/D.ª ……………. ALCALDE-PRESIDENTE DEL AYUNTAMIENTO DE …………………. con fecha ………………… HA DICTADO LA SIGUIENTE RESOLUCIÓN:

A la vista de la Propuesta de acuerdo, previo informe de los servicios municipales, del Concejal Delegado de …………. de ……………… fecha relativa a la iniciación de procedimiento de contrata-ción del servicio consistentes en la prestación de la siguiente actividad: ……………………………. pa-ra atender los siguientes ………………………………. con un plazo de duración de …………………. y precio de …………… (sin IVA) más el % de IVA siendo la cuantía total con impuestos de ……… y ello porque el bien o derecho no es necesario para el uso general o el servicio público ni resulta conveniente su explotación, por cuanto ………………………….

De conformidad con lo establecido en el art. 109 TRLCSP se

ACUERDA:

1.º Iniciar el expediente de contratación núm. ………… para la concesión del servicio para la realización de la siguiente prestación: ………………………, que se corresponde con la Categoría ……………………, a fin de atender el/los siguientes servicio/s o actividad ………………………. cuyo plazo de duración es de ………………. y precio de ……………; el cual se tramitará por procedimien-to negociado, ya que la adjudicación habrá de recaer en el único licitador, teniendo en cuenta los aspectos técnicos y económicos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y autorizando la aprobación del gasto.

2.º Incorporar al expediente el Pliego de cláusulas administrativas particulares y el de pres-cripciones técnicas que haya de regir el contrato así como el certificado de existencia de crédito y la fiscalización previa de la intervención adecuadamente la elección del procedimiento y la de los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato.

En ……..…., a …… de ………… de …….

EL ALCALDE-PRESIDENTE

…………………………….

Ante mí, EL SECRETARIO GENERAL

…………………………

2. Memoria para la concesión

ADMINISTRACIÓN LOCAL

Anagrama/Escudo



………………………………….(Identificación del órgano/Unidad Administrativa)

DIRECCIÓN ……………………………………………………………

TELÉFONO/S ……………………………………………………………

FAX/ES …………………………………………………………………

EMAIL ……………………………………………………………………

PROCEDIMIENTO

Tipo de procedimiento ……………………… Referencia expediente: …………….

Asunto: …………………………………………………………………………………

Interesado: ………………………………………………….

Representante: ……………………………………………..

MEMORIA PARA LA CONCESIÓN

TÍTULO: MEMORIA PARA LA CONCESIÓN SOBRE EL BIEN DE DOMINIO PÚBLICO DE …………………………… DE LA UTILIZACIÓN PRIVATIVA PARA …………….......................

0. Introducción.

……………………………………….

1. Identificación técnica del bien

……………………………………….

2. Identificación jurídica del bien

……………………………………….

3. Certificación registral

……………………………………….

4. Certificación catastral

……………………………………….

5. Condiciones de la explotación, con expresa mención del precio o de la renta derivada de la explotación.

………………………………………

Es todo cuanto tengo el honor de informar, a salvo de mejor opinión fundada.

En …………., a …… de ..………. de ……

PUESTO/TITULACIÓN INFORMADOR

FIRMA/IDENTIFICACIÓN

ANEXOS

(CERTIFICACIONES, PLANOS Y DEMÁS DOCUMENTOS ACREDITATIVOS)



3. Pliego de cláusulas administrativas particulares

PLIEGO DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES DE LA CONCESIÓN ADMINIS-TRATIVA DEL USO PRIVATIVO ......................................... POR PROCEDIMIENTO NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD

Cláusula primera. Objeto del contrato

El contrato tiene por objeto otorgar el uso privativo del ............................. que se indican a conti-nuación, calificados como bien de dominio público, mediante la modalidad de concesión administra-tiva, de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.

Descripción del inmueble: ………………………………………

El contrato definido tiene la calificación de contrato administrativo especial, tal y como establece el art. 19.1.b) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por satisfacer de forma directa o inmediata la fina-lidad pública de cementerio municipal.

Cláusula segunda. Procedimiento de adjudicación

La forma de adjudicación de la concesión será mediante procedimiento negociado sin publicidad que se justifica por la concurrencia del supuesto previsto en el art. 175 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviem-bre, que permite la utilización de este procedimiento

Cláusula tercera. El perfil de contratante

Con el fin de asegurar la transparencia y el acceso público a la información relativa a su actividad contractual, y sin perjuicio de la utilización de otros medios de publicidad, este Ayuntamiento cuenta con el Perfil de Contratante al que se tendrá acceso según las especificaciones que se regulan en la página web siguiente: http:/www…………….es

Cláusula cuarta. Canon

El canon que sirve de base a la licitación se fija en ……………. euros, actualizado al índice de precios al consumo

Cláusula quinta. Duración

El plazo de utilización del bien de dominio público será desde la fecha de entrega de la posesión, a cuyo efecto se extenderá la oportuna Acta ante el Sr. Alcalde y Secretario de la Corporación; y por el plazo de ………………. años establecido en el presente Pliego sin que exista la posibilidad de prórroga.

Cláusula sexta. Deberes y facultades del concesionario

Serán derechos y obligaciones básicas de los concesionarios las siguientes

a) Derecho a usar de forma privativa, limitativa y excluyente la porción del dominio público objeto de la concesión.

b) Obtener las previas licencias y autorizaciones pertinentes para el ejercicio de la actividad.

c) Prestar el servicio objeto del contrato poniendo para ello en funcionamiento los locales e instalaciones en el plazo máximo de ……… días siguientes a la firma del contrato, salvo en los casos en que por causas justificadas no imputables al concesionario no fuese posible.

d) Utilizar con estricta sujeción al Reglamento Municipal del ………………...



e) Cumplir toda la legislación y normas que se hallen establecidas en cuanto a higiene.

f) En cuanto a los precios, respetar las normas que al efecto se señalen con carácter vinculante por la legislación del Estado o de la Comunidad Autónoma.

g) El servicio se prestara por el concesionario durante el plazo de duración de la concesión, siendo de su cuenta los gastos que originen en general el funcionamiento del mismo, tales como el suministro de energía eléctrica, el abastecimiento de agua potable, limpieza, etc... Igualmente serán de cuenta y cargo del concesionario los gastos que originen su mantenimiento.

h) Conservar las construcciones e instalaciones y mantenerlas en perfecto estado de funcionamiento, limpieza e higiene hasta que, por conclusión de la concesión, deberán entregarse, con todas las instalaciones que sean inherentes y necesarias al mismo para su adecuada prestación.

i) Serán de cargo del adjudicatario todos los impuestos, derechos y tasas, tributos estatales, provinciales y locales que graven las actividades y medios materiales sobre los que recae la prestación de los servicios objeto del contrato.

j) El adjudicatario estará obligado a explotar personalmente los servicios y no cederlos, traspasarlos o subcontratarlos total o parcialmente a un tercero, sin la expresa autorización del Ayuntamiento.

k) No enajenar, ni gravar los bienes o instalaciones que revertirán en un futuro a la Corporación concedente.

l) Tener en todo momento, a disposición de los usuarios, hojas de reclamaciones que le serán facilitadas por este Ayuntamiento. El adjudicatario remitirá al Ayuntamiento, en el mismo día o en el siguiente hábil, el ejemplar de reclamaciones con su informe, si lo considera oportuno m) En lugar visible, se pondrá un anuncio advirtiendo de la existencia de hojas, que serán facilitadas por el adjudicatario a cualquier usuario que desee formular una reclamación.

n) El adjudicatario no podrá exigir la modificación de las instalaciones actualmente existentes para prestar el servicio, y tan solo con la autorización del Ayuntamiento podrá efectuar a su costa las modificaciones que estime convenientes.

o) Obligación de pagar el canon establecido en el presente Pliego. Este comportará el deber del concesionario de abonar el importe de los daños y perjuicios que se causaren a los bienes o al uso general o servicio al que estuvieren destinados.

p) Obligación de abandonar y dejar libres a disposición de la Entidad Local, dentro del plazo fijado, los bienes objeto de la utilización, reconociendo la potestad de aquella para acordar y ejecutar por sí el lanzamiento.

El incumplimiento de alguna o cualquiera de dichas obligaciones podrá dar lugar a la instrucción de expediente, en el que será oído el interesado, y que se tramitará y, en su caso, sancionará, con-forme a las determinaciones de la normativa de aplicación.

El Ayuntamiento de …………………, queda exento de cualquier responsabilidad por incumpli-miento del adjudicatario de cualquier norma u obligación de las que se han indicado en este Pliego u otra infracción en que pueda incurrir.

Cláusula séptima. Facultades de la corporación

La prestación del servicio se realizará bajo la supervisión del Ayuntamiento, el cuál podrá emanar las instrucciones que estime oportunas en orden a una mejor prestación del mismo. Asimismo, se reserva este Ayuntamiento la facultad de inspeccionar el estado de conservación de las instalacio-



nes y aparatos, para comprobar la efectividad de las operaciones de mantenimiento. Si estas no se realizaran o lo fueran deficientemente, podrá ordenar su ejecución o corrección a cargo de los contratistas afectados.

La falta de conservación adecuada se considerará causa suficiente para la resolución del con-trato.

El Ayuntamiento detentara las siguientes potestades:

1. Ordenar discrecionalmente, como si gestionase directamente el servicio, las modificaciones en el funcionamiento del mismo que aconsejare el interés público.

2. Fiscalizar la gestión del concesionario, a cuyo efecto podrá inspeccionar el servicio y sus instalaciones, así como la documentación relacionada con el objeto de la concesión en el lugar que decida, y dictar órdenes para mantener o establecer la debida prestación.

3. Asumir temporalmente la gestión directa del servicio en los casos en que no lo prestare o no lo pudiere prestar el concesionario, por circunstancias imputables o no al mismo; todo ello sin perjuicio de lo establecido en el Art. 127 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

4. Imponer al concesionario las correcciones pertinentes por razón de las infracciones que cometiere.

5. Rescatar la concesión.

6. Cuando el concesionario incurra en infracciones graves o muy graves que causen perturbación al servicio o pongan en peligro la gestión adecuada del mismo, su funcionamiento o lesionen los intereses de los clientes, el Ayuntamiento podrá declarar en secuestro la concesión, de conformidad con lo previsto en los art. 133, 134 y 135 y concordantes del citado Reglamento de Servicios.

7. Interpretar este Pliego de Condiciones, el contrato que formalice la concesión.

8. Igualmente este Ayuntamiento podrá modificar, por razones de interés público, las condiciones del Pliego y la resolución de la concesión, dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos que determina la legislación vigente.

9. Dejar sin efecto la concesión antes del vencimiento si lo justificaren circunstancias sobrevenidas de interés público, mediante resarcimiento de los daños que causaren, o sin él Ayuntamiento de …………. cuando no procediere.

10. Cualesquiera otras que deriven del presente pliego.

Cláusula octava. Reversión

Al término del plazo de la concesión, revertirán a la Corporación los bienes objeto de la conce-sión, debiendo el contratista entregarlos con arreglo al contrato y en el estado de conservación y funcionamiento adecuados.

Durante un período de tiempo anterior a la reversión, que será de un año, el órgano competente de la Administración adoptará las disposiciones encaminadas a que la entrega de los bienes se verifique en las condiciones convenidas.

La concesión no otorga al concesionario ningún derecho real sobre los bienes de derecho público y patrimoniales afectos al servicio concedido, cuya titularidad dominical corresponde al Ayuntamiento.



Todos los bienes deberán encontrarse en perfecto estado de conservación y funcionamiento durante todo el período de la concesión y a su término, de forma que se permita la continuidad en la prestación del servicio objeto de la concesión.

Cláusula novena. Extinción de la concesión

La concesión otorgada se extingue:

— Por vencimiento del plazo.

— Por desaparición del bien sobre el que hayan sido otorgadas.

— Por desafectación del bien.

— Por renuncia del concesionario.

— Por rescate.

— Por resolución judicial.

Cláusula décima. Órgano de contratación

A la vista del importe del contrato que asciende a …………………., el órgano competente para efectuar la presente contratación y tramitar el expediente, de conformidad con la Disposición Adi-cional Segunda del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, será el Alcalde puesto que la misma señala que corresponde a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades locales la adjudicación de conce-siones sobre los bienes de las mismas y la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial cuando su valor no supere el 10% de los recursos ordinarios del presupuesto ni el importe de tres millones de euros.

Cláusula undécima. Acreditación de la aptitud para contratar

Podrán presentar ofertas las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en prohibiciones de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional.

Podrán presentar ofertas las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en prohibiciones de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional.

1. La capacidad de obrar de los empresarios se acreditará:

a) La capacidad de obrar de los empresarios que fueren personas jurídicas, mediante la escritura o documento de constitución, los estatutos o el acto fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su actividad, debidamente inscritos, en su caso, en el Registro público que corresponda, según el tipo de persona jurídica de que se trate.

b) La capacidad de obrar de los empresarios no españoles que sean nacionales de Estados miembros de la Unión Europea, por su inscripción en el registro procedente de acuerdo con la legislación del Estado donde están establecidos, o mediante la presentación de una declaración jurada o un certificado, en los términos que se establezcan reglamentariamente, de acuerdo con las disposiciones comunitarias de aplicación.

c) Los demás empresarios extranjeros, con informe de la Misión Diplomática Permanente de España en el Estado correspondiente o de la Oficina Consular en cuyo ámbito territorial radique el domicilio de la empresa.



2. La prueba por parte de los empresarios de la no concurrencia de alguna de las prohibicio-nes de contratar del art. 60 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, de Contratos del Sector Público, podrá realizarse:

a) Mediante testimonio judicial o certificación administrativa, según los casos, y cuando dicho documento no pueda ser expedido por la autoridad competente, podrá ser sustituido por una declaración responsable otorgada ante una autoridad administrativa, notario público u organismo profesional cualificado.

b) Cuando se trate de empresas de Estados miembros de la Unión Europea y esta posibilidad esté prevista en la legislación del Estado respectivo, podrá también sustituirse por una declaración responsable, otorgada ante una autoridad judicial.

Cláusula duodécima. Presentación de la oferta

Las oferta se presentarán en el Ayuntamiento sito en …………………. en horario de atención al público, en el plazo que se indique en la invitación a participar.

Las ofertas podrán presentarse, por correo, por telefax, o por medios electrónicos, informáticos o tele-máticos, en cualquiera de los lugares establecidos en el art. 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Cuando la oferta se envíe por correo, el empresario deberá justificar la fecha de imposición del envío en la oficina de Correos y anunciar al órgano de contratación la remisión de la oferta mediante télex, fax o telegrama en el mismo día, consignándose el número del expediente, título completo del objeto del contrato y nombre del candidato.

La acreditación de la recepción del referido télex, fax o telegrama se efectuará mediante diligen-cia extendida en el mismo por el Secretario municipal. Sin la concurrencia de ambos requisitos, no será admitida la proposición si es recibida por el órgano de contratación con posterioridad a la fecha de terminación del plazo señalado en el anuncio de licitación. En todo caso, transcurridos diez días siguientes a esa fecha sin que se haya recibido la documentación, esta no será admitida.

Los medios electrónicos, informáticos y telemáticos utilizables deberán cumplir, además, los requisitos establecidos en la Disposición Adicional Decimosexta Texto Refundido de la Ley de Con-tratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

El candidato no podrá presentar más de una oferta(sin perjuicio de los establecido en los arts. 147 y 148 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decre-to Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre). Tampoco podrá suscribir ninguna oferta en unión tempo-ral con otros si lo ha hecho individualmente o figurara en más de una unión temporal. La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las ofertas por él suscritas

La presentación de una oferta supone la aceptación incondicionada por el empresario de las cláusulas del presente Pliego.

La oferta para tomar parte en la negociación se presentará en dos sobres cerrados, firmados por el candidato y con indicación del domicilio a efectos de notificaciones, en los que se hará constar la denominación del sobre y la leyenda «Oferta para negociar la concesión administrativa de uso privativo …………………….». La denominación de los sobres es la siguiente:

— Sobre «A»: Documentación Administrativa.

— Sobre «B»: Oferta Económica.

Los documentos a incluir en cada sobre deberán ser originales o copias autentificadas, conforme a la Legislación en vigor.



Dentro de cada sobre, se incluirán los siguientes documentos así como una relación numerada de los mismos:

SOBRE «A»

DOCUMENTACIÓN ADMINISTRATIVA

a) Documentos que acrediten la personalidad jurídica del empresario.

b) Documentos que acrediten la representación.

— Los que comparezcan o firmen ofertas en nombre de otro, presentarán copia notarial del poder de representación, bastanteado por el Secretario de la Corporación.

— Si el candidato fuera persona jurídica, este poder deberá figurar inscrito en el Registro Mercantil, cuando sea exigible legalmente.

— Igualmente la persona con poder bastanteado a efectos de representación, deberá acompañar fotocopia compulsada administrativamente o testimonio notarial de su documento nacional de identidad.

c) Declaración responsable de no estar incurso en una prohibición para contratar de las reco-gidas en el art. 60 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

Esta declaración incluirá la manifestación de hallarse al corriente del cumplimiento de las obliga-ciones tributarias y con la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, sin perjuicio de que la justificación acreditativa de tal requisito deba presentarse, antes de la adjudicación, por el empresario a cuyo favor se vaya a efectuar ésta.

d) Documentos que justifiquen el cumplimiento de los requisitos de solvencia económica, fi-nanciera y técnica o profesional.

Si la empresa se encontrase pendiente de clasificación, deberá aportarse el documento acre-ditativo de haber presentado la correspondiente solicitud para ello, debiendo justificar el estar en posesión de la clasificación exigida.

e) En su caso, una dirección de correo electrónico en que efectuar las notificaciones.

f) Resguardo acreditativo de haber constituido la garantía provisional.

g) Las empresas extranjeras presentarán declaración de someterse a la Jurisdicción de los Juzgados y Tribunales españoles de cualquier orden, para todas las incidencias que de modo directo o indirecto pudieran surgir del contrato, con renuncia, en su caso, al fuero jurisdiccional extranjero que pudiera corresponder al candidato.

SOBRE «B»

OFERTA ECONÓMICA Y DOCUMENTACIÓN TÉCNICA

a) Oferta económica

Se presentará conforme al siguiente modelo:

«D. ………………………., con domicilio a efectos de notificaciones en ……………………, c/ …………………., núm. ……, con DNI núm. ……………………., en representación de la En-tidad ……………., con CIF núm. ………………………, enterado de las condiciones y requisitos que se exigen para la adjudicación directa de la concesión administrativa de uso privativo de ……………………., hago constar que conozco el pliego que sirve de base al contrato y lo acepto



íntegramente, ofreciendo para el puesto núm. 10, el precio de ………………. €/anuales (en letra), ……………., a …., de ……………. de ….

Firma del candidato,

Fdo.: ………………….».

b) Memoria descriptiva de la actividad a instalar.

Cláusula decimotercera. Garantía provisional

Tal y como dispone el art. 87.3 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, la garantía provisional consistirá en el 2% del valor del dominio público objeto de concesión, es decir ……. €

La garantía provisional se depositará:

— En la Caja General de Depósitos o en sus sucursales encuadradas en las Delegaciones de Economía y Hacienda, o en la Caja o establecimiento público equivalente de las Comunidades Autónomas o Entidades locales contratantes ante las que deban surtir efecto cuando se trate de garantías en efectivo.

— Ante el órgano de contratación, cuando se trate de certificados de inmovilización de valores anotados, de avales o de certificados de seguro de caución.

La garantía provisional se extinguirá automáticamente y será devuelta a los licitadores inmedia-tamente después de la adjudicación del contrato. En todo caso, la garantía será retenida al licitador cuya proposición hubiera sido seleccionada para la adjudicación hasta que proceda a la constitución de la garantía definitiva, e incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposición antes de la adjudicación.

El adjudicatario podrá aplicar el importe de la garantía provisional a la definitiva o proceder a una nueva constitución de esta última, en cuyo caso la garantía provisional se cancelará simultáneamen-te a la constitución de la definitiva.

Cláusula decimocuarta. Aspectos objeto de negociación

Para la valoración de las ofertas y la determinación de la económicamente más ventajosa se atenderá exclusivamente al precio de la concesión considerando la oferta económicamente más ventajosa la que ofrezca el mayor canon.

Cláusula decimoquinta. Prerrogativas de la administración

El órgano de contratación ostenta las siguientes prerrogativas:

a) Interpretación del contrato.

b) Resolución de las dudas que ofrezca su cumplimiento.

c) Modificación del contrato por razones de interés público.

d) Acordar la resolución del contrato y determinar los efectos de ésta.

Cláusula decimosexta. Requerimiento de documentación

El órgano de contratación, previo los informes técnicos que considere oportunos, valorará en su conjunto la oferta y previa negociación de los aspectos económicos y técnicos, requerirá al lici-tador para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la acreditación de ello, y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente.



Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos.

Cláusula decimoséptima. Garantía definitiva

La garantía definitiva que habrá de constituir el adjudicatario de la concesión, a tenor de lo dis-puesto en el art. 90 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, consistirá en el ………% del valor del dominio público ocupado, es decir, ……………. €

Esta garantía podrá prestarse en alguna de las siguientes formas:

a) En efectivo o en valores de Deuda Pública, con sujeción, en cada caso, a las condiciones establecidas en las normas de desarrollo de esta Ley. El efectivo y los certificados de inmovilización de los valores anotados se depositarán en la Caja General de Depósitos o en sus sucursales encuadradas en las Delegaciones de Economía y Hacienda, o en las Cajas o establecimientos públicos equivalentes de las Comunidades Autónomas o Entidades locales contratantes ante las que deban surtir efectos, en la forma y con las condiciones que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

b) Mediante aval, prestado en la forma y condiciones que establezcan las normas de desarrollo de esta Ley, por alguno de los bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito, establecimientos financieros de crédito y sociedades de garantía recíproca autorizados para operar en España, que deberá depositarse en los establecimientos señalados en la letra a) anterior.

c) Mediante contrato de seguro de caución, celebrado en la forma y condiciones que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan, con una entidad aseguradora autorizada para operar en el ramo. El certificado del seguro deberá entregarse en los establecimientos señalados en la letra a anterior.

La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato.

Esta garantía responderá a los conceptos incluidos en el art. 100 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

Cláusula decimoctava. Adjudicación del contrato

Recibida la documentación solicitada, el órgano de contratación deberá adjudicar el contrato dentro de los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la documentación.

La adjudicación deberá ser motivada se notificará a los candidato o licitador y, simultáneamente, se publicará en el perfil de contratante.

Cláusula decimonovena. Formalización de la concesión

El contrato se formalizará en documento administrativo, en el que se transcribirán los derechos y deberes de ambas partes que han sido enumerados en este Pliego. Cualquiera de las partes podrá so-licitar elevar a Escritura pública el contrato siendo en ese caso de su cuenta los gastos que se originen.

Cláusula vigésima. Pago del precio

Una vez adjudicados, en la forma establecida, el precio resultante de cada uno de ellos (primer pago anual del canon de concesión) será satisfecho antes de la firma del contrato, en cuanto a los pagos sucesivos se estará a lo dispuesto por la normativa.

El incumplimiento por parte de los adjudicatarios, de la obligación de entregar las cantidades reseñadas en los plazos establecidos, dará lugar sin más a la resolución del contrato o adjudicación, con pérdida de la fianza constituida



Cláusula vigesimoprimera. Régimen jurídico del contrato

El presente contrato tiene carácter administrativo especial y se regirá en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por lo establecido en este Pliego, y para lo no previsto en él, serán de aplicación la Ley 33/2003, e 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre y sus disposiciones de desarrollo; supletoria-mente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado.

El Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo será el competente para resolver las contro-versias que surjan entre las partes en el presente contrato de conformidad con lo dispuesto en el art. 21.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

4. Informe del Secretario u órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico de la Corporación

INFORME JURÍDICO

EXPTE. SERVICIO (TRLCSP): …………………

D. SECRETARIO GENERAL DEL AYUNTAMIENTO/O TITULAR DEL ÓRGANO QUE TENGA ATRIBUÍDA LA FUNCIÓN DE ASESORAMIENTO JURÍDICO DE LA CORPORACIÓN /O, SERVI-CIO JURÍDICO, ÓRGANO DE CONTRATACIÓN DE ……………….

Cumplimentando lo preceptuado en el …………………… del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, se emite informe en base a los extremos que se deducirán de los siguientes,

ANTECEDENTES

I. Por ……………………………. de fecha se incoa expediente de concesión sobre el bien de dominio público municipal de ………………… del aprovechamiento privativo consistente en……………………….…………… .

II. Se encuentran incorporados al expediente los Preceptivos Pliegos de Cláusulas Administrati-vas Particulares y de Prescripciones Técnicas, según los cuales se tramita un expediente de carácter ordinario, cuya adjudicación se propone por procedimiento negociado sin publicidad.

Corresponde al ……………………… que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico de la ………………………… el asesoramiento jurídico de la …………………………, exponiendo los antecedentes y disposiciones legales o reglamentarias en que funde su criterio.

Cumplimentado este deber se emite el siguiente,

INFORME

Primero: Legislación aplicable.

Arts. 93, 137.4, 138 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas

Art. 82 del Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento Ge-neral de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas



Arts. 109 y siguientes del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público

Estamos ante el expediente ordinario de un contrato de naturaleza administrativa, cuya adjudica-ción se pretende por el procedimiento negociado y al que le es de aplicación la siguiente normativa: art. 88 de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local y 109, 110, 115 y 116 del TRLCSP, en cuanto a la preparación del expediente, y en cuanto al procedimiento de adjudicación habrá que estar a lo dispuesto en el Libro III del mismo TRLCSP, relativo a la selección del contratista y adjudicación de los contratos.

Segundo: Competencia para contratar. El presente contrato tiene la naturaleza administrativa de concesión sobre bien de dominio público y por razón de la cuantía corresponde al Alcalde la atribu-ción para contratar conforme disponen los arts. 21.1.d) de la LRBRL y Disposición Adicional Segunda del TRLCSP; en consecuencia éste será competente para la aprobación del expediente y la apertura de procedimiento de adjudicación, así como para ordenar el gasto.

Tercero: Expediente de contratación. En él figuran los documentos precisos a que hace referencia el art. 109 TRLCSP y que se enumeran en los antecedentes de este informe, a los que deberán sumarse el certificado de existencia de crédito e informe de Intervención de fiscalización del gasto.

Cuarto: El Pliego de Cláusulas Administrativas redactado específicamente para este contrato se ajusta a lo dispuesto en el art. 115 TRLCSP e incluye las condiciones definitorias de los derechos que asumirán las partes del contrato y se adecua a las exigencias de su objeto, por lo que se informa favorablemente, en cuanto a la legalidad de sus cláusulas.

De lo expuesto cabe concluir que el expediente tramitado para concesión sobre el bien de dominio público municipal de…………………del aprovechamiento privativo consistente en……………………….……… se adecua a la legislación vigente, en los términos referidos.

Quinto: Si el contrato está sujeto a regulación armonizada por superar los umbrales establecidos en el art. 16 del TRLCSP, se deberá efectuar anuncio de la licitación preceptivamente en el DOUE y en el BOE, en cuyo caso cabrá recurso especial en materia de contratación, regulado en el art. 40 TRLCSP, los actos que se enumeran en el apartado 2 del mismo artículo.

Sexto: Si el contrato no está sujeto a regulación armonizada, se deberá efectuar anuncio de licitación en BOE/BBCCAA/BOP y perfil de contratante, siendo susceptible de recurso contencioso-administrativo.

En ……………, a …… de ………… de ……

EL SECRETARIO GENERAL O TITULAR DEL ÓRGANO QUE TENGA ATRIBUÍDA LA FUN-CIÓN DE ASESORAMIENTO JURÍDICO DE LA CORPORACIÓN /O, SERVICIO JURÍDICO, ÓR-GANO DE CONTRATACIÓN

Fdo ……………………………

5. Informe de fiscalización previa de la Intervención

Examinado el Expediente núm .…………………… concesión sobre el bien de dominio público muni-cipal de …………………del aprovechamiento privativo consistente en ……………………….…………… se procede a su fiscalización haciendo constar la existencia de los siguientes elementos:

Con carácter General

— Existencia de crédito y adecuación del mismo.

— Gasto Plurianual. Cumple los requisitos del art. 174 del RDL 2/2004 TRLRHL



— Propuesta formulada por la unidad gestora, justificando procedimiento y forma de adjudicación.

— Competencia del órgano de contratación.

— Ejecutividad de los recursos que financian la propuesta.

Fase 1. AUTORIZACIÓN.

— Incoación de expediente.

— Pliego de cláusulas administrativas particulares y en su caso prescripciones técnicas.

— Definición del objeto del contrato y sistema de determinación del precio.

— Informe del servicio interesado, justificando insuficiencia, inadecuación o conveniencia de no ampliación de medios personales y materiales.

— Justificación en el Pliego de los aspectos técnicos y económicos que serán objeto de negociación.

— Informe Servicios técnicos en su caso al Pliego o expediente.

RESULTADO DE LA FISCALIZACIÓN.

— Sin Fiscalizar.

— Fiscalizado de conformidad.

— Fiscalizado con reparos.

CONCLUSIÓN

— Se devuelve el expediente para subsanación de errores o, en su caso, aportación de documentos preceptivos.

— Procede la tramitación del expediente. sin efectos suspensivos pero la unidad gestora debe subsanar los reparos antes de someter el expediente a su aprobación.

— Se suspende la tramitación del expediente hasta que los reparos sean solventados o se resuelva la discrepancia.

— Se devuelve el expediente para la prosecución de los trámites pertinentes.

En …………., a …… de …………. de ………

EL INTERVENTOR

6. Resolución motivada del órgano de contratación aprobando el expediente y el gasto y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación

D.º/D.ª ALCALDE-PRESIDENTE DEL AYUNTAMIENTO DE ........... CON FECHA ............ HA DICTADO EL SIGUIENTE DECRETO POR EL QUE SE APRUEBA EL EXPEDIENTE DE CONCE-SIÓN SOBRE EL BIEN DE DOMINIO PÚBLICO MUNICIPAL DE ………………… DEL APROVE-CHAMIENTO PRIVATIVO CONSISTENTE EN ……………………….……………

Mediante Resolución de Alcaldía-Presidencia de fecha ……………………. se incoa expediente para concesión sobre el bien de dominio público municipal de………………… del aprovechamiento privativo consistente en……………………….…………….; con base en la Propuesta del Concejal



Delegado de …………………… y el Informe de justificación de contrato de fecha …………………., suscrito por el Jefe de Servicio de …………………….

El Presupuesto máximo de licitación es de :………………., IVA incluido (……. € IVA excluido).

Se acompaña al expediente el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, por el procedi-miento negociado sin publicidad.

En consecuencia, y de conformidad con lo establecido en los arts. 109 y 110 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, al Órgano de Contratación competente PROPONE:

1.º Aprobar el expediente de concesión sobre el bien de dominio público municipal de ………………… del aprovechamiento privativo consistente en ……………………….……; así como los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares que han de regir el contrato. El procedimiento de tramitación será negociado, según el cual la adjudicación habrá de recaer en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición económicamente más ventajosa y que se caracteriza por el hecho de que: la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos.

2.º Autorizar el gasto correspondiente que comporta el presente contrato, con cargo al vigente presupuesto.

3.º Efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos, debiendo a tal fin solicitar ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello sea posible. Asimismo, podrá anunciarse este procedimiento en el Boletín Oficial de la Provincia y/o en perfil de contratante, en cuyo caso, todo empresario que reúna las condiciones legales de participación podrá solicitar su admisión en el proceso de negociación.

4.º Dar traslado del presente acuerdo a Intervención de Fondos, Oficina Municipal de y Unidad de Contratación.

Contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo, ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo de ……………., en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la notificación de la misma, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa.

No obstante, el interesado podrá optar por interponer contra esta misma resolución recurso de reposición, en el plazo de un mes a partir del día siguiente al de su notificación, ante; en cuyo caso no cabrá interponer el recurso contencioso-administrativo anteriormente citado, en tanto no recaiga resolución expresa o presunta del recurso de reposición, de conformidad con lo establecido en los arts. 116 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Admi-nistraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de que el interesado pueda ejercitar cualquier otro recurso que estime procedente.

En …………, a …… de ……………… de …….

Fdo. EL ALCALDE-PRESIDENTE

7. Resolución motivada del órgano de contratación sobre adjudicación, que concretará y fijará los términos definitivos del contrato, ordenando, asimismo, la prosecución de trámites hasta la adjudicación del contrato

DON/DOÑA ………………CON FECHA ....... HA DICTADO LA SIGUIENTE RESOLUCIÓN POR LA QUE SE PROPONE ADJUDICAR CONCESIÓN SOBRE EL BIEN DE DOMINIO PÚBLI-



CO MUNICIPAL DE ………………… DEL APROVECHAMIENTO PRIVATIVO CONSISTENTE EN ……………………….…

A la vista de la Propuesta de adjudicación formulada por la Mesa de Contratación el ..… de ……………. de ……. en el procedimiento de concesión sobre el bien de dominio público municipal de ……………… del aprovechamiento privativo consistente en……………………….……. en el que se propone la adjudicación a favor de …………………., de acuerdo con los aspectos económicos y técnicos indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares y técnicas, y que, han sido objeto de negociación.

Y de acuerdo con lo establecido en el art. 151 del TRLCSP es por lo que

HE RESUELTO:

1.º Admitir la propuesta de adjudicación a favor de la entidad mercantil ……………. con C.I.F ……………., por el precio alzado de ………………. euros (…………. €) IVA excluido, más el ……………. % de IVA (……………. €), haciendo un total euros (…………. €) IVA incluido, cuyos términos definitivos del contrato son los siguientes: ……………………………….

2.º Requerir al licitador que ha presentado la oferta más ventajosa para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, pre-sente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contratación para obtener de forma di-recta la acreditación de ello, de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al art. 64.2 TRLCSP, y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta.

3.º Para garantizar la ejecución del presente contrato, de acuerdo con lo previsto en el art. 52 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el se aprueba el Texto Refundido de la ley, queda designado RESPONSABLE de la ejecución y por tanto, de la efectiva realización de la prestación objeto del mismo, al Jefe de la Sección de,D.º/ D.ª .

4.º Dese traslado de este acuerdo al Presidente y Secretario de la Mesa de Contratación, al de la Entidad, al Responsable del Contrato, al titular del órgano proponente del contrato y a la Unidad de Contratación.

Lo dicta y firma el ……………. en el lugar y fecha ut supra ante mí el Secretario General que doy fe.

Las tecnologías de la información y las comunicaciones en la Administración Local

Sección Coordinada por Davara & Davara (www.davara.com)

Nuevas Tecnologías ZONA LOCAL


Los servicios de juego en línea y su prevención entre los menores

Miguel Ángel DAVARA RODRÍGUEZ

Doctor en Derecho

Los servicios de juego en línea necesitan una regulación garantista tanto en el momento de registrarse un usuario, como en el de acceder al juego, como en el de cobrar un premio y, todo ello, también en el aspecto publicitario. Esta normativa debe considerar seriamente la prevención del juego en línea entre los menores utilizando herramientas que protejan al menor.

I. INTRODUCCIÓN

En el Diario Oficial de la Unión Europea de 19 de julio de 2014 (serie L 214/2038), se ha publica-do la Recomendación de la Comisión, de 14 de julio de 2014, relativa a principios para la protección de los consumidores y los usuarios de servicios de juego en línea y la prevención del juego en línea entre los menores (en adelante «la Recomendación de la Comisión»), que tiene por finalidad reco-mendar a los Estados miembros que persigan un elevado nivel de protección de los consumidores, los usuarios y los menores, mediante la adopción de principios aplicables a los servicios de juego en línea y la comunicación comercial responsable de dichos servicios, a fin de preservar la salud de aquellos y también minimizar el posible perjuicio económico que pudiera derivarse del juego com-pulsivo o excesivo, señalando que la Recomendación no interfiere con el derecho de los Estados miembros a regular los servicios de juego.

La posibilidad de realizar apuestas a través de medios de comunicación a distancia o interactivos, la publicidad de aquellas y el reparto de premios, incluso con la intervención de la herramienta electrónica y/o telemática, presenta la necesidad de regular los procedimientos y condiciones de formalización de las apuestas y el resto de cuestiones previas y posteriores en el ciclo de vida del juego de que se trate.

También hay que considerar la actividad que consiste en la venta a través de Internet, o medio electrónico equivalente, de productos o servicios con contenido que implique algún tipo de juego, apuesta, premio o concurso que, directa o indirectamente, según sea el enfoque que se le dé, re-percuta en el tema que nos ocupa.

Con carácter general se deben considerar cuatro aspectos que deben estar presentes en la mayor o menor validez de las relaciones que se efectúen con la utilización de medios electrónicos y, como es natural, también las relativas al entorno del juego y las apuestas en las tres fases que podemos considerar y que son: a) relaciones previas como información publicidad y otras, b) el juego en sí, la apuesta y c) el pago o premio.


Nuevas TecnologíasZONA LOCAL

Estos cuatro aspectos, todos ellos relacionados con la intervención de elementos electrónicos y/o telemáticos, son:

Expresado de otra forma, diremos que nos estamos refiriendo a Identificación electrónica, auten-ticación de esa identificación en forma electrónica, integridad del contenido de un mensaje o docu-mento electrónico y conservación del propio mensaje o documento electrónico durante los tiempos o plazos que deban ser conservados.

II. LA INTEROPERABILIDAD

Como refleja el tercer considerando de la Resolución de la Comisión, el Parlamento Europeo, en su Resolución de 10 de septiembre de 2013 sobre el juego en línea en el mercado interior, pidió a la Comisión que evaluara la posibilidad de instituir una interoperabilidad entre los registros nacionales de autoexclusión, que introdujera medidas de sensibilización sobre los riesgos de adicción y que estudiara la posibilidad de aplicar controles obligatorios de identificación de terceros. Pidió asimismo que se obli-gara a los operadores de juego en línea a facilitar en sus sitios web información sobre las autoridades reguladoras y advertencias a los menores, así como a promover el uso de autorrestricciones. Además, el Parlamento Europeo hizo un llamamiento en favor de principios comunes para unas comunicaciones comerciales responsables. Recomendó que las comunicaciones comerciales incluyeran advertencias claras sobre las consecuencias del juego compulsivo y los riesgos de la adicción al juego. Las comu-nicaciones comerciales no deben ser excesivas ni exhibirse junto con contenidos que estén dirigidos específicamente a menores o que entrañen un riesgo de tener a menores como destinatarios.

La interoperabilidad entre los registros nacionales de autoexclusión que incluyan, en particular, la autoexclusión y los límites de tiempo y de pérdidas, que sean accesibles a las autoridades naciona-les y a los operadores de juegos de azar con licencia, para que cualquier cliente que decida excluirse o sobrepase sus límites de juego con un operador de juego tenga la oportunidad de autoexcluirse automáticamente de todos los demás operadores con licencia, se convierte en una necesidad por las características del juego en línea; ahora bien, todo mecanismo de intercambio de información personal sobre ludópatas debe estar sujeto a estrictas normas de protección de datos. Para que los consumidores sean conscientes de su propia actividad de juego, este registro debe mostrarles toda la información relacionada con su historial de juego en el momento en que empiecen a jugar.

El concepto de interoperabilidad aquí expuesto se presenta como la capacidad de los sistemas de información, y por ende de los procedimientos a los que éstos dan soporte, de compartir datos y posibilitar el intercambio de información y conocimiento entre ellos. Esto es, la interoperabilidad consiste en la capacidad de distintos elementos tecnológicos para permitir el intercambio de datos e información, interactuando entre ellos con la utilización de determinados estándares.

Vamos a centrar la interoperabilidad destacando la interoperabilidad técnica, la interoperabilidad semántica y la interoperabilidad operativa.

Por interoperabilidad técnica entenderemos la capacidad de los sistemas y las aplicaciones cen-trada en el uso de los elementos tecnológicos que forman parte de un sistema de información para permitir ese acceso e intercambio de datos e informaciones.

Para que los sistemas y las aplicaciones puedan intercambiar esos datos e informaciones hay que dar paso a la denominada interoperabilidad semántica con la utilización de metadatos, glosarios



de términos, vocabularios controlados y manejo de descriptores, formando parte de diccionarios de términos como herramientas de control terminológico. La interoperabilidad semántica, consecuente-mente, se centra en las cuestiones necesarias para que los sistemas de información puedan leer y entender la información que intercambian.

Nos quedaría, por último, señalar el concepto de interoperabilidad organizativa u operativa que va a permitir dar utilidad a todo lo anterior; esto es, que sea útil y práctico el sistema de interoperabilidad establecido mediante la creación de estrategias y determinación de objetivos. La interoperabilidad organizativa se centra, por tanto, en el desarrollo de esas estrategias y su puesta a disposición de las distintas entidades para que sea útil y práctica la conexión entre ellas y sea eficaz el intercambio de datos e informaciones.

La interoperabilidad es, por tanto, necesaria, pero la interoperabilidad no es solamente una cues-tión técnica de conexión de redes informáticas o de comunicaciones electrónicas, sino que también afecta a cuestiones de organización, tales como la coordinación de procesos que no se quedan dentro de los límites de una entidad, sino que suponen interfuncionar con otras entidades que bien pueden tener una organización interna y unas operaciones diferentes.

Como ya hemos indicado, la interoperabilidad entre los registros nacionales de autoexclusión que incluyan, en particular, la autoexclusión y los límites de tiempo y de pérdidas, que sean accesibles a las autoridades nacionales y a los operadores de juegos de azar con licencia, para que cualquier cliente que decida excluirse o sobrepase sus límites de juego con un operador de juego tenga la oportunidad de autoexcluirse automáticamente de todos los demás operadores con licencia se con-vierte en una necesidad por las características del juego en línea.

III. INFORMACIÓN

Respecto a la información a proporcionar al usuario, señala la Recomendación de la Comisión que los Estados miembros deben elaborar normas que regulen la información que los consumido-res deben recibir sobre el juego en línea. Dichas normas deben servir para evitar el desarrollo de trastornos relacionados con el juego, impedir el acceso de los menores a los locales de juego y di-suadir a los consumidores de recurrir a ofertas que no están permitidas y, por tanto, potencialmente perniciosas, añadiendo que la información tiene que ser fácilmente accesible a los consumidores, los usuarios y los grupos vulnerables, incluidos los menores.

En particular, en el apartado III, señala la información que debería exhibirse, en lugar destaca-do, en la página de aterrizaje del sitio web de juego del operador y estar accesible desde todas las páginas del sitio web.

Esta información debe contener, al menos,

— Los datos de la empresa u otros medios que permitan identificar al operador y entrar en con-tacto con él, incluidos su denominación social, el lugar de registro y la dirección de correo electrónico.

— Un aviso de límite de edad para participar en el juego, que indique la edad mínima por debajo de la cual no se permite jugar.

— Un mensaje de «juego responsable» que ofrezca, con solo un clic, información avisando de que el juego puede ser pernicioso si no se controla, información sobre las medidas de apoyo a los usuarios en el sitio web y pruebas de autoevaluación para que los usuarios puedan comprobar su comportamiento en relación con el juego.

— Un enlace a una organización al menos que ofrezca información sobre los trastornos asocia-dos con el juego, y asistencia al respecto.

En otro orden de cosas, señala la Recomendación respecto a la información necesaria que las condiciones de la relación contractual entre el operador y el consumidor deberían enunciarse de



forma concisa y legible y contener, al menos, información sobre los plazos y límites relativos a las retiradas de fondos de las cuentas de usuario, cualquier gasto relacionado con las transacciones realizadas en la cuenta de usuario y un enlace a los porcentajes de devolución en premios para cada juego, además de deber ser aceptadas y confirmadas por el consumidor durante el proceso de registro y estar disponibles por medios electrónicos de manera que el consumidor pueda guardarlas y recuperarlas, y que cualquier cambio en ellas pueda comunicársele al consumidor.

Y, en todos los casos no obviemos la necesaria transparencia, información y protección del con-sumidor, sin olvidarnos de las exigencias de información relativas a la normativa sobre protección de datos y, en particular, cuando se recaban datos de carácter personal, la información que figura en el art. 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de protección de datos de carácter personal (LOPD).

IV. IDENTIFICACIÓN DE TERCEROS Y MENORES

También hay que considerar que el Comité Económico y Social Europeo ha pedido a la Comisión que intervenga para mejorar la protección de los consumidores por lo que respecta al juego en línea y para proteger a los menores. Representa esta cuestión de la protección de los menores cuando se trata de actividades en línea un aspecto de gran importancia sobre el que las autoridades de los distintos Estados miembros deben centrar su atención.

La Resolución del Comité Económico y Social Europeo pide a la Comisión que estudie la posibili-dad de aplicar un control obligatorio de identificación de terceros para excluir del juego a los menores de edad o a las personas que utilizan identidades falsas; propone que ello podría consistir, entre otros, en un control del número de seguridad social, información de la cuenta bancaria u otro identi-ficador único, y señala que esta identificación se debe efectuar antes de cualquier actividad de juego.

Para evitar que los menores accedan a sitios web de juego, la Recomendación indica que los Estados miembros deberían procurar que estos contengan enlaces a programas de control parental. No obstante, creemos que los programas de control parental tienen un condicionante de relación entre partes que es difícil de regular y se quedaría solamente en una mayor información.

Los controles parentales permiten controlar el uso que los menores (en particular, nuestros hijos) hacen del ordenador y de Internet, respecto a las aplicaciones que se tienen en el mismo con esta finalidad. No obstante, consideramos que el mejor control parental en Internet para los menores son sus padres, profesores y tutores y, como ya hemos indicado, esta cuestión se escapa de una regu-lación formal y queda en el ámbito informativo ya que es difícil su regulación jurídica.

Con relación a los menores partimos de que hay que garantizar la edad del que se registra, al menos de una manera que ofrezca las debidas garantías.

En el ordenamiento jurídico español, cabe destacar la normativa sobre el Documento Nacional de Identidad electrónico (DNIe) y, en particular, la modificación llevada a cabo por el Real Decreto 869/2013, del Real Decreto del 23 de diciembre de 2005 que regula la expedición del documento nacional de identidad y sus certificados de firma electrónica.

En la introducción de este Real Decreto, se señala que, en aras de conseguir una mayor pro-tección de la infancia en el uso de Internet, y para que todos los ciudadanos, cualquiera que sea su edad, puedan acreditar su identidad por medios telemáticos y teniendo en cuenta que es posible la disociación de los certificados que contiene el DNIe se realiza una modificación en este herramienta para permitir que todos los ciudadanos españoles puedan acreditar su identidad por medios elec-trónicos, al tiempo que se reserva la capacidad de realizar la firma electrónica de documentos a las personas con capacidad legal para ello.

Esta modificación del Real Decreto que regula el DNIe persigue conseguir una mayor protección de la infancia en el uso de Internet, permitiendo la acreditación de la identidad de los menores por medios telemáticos —DNIe—, pero no el uso de la firma electrónica.



En este sentido se regula indicando que, en el caso de los españoles menores de edad, o que no gocen de plena capacidad de obrar, el documento nacional de identidad contendrá, únicamente, la utilidad de la identificación electrónica, emitiéndose con el respectivo certificado de autenticación activado.

Esto significa que la identificación electrónica contenida en el DNIe será igual para mayores que para menores pero, en el caso de los menores de edad, el DNIe no incluirá la activación de la firma electrónica. De esta forma, el documento electrónico de los menores tendrá activada la identificación electrónica con lo que queda acreditada la edad de los menores en el acceso a cualquier página web o red social. Ya solamente queda que se imponga la obligación de la acreditación electrónica, con el DNIe, a toda persona que quiera registrarse en una web en la que sea necesaria la mayoría de edad para interactuar.

Respecto a la obligación de poseer un DNIe, recordemos que el art. 2 del citado Real Decreto que regula la expedición del documento nacional de identidad y sus certificados de firma electrónica, señala que «Todos los españoles tendrán derecho a que se les expida el Documento Nacional de Identidad, siendo obligatoria su obtención por los mayores de catorce años residentes en España y para los de igual edad que, residiendo en el extranjero, se trasladen a España por tiempo no inferior a seis meses».

V. A MODO DE CONCLUSIÓN

Otras cuestiones de interés deben ser reguladas de manera uniforme en la Unión Europea res-pecto al juego en línea. En este trabajo hemos querido centrarnos en los aspectos de identificación, prevención del juego en línea entre menores, la exclusión en determinados casos, con la necesaria interoperabilidad para cumplir con las necesidades consecuentes y la información.

En este aspecto cabe destacar, como consideración general, la información y la transparencia. Existe una obligación de informar en las tres fases de cualquier relación; en la fase previa, en la del compromiso o acuerdo de voluntades y en la posterior donde se desarrollan y ejecutan determina-das obligaciones por las partes (por ejemplo y en su caso, el pago de un premio o apuesta).

Entre los principios básicos de cualquier relación de juego on line debe figurar, diríamos que en primer lugar, la transparencia en el desarrollo de los juegos y esta transparencia tiene que ir acom-pañada de la necesaria información.

Los menores están a menudo expuestos al juego cuando utilizan internet, aplicaciones móviles y medios de comunicación que exhiben publicidad sobre el juego, así como cuando entran en con-tacto con la publicidad exterior. Además, ven o asisten a competiciones deportivas patrocinadas por intereses de juego o que exhiben publicidad centrada en actividades de juego. La normativa corres-pondiente debe priorizar este tema y tender a minorizar estos efectos perjudiciales para los menores.

Ningún menor debería poder participar en actividades de juego en un sitio web o ser titular de una cuenta de usuario. Una exigente normativa y su apoyo con órganos de control e inspección adecuados, deberían velar por que el operador disponga de procedimientos para impedir que los menores participen en actividades de juego, como los controles de verificación de la edad durante el procedimiento de registro.

En otro orden de cosas, diremos que es necesario evitar que las comunicaciones comerciales relativas a los servicios de juego en línea resulten perniciosas para los menores o les induzcan a considerar el juego como un elemento natural de sus actividades de ocio.

Por último, y aunque no hemos hecho referencia a este aspecto, también es necesario sensibili-zar sobre los riesgos inherentes, como el fraude, que entrañan los sitios web que no están sujetos a ninguna forma de control.



DEBE CONOCER

Análisis y gestión de problemas e incidencias de seguridad de INTECO

Se puede leer en la página web de INTECO (http://www.inteco.es/CERT/Respuesta_y_Soporte/Gestion_de_Incidencias/) que INTECO dispone de un equipo especializado en el análisis y gestión de problemas e incidencias de seguridad. Si cree que sufre un problema de seguridad, puede pedir la ayuda de este equipo, informándole de una incidencia a través de esta web.

Primero le aconsejamos que revise nuestra lista de preguntas más frecuentes. Estas, son las siguientes:

¿Cómo puedo securizar mi correo electrónico?

Para llevar a cabo un uso seguro y responsable del correo electrónico, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

1. Realizar una gestión adecuada del correo sospechoso o no deseado.

2. Utilizar las funcionalidades de firmado y cifrado de los correos electrónicos.

En el siguiente enlace se puede encontrar información detallada sobre cómo realizar las accio-nes anteriores en los clientes de correo más habituales: http://cert.inteco.es/Proteccion/Configuracio-nes_seguras/Configuracion_segura_Correo/

¿Qué puedo hacer para mantenerme informado sobre las nuevas amenazas?

Existe una gran cantidad de información en Internet que puede ser consultada para mantenerse informado sobre las nuevas tendencias y amenazas de seguridad. Por nuestro parte, en INTECO contamos con una sección dedicada a proporcionar información en esta materia, y en la que se puede encontrar:

con el histórico, consulta de estadísticas y pasos a seguir para facilitar la desinfección.

de datos con el histórico e información sobre parches.

seguridad.

Esta sección es accesible desde el siguiente enlace: http://cert.inteco.es/Actualidad/

¿Cómo puedo prevenir y detectar ataques a mi página Web?

Las recomendaciones básicas para prevenir ataques en un sitio Web son:

Web.



Para detectar un ataque, los pasos a seguir son los siguientes:

activos.

En el siguiente enlace se puede encontrar más información acerca de estas y otras medidas que deben considerarse para prevenir y detectar ataques, así como actuaciones que se pueden llevar a cabo frente a ataques activos: http://cert.inteco.es/Proteccion/Configuraciones_seguras/Seguridad_website

Tengo mi negocio en Internet ¿Qué aspectos legales debo tener en cuenta?

Al implementar un sistema de ventas a través de Internet, se deben considerar ciertas implica-ciones y obligaciones desde el punto de vista legal que pueden repercutir en el proceso de negocio. Las principales normativas que deben tenerse en cuenta son las siguientes:

Más información en el siguiente enlace: http://cert.inteco.es/Formacion/PYMES/Venta_en_Internet

Quiero proteger mi red WiFi ¿Cómo puedo hacerlo?

Algunas de las medidas básicas que pueden tomarse a la hora de proteger una red WiFi son las siguientes:

router o punto de acceso cuando no se vaya a utilizar.

En el siguiente enlace se pueden encontrar más medidas básicas y otras avanzadas que pueden ayudar a proteger una red WiFi: http://cert.inteco.es/Proteccion/Configuraciones_seguras/WiFi

Si aún no ha resuelto el problema, puede reportar un incidente a INTECO a través del correo electrónico, a la dirección detallando en el mismo la información de contacto y una descripción lo más completa posible del incidente. Recuerde que cuanta más información del incidente nos remita, más sencillo será para nosotros gestionarla de manera efectiva.

En el caso de que el incidente esté relacionado con una infraestructura crítica, puede reportarlo siguiendo la información que se detalla en el siguiente enlace (Sección IICC).

Si la incidencia contiene información sensible, le recomendamos que la envíe cifrada con PGP.


ZONA LOCAL

El Consultor de 18 de junio

de 1864, pág. 215

El Consultor hace un Siglo y Medio

EL SECRETARIO DE ALDEA

«A MIS AMADOS COMPAÑEROS TAN DIGNOS DE MEJOR SUERTE

Cuando todas las clases se mues-tran tan celosas de sus derechos; cuando todas salen a la palestra armadas e irritadas a defender soña-dos ultrajes hechos a sus hermanos ¿quién extrañará que la benemérita y desvalida clase de los Secretarios de Ayuntamiento, salga también a defender sus ultrajes verdaderos y a mostrar su sufrimiento?

Agucen su ingenio para pintar con los más vivos colores sufrimien-tos soñados; píntense con todas las galas del lenguaje que deleitan más que mueven.

Nosotros no podemos hacer lo mismo; el que siente da rienda suelta a los raudales de su corazón, y el co-razón pide se sienta con él, no habla la imaginación.

¡Qué clase mas desvalida y des-heredada! Todos tienen derecho a exigir; el Secretario solo tiene debe-res que cumplir; todos se creen con derecho a ser servidos por el Secre-tario; el Secretario no puede ni aun pedir se le tenga la consideración que merece.

Puesto al frente de un pueblo, es el alma de él, porque en las aldeas, él suele ser la inteligencia desarrollada, él es el auxiliar del que manda, a su impulso se mueven

todos los gérmenes del bien y es como el lazarillo que guía al ciego por un terreno desconocido y tan peligroso como la administración, y el ciego le paga con su desdén y si por desgracia da algún mal paso al momento es presa.

Del vulgo, que jamás dice lo bueno

Ni en decir los defectos tiene freno1.

De los labriegos nace el Ayunta-miento, corporación que al sacarle la ley del seno del pueblo y confiarle lo más delicado de las funciones, no le da toda la inteligencia necesaria para comprender los sacrificios que se impone el pobre Secretario, pero que la desconfianza le hace mirar con recelo y soñar en mil fantasmas al verse dirigido por un hombre, a quien siempre atribuye malas pasiones y el deseo de apoderarse del mando, siendo ellos solo un instrumento.

Hé aquí el primer enemigo del Secretario.

Este Ayuntamiento al subir al po-der lleva ideas de diverso género; y el Secretario, sacerdote de la ley en el pueblo, interpone su consejo; recuerdan que antiguamente no se hacía así y no piensan que la ilus-tración del siglo se opone a las prác-ticas arbitrarias, y al Secretario que se opone se le atribuye parcialidad

1 Araucana Canto VIII.


y resistencia y es el mártir, porque como dice Ercilla; «es malo de mudar vieja costumbre.»

El Alcalde tan interesado como el resto del pueblo, se cree con derecho a exigir del Secre-tario mil bajezas y como el pueblo, le considera como escllavo del fisco; al mostrarse defensor celoso de sus derechos es injuriado, vilipendia-do, y se le niega el derecho de defensa, hasta se le quieren atrofiar todos sus sentimientos; sus ataques se dirigen no solo a su corazón sino a su inteligencia que es su peor enemigo, y no puede defenderse, no puede darse por aludido y «el amor propio tan delicado para sí mismo, casi nunca adivina la delicadeza de los demás y se opone a sus más leves manifesta-ciones.»

No hay cosa mala que no se le atribuya al pobre Secretario; sus más leves acciones son analizadas y disecadas con la prevención y sospecha posible; jamás se le concede la es-pontaneidad y buena fe; en todas se quiere ver un fin oculto cuyo blanco es la dominación del pueblo; siempre se ensaña en que el Secretario solo trata de ser el amo del pueblo, y se lo atri-buyen todos los amaños y arterías imaginables, y solo esperan caiga en la mas leve falta para cebarse en él.

Esta es la condición del hombre; siempre sufre mal al que por su talento o sus virtudes es mas que él.

Pero ¿son solo los pueblos los que sueñan contra el Secretario?

No; desgraciadamente entre las personas ilustradas, encuentra también sus mas fogosos detractores; ¡hasta en las oficinas del Gobierno tiene sus enemigos!

¡Cuántas pataratas no se inventan contra ellos!

¡Cuántas falsedades no se sientan como axiomas!

La instrucción; hasta los defensores de la enseñanza no pueden defender a sus órganos en los pueblos, sin atacar a los Secretarios.

El Secretario en su opinión es un morfeo, solo quiere dominar en la oscuridad, en las tinieblas de la ignorancia. Toda ilustración que penetre en el pueblo es un agravio para él.

¡Cuán ilusos andan! El Secretario enemigo de la ilustración. Si él vive por ella y para ella, si su misión es ilustrar al pueblo y defenderle y sacarle de los escollos en que la ignorancia lo estrellaría; si el Secretario solo podrá vivir tranquilo y apreciado cuando siendo ilustrados conozcan y le concedan «que solo hay verda-dera virtud en quien se sacrifica por su opinión o por sus sentimientos» cuando conozcan que lejos de ser el antagonista de los maestros es su hermano.

Y sin embargo, estas opiniones son equí-vocas con respecto a la mayoría inmensa de los Secretarios, son errores de los mismos que pueden juzgar mejor su conducta.

El Secretario se sacrifica por defender al Ayuntamiento; si se suscita una cuestión entre los maestros y el Ayuntamiento, el que saca el pecho para ser herido es el Secretario y por es-to el Secretario es reputado equivocadamente como el enemigo de la instrucción.

Los fondos municipales son el gran escollo de los Secretarios, no se concibe en un pueblo que uno que interviene y muchas veces maneja los fondos, no se adjudique para si alguna parte de ellos; y si llegase con su sudor a hacer una mediana fortuna, nada se le concede que sea fruto de su trabajo sino de defraudación del presupuesto.

En fin, jamás concluiríamos si hubiésemos de escribir las actas del mártir de los pueblos; y si es cierto como dice un autor

«Que nadie dude un momento

Que en este mundo al entrar,

Es necesario cursar

La escuela del sufrimiento»

Deberemos conceder que nadie la cursa me-jor que el Secretario de Aldea.—José Cortés.»

El Consultor hace un Siglo y Medio ZONA LOCAL

INFORMACIÓN


Revista El Consultor de los Ayuntamientos x

http:\\consultorayuntamientos.laley.es

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Jurisprudencia

Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2.ª, Sentencia de 27 de Jun. 2014, rec. 745/2013, LA LEY 75598/2014

La libertad religiosa no resulta vulnerada por haberse prohibi-do en el PGOU la implantación de centros de culto en edificios de viviendas

Es ajena la regulación del ejercicio del derecho de libertad religiosa a la or-denación urbanística.

Desde el prisma del derecho a la libertad religiosa y su extensión a es-tablecer lugares de culto, se impugna la modificación puntual del PGOU de Bilbao; que si bien regula nuevos equipamientos religiosos, excluye su ubicación en edificios de uso residencial, con fundamento en las molestias que pueden ocasionar a los residentes las afluencia de feligreses, hacién-dose eco de la problemática social suscitada por la concentración de fieles en las inmediaciones de los centros de culto.

De forma contraria a la argumentación postulada por la entidad religio-sa recurrente, entiende el TSJ que la modificación no limita, de facto, el establecimiento de estos lugares de culto vulnerando el derecho a la libertad religiosa; pues el recurso a no alterar la «convivencia social» está comprendido en el concepto genérico de «orden público», al que está subordinada la potestad de ordenación urbanística del Ayuntamiento. No resulta la ordenación lesiva del derecho a la libertad religiosa. No es desproporcionadamente restrictiva, porque no ha sido objeto de prueba la afirmación que sostiene la entidad religiosa de suponer una restricción de implantación de centros de culto en más del 50% de los edificios de Bilbao y en un 88% de los edificios respecto de la situación previamente existen-te; tampoco supone de facto relegar los centros de culto al extrarradio de

17 2014

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Jurisprudencia

Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4.ª, Sentencia de 24 de Jun. 2014 rec. 2500/2012, LA LEY 78878/2014

Nulidad del precepto de la ordenanza madrileña de movilidad que permite multar al conductor infractor sin detención del ve-hículo, cuando el agente esté regulando el tráfico

Extralimitación de dicha ordenación respecto de la norma habilitante, que únicamente prevé la notificación posterior en aquellos supuestos en los que exista un riesgo para la circulación.

El presente recurso de casación ha sido interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid frente a la sentencia del TSJ Madrid que anuló varios preceptos de la Modificación de la Ordenanza de Movilidad de Madrid, acordada en el Pleno el 30 de noviembre de 2010.

Una de las cuestiones más controvertidas de la sentencia de instancia afecta a la modificación del art. 99 d) de la referida Ordenanza, en la que se contempla la posibilidad de notificar al conductor la infracción cometi-da, sin necesidad de detener el vehículo, cuando el agente de movilidad se encuentre realizando labores de regulación del tráfico y no posea me-dios para perseguir al vehículo.

La Sala determinó que dicha previsión contravenía lo dispuesto en la Ley de Seguridad Vial y, por ello, la expulsó del ordenamiento jurídico. Enfrentado el Tribunal Supremo ante la misma cuestión, se pronuncia en idéntico sentido que el juzgador a quo y confirma la nulidad de la mencionada modificación, en tanto carece de cobertura legal e infringe el principio de jerarquía normativa.

En efecto, la norma habilitante vigente al tiempo del acuerdo del Pleno, es la Ley 18/2009, de 23 de noviembre, por la que se modifica el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Se-guridad Vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, en materia sancionadora. En ella, se prevé la notificación diferida al conductor infractor cuando las circunstancias del tráfico puedan originar un riesgo para la circulación; exigiéndose al agente la concreción de los motivos impeditivos de la detención del vehículo.

Por lo tanto, el establecimiento en la reglamentación local de un nuevo supuesto, la imposibilidad de notificar en el acto al conductor infractor,

la ciudad, ya que no hay vestigio de una carencia de suelo potencialmente apto para la implantación de la actividad de culto religioso.

La ordenación impugnada salvaguarda la situación de los centros que ya estuvieran abiertos y posibilita la implantación de los que se quieran abrir a partir de su entrada en vigor, en términos que no se ha acreditado resulten lesivos del derecho a la libertad religiosa.

A juicio del TSJ, la regulación contenida en el PGOU, en cuanto a la im-plantación de equipamientos religiosos, no incide en el contenido esencial ni en aspectos accesorios del derecho a la libertad religiosa; sino que el Ayuntamiento, en ejercicio de su potestad de ordenación urbanística, se ha limitado a imponer una limitación en pro del interés público.

La Sala estima el recurso.


JurisprudenciaINFORMACIÓN

Tribunal Constitucional, Sala Segunda, Sentencia de 23 de Jun. de 2014, proc. 6050/2012, LA LEY 73118/2014

Concedido el amparo a Radio Castelló, S.A. por exclusión in-justificada de campañas publicitarias del Ayuntamiento

No existe justificación administrativa objetiva de la decisión, de conformidad con la propia pluralidad de elementos concurrentes para que se concedan campañas publicitarias por parte del Ayuntamiento.

El TC ha otorgado el amparo solicitado tras apreciar la existencia de un trato discriminatorio a esta sociedad por parte del Ayuntamiento, al haber-la excluido, sin justificación alguna, de las campañas publicitarias en el período temporal reclamado.

Si bien es cierto que no se ha acreditado la existencia de indicios de una actuación discriminatoria por razón de la tendencia editorial de la solici-tante de amparo; sí se ha verificado, sin embargo, la existencia de una desigualdad de trato en la vía de hecho administrativa impugnada, que residía en un término de comparación económico.

Los derechos fundamentales concernidos imponen un reparto equitativo de la publicidad conforme a la normativa vigente, con criterios de transpa-rencia e igualdad, y evitando en todo caso conductas discriminatorias, con el fin de asegurar una eficaz garantía de la libertad y de la independencia de los medios, afianzando a tal fin los principios de objetividad, publici-dad y libre concurrencia. Es más, en tanto que la publicidad institucional alcanza a intereses de la colectividad y de las instituciones comunes, los

por encontrarse el agente regulando el tráfico, excede de lo previsto en la norma de cobertura.

De manera tajante, el Alto Tribunal sostiene que, siendo la norma de cobertura «suficientemente explícita, sencilla y clara», no puede justificar-se en modo alguno la extralimitación que la disposición local supone al ampliar los supuestos previstos en la primera. Examina esta sentencia de 24 de junio de 2014, la doctrina jurisprudencial sobre el principio de je-rarquía normativa y la subordinación de las disposiciones de ámbito local respecto de las sectoriales; lo que, por otro lado, no implica desproveer al legislador local de un margen de maniobra.

De este modo, el Tribunal se posiciona en contra de la vinculación positiva o, lo que es lo mismo, la exigibilidad de habilitación previa del legislador sectorial para cualquier regulación.

En los recientes pronunciamientos del Alto Tribunal, se abre paso la idea de la vinculación negativa, estableciéndose la conformidad a Derecho de la reglamentación de carácter local que, sin habilitación previa, no contra-diga lo dispuesto en la legislación sectorial. Respecto a las modificacio-nes núm. 43 y 45 del controvertido texto legal relativa a la supuestos de inmovilización del vehículo, esta sentencia es contraria a lo previsto en la de instancia, al encontrar la cobertura legal de dichas preceptos en la Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid. Lo que conlleva la declaración de legalidad de dichas modificaciones.

INFORMACIÓN


Jurisprudencia

ciudadanos tienen derecho a recibir una información neutral, objetiva y veraz, y no pueden sufrir una discriminación o trato desigual en el acceso a la misma.

Efectivamente, según confirma el propio TC, no se ha motivado la elimina-ción de Radio Castellón del reparto equitativo de la publicidad institucio-nal. Por lo que, con ese trato desigual, el Ayuntamiento limita a una parte muy representativa de ciudadanos la información que aquel ente público considera necesario transmitir, y a la recurrente sus fuentes previsibles de financiación. Tras llevar a cabo un exhaustivo examen de las circuns-tancias del caso, y constatar cómo la sociedad demandante de amparo no sólo cuenta con la máxima audiencia radiofónica en el territorio de referencia, sino que durante años se dieron relaciones de contratación entre la recurrente y la Administración demandada en el proceso (hasta ese cese en 2008 de la atribución de campañas publicitarias), el TC le da la razón, admitiendo la existencia de una vulneración del derecho funda-mental de la sociedad a la igualdad ante la ley, en relación precisamente con la libertad de información.

Finalmente, el TC concluye que la vía de hecho del Ayuntamiento resulta contraria al principio de igualdad, pues la cuestionada exclusión absoluta de la inserción de publicidad institucional en un medio de comunicación particularmente relevante en función de su implantación y audiencia, y sin justificación administrativa que objetive la decisión de conformidad con la pluralidad de elementos concurrentes, es contraria a lo dispuesto en el art. 14 CE.

Y, así, el otorgamiento del amparo solicitado, así como la nulidad de la vía de hecho que supuso la exclusión de Radio Castellón de las citadas campañas publicitarias, conduce al Tribunal no sólo a declarar la nulidad de todas las resoluciones judiciales que la confirmaron, sino a ordenar la retroacción de actuaciones a fin de subsanar la vulneración del derecho fundamental.

Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4.ª, Sentencia de 23 Jun. 2014, rec. 2251/2012, LA LEY 77165/2014

El TS anula los conciertos de cinco colegios gallegos que es-colarizan alumnos de un único sexo

Lo que se cuestiona no es la existencia de la educación diferenciada, tan legítima como el modelo de coeducación que establece la Ley, sino que la enseñanza gratuita de centros concertados sostenidos con fondos públicos pueda acogerse a ese sistema educativo.

El TS casa la sentencia del TSJ Galicia que confirmó la validez de la Orden de la Consejería de Educación y Ordenación Universitaria de la Xunta, por la que se aprueban los conciertos educativos con los diferen-tes centros, al entender que vulnera el art. 84.3 LOE y la jurisprudencia dictada en su aplicación.

Advierte la Sala que no está en cuestión la existencia de la educación diferenciada, tan legítima como el modelo de coeducación que establece



la Ley, sino que lo que se cuestiona es que ese tipo de enseñanza aceda a la financiación pública propia de un concierto educativo.

Recuerda que el precepto establece, al referirse a las condiciones de la admisión de alumnos en centros públicos y privados concertados, que «En ningún caso habrá discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social»; y pone de manifiesto que el mandato legal descarta que la en-señanza separada, por razón de sexo, pueda acogerse al sistema de en-señanza gratuita de centros concertados sostenidos con fondos públicos.

Finalmente, tras señalar que la imposibilidad de obtener conciertos para los centros docentes que opten por el modelo de educación diferenciada no perturba ningún derecho constitucional de los padres, que conservan el derecho de libre elección de centro, ni de los titulares a la creación de centros con ideario o carácter propio, concluye el Supremo que no pueden comprometerse los fondos públicos, por la vía de los conciertos educati-vos, más allá de los supuestos previstos por la Ley.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación promovido por el sindicato actor, casa y anula la sentencia de instancia. Se emite un voto particular.

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 4 de Jun. de 2014, rec. 2089/2013, LA LEY 73505/2014

Prevaricación y malversación de un exalcalde que concedía arbitrariamente préstamos caprichosos con fondos públicos a vecinos de la localidad

Existió una voluntad, por parte de los acusados, de contenido decisorio de realizar actos administrativos ilegales con el dinero público que no se destinó al abono de servicios municipales ni existe constancia alguna del destino de las cantidades recibidas.

El TS ha confirmado el fallo dictado por la AP en la instancia contra los tres acusados, exalcalde, ex concejala de hacienda y exinterventor, que les condenó como autores de un delito continuado de malversación de caudales públicos, y a los dos primeros, además, como autores de un delito continuado de prevaricación administrativa.

La Sala confirma las penas impuestas al exalcalde, de dos años de prisión, cinco de inhabilitación absoluta y seis de inhabilitación para ejercer empleo o cargo público, así como las de los coacusados, con la imposición de la devolución al Ayuntamiento de las cantidades de 18.500, 10.268 y 48.116 euros respectivamente.

El Alto Tribunal, desestimando las alegaciones de los recurrentes sobre vulneración de la presunción de inocencia, declara suficientemente acre-ditado que recibieron en metálico, y procedente de la Caja de Tesorería de la Corporación Local, las cantidades consignadas en el factum, sin reflejo en la contabilidad, y que ese dinero no se destinó al abono de servicios municipales, sino que lo hicieron suyo.

INFORMACIÓN


Jurisprudencia

Resulta «insostenible» —argumenta— que los acusados pudieran recibir cantidades sin necesidad de acreditar, al menos posteriormente, que esas cantidades estaban justificadas; bien porque su destino fuera aten-der una necesidad pública, bien porque se tratara de gastos realizados en el ejercicio de su cargo de los que tuvieran derecho a ser indemnizados.

En este sentido, su conducta encaja perfectamente con el tipo penal del art. 433 CP, que sanciona conductas en las que la autoridad o el funcio-nario que tiene a su cargo los caudales por razón de sus funciones, lejos de destinarlos al cumplimiento de las previstas atenciones públicas, los separa de las mismas, extrayéndolos del control público, apartándolos de su destino para hacerlos propios y ello incluso con independencia del enriquecimiento, siendo suficiente que el autor haya querido tener los ob-jetos ajenos bajo su personal dominio. No se exige, pues, el lucro personal del sustractor; sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existiría aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero.

Respecto al delito de prevaricación en relación a la concesión arbitraria de préstamos a vecinos de la localidad, la Sala coincide con la Audiencia en que se está en presencia de disposiciones de dinero absolutamente prohibidas para cualquier Administración Pública —la de prestar dinero a los ciudadanos— «fijando unas condiciones caprichosas al préstamo, sin sujeción a regla jurídica procesal o sustantiva de tipo alguno y sin soporte administrativo alguno». Se trataría, según expone el Tribunal de instancia, de una actuación administrativa ilegal, en la que hay tanto injusticia como arbitrariedad, implicando una desviación clara de poder por parte de los dos acusados, que, por su condición, debían ser plenamente conocedo-res de que una Administración Pública no puede prestar dinero municipal a algunos vecinos sin sujeción a regla o procedimiento administrativo alguno.

Las órdenes de pago excedían, con mucho, la condición de actos admi-nistrativos meramente ilegales, erróneos o no acomodados a Derecho, y constituyeron una declaración de voluntad de contenido decisorio al mar-gen de las más elementales normas de procedimiento y por tanto un uso del poder público totalmente arbitrario, proscrito como tal en el art. 9.3 CE.

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Granada, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3.ª, Sentencia de 31 de Mar. 2014, rec. 602/2012, LA LEY 69808/2014

La entrada de los técnicos en la vivienda para medir el ruido del aparato del aire acondicionado vulnera el derecho a la in-violabilidad del domicilio

El simple funcionamiento del aire acondicionado por parte del particular es suficiente para que se puedan realizar las mediciones oportunas para com-probar el cumplimiento de la normativa medioambiental sin necesidad de la entrada en su vivienda.

Tras haberse realizado algunas comprobaciones técnicas durante varios años y varios expedientes administrativos, durante los cuales nunca se impidió la entrada en el domicilio, incluso recayendo en uno de ellos re-solución denegatoria de entrada, que no fue entonces impugnada por el



Ayuntamiento; finalmente obtuvo judicialmente el Consistorio autorización judicial para la entrada en el domicilio a fin de comprobar los hechos de-nunciados sobre molestias ocasionadas por equipo de aire acondicionado. Autorización que el denunciado impugna por vulneración de su derecho a la inviolabilidad de su domicilio.

Toda autorización judicial de entrada a un domicilio, además de la ne-cesidad de venir motivada en una previa decisión administrativa cuya ejecución haga necesaria la inmisión, y en la medida en que con ello no asume el Juzgador el control de la legalidad de la actuación administra-tiva, requiere como garantía el respecto de los derechos fundamentales que pudieran resultar afectados y asegurar que la entrada domiciliaria es necesaria para ejecutar un acto que, «prima facie», aparece fundado materialmente en un acto administrativo válido. Y son estas las bases que fallan en el presente supuesto; pues, de un lado, no existe previa decisión administrativa susceptible de ser ejecutada de forma forzosa, en tanto en cuanto el Ayuntamiento solicitó la entrada en el domicilio para la compro-bación de los ruidos de un aparato acondicionado, situado en el exterior de la vivienda, para comprobar el ruido en el interior de una vivienda colindante, siendo del todo innecesaria la entrada a la vivienda, al bastar con que el denunciado pusiera en funcionamiento el aparato.

Está también ausente el requisito de proporcionalidad de la medida. La entrada en el domicilio no era necesaria ni imprescindible para la futura decisión que tomara el Ayuntamiento acerca de los ruidos.

Estimando el recurso se rechaza la petición del Ayuntamiento relativa a la autorización judicial para entrada en un domicilio a fin de comprobar la emisión de ruidos de un aparato de aire acondicionado.

INFORMACIÓN


Reseñas Legislativas

ESTATAL

SEGURIDAD SOCIAL.— Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros trescientos sesenta y cinco días de su duración (BOE del 21)

Ámbito material de la norma: el Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros trescientos sesenta y cinco días de su duración, sustituye al Real Decreto 575/1997, de 18 de abril, para adaptar-se a las modificaciones introducidas en la regulación jurídica de la incapacidad temporal, así como al avance en la coordinación de actuaciones por parte de los servicios públicos de salud, de las entidades gestoras de la Seguridad So-cial y de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social.

Teniendo en cuenta las competencias atribuidas al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y, en su caso, al Instituto Social de la Marina (ISM) respecto a la incapacidad temporal a partir de los 365 días del inicio de la si-tuación, su contenido se limita a los procesos de incapacidad temporal que no hayan alcanzado dicho límite. Por tanto, es aplicable durante los primeros 365 días a los procesos de incapacidad temporal, cualquiera que sea la contingencia determinante, en los que se encuentren quienes estén incluidos en cualquiera de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social por desarrollar un trabajo o actividad por cuenta ajena o propia, excluyéndose los regímenes especiales de las Fuerzas Armadas, de los Funcionarios Civiles de la Administración del Estado y del personal al servicio de la Administración de Justicia.

Asimismo se adaptan determinados aspectos del control de la prestación económica de la Seguridad Social por incapacidad temporal a las nuevas herramientas de las administraciones públicas. Así, se permite a las entidades gestoras y a las inspecciones médicas de los servicios públicos de salud el intercambio de los datos médicos necesarios para ejercer sus respectivas competencias en materia de control de la incapacidad temporal. Además, el Instituto Nacional de la Seguridad Social ha suscrito con las comunidades autónomas y con el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria convenios de co-laboración para el control de la incapacidad temporal, que han contribuido a un importante avance en la cooperación y coordinación de las entidades que participan en la gestión de la prestación de incapacidad temporal. Por todo ello, se potencia la cooperación y coordinación en la gestión de la incapacidad temporal entre el INSS, el ISM, las mutuas, los servicios públicos de salud de las comunidades autónomas y el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria.

Por otra parte, a la hora de realizar la estimación teórica de la duración de una situación de incapacidad temporal se tiene en cuenta no sólo la patología del trabajador, sino también su edad y su ocupación.


Reseñas LegislativasINFORMACIÓN

El conocimiento del código nacional de ocupación a través de los partes mé-dicos de incapacidad temporal que transmiten los servicios públicos de salud permitirá conocer el comportamiento de la prestación económica.

Se modifica el modelo actual para dar al médico de atención primaria la opor-tunidad de determinar cuándo tiene que hacer un seguimiento de la enferme-dad de su paciente sin condicionarlo, como actualmente, a que semanalmente expida un parte médico de confirmación de la baja.

Se regula la expedición de las declaraciones médicas de baja, confirma-ción y alta en los procesos de incapacidad temporal, pero manteniendo el rigor en la constatación de la enfermedad del trabajador y de su incidencia en la capacidad para realizar su trabajo. Se establecen unos protocolos de temporalidad de los actos médicos de confirmación de la baja, mediante ta-blas tipificadas para los distintos procesos patológicos y su incidencia en las actividades laborales. Se incluyen las normas relativas a la determinación de la contingencia causante de la incapacidad temporal. La mutuas podrán for-mular propuestas motivadas de alta médica en los procesos de incapacidad temporal derivados de contingencias comunes cuya cobertura les correspon-da. Y se concreta la tramitación de los partes médicos y expedición de altas médicas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social o, en su caso, el Instituto Social de la Marina.

Se incorporan asimismo los mecanismos de seguimiento y control por par-te del INSS, el ISM en su caso, y las mutuas, a través de su personal médico y personal no sanitario, de la prestación económica y de las situaciones de incapacidad temporal.

Conexiones normativas:

— Reglamento sobre colaboración de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre: se modifica el art. 16.

— Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestacio-nes económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural: se modifica el apartado 1 del art. 13; se añaden dos nuevos párrafos, tercero y cuarto, al apar-tado 8 del art. 3, un tercer párrafo al apartado 6 del art. 23 y un tercer párrafo al apartado 2 del art. 41; y se suprime el párrafo c) del apartado 2.1.º del art. 14, pasando el actual párrafo d) a ser el párrafo c), y el pfo. 3.º del art. 30.2, pasando los actuales párrafos 4.º a 7.º a numerarse como 3.º a 6.º, respectivamente.

— Real Decreto 1430/2009, de 11 de septiembre, por el que se desarrolla reglamentariamente la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, en relación con la prestación de incapacidad temporal: se modifican los apartados 2 y 4 y el segundo párrafo del apartado 5 del art. 4; y se añaden un nuevo art. 6 y un nuevo art. 7.

— Real Decreto 1630/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la prestación de servicios sanitarios y recuperadores por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social: se modifica el art. 10.

— Queda derogado el Real Decreto 575/1997, de 18 de abril, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de la prestación econó-mica de la Seguridad Social por incapacidad temporal.

INFORMACIÓN



AUTONÓMICA

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ARAGÓN.— URBANISMO.— Decreto-Legislativo 1/2014, de 8 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Aragón (BOA del 18)

Ámbito material de la norma: el Decreto Legislativo 1/2014, de 8 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Aragón, contiene la regulación de la actividad urbanística y el régimen urbanístico del suelo, el vuelo y el subsuelo en la Comunidad Autóno-ma de Aragón.

La actividad urbanística comprende la clasificación, el planeamiento, la urbanización, la intervención en el mercado de la vivienda y del suelo y en el uso del suelo y la disciplina urbanística. Se establecen las funciones que corresponden a la Administración pública para el desarrollo de la misma y sus objetivos en el marco de los principios que se fijan. Asimismo, se concretan las competencias de la Administración de la Comunidad Autónoma, de los Consejos Provinciales de Urbanismo, de las provincias y comarcas y de los municipios.

Se incorporan las disposiciones aplicables al régimen urbanístico del suelo, que será el establecido en la legislación estatal de suelo, en esta Ley y, por remisión legal, en el planeamiento, de acuerdo con la situación básica en que se encuentre el suelo, y la clasificación y la calificación urbanística de los predios. Se regulan las distintas categorías del suelo: urbano, consolidado o no consolidado; urbanizable, delimitado o no delimitado; y no urbanizable, especial o genérico.

Respecto al estatuto urbanístico de ciudadanía, concreta los derechos y deberes de los ciudadanos y su participación en la redacción, tramitación y ejecución del planeamiento urbanístico. Contempla la libertad de empresa y actividad urbanística, refiriéndose al derecho a formular planes y a promover la urbanización. Y se incorpora el régimen estatutario de la propiedad del suelo, derecho que comprende las facultades de uso, disfrute y explotación del mis-mo conforme al estado, clasificación, características objetivas y destino que tenga en cada momento, de acuerdo con la normativa aplicable y la situación del bien, así como la facultad de disposición, conforme a lo establecido en las leyes y el planeamiento.

Al regular el planeamiento urbanístico, se detalla el contenido y procedi-miento del Plan general de ordenación urbana y de los planes parciales y

Vigencia y normas transitorias: entra en vigor el 1 de septiembre de 2014, el primer día del segundo mes siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. Mientras no se aprueben los nuevos modelos de partes médicos de incapacidad temporal, en los términos previstos en el art. 2.5, mantendrán su validez los actualmente vigentes, que serán tramitados conforme a la normativa anterior. Asimismo, en tanto no se implante la remisión a las empresas, a través del sistema informático, de los resultados de las resoluciones indicadas en el art. 7.2 del Real Decreto 1430/2009, de 11 de septiembre, el contenido de aque-llas se les podrá adelantar mediante correo electrónico, sin perjuicio de comu-nicación posterior en otro soporte. Durante los primeros seis meses desde la entrada en vigor de este real decreto, el plazo de cinco días establecido en los párrafos segundo y tercero del art. 6.2 será de once días. Asimismo, durante los primeros seis meses desde la entrada en vigor de este real decreto, los plazos de cinco y cuatro días establecidos en el art. 6.3 serán de once y ocho días, respectivamente.



especiales y se refiere a otros instrumentos de la ordenación urbanística co-mo los estudios de detalle, las ordenanzas de edificación y urbanización y la delimitación del suelo urbano en municipios que carecen de plan general de ordenación urbana.

Recoge los instrumentos de política urbanística y de suelo: directriz es-pecial de urbanismo, el sistema de información urbanística de Aragón, los programas de coordinación del planeamiento urbanístico, la norma técnica de planeamiento, los convenios urbanísticos, los patrimonios públicos de suelo y las áreas de tanteo y retracto.

Se ocupa de la normativa aplicable a la gestión urbanística, entendiendo por tal el conjunto de procedimientos que se establecen para la distribución equitativa de beneficios y cargas y para la transformación del uso del suelo, en ejecución del planeamiento urbanístico. Comprende tanto las actuaciones urbanísticas que pueden llevarse a cabo sobre el suelo y, en su caso, sobre la edificación, como los sistemas que pueden adoptarse para la ejecución de las actuaciones urbanísticas. Se clasifican en atención a la clase de suelo afec-tado (aisladas, integradas o de transformación urbanística, para la obtención de sistemas generales y en suelo no urbanizable) y a su objeto (de urbaniza-ción, de rehabilitación urbana y de intervención en suelos consolidados total o parcialmente por la edificación que no tengan la naturaleza de actuación de rehabilitación urbana). La ejecución del planeamiento urbanístico corresponde y la ejecución de los planes y proyectos de interés general de Aragón corres-ponde a la Administración de la Comunidad Autónoma. Asimismo, se regula la expropiación forzosa.

Incorpora las normas aplicables a la edificación y uso del suelo.

Se determinan las competencias para ejercer la actividad de inspección ur-banística, así como las facultades y funciones de los inspectores urbanísticos. Se ocupa de la protección de la legalidad y se instaura el régimen sancionador, tipificando las infracciones, identificando a los responsables y graduando las sanciones correspondientes.

Y por último, se incluyen las especialidades del régimen urbanístico simpli-ficado para el ejercicio de sus competencias urbanísticas por los municipios con población inferior a dos mil habitantes.


— Queda expresamente derogada la Ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanis-mo de Aragón, incluyendo las reformas introducidas en la misma por el art. 43 de la Ley 3/2012, de 8 de marzo y por la Ley 4/2013, de 23 de mayo .

— De conformidad con lo establecido en las disposiciones derogatoria prime-ra y final décima de la Ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo de Aragón, quedaron expresamente derogadas desde la fecha de entrada en vigor de la misma, que se produjo el 30 de septiembre de 2009, a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial de Aragón, núm. 124, de 30 de junio de 2009, las siguientes disposiciones:

a) Los preceptos entonces vigentes de la Ley 5/1999, de 25 de marzo, Urba-nística, con todas las modificaciones que con posterioridad a su entrada en vigor hubiera podido sufrir.

INFORMACIÓN



b) El art. 28 de la Ley 15/1999, de 29 de diciembre, de Medidas Tributarias, Financieras y Administrativas.

c) El apartado primero del art. 3 de la Ley 24/2003, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de política de vivienda protegida, incluyendo la adición al mismo introducida por el apartado primero del artículo único de la Ley 9/2004, de 20 de diciembre .

d) El apartado undécimo del art. 15 de la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón.

e) El art. 23 de la Ley 7/2006, de 22 de junio, de protección ambiental de Ara-gón.

f) La letra b del apartado A del art. 16 del Decreto-Legislativo 1/2006, de 27 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Co-marcalización de Aragón.

g) El art. 6 del Decreto 15/1991, de 19 de febrero, de medidas urgentes sobre garantías de urbanización en la ejecución urbanística.

h) Las disposiciones transitorias primera, segunda y tercera del Decreto 52/2002, de 19 de febrero, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo parcial de la Ley 5/1999, de 25 de marzo, Ur-banística, en materia de organización, planeamiento y régimen especial de pequeños municipios.

i) Los arts. 9, 10, 17, 21 a 23, 25, 27.1.f), 40.3, 67, 68, 70, 78.1, 98.2, 100.2, 102 a 104, 118.1, 119, 120, 130 a 140, 151.2, 153.2, 154.2.b), 155, 156 a 158, y 163 a 174 del Reglamento de desarrollo parcial de la Ley 5/1999, de 25 de marzo, Urbanística, en materia de organización, planeamiento y régimen especial de pequeños municipios, aprobado mediante Decreto 52/2002, de 19 de febrero, del Gobierno de Aragón.

j) El Decreto 85/1990, de 5 de junio, de la Diputación General de Aragón, de medidas urgentes de protección urbanística en Aragón.

— De conformidad con lo establecido en las disposiciones derogatoria única y final quinta de la Ley 3/2012, de 8 de marzo, de Medidas Fiscales y Adminis-trativas de la Comunidad Autónoma de Aragón, quedó expresamente derogada desde la fecha de entrada en vigor de la misma, que se produjo el 19 de marzo de 2012, día de su publicación en el Boletín Oficial de Aragón, núm. 54, de 19 de marzo de 2012, la letra d) del apartado 1 del art. 160 y el art. 167 de la Ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo de Aragón.

— De conformidad con lo establecido en las disposiciones derogatoria única y final cuarta de la Ley 4/2013, de 23 de mayo, por la que se modifica la Ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo de Aragón, quedaron expresamente de-rogadas desde la fecha de entrada en vigor de la misma, que se produjo el 6 de agosto de 2013, a los dos meses de su publicación en el Boletín Oficial de Aragón, núm. 110, de 6 de junio de 2013, las siguientes disposiciones:

a) La letra b) del apartado segundo del art. 5 de la Ley 24/2003, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de política de vivienda protegida.

b) Los arts. 12.2, 81, 82.1, 83, 85.1, 85.2.a), 85.3, 85.5. 86.1, 86.2.a), 86.4, 97.5 y 99, del Reglamento de desarrollo parcial de la Ley 5/1999, de 25 de



marzo, Urbanística, en materia de organización, planeamiento y régimen especial de pequeños municipios, aprobado mediante Decreto 52/2002, de 19 de febrero, del Gobierno de Aragón.

c) Los arts. 3, 4, 5, 6, 7, 21.2 y 25 del Decreto 101/2010, de 7 de junio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Reglamento del Consejo de Urbanismo de Aragón y de los Consejos Provinciales de Urbanismo.

d) El Capítulo II del Decreto 20/2011, de 8 de febrero, del Gobierno de Aragón, por el que se crea el Registro Público de Convenios Urbanísticos, el Regis-tro Aragonés de Patrimonios Públicos de Suelo y el Registro Administrativo de Entidades Colaboradoras y Programas y se aprueba el Reglamento que regula su organización y funcionamiento.

— Mientras no se produzca el desarrollo reglamentario, total o parcial, de esta Ley, el desplazamiento del Derecho supletorio estatal no afecta a los conteni-dos de los Reglamentos estatales en materia de urbanismo compatibles con el contenido de la misma, de manera que continuarán aplicándose como De-recho supletorio en la Comunidad Autónoma los siguientes preceptos, salvo en los extremos derogados por Real Decreto 304/1993, de 26 de febrero:

a) Los arts. 10.1 y 11 a 14 del Reglamento de Edificación Forzosa y Registro Municipal de Solares, aprobado por Decreto 635/1964, de 5 de marzo.

b) El art. 28 del Reglamento de Reparcelaciones de suelo afectado por planes de ordenación urbana, aprobado por Decreto 1006/1966, de 7 de abril.

c) Los arts. 46, 47, 58 a 63, 65, 67 a 104, 107.2 y 3, 108 a 111, 113.3, 115, 116, 118 a 130, 136, 137, 164 a 167, 181 a 183 y 186 a 210 del Reglamento de Gestión Urbanística, aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto.

d) Los arts. 2 a 9, 10.1 y 2, 11, 17 a 28, 32, 33, 34.1 y 5, 35, 38, 39, 40, 41, 51, 52, 55, 58 a 63 y 92.2 del Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio.

— Mientras no se produzca el desarrollo reglamentario, total o parcial, de esta Ley, el desplazamiento del Derecho supletorio estatal no afecta a los conteni-dos de los Reglamentos estatales en materia de urbanismo compatibles con el contenido de la misma, de manera que continuarán aplicándose como De-recho supletorio en la Comunidad Autónoma los siguientes preceptos, salvo en los extremos derogados por Real Decreto 304/1993, de 26 de febrero:

a) Los arts. 10.1 y 11 a 14 del Reglamento de Edificación Forzosa y Registro Municipal de Solares, aprobado por Decreto 635/1964, de 5 de marzo.

b) El art. 28 del Reglamento de Reparcelaciones de suelo afectado por planes de ordenación urbana, aprobado por Decreto 1006/1966, de 7 de abril.

c) Los arts. 46, 47, 58 a 63, 65, 67 a 104, 107.2 y 3, 108 a 111, 113.3, 115, 116, 118 a 130, 136, 137, 164 a 167, 181 a 183 y 186 a 210 del Reglamento de Gestión Urbanística, aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto.

d) Los arts. 2 a 9, 10.1 y 2, 11, 17 a 28, 32, 33, 34.1 y 5, 35, 38, 39, 40, 41, 51, 52, 55, 58 a 63 y 92.2 del Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio.

INFORMACIÓN



COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LAS ILLES BALEARS.— TRANSPORTE POR CARRETERA.— TRANSPORTE POR FERROCARRIL.— Ley 4/2014, de 20 de junio, de transportes terrestres y movilidad sostenible de las Illes Balears (BOIB del 30)

Vigencia y normas transitorias: entra en vigor el mismo día de la entrada en vigor de la Ley que modifica la Ley 4/2009, de 22 de junio, de Ordenación del Territorio de Aragón, norma que incorpora íntegramente el régimen jurídico de los Planes y Proyectos de Interés General. Las disposiciones transitorias se refieren a las normas provinciales, a los instrumentos urbanísticos vigentes, al régimen transitorio del suelo, a los instrumentos en tramitación, a las licencias y autorizaciones, a la ejecución del planeamiento, a los patrimonios públicos de suelo, a los convenios urbanísticos, a los procedimientos sancionadores, a las zonas periféricas, al subsuelo, al régimen jurídico de los recursos administrati-vos y al plazo de prescripción de las órdenes de demolición y otras medidas de restablecimiento de la legalidad.

Ámbito material de la norma: la Ley 4/2014, de 20 de junio, de transportes terrestres y movilidad sostenible de las Illes Balears, contiene la regulación del transporte público de viajeros urbano e interurbano y del servicio ferroviario, re-gula la ordenación de la movilidad mediante instrumentos de planificación que faciliten la implantación de formas de desplazamiento más sostenibles y fija los objetivos y el contenido del Plan director sectorial de movilidad de las Illes Balears, de los planes insulares de servicios de transporte regular de viajeros por carretera y de los planes de movilidad urbana sostenible.

Establece un marco jurídico y administrativo que regula la prestación de todos los servicios de transporte público urbano de viajeros: los urbanos o me-tropolitanos, los servicios discrecionales tanto en vehículos de turismo (taxis) como en autocar, y aquellos que se prestan, con un carácter más turístico, en mini-trenes u otro tipo de vehículos.

Los servicios de transporte público de viajeros se definen como aquéllos de interés colectivo que se ofrecen a los usuarios sin discriminación y de forma continuada y que se prestan por cuenta ajena, mediante remuneración econó-mica, en vehículos fabricados y acondicionados para tal fin. Se establece que son los municipios los competentes para la ordenación, gestión, inspección y sanción de los servicios de transporte público urbano de viajeros, tanto de carácter regular como discrecional, que se presten exclusivamente dentro de su término municipal. Se entiende por servicio de transporte público urbano regular de viajeros aquél que se presta en un núcleo de población de un tér-mino municipal o entre los núcleos de población de un municipio. Se incluye el régimen de prestación del servicio de transporte metropolitano, de los mini-trenes y de los vehículos de menos de cuatro ruedas.

Respecto al servicio de taxi, se crean las licencias municipales de auto-taxi y las autorizaciones de transporte público discrecional de viajeros en vehículos de turismo de carácter temporal, cuyo desarrollo se considera competencia exclusiva de cada ámbito insular; se posibilita que los vehículos tengan una capacidad de hasta siete plazas y que los adaptados para el transporte de per-sonas con movilidad reducida puedan ser incluso de nueve plazas, aunque no podrán transportar a más de siete personas, incluida la persona conductora, y deberán tener la clasificación de vehículo de turismo; y se prevén los regí-menes de recogida de viajeros fuera de los municipios donde esté domiciliada la autorización de transporte público discrecional de viajeros en vehículos de turismo.



Se incluye la regulación del transporte público discrecional de viajeros: en autobús y en vehículos de turismo y el turístico, excluyéndose expresamente de la definición de transporte turístico los transportes discrecionales que ten-gan origen o destino en puertos o aeropuertos.

Y se contempla el régimen sancionador aplicable al transporte público de viajeros, clasificándose las infracciones que pueden ser cometidas en la pres-tación de los distintos servicios e indicándose las sanciones correspondientes a las mismas y el procedimiento sancionador.

En cuanto al transporte ferroviario, definido como aquél que se presta con un vehículo que circula por un camino de rodadura fijo, que le sirve de sus-tentación y de guiado, de manera que el conjunto camino-vehículo constituye una unidad de explotación, se consideran integradas en la Red Ferroviaria de Interés General de las Illes Balears (XFIGIB) todas las líneas ferroviarias ac-tualmente explotadas por la entidad pública empresarial Servicios Ferroviarios de Mallorca (SFM).

Y se incorpora su régimen sancionador, concretando las actuaciones de con-trol y defensa de las infraestructuras ferroviarias, clasificando los distintos tipos de infracciones, definiendo las sanciones aplicables a cada tipo y su corres-pondiente responsabilidad y determinando el procedimiento para su aplicación.

Se contempla la normativa reguladora de la movilidad de la población, en-tendida como el conjunto de desplazamientos que las personas realizan por motivos laborales, culturales, sanitarios, sociales, de ocio u otros, pudiendo ser motorizados o no motorizados, a pie o en bicicleta. Se detallan sus princi-pios y objetivos, los instrumentos de planificación (el Plan director sectorial de movilidad de las Illes Balears, regulado en el capítulo II del título II de la Ley 6/1999, de 3 de abril, de las directrices de ordenación territorial de las Illes Ba-lears y de medidas tributarias, los planes insulares de servicios de transporte regular de viajeros por carretera, PISTRVC, y los planes de movilidad urbana sostenible) y los instrumentos de evaluación y mejora (estudios de movilidad de grandes centros atrayentes de movilidad y estudios de viabilidad de grandes infraestructuras de transporte).


— Ley 6/1999, de 3 de abril, de directrices de ordenación territorial de las Illes Balears y de medidas tributarias: modifica el punto 1 del art. 58 del capítulo I y el capítulo II del título II.

— Ley 13/1998, de 23 de diciembre, de atribución de competencias a los con-sejos insulares en materia de transportes terrestres: modifica el art. 7, apartado 3, párrafo segundo.

— Ley 5/1990, de 24 de mayo, de carreteras de las Illes Balears: añade el art. 7 bis y un punto 6 al art. 14.

— Ley 8/2006, de 14 de junio, de creación del Consorcio de Transportes de Mallorca: modifica el art. 3.

— Ley 3/1993, de 4 de mayo, para la mejora de la accesibilidad y de la supre-sión de las barreras arquitectónicas: del art. 35 modifica su apartado 1 y añade un nuevo apartado 5.

INFORMACIÓN



— Ley 7/2013, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de instalación, acceso y ejercicio de actividades en las Illes Balears: añade el apartado j) al art. 2.2.

Quedan derogados:

— El Decreto Ley 1/2012, de 10 de febrero, de medidas orientadas a prevenir la oferta ilegal en materia de transportes en la isla de Ibiza.

— El Decreto Ley 6/2012, de 8 de junio, de medidas urgentes sobre el régi-men sancionador en materia de transporte público discrecional de viajeros en vehículos de turismo en el ámbito territorial de la comunidad autónoma de las Illes Balears.

— El Decreto Ley 12/2012, de 14 de diciembre, de modificación del Decreto Ley 6/2012, de 8 de junio, de medidas urgentes sobre el régimen sancionador en materia de transporte público discrecional de viajeros en vehículos de tu-rismo en el ámbito territorial de la comunidad autónoma de las Illes Balears.

— El Decreto 90/1983, de 22 de diciembre, sobre homologación y actualiza-ción del modelo oficial del libro de reclamaciones a utilizar en las administra-ciones y vehículos de servicios públicos de transporte de viajeros y mercan-cías por carretera de competencia de esta comunidad autónoma (BOCAIB núm. 2/1984, de 31 de enero).

— El Decreto 106/1985, de 15 de noviembre, sobre normas de utilización de material móvil en los servicios regulares y discrecionales de transporte de via-jeros por carretera en Baleares (BOCAIB núm. 35/ 1985, de 30 de noviembre).

— El Decreto 67/1988, de 28 de julio, por el que se regulan las autorizaciones de transportes regulares temporales de viajeros en vehículos denominados mini-trenes o trenes turísticos de carretera de carácter interurbano, en el ám-bito de la comunidad autónoma de las Illes Balears (BOCAIB núm.94/1988, de 6 de agosto).

— El Decreto 24/1991, de 7 de marzo, regulador del régimen de apoyo a la renovación de las flotas de vehículos de las empresas de transporte público regular de viajeros de uso general por carretera (BOCAIB núm. 47/1991, fas-cículo 1, de 13 de abril).

— El Decreto 41/1991, de 2 de mayo, por el que se establecen reducciones en el precio de los billetes de los servicios públicos regulares de viajeros por carretera para los pensionistas y las personas mayores de 65 años (BOCAIB núm. 63/1991, de 18 de mayo).

— El Decreto 48/1992, de 23 de julio, por el que se fijan los itinerarios auto-rizados para la circulación de los vehículos con carga superior a 16,5 tonela-das, de los vehículos articulados cuya longitud exceda de 15 metros y de los trenes de carretera de más de 14 metros, que no sobrepasen las condiciones establecidas en los arts. 55, 57 y 58 del Código de la circulación en el ámbito de la comunidad autónoma de las Illes Balears (BOCAIB núm. 95/1992, de 8 de agosto).

— El Decreto 43/1998, de 3 de abril, sobre régimen jurídico de las autoriza-ciones de transporte por carretera de viajeros y mercancías (BOCAIB núm. 52/1998, de 16 de abril).



— El Decreto 108/1998, de 27 de noviembre, por el que se revisa el mínimo de percepción para los servicios de transporte público regular de viajeros por carretera de uso general (BOCAIB núm. 157/1998, de 10 de diciembre).

— El Decreto 52/2000, de 24 de marzo, de creación de la Comisión de Trans-portes entre la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transporte y la Con-sejería de Medio Ambiente (BOCAIB núm. 43/2000, de 4 de abril).

— El Decreto 110/2000, de 21 de julio, por el que se modifica el Decreto 52/2000, de 24 de marzo, de creación de la Comisión de Transportes entre la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transporte y la Consejería de Medio Ambiente (BOCAIB núm. 94/2000, de 1 de agosto).

— El Decreto 9/2011, de 11 de febrero, de principios generales sobre los modos de explotación del transporte ferroviario, tranviario y combinado (BOIB núm. 25/2011, de 19 de febrero).

— La Orden del consejero de Fomento de 18 de diciembre de 2001, sobre confección de cuadros tarifarios y cuantía del mínimo de percepción en euros, y el establecimiento de normas para el pago de los servicios públicos regula-res permanentes de uso general de transporte de viajeros por carretera (BOIB núm. 154/2001, de 25 de diciembre).

— La Orden de la consejera de Obras Públicas, Vivienda y Transportes de 28 de junio de 2006, por la cual se modifica la cuantía del mínimo de percepción del servicio público regular de transporte de viajeros por carretera en la comu-nidad autónoma de las Illes Balears, y se modifican las normas de pago del título de transporte en relación con estos servicios (BOIB núm. 92/2006, de 1 de julio).

Vigencia y normas transitorias: entra en vigor el 29 de junio de 2014, al día siguiente de su publicación en el Butlletí Oficial de les Illes Balears. Las Dispo-siciones Transitorias se ocupan del desarrollo reglamentario de las licencias de auto-taxi de siete plazas y cobro individual por asiento, del régimen específico para la isla de Ibiza en materia de transporte público discrecional de viajeros en vehículos de turismo para el año 2014, del transporte turístico, del procedimien-to sancionador, de la vigencia de las actuales concesiones de servicio público de viajeros y de las cláusulas medioambientales y flota de transporte público.

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LA REFORMA DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL

El nuevo marco regulatorio a la luz de la Ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local

El presente libro realiza un análisis de la Reforma de la AdministraciónLocal en España tras la aprobación de la Ley de Racionalización ySostenibilidad de la Administración Local, y lo hace desde una novedo-sa perspectiva en relación con la bibliografía sobre la materia, ya queen el mismo confluyen dos enfoques: el de la reflexión que aportandestacados especialistas que han dedicado años de estudio e investi-gación al régimen local desde la Universidad, y el de cualificados téc-nicos de la función pública local que viven el día a día de esa realidad.

«Este libro, de cuya oportunidad nadie puede dudar, coordinado porCarrillo Donaire y Navarro Rodríguez, tiene, a mi juicio, un valor especialpues en él hay plumas que vienen de la Academia y otras muchas queproceden de la función pública local. Incluso algunas aúnan ambas cua-lificaciones. Todo ello arroja un resultado excelente por lo que habrá deconvertirse en una referencia imprescindible para la aplicación de la re-forma».

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La obra afronta los temas relativos a los procesos electorales me-diante el comentario sistemático a cada uno de sus artículos, sis-tematizando su exégesis en base a un esquema uniforme:

Comentarios a la Ley Orgánica del Régimen ElectoralGeneral y a la Ley Orgánica de Referéndum

Un primer apartado dedicado al objeto y alcance del precepto examinado,que permita aclarar su finalidad y su inclusión sistemática en la correspon-diente Ley.

Un segundo apartado dando cuenta de forma concisa de la normativa re-glamentaria de desarrollo y de la legislación complementaria que pueda re-sultar de interés para la comprensión del precepto, siempre que exista estanormativa.

Examen, en apartados sucesivos, de los problemas interpretativos y deaplicación de la materia regulada por ese precepto.

Finalmente, la obra se completa con el estudio de la Ley Orgánica deReferéndum, en cuanto norma ligada a ese derecho constitucional de losciudadanos a ser parte activa y protagonista en la toma de decisiones polí-ticas de singular transcendencia.

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El debate relativo a la supresión de la paga extra

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