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El comercio electrónico en el campo del derecho, debido a la globalización, está adquiriendo especial relevenancia.
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TIENDAS VIRTUALES
Cátedra : Informática I
Catedrático : Dra. Carolina Tapia Flores
Alumna : Huancauqui Balvin, Cecilia
Ciclo : II
Turno : Noche – “C1”
Semestre : 2009-II
HUANCAYO – PERÚ2009
2
DEDICATORIA
A todas aquellas personas para quienes
estudiar, aprender y ser mejores cada
día… es satisfacción de toda su vida.
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
TIENDAS VIRTUALES
1. EL CONCEPTO DE TIENDA VIRTUAL
2. LA TIENDA VIRTUAL: EL LOCAL
3. UBICACIÓN DE LA TIENDA VIRTUAL
COMPRAS POR INTERNET
1. PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y OFERTA EN LÍNEA
1.1 OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN AL CONSUMIDOR
1.1.1 OBLIGACION DE INFORMACIN PREVIA
1.1.2. ¿CUÁL INFORMACION?
1.2. CONDICIONES GENERALES DE VENTA
1.2.1 PRESENTACIÓN y ACCESIBILIDAD A LAS CONDICIONES
DE VENTA
1.2.2. CLÁUSULAS ABUSIVAS
2. PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y PEDIDO EN LÍNEA
2.1. COMPROMISO EN LÍNEA
2.1.1 CONDICIONES LEGALES DEL CONSENTIMIENTO
2.1.2 CONSENTIMIENTO POR MEDIO ELECTRÓNICO:
3
¿CUÁNTOS CLICS?
2.2. DERECHO DE RESOLUCIÓN: UN DERECHO AUSENTE
3. PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y EJECUCIÓN DEL PEDIDO
3.1. GARANTÍAS AUSENTES
4. PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y PAGO A DISTANCIA
5. LEY APLICABLE A LA TRANSACCIÓN ELELECTRÓNICA.
5.1. TEORÍAS SOBRE LA LEY APLICABLE
5.1.1. TEORÍA DE LA EMISION
5.1.2. TEORÍA DE LA NACIONALIDAD
5.1.3. TEORÍA DEL ACCESO
5.1.4 TEORÍA DE LA ORIENTACIÓN
5.2. ORIENTACIÓN
5.2.1. TRANSACCIÓN ELECTRÓNICA DE NEGOCIO A NEGOCIO
5.2.2. TRANSACCIÓN ELECTRÓNICA DE NEGOCIO A CONSUMIDOR
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
4
INTRODUCCIÓN
Las compras online son todavía muy nuevas para la mayoría de la
gente, aunque, cada día, miles y miles de personas de todo el mundo se suman a
este práctico y novedoso modo de consumo.
Con todo, muchos no confían en su práctica, ya que desconocen
completamente quien se encuentra detrás del portal que las ofrece, y cuan seguro
es el sistema en sí mismo.
Sin embargo, la tecnología avanza y el comercio está cada vez más
difundido, ya que facilita el consumo de una gran cantidad de gente alrededor de
todo el mundo. Y de hecho, tarde o temprano, todos deberemos recurrir e él, por lo
que sería bueno empezar cuanto antes.
En realidad, hoy en día el comercio electrónico es muy seguro, y las
chances de ser estafados son mínimas, aunque no nulas. Con todo, después de
leer este artículo, deberá ser capaz de discernir entre los comerciantes bien
intencionados, y aquellos que solo buscan realizar un fraude.
La mejor manera de aprender a prevenirse de un fraude, es
comenzando a comprar en sitios que estén asentados y bien reconocidos en el
mercado de compra y venta por Internet.
En este sentido como futuros operadores del derecho debemos tener
pleno conocimiento sobre las tiendas virtuales y las compras por internet a fin de
poder solucionar los problemas jurídicos que se nos presente referidos al tema.
El alumno.
5
TIENDAS VIRTUALES
El Comercio Electrónico (e-commerce) está de moda. Y no sólo es una novedad
tecnológica; ha venido para quedarse. Es más, ha venido para cambiar de modo
radical la forma cómo son y cómo funcionan las empresas.
1. El concepto de Tienda Virtual representa el intento de trasladar la "operativa"
comercial habitual de un comercio tradicional a Internet. Sin embargo, como ya
han intuido muchos, el cambio va a ser tan radical que ya no debemos
conformarnos con hablar de Comercio Electrónico sino que debemos hablar de
Negocios Electrónicos (e-business). Pero, vayamos por partes y examinemos
cuáles son las características principales de una Tienda Virtual.1
Aunque pueda parecer una idea demasiado evidente, no está de más distinguir la
"tienda virtual" del negocio que hay detrás. Un error que se puede cometer con
facilidad, sobretodo en nuevos proyectos, es confundir la construcción y
explotación de la tienda virtual con el negocio.
Supondremos, pues, que el equipo que está detrás de la tienda virtual tiene claro
cuál es el proyecto de fondo, que ha preparado su "plan de negocio" y que tiene
claro que la tienda virtual no es más que el medio para hacer negocios en Internet
y no un fin en sí mismo.
2. La Tienda Virtual: El local
El equivalente del local físico es, hoy por hoy, un conjunto de páginas web
mostradas al visitante desde nuestro servidor web. Lógicamente, el local de
nuestra tienda debe estar en las mejores condicionesÊ y eso supone elegir bien
dónde vamos a ubicar nuestro servidor web. Nuestro servidor web será el
encargado de mostrar esas páginas que representan nuestro comercio a los
clientes. Por tanto, la elección de una buena plataforma tecnológica para
1 MUJERES DE EMPRESA, http://www.mujeresdeempresa.com/tecnologia/tecnologia001003.shtml
6
desarrollar nuestra tienda virtualÊ y sobretodo la capacidad de adaptar esa
plataforma según los cambios que se vayan poduciendo son básicas para llevar a
buen término el proyecto de comercio virtual.
3. Ubicación de la Tienda Virtual
La nueva tienda virtual puede ubicarse en "local propio", es decir tener su propio
dominio en Internet, por ejemplo, http://www.mitienda.com/, o ubicarse dentro de
alguna galería o centro comercial compartiendo servicios con otros comercios, por
ejemplo: http://digitaldreams.mujeresdeempresa.com
Cada día están surgiendo nuevas iniciativas e ideas a este respecto, incluso
existen proveedores que ofrecen herramientas que permiten construir la tienda
virtual "al vuelo" desde el ordenador del cliente. Adicionalmente, temas como la
promoción de nuestra nueva tienda y las técnicas para atraer visitantes a ella
influirán en el éxito de la tienda. Sin embargo, aquí nos centraremos en los
distintos componentes de una tienda virtual. Respecto a si alquilar o comprar
nuestros servidores de comercio electrónico, cada opción tiene sus ventajas y sus
inconvenientes. Lo fundamental es la coherencia de los distintos aspectos del
proyecto.
Si el proyecto es realmente ambicioso parecer lógico registrar un dominio propio
para explotar la tienda virtual y disponer de nuestros propios servidores. Si toda la
ambición del proyecto es permitir a los clientes un servicio limitado más en nuestro
negocio puede usarse una plataforma compartida en algún "centro comercial
virtual". Podríamos decir que el local puede ser "de propiedad" si tenemos
nuestros propios servidores conectados a Internet, o "alquilado" si, análogamante,
alquilamos los servidores a una empresa proveedora de estos servicios o
alojamos nuestra tienda en algún Centro Comercial Virtual.
7
COMPRAS POR INTERNET
Hacer compras en Internet puede resultar económico y conveniente. Comprar en
Internet no es menos seguro que hacer compras en una tienda o por correo. Para
garantizar una experiencia de compras en línea segura, tenga en cuenta lo
siguiente:
Sepa con quién está tratando. Confirme el domicilio real y el número de teléfono
del vendedor que opera en línea para utilizarlos en la eventualidad de que
surgieran preguntas o problemas2.
Sepa exactamente qué es lo que está comprando. Lea atentamente la descripción
del producto ofrecida por el vendedor, especialmente la letra chica.
Sepa cuánto le costará. Calcule y sume los gastos de envío y despacho —
considerando sus necesidades y presupuesto — al costo total de su orden de
compra.
Pague con tarjeta de crédito o cargo para de esta manera poder obtener el mayor
nivel de protección para consumidores.
Verifique los términos del trato, tales como las políticas de reintegro y fechas de
entrega.
Imprima y guarde los registros de sus transacciones en línea.
Hacer compras en línea le ofrece muchos beneficios que no encontrará al comprar
en una tienda o por correo. El Internet está siempre abierto — siete días por
semana durante las 24 horas del día — las ofertas pueden ser numerosas y a
precios ventajosos. Solamente haciendo un clic con el ratón (mouse), usted puede
comprar un billete de avión, reservar un hotel, enviarle flores a un amigo o
2 http://www.enplenitud.com/computacion/compras.asp
8
comprar sus artículos de moda favoritos. Pero evaluar las ventajas de sus
hallazgos en Internet es un poco diferente a evaluar productos en un centro
comercial.
Si usted adquiere artículos a través de un vendedor que opera en línea o en un
sitio Web de subastas, Alerta en Línea le ofrece estos consejos para ayudarlo a
maximizar su experiencia de compra:
Sepa con quién está tratando. Cualquiera puede establecer una tienda virtual bajo
cualquier nombre falso. Confirme el domicilio real y el número de teléfono del
vendedor que opera en línea para utilizarlos en la eventualidad de que surgieran
preguntas o problemas. Si recibe un mensaje de correo electrónico o de aparición
automática (pop-up message ad) mientras que está navegando en Internet
mediante el cual le solicitan información financiera, no responda al mensaje ni
haga clic sobre el enlace incluido en éste. Las compañías que operan
legítimamente no solicitan este tipo de información por correo electrónico.
Sepa exactamente qué es lo que está comprando. Lea atentamente la descripción
del producto ofrecida por el vendedor, especialmente la letra chica. Palabras como
"reconstituido", "de época" o "liquidación" (refurbished, vintage, o closed-out
respectivamente en inglés) pueden estar indicando que el producto no está en
excelentes condiciones; asimismo, los artículos de marcas renombradas que son
ofrecidos a precios "demasiado buenos para ser reales" podrían ser falsificados.
Sepa cuánto le costará. Consulte los sitios Web que ofrecen comparaciones de
precios y compare productos similares. Calcule y sume los gastos de envío y
despacho — considerando sus necesidades y presupuesto — al costo total de su
orden de compra. Bajo ninguna circunstancia envíe dinero en efectivo.
Pague con tarjeta de crédito o cargo. Si usted paga con tarjeta de crédito o tarjeta
de cargo en línea, su transacción estará protegida por las disposiciones de la ley
llamada Fair Credit Billing Act. Bajo lo establecido por esta ley, en determinadas
9
circunstancias usted tiene derecho a disputar los cargos y suspender
temporalmente el pago mientras el otorgante de crédito los investiga.
Generalmente, en el caso del uso no autorizado de su tarjeta de crédito o tarjeta
de cargo, podría ser responsable del pago de los primeros $50 imputados a su
tarjeta. Algunas compañías ofrecen una garantía de compras en línea que le
asegura que no será responsable de pagar ningún cargo no autorizado efectuado
en línea, asimismo algunas tarjetas puede ofrecer una garantía adicional y
beneficios de protección de devolución y/o compras.
Verifique los términos del trato, tales como las políticas de reintegro y fechas de
entrega. ¿Si estuviera insatisfecho con la compra, puede devolver el artículo y
obtener un reintegro total de su dinero? Si devuelve un artículo, averigüe quién
pagará los gastos de envío y despacho o los cargos de reposición de inventario y
también pregunte cuándo recibirá su orden de compra. Hay una regla de la
Comisión Federal de Comercio (Federal Trade Commission, FTC) que requiere
que los vendedores, si no prometen una fecha específica, envíen los artículos
prometidos dentro de un plazo de 30 días contados a partir de la fecha de la orden
de compra.
Conserve toda la papelería. Imprima y guarde los registros de sus transacciones
electrónicas, incluyendo la descripción y precio del producto, el recibo de compra
en línea y las copias de todos los email que le envíe al vendedor o que reciba de
éste. Revise los estados de cuenta de su tarjeta de crédito tan pronto como los
reciba y esté atento a los cargos no autorizados.
No envíe su información financiera por email. El correo electrónico no es un
método seguro para transmitir información financiera, como por ejemplo los datos
de su tarjeta de crédito, cuenta corriente bancaria o número de Seguro Social. Si
usted inicia la transacción y quiere suministrar su información financiera a través
del sitio Web de una organización, busque indicadores que le demuestren la
seguridad del sitio, como por ejemplo el ícono del candado en la barra de estado
del navegador o un domicilio Web o URL que comience con "https:" (la letra "s"
10
corresponde a "seguro"). Lamentablemente no existen indicadores completamente
seguros, algunos sitios fraudulentos han falsificado íconos de seguridad.
Verifique la política de privacidad. En el texto de la política de privacidad se le
debería informar qué tipo de información personal recolectan los operadores del
sitio Web, el motivo que tienen para solicitarla y de qué manera utilizarán la
información. Si no puede encontrar la política de privacidad — o si no la entiende,
considere hacer negocio con otro sitio Web que sea más cordial con los
consumidores.
Cómo denunciar los incidentes
Si se le presentan problemas durante una transacción en Internet, intente
resolverlos directamente con el vendedor, comprador u operador del sitio. Si no
logra solucionarlos, presente una queja ante las siguientes organizaciones:
La oficina del Fiscal General de su estado.
La agencia de protección del consumidor de condado o estado. Para encontrar la
información de contacto, consulte su guía telefónica bajo la sección "county and
state government3:
El Better Business Bureau.
La FTC.
Aunque no existe una legislación específica sobre el comercio electrónico, el
dispositivo actual de protección al consumidor, que está contemplado en el
Decreto Legislativo 716 - Ley de Protección al Consumidor, se aplica a las
operaciones de oferta y compraventa realizadas en el web.
3 Alerta en Línea, http://www.alertaenlinea.gov/topics/online-shopping.aspx
11
No obstante, el Decreto Legislativo 716 en su conjunto no aparece realmente
adaptado para regular una transacción electrónica, que se realiza en Internet, la
cual pertenece al régimen de la venta a distancia.
En efecto, el Decreto Legislativo 716 cuyas disposiciones regulan la venta
tradicional que se realiza "en establecimientos abiertos al publico", no hace
ninguna mención a la venta a distancia.4
Ahora bien, un contrato a distancia, por sus especiales características, expone el
consumidor a grandes factores de riesgo: la dificultad de identificación del
proveedor, la escasez de información, el peligro de fraude en la utilización de
tarjetas de pago, la utilización de ofertas indiscriminadas y de envíos forzosos, lo
frecuente del incumplimiento de alguna de las cláusulas contractuales
(especialmente el incumplimiento de plazos), y sobre todo, la imposibilidad de
conocer in situ el producto o servicio.
Frente a estos riesgos, varias legislaciones han considerado que en el marco de
una venta a distancia, como Internet, el consumidor debe beneficiarse de una
protección reforzada y de derechos particulares, como el acceso a una
información previa reforzada, la confirmación de algunas informaciones esenciales
por escrito o mediante cualquier otro soporte duradero, garantías en el caso de
pago por tarjeta de crédito, derecho de resolución...
La toma en cuenta por la legislación vigente de esta nueva forma de negocio
constituye un imperativo y la clave para un desarrollo efectivo del comercio
electrónico en el país.
El consumidor peruano debe, en efecto, estar en capacidad de gozar de una
marco jurídico seguro y transparente, que le brinde la confianza y la protección
4 Iasoni, Marie, “Comercio Electrónico, Aspectos Legales”, Editorial Librería Portocarrero, Lima – Perú, 2002, pp. 68.
12
necesaria en todas las etapas de la transacción electrónica, es decir, desde la
oferta en línea hasta la ejecución del contrato.
1. PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y OFERTA EN LÍNEA
El Decreto Legislativo 716 impone a los vendedores profesionales el respeto de
reglas en sus relaciones con los consumidores5.
El consumidor dispone de una gama de derechos que el vendedor en línea
tiene que respetar.
1.1 OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN AL CONSUMIDOR
La primera obligación a la cual un vendedor profesional está sometido es la
de llevar a los consumidores una información precisa sobre los productos y
servicios ofrecidos.
1.1.1 OBLIGACION DE INFORMACION PREVIA
Según el artículo 5-b del Decreto Legislativo 716, el consumidor tiene
derecho a recibir "toda la información necesaria para tomar una
decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la
adquisición de productos y servicios".
Por consiguiente, esta obligación de información precontractual se
impone al vendedor en línea que deberá, en el marco de su sitio de
comercio electrónico, presentar en las páginas de su sitio una
descripción precisa de sus productos o servicios.
La información debe ser presentada de modo tal que el consumidor
pueda tomar una adecuada decisión de consumo. Conviene precisar
que esta información debe ser presentada en idioma español.5 Vid. DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Madrid, 1993, 4ª ed., p. 268
13
1.1.2. ¿CUÁL INFORMACION?
Si el Decreto Legislativo 716 establece el principio de una información
previa del consumidor, omite precisar de manera clara la naturaleza
de las informaciones que el profesional está obligado a presentar.
Esta ausencia de precisión constituye una laguna importante que
perjudica directamente los intereses y la protección del consumidor.
¿Cómo asegurarse que el consumidor ha sido informado
correctamente, y ha manifestado claramente su consentimiento en la
venta, si no se ha puesto a su disposición todas las informaciones
necesarias sobre el producto?
La necesidad del consumidor de disponer de información precisa y
completa sobre el producto que desea comprar, se convierte en el
marco de una venta en Internet, en la cual el consumidor no dispone
de la posibilidad de ver el producto, en una obligación de primer plano.
¿Cuáles son las informaciones que un vendedor, que ofrece sus
productos o servicios en un sitio de comercio electrónico, debe
presentar a los internautas?
Un estudio de la legislación internacional puede ayudamos a
responder esta cuestión.
La Unión Europea ha desarrollado un marco jurídico muy protector de
los consumidores, aplicable a las transacciones electrónicas.
Así, la Directiva europea sobre la protección de los consumidores en
materia de contratos a distancia63 establece un inventario completo
de las informaciones cuyo consumidor debe gozar en el marco de una
venta a distancia.
14
El artículo 4 de la Directiva precisa que, previamente a la celebración
de cualquier contrato a distancia, y con antelación necesaria, el
consumidor deberá disponer de la información siguiente:
- La identidad del proveedor: el requisito de identidad del proveedor en
el sistema de venta en Internet debe entenderse en forma amplia, no
sólo en relación con sus signos distintivos (nombre y apellidos del
proveedor, en caso de ser una persona natural o la denominación
social para las personas jurídicas) sino que, se debe incluir además la
especificación de su ubicación física, (domicilio social o residencia
habitual) situación por demás importante en caso que se trate de un
establecimiento virtual que carezca de sede física.
- Las características esenciales del bien o del servicio: es
fundamental, en efecto, que los productos ofrecidos en línea sean
presentados de manera clara y precisa con todas sus funciones y
especificaciones; el internauta pudiendo así tener una idea precisa de
lo que va a recibir.
- El precio del bien o del servicio, incluidos todos los impuestos: el
precio de los productos o servicios ofrecidos debe determinarse en
forma clara o en caso contrario, establecer de manera precisa e
inequívoca los criterios para su determinación, en todo caso, el precio
indicado sobre la pantalla deberá ser un precio cierto, debiendo existir
en el momento de la emisión de la aceptación del contrato de parte del
internauta.
- Los gastos de entrega: ocurre a menudo que los gastos de
transporte del bien no están presentados al internauta. Ahora bien, es
muy importante que el internauta sea correctamente informado sobre
los eventuales gastos de entrega del producto.
15
- Las modalidades de pago: se deben determinar con claridad las
formas de pago (y en su caso las condiciones de créditos) admitidas
por el vendedor en línea.
- Las modalidades de entrega: en el comercio electrónico en Internet,
la modalidad de entrega puede ser en forma instantánea, si se trata de
un software o un producto de contenido digital, o a través del envío del
bien si se trata de un objeto físico. Esta circunstancia debe estar
contenida en forma específica en la oferta del producto ya que el
mismo software o producto de contenido digital pueden ser entregados
mediante un suporte físico.
- El plazo de validez de la oferta: el Decreto Legislativo 716 indica de
manera expresa que en el caso de una oferta, rebajas de precios y
promociones, la duración de las mismas y el número de unidades a
ofertar debe ser indicados. En el caso contrario, el proveedor estará
obligado a proporcionar a los consumidores, que 10 soliciten, los
productos o servicios ofertados, en las condiciones señaladas64. En la
medida en que las páginas web de un sitio de comercio electrónico
están sometidas a una actualización constante, parece correcto
establecer un plazo de validez de la oferta breve con el objeto de no
dejar al internauta en situación de incertidumbre con respecto a las
condiciones ofrecidas.
El interés de establecer dicha lista, radica en que permite sensibilizar y
responsabilizar de manera directa a los profesionales frente a la
necesidad de presentar a sus clientes una información completa con
relación a los productos o servicios ofrecidos en línea.
Sólo una oferta en línea que reúna todas estas informaciones podrá
ser considerada como una verdadera oferta que comprometa al
internauta.
16
Es por eso que los proveedores de bienes y/o servicios en Internet del
país deben adecuar desde ahora sus ofertas en línea a las exigencias
enunciadas por la Directiva, aunque este texto no se aplique al Perú.
En efecto, esta información ofrecida al consumidor europeo por medio
de este texto debe, igualmente, ser aprovechado por el consumidor
peruano, el cual dispone de la misma exigencia en materia de acceso
a una información completa sobre el producto o servicio que desea
comprar.
1.2. CONDICIONES GENERALES DE VENTA
El consumidor tiene que conocer no solo las características del producto
sino también las condiciones que van a regir la compraventa6.
1.2.1 PRESENTACIÓN y ACCESIBILIDAD A LAS CONDICIONES DE
VENTA
A pesar de que el Decreto Legislativo 716 no impone al vendedor
profesional presentar a sus clientes condiciones generales de venta,
podemos considerar que esta obligación constituye una
consecuencia directa del derecho de información al consumidor.
En efecto, el derecho de información reconocido al consumidor
implica que éste reciba todas las informaciones sobre las condiciones
de la venta con anterioridad a la celebración del contrato.
A falta del conocimiento de estas informaciones, el consumidor no
puede ser considerado como alguien que ha decidido en forma clara
y tampoco puede ser considerado como realmente comprometido.
6 BARCELÓ JULIÀ, R. Comercio Electrónico entre empresarios. La formación y prueba del Contrato Electrónico (EDI). Tirant lo blanch, Valencia, 2000, pp 98
17
Por consiguiente, en el marco de un sitio de comercio electrónico, el
vendedor tendrá que presentar a los usuarios del sitio las
condiciones generales de venta.
El principal problema que se presenta en el marco de un sitio de
comercio electrónico, que incorpora condiciones generales de venta,
estriba en la dificultad de probar el conocimiento efectivo por parte
del internauta de estas condiciones.
En efecto, la práctica actual de los sitios de comercio electrónico es
la de incorporar condiciones de contratación, presentándolas en la
primera página del sitio web, por medio de un pequeño icono titulado
"Condiciones generales de venta". Corresponde al internauta pulsar
sobre este ícono, si desea tomar conocimiento de las condiciones de
venta.
Esta forma de presentación no permite garantizar el conocimiento
efectivo del comprador en línea, el cual, muy a menudo, aceptará el
contrato sin haber leído previamente las condiciones generales en él
incorporadas.
Un conocimiento real de las condiciones de contratación por el
internauta implicaría que, previamente a la aceptación del contrato
electrónico, se inserte una pantalla de "visualización obligatoria", de
modo que no se permita acceder al formulario de pedido ni a la
selección del medio de pago sin antes pasar por ésta.
Esta pantalla de visualización forzada permitiría presumir que el
internauta ha tomado conocimiento de las condiciones generales y
las ha aceptado realmente.
18
Si el vendedor en línea debe brindar a los internautas un acceso
directo y efectivo a las condiciones de venta, tiene asimismo que
cuidar la presentación de estas condiciones.
En efecto, las condiciones de contratación deberán ser
perfectamente legibles, es decir, redactadas con claridad, concreción
y sencillez evitando el recurso a un vocabulario con un tecnicismo
exagerado o bien a letras demasiado pequeñas.
El vendedor deberá, además, velar por el contenido de las
condiciones de venta.
1.2.2. CLÁUSULAS ABUSIVAS
"Dado que la empresa es la que elabora las condiciones generales y
que es la más fuerte en la relación contractual, es normal que utilice
esas condiciones generales para beneficiarse al máximo, dando
lugar, normalmente, a la existencia de cláusulas abusivas".
Por consiguiente, corresponderá al vendedor en línea no ceder a
esta tentación, que consiste en agregar a las condiciones generales
de venta, cláusulas que presenten un carácter abusivo.
La cláusula abusiva es la que no habiendo sido explícitamente
negociada entre las partes, causa en detrimento del consumidor un
desequilibro significativo entre los derechos y obligaciones de las
partes que se derivan del contrato.
En relación con el tratamiento de las cláusulas abusivas, el Código
Civil peruano establece en su artículo 1398 la invalidez de
determinadas estipulaciones.
19
Así el artículo 1398 del Código Civil se restringe a la prohibición de
las siguientes cláusulas:
a) Invalidez de estipulaciones que establezcan exoneraciones o
limitaciones de responsabilidad a favor de quien las ha redactado.
b) Invalidez de estipulaciones que establezcan facultades unilaterales
de rescisión o resolución del contrato.
c) Invalidez de estipulaciones que establezcan prohibiciones de
oponer excepciones.
d) Invalidez de estipulaciones que establezcan prohibiciones de
prorrogar o renovar tácitamente el contrato.
Esta enumeración breve y cerrada de cláusulas abusivas, que
además no se encuentra dentro de un sistema completo de
protección al consumidor, no permite brindar al consumidor un
apropiado marco de protección contra cualquier tipo de prácticas
comerciales abusivas.
En efecto, con exclusión de las cláusulas expresamente reguladas
por el Código Civil Peruano, existe una multitud de otras cláusulas
que pueden ser consideradas abusivas, pudiendo así perjudicar
directamente los intereses del consumidor peruano.
Así, se consideran abusivas, particularmente, las cláusulas que
tengan por objeto o por efecto:
- autorizar al proveedor a modificar unilateralmente, sin motivos
válidos especificados en el contrato, los términos del mismo;
20
- estipular que el precio de las mercancías se determine en el
momento de su entrega;
- u otorgar al vendedor de mercancías o al proveedor de servicios el
derecho a aumentar los precios, sin que, en ambos casos, el
consumidor tenga el correspondiente derecho a rescindir el contrato
si el precio final resultara superior al previamente convenido al
celebrar el contrato.
¿Qué sucedería, en caso que un consumidor peruano fuera víctima
de una cláusula abusiva, no prevista por la ley?
Si creemos que las cláusulas abusivas no previstas por la ley podrán
ser revisadas por el juez, sobre la base del principio de buena fe, que
debe presidir la contratación 7°; la redacción restringida del artículo
1398 y la ausencia de disposiciones específicas sobre las cláusulas
abusivas en el marco legal actual de la protección al consumidor,
disminuyen fuertemente la posición del consumidor frente a los
eventuales abusos del vendedor profesional.
Por consiguiente, a falta de una legislación protectora, los internautas
que desean comprar en línea, deberán en forma anticipada a la
compra, asegurarse de la existencia de condiciones de contratación y
de su contenido.
No es sino después de conocer estas informaciones que el
consumidor podrá decidir si acepta o no la oferta, y manifestar
entonces su consentimiento final.
2. PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y PEDIDO EN LÍNEA
2.1. COMPROMISO EN LÍNEA
21
2.1.1 CONDICIONES LEGALES DEL CONSENTIMIENTO
De acuerdo con los principios establecidos en el Código Civil
Peruano, los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las
partes71, manifestado por el concurso de una oferta y de una
aceptación.
Esto es para todos los contratos en general y también si se trata de
un contrato celebrado en línea.
La oferta es una declaración de voluntad emitida por una persona y
dirigida a otra u otras, proponiendo la celebración de un determinado
contrato.
La aceptación, en cuanto a ésta, es la declaración de voluntad que
emite el destinatario de una oferta, dando su conformidad a ella.
En la contratación electrónica, tanto la oferta como la aceptación
pueden expresarse por medio electrónico. Así, lo afirma el nuevo
artículo 141 del Código Civil que, al referirse a los medios para
expresar la manifestación de voluntad, permite que pueda ser
expresada por medio electrónic073.
2.1.2 CONSENTIMIENTO POR MEDIO ELECTRÓNICO: ¿CUÁNTOS
CLICS?
El problema, en el caso de una compra por Internet, reside en la
materialización del consentimiento del internauta a la compra.
¿Cuándo se le considerará comprometido?
22
La mayoría de las transacciones electrónicas que se realizan
actualmente vía Internet, se basan en acuerdos que se aceptan
pulsando un botón de una página web.
Así, el consentimiento del usuario en el acto de la compra se
materializa por el simple hecho de pulsar un botón significando "OK"
o "estoy de acuerdo".
Este sistema que es actualmente la regla en los sitios de comercio
electrónico debe ser condenado, revelándose, en efecto, insuficiente
para demostrar con certeza la aceptación del internauta a la compra
y tremendamente peligroso para el consumidor que en "un clic" se ve
comprometido.
Es por eso que, se recomienda a la empresa elegir un procedimiento
que permita, realmente, poseer la prueba del consentimiento del
internauta a la compra.
Este procedimiento es el "doble clic".
Este dispositivo consiste en imponer que la manifestación [mal del
consentimiento del consumidor tome la forma de dos clics distintos,
sobre dos íconos separados que conduzca a preguntarle:.
- En un primer momento: "¿Usted quiere comprometerse?"( clic
sobre un primer icono).
- En un segundo momento: "¿Usted quiere realmente
comprometerse?" (clic sobre un segundo icono).
23
Sólo con el segundo clic se puede considerar que el cliente está
comprometido, el riesgo de manipulación por error está en efecto
limitado.
Con el fin de evitar reclamaciones posteriores de los clientes, importa
materializar este consentimiento del usuario en las condiciones de
venta, por la inserción de una cláusula específica sobre el "doble
clic", que podría ser redactada de la forma siguiente:
"El doble clic del cliente sobre el formulario del pedido constituye una
firma electrónica que tiene entre las partes el mismo valor que una
firma manuscrita".
Además, corresponde al vendedor realizar otros medios de prueba
como por ejemplo, el envió de un e-mail o una carta de confirmación.
En efecto, en la práctica, el consentimiento aunque expresado por la
técnica del "doble clic", puede ser confirmado por un intercambio de
correos electrónicos.
Por consiguiente, importará desarrollar un procedimiento específico
permitiendo llevar la prueba de las transacciones electrónicas.
Cabe subrayar que en el caso de una contratación electrónica, la
modificación del artículo 1374 del Código Civil Peruano indica que la
declaración de voluntad, es decir, en particular la aceptación, se
presumirá conocida cuando el remitente reciba el acuse de recibo74.
2.2. DERECHO DE RESOLUCIÓN: UN DERECHO AUSENTE
Una contratación vía Internet expone al consumidor a numerosos riesgos,
como la imposibilidad de conocer el producto o servicio en sí.
24
Es por eso, conscientes de la posición de inferioridad en la cual se
encuentra el consumidor, en el marco de una venta a distancia, varias
legislaciones han reaccionado concediendo al consumidor un derecho de
resolución.
El derecho de resolución es la posibilidad que tiene el consumidor de
resolver el contrato sin penalización alguna y sin indicación de los motivos
en un plazo determinado. El único gasto, que puede imputarse al
consumidor, es el costo directo de la devolución de las mercancías al
proveedor.
El Decreto Legislativo 716 como no trata la venta a distancia tampoco
hace ninguna mención al derecho de resolución.
Por consiguiente, el consumidor peruano que compra vía Internet no
dispone de la facultad de resolver el contrato, es decir, de devolver el
producto en caso que éste no corresponda a sus expectativas.
Ahora bien, sucede a menudo que, durante una compra vía un de
comercio electrónico, el producto entregado no corresponda :ida a lo que
esperaba recibir el internauta (colores, dimensiones entes).
No reconocer al internauta peruano la posibilidad de resolver el contrato
en esta hipótesis, es directamente contrario a sus intereses constituye una
traba directa al desarrollo del comercio electrónico en el país.
3. PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y EJECUCIÓN DEL PEDIDO
Las disposiciones del Decreto Legislativo 716, definiendo las modalidades de la
ejecución del contrato, pueden a priori aplicarse a la comercialización a
distancia.
25
Sin embargo, estas disposiciones presentan lagunas y no parecen realmente
adaptarse a una venta vía Internet.
3.1. GARANTÍAS AUSENTES
Así, en virtud del artículo 29 del Decreto Legislativo 716, el consumidor
tiene la posibilidad de recuperar los pagos hechos en exceso del precio
estipulado.
La acción para solicitar la devolución de estos pagos, prescribe en un año
contado a partir de la fecha en que tuvo lugar el pago. El proveedor está
obligado a restituir el pago en exceso.
Esta garantía legal, brindada al consumidor, puede ser muy útil en el marco
de una venta a distancia en Internet, en que puede ocurrir que el precio
visualizado en línea no corresponda en realidad al precio real solicitado al
internauta.
Además, el Decreto Legislativo 716 contiene disposiciones específicas
sobre los productos defectuosos.
Así, de conformidad con el 32 artículo del Decreto Legislativo 716, el
proveedor es responsable de los daños causados a la integridad física de
los consumidores o a sus bienes por los defectos de sus productos.
Se considera que un producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad
a la que las personas tienen derecho, tomando en consideración todas las
circunstancias, tales como:
- El diseño del producto;
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- La manera en la cual el producto ha sido puesto en el mercado,
incluyendo su apariencia, el uso de cualquier marca, la publicidad referida al
mismo el empleo de instrucciones o advertencia;
- El uso previsible del producto;
- Los materiales, el contenido y la condición del producto.
Si varias personas son responsables del mismo daño, la responsabilidad
será solidaria.
Puede ocurrir que el propietario del sitio no sea el proveedor real de los
productos ofrecidos; si tales el caso importará, en primar lugar, precisarlo
en las condiciones de contratación por medio de una cláusula específica del
tipo:
"El cliente es expresamente informado que la sociedad X no es el
proveedor de los productos presentados en el marco del sitio web, en el
sentido del articulo 32 del Decreto Legislativo 716, y que no asume por
consiguiente ninguna garantía a este titulo.
Por consiguiente, en el caso de daños causados a una persona o a un bien
por defecto del producto, el proveedor será el único responsable frente al
cliente."
Además, corresponderá al propietario del sitio precisar en el sitio la
identificación precisa y completa del proveedor de los productos y/o
servicios para que el consumidor pueda actuar efectivamente contra éste en
caso de conflict078.
4. PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y PAGO A DISTANCIA
27
Actualmente existe una amplia diversidad de mecanismos de pago a través de
Internet: tarjeta de crédito, cheques y órdenes de pago electrónicos, dinero
electrónico...
La tarjeta de crédito es actualmente el medio de pago preferido de los
internautas en la red, aunque su uso implica, todavía, numerosos problemas de
seguridad.
La utilización fraudulenta de la tarjeta de crédito a través Internet no es en
efecto, una hipótesis rara. Numerosos internautas han sido víctimas de compras
ilegales efectuadas en la web, a través de su número de tarjeta usurpado.
La Superintendencia de Banca y Seguros ha emitido el Reglamento de Tarjetas
de Créditos, aprobado mediante la Resolución SBS N° 271-200079, con la
finalidad de establecer mecanismos efectivos de protección al usuario, y en
particular con relación a los cargos indebidos, extravío o sustracción de la
tarjeta de crédito.
El nuevo Reglamento contiene un artículo 15 cuyas disposiciones permiten
reforzar la protección del usuario en el caso de un uso fraudulento de la tarjeta
de crédito.
Así, con este fin se ha establecido que las empresas deben poner a disposición
de los titulares y usuarios autorizados de las tarjetas de créditos, sistemas que
permitan comunicar de inmediato su extravío o sustracción.
Además, en lo referente a la responsabilidad de los usuarios y titulares, se
determina el grado de dicha responsabilidad.
Así, se establece que las transacciones no autorizadas realizadas con
anterioridad a la comunicación serán de responsabilidad de los titulares o
usuarios. Al contrario, los titulares y usuarios no asumirán responsabilidad por
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las transacciones no autorizadas que se hayan realizado con posterioridad a la
referida comunicación.
Si estas disposiciones van en el sentido de una protección del consumidor, no
permiten, no obstante, protegerlo de una manera absoluta en el caso de un
pago ilegal realizado vía Internet; ya que el internauta, víctima de tal pago,
asumirá la responsabilidad de éste hasta que se haya realizado la denuncia.
Habría sido más eficaz, y así se hubieran salvaguardo los intereses del usuario,
al establecer un principio general de reembolso de todas las sumas resultantes
de un pago ilícito, sin considerar el momento de la denuncia.
5. LEY APLICABLE A LA TRANSACCIÓN ELELECTRÓNICA.
Sobre la ley aplicable a tales transacciones. Sólo existen algunos acuerdos
regionales, por ejemplo, a nivel europeo, cuyas disposiciones no tienen
aplicación directa en el Perú.
5.1. TEORÍAS SOBRE LA LEY APLICABLE
La problemática de la ley aplicable a las actividades de oferta en línea de
productos y servicios es el objeto de debates controversiales a nivel
internacional.
Cuatro teorías son propuestas:
- la teoría de la emisión;
- la teoría de la nacionalidad; - la teoría del acceso;
29
- la teoría de la orientación.
5.1.1. TEORÍA DE LA EMISION
Según esta teoría, la ley aplicable a un sitio es la de la emisión
proveniente del sitio.
Tal teoría podría ser adoptada cuando el sitio difunde la información
en modo "push". Pero, más a menudo, la utilización de Internet se
efectúa en modo "pull", es decir, que la comunicación de la
información resulta de una decisión particular del internauta que
solicita la información directamente al sitio. El internauta es un actor y
no un receptor pasivo de la información, como en materia de radio o
de televisión.
Es por eso que, adoptar dicha teoría conduce a separarse de los
principios técnicos correspondientes al uso general de Internet.
5.1.2. TEORÍA DE LA NACIONALIDAD
En aplicación del principio de la soberanía, algunos países como la
China quiere controlar los sitios visitados.
Esta teoría no ha sido adoptada por la mayoría de los países
democráticos; para los cuales el concepto de "nacional" desaparece
en beneficio de los residentes.
5.1.3. TEORÍA DEL ACCESO
30
En virtud de esta teoría, la simple constatación del acceso es
suficiente para caracterizar la ley aplicable.
Por consiguiente, en virtud del carácter mundial de Internet, toda
jurisdicción puede declararse competente.
Tal generalización parece poco efectiva, aunque algunas
jurisprudencias extranjeras recientes van en este sentido.
5.1.4 TEORÍA DE LA ORIENTACIÓN
Para determinar la ley aplicable esta teoría se refiere a un conjunto
de criterios de vínculo a una legislación tal como la lengua, una oferta
o publicidad dirigidas a los profesionales o a los consumidores del
país, lugares de entrega de los productos.
5.2. ORIENTACIÓN
De conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad, las partes
en un contrato electrónico tienen la libertad de elegir la ley a la cual se
someterán.
Este principio es reconocido en la mayoría de los países83, así como en la
Convención de Roma del 19 de junio de 1980, sobre las leyes aplicables a
las obligaciones contractuales.
Cabe establecer una distinción entre las transacciones en las que participan
únicamente empresas y aquellas en que participan consumidores.
5.2.1. TRANSACCIÓN ELECTRÓNICA DE NEGOCIO A NEGOCIO
En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, importará que
las partes especifiquen en el contrato cuál ley regirá su transacción.
31
Así, será fundamental incorporar en el contrato una cláusula que
señale que la legislación aplicable a dicho contrato electrónico será la
peruana.
Si las partes no han especificado cuál ley regirá su contrato,
entonces la jurisdicción (por ejemplo, el tribunal estatal o arbitral)
responsable del asunto tendrá que determinar las leyes aplicables.
Cada país tiene sus propias reglas para la elección de las leyes
aplicables; el artículo 2095 del Código Civil Peruano precisa que, en
el caso en que las obligaciones contractuales se cumplen en países
distintos, se rigen por la ley de la obligación principal.
Podemos considerar que, en el caso de un contrato electrónico, la
obligación principal será siempre la entrega del bien por el vendedor.
La ley aplicable será, por consiguiente, la del país de su domicilio al
momento de la conclusión del contrato.
5.2.2. TRANSACCIÓN ELECTRÓNICA DE NEGOCIO A CONSUMIDOR
En el caso de una relación electrónica entre un profesional y un consumidor, la
ley aplicable resultará, a menudo, de la decisión unilateral del profesional que
definirá contractualmente la ley aplicable, precisando sobre el sitio, que la visita
y las relaciones con el sitio estarán reguladas por la ley específicamente
enunciada.
Esta solución no es satisfactoria, porque no permite una protección suficiente
para el consumidor.
32
En la práctica, el vendedor será siempre favorecido por el contracto en
detrimento del consumidor, e igualmente, en la hipótesis en que no hubiera un
contrato establecido.
Es por eso que, cabe encontrar una solución a fin que el vendedor no sea
sistemáticamente privilegiado.
La convención de Roma contiene en su artículo 5 estipulaciones que protegen
al consumidor.
Así, a pesar de la prueba de una ley especial regulando el sitio, la empresa no
podrá hacer caso omiso de las leyes de política pública del país del consumidor,
que tienen por objeto proteger al consumidor.
A falta de cláusula de elección, el contrato se rige por la ley de la residencia
habitual del consmnidor.
Si los principios de la Convención de Roma no se aplican en el Perú, la filosofía
de este texto podría, sin embargo, ser adoptada con alguna adaptación.
Así, se podría tomar en cuenta el criterio de destinación del mensaje ligado a
indicios como: la lengua, la presentación de la oferta comercial, la utilización de
signos distintivos manifestando la voluntad del vendedor.
Así, en el silencio del contrato sobre la ley aplicable: si la transacción está
precedida de un mensaje dirigido al consumidor, es decir, en el cual el vendedor
ha solicitado al comprador, habrá lugar a que se aplique la ley de residencia del
consumidor. El consumidor deberá entonces beneficiarse de un marco jurídico
seguro. Si el consumidor no ha sido solicitado, será la ley del lugar de
residencia del vendedor la que se aplique. La idea de esta proposición consiste
en responsabilizar a ambas partes.
33
Si el contrato señala, por el contrario, que la ley del lugar de residencia del
vendedor será la que se aplica a la transacción, se deberá tener en cuenta
también, la destinación del mensaje. Si aparece al examen de los criterios de la
destinación del mensaje que el consumidor ha sido solicitado, la elección por el
vendedor de la ley aplicable no puede producir el resultado de privar al
consumidor de la protección que le aseguren las disposiciones imperativas de la
ley del país en que tenga su residencia habitual.
Esta interpretación parece razonable en la medida que encuentre un justo
equilibro entre la protección del consumidor y los intereses de los profesionales.
Sin embargo, si se promulgara una ley a este respecto, no cabría ninguna duda.
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CONCLUSIONES
El análisis de la legislación en vigor, concerniente a la protección al
consumidor, ha revelado su inadecuación para regular de manera eficaz una
venta electrónica y ofrecer una protección segura al consumidor.
Es pues, fundamental y urgente, que la venta a distancia vía Internet goce de
un marco legal adecuado y protector de los intereses del consumidor, el cual
podría seguir el modelo europeo, a fin de permitir un verdadero desarrollo del
comercio electrónico en el Perú.
A fin de obtener la confianza de los usuarios con relación a los productos y/o
servicios ofrecidos, los responsables de sitios deben:
1. Establecer y presentar condiciones generales de venta en línea.
2. Presentar las características esenciales de los productos y/o servicios
ofrecidos.
3. Identificar en el sitio los proveedores de los productos y/o servicios.
4. Evitar el recurso a las informaciones engañosas.
5. Desarrollar un procedimiento de prueba de las transacciones (“doble clic”,
acuse de recibo.).
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BIBLIOGRAFÍA
Páginas de Internet:
http://www.enplenitud.com/computacion/compras.asp
Alerta en Línea, http://www.alertaenlinea.gov/topics/online-shopping.aspx
Libros:
Iasoni, Marie, “Comercio Electrónico, Aspectos Legales”, Editorial Librería
Portocarrero, Lima – Perú, 2002
DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Madrid,
1993, 4ª ed
BARCELÓ JULIÀ, R. Comercio Electrónico entre empresarios. La formación
y prueba del Contrato Electrónico (EDI). Tirant lo blanch, Valencia, 2000.
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