COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR SEDE LIMA SUR … · 2011, la Clínica gestionó, tras su insistencia, la toma de una muestra (a través de un aspirado bronquial) para que

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Protección al Consumidor

RESOLUCIÓN 02932015/SPCINDECOPI

EXPEDIENTE 0102013/CC1

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR SEDE LIMA SUR N° 1

PROCEDIMIENTO : DE PARTE DENUNCIANTE : MAURA JUSTINA YUPÁN FRANCIA DENUNCIADA : CLÍNICA INTERNACIONAL S.A. MATERIAS : IDONEIDAD DEL SERVICIO

SERVICIOS MÉDICOS ACTIVIDAD : ACTIVIDADES DE HOSPITALES SUMILLA: Se confirma la Resolución 05512014/CC1 que declaró fundada la denuncia contra Clínica Internacional S.A. por infracción de los artículos 18° y 19° del Código de Protección y Defensa del Consumidor, al haberse acreditado que omitió diagnosticar correcta y oportunamente la Influenza AH1N1 que padecía la hermana de la denunciante. SANCIÓN: 30 UIT Lima, 28 de enero de 2015 ANTECEDENTES 1. El 15 de febrero de 2013, la señora Maura Justina Yupán Francia (en

adelante, la señora Yupán) denunció a la Clínica Internacional S.A. (en 1

adelante, la Clínica) por infracción de los artículos 18° y 19° de la Ley 27591, Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código), señalando los siguientes hechos:

(i) El 2 de diciembre de 2011, en atención a los síntomas de fiebre alta de

40° C, tos, dificultad respiratoria, sibilancias , nauseas, vómitos, 2

malestar muscular y dolor de cabeza que padecía su hermana, la señora Ana Ángela Yupán Francia (en adelante, la paciente) acudió a las instalaciones de la Clínica a efectos de recibir inmediata atención médica, abonando la suma de S/. 5 000,00 para cubrir los costos de los exámenes clínicos a ser practicados;

1 RUC: 20100054184, con domicilio fiscal en Jr. Washington 1471, Distrito, Provincia y Departamento de Lima. 2 “(...) sonido silbante y chillón durante la respiración, que ocurre cuando el aire se desplaza a través de los

conductos respiratorios estrechos en los pulmones. Las sibilancias son un signo de que una persona puede estar presentando problemas respiratorios. El sonido de las sibilancias es más evidente cuando se exhala (expulsar el aire), pero también se puede escuchar al inhalar (tomar aire). (...)”. De acuerdo a la definición alcanzada en el portal virtual denominado Medline Plus, cuya dirección web es la siguiente: http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/003070.htm

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http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/003070.htm





(ii) a su ingreso, tras ser revisada por el doctor emergencista Ricardo Rodríguez Gonzáles, fue diagnosticada con “Insuficiencia Respiratoria Aguda” , ante lo cual fue derivada a la especialidad de neumología con 3

el doctor Amador Jaymez Vásquez (en adelante, el doctor Jaymez), quien aseguró que padecía “Neumonía Adquirida en la Comunidad y 4

Asma Descompensada”; por lo que dispuso su internamiento y un tratamiento de antibióticos, terapia y sintomáticos;

(iii) el 3 de diciembre de 2011, si bien el doctor Jaymez consignó en su reporte que existía una mejoría en la salud de la paciente; el doctor Uriel Honores, quien la revisó durante el siguiente turno, anotó que la mejoría era subjetiva y la evolución estacionaria, advirtiendo la presencia de expectoración amarillenta con rasgos de sangre. A través de una siguiente revisión, el doctor Jaymez señaló que la paciente mantenía síntomas de nauseas y cefalea ; 5

(iv) el 4 de diciembre de 2011, el doctor Jaymez aseveró una evolución de alternancia favorable de su hermana. Sin embargo, la doctora Pamela García Corrochano, encargada en el turno siguiente, anotó la concurrencia de dolor torácico moderado y fiebre. Posteriormente, el doctor Jaymez solicitó exámenes auxiliares y una interconsulta con otros especialistas, quienes concluyeron a los siguientes diagnósticos a su familiar: “Síndrome Coronario Agudo e Hiperglucemia por Stress”, 6 7

3 “La deficiencia respiratoria sucede cuando no fluye suficiente oxígeno de sus pulmones a su corazón. Sus órganos, como su corazón y cerebro, necesitan sangre rica en oxígeno para funcionar correctamente. La insuficiencia respiratoria también puede suceder cuando sus pulmones no pueden eliminar el dióxido de carbono (un gas de deshecho) de su sangre. Tener demasiado dióxido de carbono en la sangre puede lastimar sus órganos. (...)”. De acuerdo a la definición alcanzada en el portal virtual denominado Medline Plus, cuya dirección web es la siguiente: http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/respiratoryfailure.html

4 “La neumonía es una inflamación del pulmón, causada generalmente por una infección. (...)”. De acuerdo a

la definición alcanzada en el portal virtual denominado Medline Plus, cuya dirección web es la siguiente: http://vsearch.nlm.nih.gov/vivisimo/cgibin/querymeta?v%3Aproject=medlineplusspanish&query=neumonia+&x=0&y=0

5 Dolores de cabeza. 6 “Síndromes coronarios agudos (acute coronary syndromes, ACS) es un término que se utiliza para describir

un grupo de condiciones que se producen como resultado de la isquemia miocárdica aguda (flujo sanguíneo insuficiente al músculo cardíaco) y que varían desde la angina de pecho inestable (dolor en el pecho impredecible y creciente) hasta el infarto de miocardio (ataque cardíaco). Las condiciones se relacionan con grados variables de estrechamiento o bloqueo de una o varias de las arterias coronarias que suministran sangre, oxígeno y nutrientes al corazón. (...)”. De acuerdo a la definición alcanzada por la Asociación Médica Americana, cuya publicación se encuentra en el siguiente enlace: http://vsearch.nlm.nih.gov/vivisimo/cgibin/querymeta?v%3aproject=medlineplusspanish&v%3asources=medlineplusspanishbundle&query=sindrome%20coronaria%20agudo&

7 “La hiperglucemia quiere decir azúcar o glucosa alta en la sangre. Esta glucosa proviene de los alimentos

que uno ingiere. La insulina es una hormona que lleva la glucosa hasta las células para darles energía. Sin embargo, cuando alguien sufre de hiperglucemia, su cuerpo no produce una cantidad suficiente de insulina o no la puede usar en ese momento. (...)”. De acuerdo a la definición alcanzada en el portal virtual denominado Medline Plus, cuya dirección web es la siguiente

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http://vsearch.nlm.nih.gov/vivisimo/cgi-bin/query-meta?v%3aproject=medlineplus-spanish&v%3asources=medlineplus-spanish-bundle&query=sindrome%20coronaria%20agudo&

http://vsearch.nlm.nih.gov/vivisimo/cgi-bin/query-meta?v%3aproject=medlineplus-spanish&v%3asources=medlineplus-spanish-bundle&query=sindrome%20coronaria%20agudo&

http://vsearch.nlm.nih.gov/vivisimo/cgi-bin/query-meta?v%3Aproject=medlineplus-spanish&query=neumonia+&x=0&y=0

http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/respiratoryfailure.html

http://vsearch.nlm.nih.gov/vivisimo/cgi-bin/query-meta?v%3Aproject=medlineplus-spanish&query=neumonia+&x=0&y=0





“Síndrome de Dolor Torácico, Asma Grave y Trombo Embolismo 8Pulmonar”, así como “Neumonía Adquirida en la Comunidad”; por lo que se dispuso su traslado a la Unidad de Cuidados Intensivos (UCI);

(v) el 5 de diciembre de 2011, tras revisar a la paciente se consignó “disnea y fiebre anoche”, así como “paciente portadora de asma 9

bronquial severa, que cursa con dolor torácico opresivo, con alta probabilidad de SICA, (...) cursa actualmente con dificultad respiratoria”. Postermente, se agregó “shock séptico por paro respiratorio” y “paciente continúa inestable por múltiples problemas”, evidenciando el deterioro de la salud de la paciente;

(vi) considerando que los síntomas padecidos por su hermana se asemejaban a los de la influenza y dado que pertenecía al grupo poblacional de riesgo respecto a dicha enfermedad, conforme a las normas sectoriales que la regulaban, tales como la Guía de Práctica Clínica para el diagnóstico y tratamiento del virus; el 6 de diciembre de 2011, la Clínica gestionó, tras su insistencia, la toma de una muestra (a través de un aspirado bronquial) para que el Instituto Nacional de Salud (en adelante, el INS) efectuara el estudio de identificación del germen;

(vii) sin perjuicio de la espera de resultados, especialistas del INS recomendaron al doctor Jaymez iniciar un tratamiento con Oseltamivir, medicamento recomendado para los casos de influenza AH1N1. No obstante, a las 21:27 horas de dicho día su hermana falleció; y,

(viii) el 9 de diciembre de 2011, se entregaron los resultados del aspirado bronquial, determinándose que su hermana padecía influenza AH1N1.

2. Para acreditar sus afirmaciones, la señora Yupán remitió, entre otros, copia

de los siguientes documentos: (a) la Guía de Práctica Clínica para el Diagnóstico y Tratamiento de Influenza por Virus AH1N1; (b) la Guía de Manejo Clínico de la Influenza AH1N1; (c) la Historia Clínica, la Historia Clínica de Emergencia, la Evolución Clínica, las Indicaciones Médicas y Anotaciones de Enfermeria de la paciente; y, (d) el Informe de Resultado

http://vsearch.nlm.nih.gov/vivisimo/cgibin/querymeta?v%3Aproject=medlineplusspanish&query=hiperglicemia&x=0&y=0

8 “El trombo es un coágulo sanguíneo que se forma en un vaso y permanece allí. La embolia es un coágulo

que se desplaza desde el sitio donde se formó a otro lugar en el cuerpo. El trombo o embolia puede producirse en un vaso sanguíneo y obstruir el flujo sanguíneo en ese lugar, impidiendo el suministro de oxígeno y flujo sanguíneo a los tejidos circundantes. Esto puede ocasionar un daño, destrucción (infarto) e incluso la muerte o necrosis de los tejidos que se encuentran en esa área. (...)”. De acuerdo a la definición alcanzada en el portal virtual denominado Medline Plus, cuya dirección web es la siguiente: http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/esp_imagepages/18120.htm

9 Problemas respiratorios.

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http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/esp_imagepages/18120.htm

http://vsearch.nlm.nih.gov/vivisimo/cgi-bin/query-meta?v%3Aproject=medlineplus-spanish&query=hiperglicemia&x=0&y=0

http://vsearch.nlm.nih.gov/vivisimo/cgi-bin/query-meta?v%3Aproject=medlineplus-spanish&query=hiperglicemia&x=0&y=0





expedido por el INS sobre el análisis de la muestra aspirado bronquial de la paciente, donde se determinó que padecía Influenza AH1N1.

3. En sus descargos, la Clínica rechazó la comisión de la conducta infractora imputada, alegando lo siguiente: (i) La pandemia por Influenza AH1N1 se inició en el mes de junio de 2009 y

culminó en agosto de 2010, periodo de tiempo respecto del cual la Organización Mundial de la Salud (en adelante, la OMS) y el INS puso en estado de alerta a los profesionales de la salud para su detección y tratamiento;

(ii) en el Perú, el Ministerio de Salud MINSA expidió las siguientes normas técnicas sobre el diagnóstico y tratamiento del citado virus: (a) la Guía de Práctica Clínica para el Diagnóstico y Tratamiento de Influenza por Virus AH1N1, aprobada por la Resolución Ministerial 3262009/MINSA del 15 de mayo de 2009; y, (b) la Directiva Sanitaria para la Atención, Diagnóstico y Tratamiento de Influenza en los establecimientos de Salud a Nivel Nacional en Etapa de Mitigación de la Pandemia de Influenza por Virus AH1N1, aprobada por la Resolución Ministerial 4922009/MINSA del 21 de julio de 2009;

(iii) considerando que al mes de diciembre de 2011, oportunidad en que la paciente acudió a sus instalaciones, la pandemia de la influenza AH1N1 había culminado, no correspondía aplicar la norma técnica aprobada por la Resolución Ministerial 4922009/MINSA;

(iv) los diagnósticos de Neumonía Adquirida en la Comunidad e Insuficiencia Respiratoria Aguda atribuidos a la paciente durante su internamiento resultaban correctos, en la medida que los síntomas presentados eran compatibles con dichas enfermedades;

(v) puesto que la paciente no había tenido contacto con población infectada del referido virus, ni había visitado regiones donde se hubiese presentado dicha enfermedad, no concurrían los requisitos indispensables para determinar como su diagnóstico la Influenza AH1N1, de acuerdo a lo indicado en la Guía de Práctica Clínica para el Diagnóstico y Tratamiento de Influenza por Virus AH1N1; por lo que no era cierto que hubiera efectuado un diagnóstico erróneo de la enfermedad padecida por la paciente, de acuerdo a sus síntomas. De esa manera, el presente constituía un caso aislado con síntomas atípicos, con una evolución rápida y agresiva; y,

(vi) tras diagnosticar a la paciente con Neumonía Adquirida en la Comunidad, le brindó tratamiento para dicha enfermedad; el mismo que coincidía para los casos de Influenza AH1N1, habiéndosele administrado Ceftriaxona. Remitió copia de la normativa sectorial, la Historia Clínica, Epicrisis, Evolución Médica y Hoja de Indicaciones de la

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paciente, así como los documentos que estimó para evidenciar la competencia profesional de su personal.

4. Mediante Resolución 05512014/CC1 del 4 de junio de 2014, la Comisión de

Protección al Consumidor Sede Lima Sur N° 1 (en adelante, la Comisión) emitió el siguiente pronunciamiento : 10

(i) Declaró fundada la denuncia contra la Clínica por infracción de los

artículos 18° y 19° del Código, al haberse acreditado que omitió realizar un diagnóstico correcto y oportuno sobre la enfermedad que padecía la paciente. Ello, tras considerar que pese a los síntomas que presentaba la paciente y siendo que esta pertenecía al grupo poblacional de riesgo por sufrir asma, no cumplió con agotar los exámenes médicos pertinentes para descartar Influenza AH1N1, diagnosticar dicha enfermedad y, por consiguiente, brindarle el respectivo tratamiento farmacológico que requería;

(ii) ordenó a la Clínica como medidas correctivas que, en un plazo no mayor de cinco (05) días hábiles, a partir del día siguiente de notificada la citada resolución, cumpliera con devolver a la denunciante el monto pagado por la atención médica brindada a su hermana, así como dejar sin efecto toda deuda pendiente de pago que mantuviera frente a dicho centro médico por concepto de la referida atención;

(iii) sancionó a la Clínica con una multa de 30 UIT; (iv) condenó a la Clínica al pago de las costas y costos del procedimiento; y, (v) dispuso la inscripción de la Clínica en el Registro de Infracciones y

Sanciones del Indecopi, una vez que la resolución quedara firme en sede administrativa.

5. El 18 de junio de 2014, la Clínica apeló la Resolución 05512014/CC1, en el

extremo que declaró fundada la denuncia en su contra, reiterando los alegatos de su escrito de descargos. A su vez, sostuvo lo siguiente:

(i) La Directiva Sanitaria para la Atención, Diagnóstico y Tratamiento de

Influenza en los establecimientos de Salud a Nivel Nacional en Etapa de Mitigación de la Pandemia de Influenza por Virus AH1N1 no resultaba aplicable al caso en particular, puesto que la pandemia culminó en agosto de 2010. Por el contrario, únicamente correspondía

10 Asimismo, la Comisión declaró infundada la denuncia contra la Clínica por presunta infracción de los artículos 18° y 19° del Código, al no haberse acreditado que la denunciada hubiese: (a) designado como médico tratante de la paciente a un profesional que no contaba con la especialidad en neumología; ni, (b) cometido enmendaduras o consignado información inexacta en la historia clínica de la paciente. En la medida que tales extremos no fueron objeto de impugnación alguna, los mismos quedaron consentidos.

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considerar la Guía de Práctica Clínica para el Diagnóstico y Tratamiento de Influenza por virus AH1N1;

(ii) la citada Guía de Práctica Clínica establecía parámetros de sospecha de los casos de gripe AH1N1, exigiendo la concurrencia de los siguientes síntomas: (a) fiebre mayor de 38° C, acompañada de al menos tos, dolor de garganta o rinorrea; y, (b) que la persona haya estado en los 7 días previos al inicio de su enfermedad en una zona con casos confirmados de infección por virus Influenza AH1N1, o, hubiera tenido contacto cercano con un caso confirmado de infección con dicho virus;

(iii) la paciente ingresó a sus instalaciones el 2 de diciembre de 2011, afirmando que, previamente, había acudido a un anterior especialista que la diagnosticó con neumonía y, en atención a ello, se encontraba ingiriendo antibióticos; dificultando el diagnóstico. Sin embargo, los síntomas padecidos resultaban típicos de una Neumonía Adquirida en la Comunidad, por lo que así fue diagnosticada, más aún cuando la paciente no se encontraba en los factores de riesgo, referidos al contacto con casos confirmados de Influenza AH1N1 o visitar zonas donde se encontraran personas infectadas por dicho virus; y,

(iv) la decisión de la Comisión no se sustentaba en un informe médico o documento técnico que avalara la interpretación efectuada respecto a la Guía de Práctica Clínica; por lo que ameritaba llevar a cabo la actuación de una pericia médica para determinar su responsabilidad. De otro lado, cuestionó las medidas correctivas ordenadas, así como la multa impuesta y la condena al pago de las costas y costos del procedimiento.

6. Por escrito del 20 de noviembre de 2014, la señora Yupán absolvió el

recurso de apelación interpuesto por la denunciada, alegando que si bien antes de acudir a sus instalaciones la paciente había ingerido pastillas (Naproxeno y Ampicilina), ello le fue oportunamente informado; por lo que, a efectos de alcanzar un correcto diagnóstico, correspondía a la Clínica haber agotado los examénes médicos necesarios para identificar el padecimiento de la paciente, más aún cuando su estado de salud no presentaba mejoría ante los tratamientos recetados. Finalmente, el 21 de noviembre de 2014, la señora Yupán solicitó a la Sala se le concediera el uso de la palabra.

ANÁLISIS (i) De la solicitud de Informe Oral

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7. El 21 de noviembre de 2014, la señora Yupán solicitó a la Sala se le concediera el uso de la palabra.

8. El artículo 16º del Decreto Legislativo 1033, Ley de Organización y

Funciones del Indecopi, señala que la Sala puede convocar a audiencia de informe oral, de oficio o ha pedido de parte . 11

9. En el presente caso, la Sala ha verificado que en el transcurso del

procedimiento, la señora Yupán ha tenido la oportunidad de exponer por escrito sus argumentos y plantear su posición respecto de los argumentos presentados por la parte denunciada.

10. Por tanto, considerando que la señora Yupán ha podido ejercer plenamente

su derecho a exponer las razones que fundamentan sus argumentos y, además, que en su solicitud de informe oral no ha referido la necesidad de presentar a la Sala nuevos elementos de juicio para la resolución del caso que justifiquen la audiencia, corresponde denegar el uso de la palabra solicitado.

(ii) Del deber de idoneidad 11. El artículo 18° del Código señala que la idoneidad debe ser entendida como

la correspondencia entre lo que el consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e información transmitida, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso. A su vez, el artículo 19° del citado Código indica que el proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios ofrecidos . 12

11 DECRETO LEGISLATIVO 1033. LEY DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL – INDECOPI. Artículo 16º. Audiencia de informe oral ante las Salas del Tribunal.

Las Salas del Tribunal podrán convocar a audiencia de informe oral, de oficio o a pedido de parte. En este segundo caso, podrán denegar la solicitud mediante decisión debidamente fundamentada. (…)

12 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 18°. Se entiende por

idoneidad la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e información transmitida, las condiciones y circunstancias de la transacción, las características y naturaleza del producto o servicio, el precio, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso. La idoneidad es evaluada en función a la propia naturaleza del producto o servicio y a su aptitud para satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado. (…)

Artículo 19°. El proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios ofrecidos; por lo autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben sus productos o del signo que respalda al prestador del servicio, por la falta de conformidad entre la publicidad comercial de los productos y servicios y éstos, así como por el contenido y la vida útil del producto indicado en el envase, en lo que corresponda.

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12. La señora Yupán denunció que desde el internamiento de su hermana el 2 de diciembre de 2011, la Clínica omitió brindar un servicio idóneo, en la medida que no cumplió con realizar un correcto diagnóstico de la enfermedad que padecía, pues determinó que tenía Neumonía Adquirida en la Comunidad, cuando en realidad sufría de Influenza AH1N1; enfermedad que le fue posteriormente detectada en el INS, de acuerdo al Informe de Resultado expedido por dicha autoridad de salud el 9 de diciembre de 2011, en virtud a una muestra de aspirado bronquial.

13. En su defensa, la Clínica sostuvo que el diagnóstico realizado, así como el

consiguiente tratamiento médico prestado a la paciente había sido adecuado, siendo que los síntomas que la hermana de la denunciante presentaba daban cuenta que padecía Neumonía Adquirida en la Comunidad. Precisó que, conforme a los procedimientos y protocolos correspondientes, no correspondía calificar su enfermedad como Influenza AH1N1, puesto que no concurrían los requisitos exigidos por la Guía de Práctica Clínica para el diagnóstico y tratamiento de la Influenza por virus AH1N1, en tanto la paciente no había tenido contacto con un caso confirmado de dicha enfermedad ni había visitado una zona donde se hubiera hallado la patología, conforme lo indicaba la citada guía.

14. La Comisión declaró fundada la denuncia contra la denunciada, tras

considerar que de los medios probatorios incorporados al expediente no se verificó que la Clínica hubiese realizado un correcto y oportuno diagnóstico sobre la enfermedad que padecía la paciente; aún cuando los síntomas que presentaba permitían definirla como Influenza AH1N1, más aún cuando la hermana de la denunciante pertenecía al grupo poblacional de riesgo por padecer, a su vez, de asma.

15. En su apelación, la Clínica reiteró los alegatos de su defensa y precisó que

únicamente correspondía aplicar la Guía de Práctica Clínica referida a la Influenza AH1N1 y no las demás normas técnicas invocadas en la denuncia, manual donde se indicaba que para determinar el padecimiento del virus, debía concurrir fiebre mayor de 38° C, acompañada de tos, dolor de garganta o rinorrea; y, además, que la persona hubiese estado en los 7 días previos al inicio de su enfermedad en una zona con casos confirmados de infección por virus Influenza AH1N1, o, hubiera tenido contacto cercano con un caso confirmado de infección con dicho virus; supuestos que no reunía la paciente, por lo que no evidenciaba dicha enfermedad. Destacó que, antes de acudir a su centro médico, la paciente había ingerido antibióticos, lo que dificultaba su diagnóstico. Finalmente, solicitó la actuación de una pericia para determinar su responsabilidad.

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16. Cabe indicar que no constituye un punto controvertido entre las partes que la

la Directiva Sanitaria para la Atención, Diagnóstico y Tratamiento de Influenza en los establecimientos de Salud a Nivel Nacional en Etapa de Mitigación de la Pandemia de Influenza por Virus AH1N1, aprobada por la Resolución Ministerial 4922009/MINSA del 21 de julio de 2009, no resultaba aplicable al presente caso; toda vez que el empleo de dicha norma técnica se circunscribió al periodo de duración en que se advirtió la pandemia de Influenza AH1N1 en la población, con la finalidad de mitigarla; por lo que al culminar su propagación en agosto de 2010 , no corresponde pretender 13

exigir que su aplicación se hubiese prolongado a diciembre de 2011, oportunidad en que la paciente acudió a la Clínica; sin perjuicio de utilizar dicho manual como un instrumento de referencia en la práctica médica.

17. La controversia suscitada en el presente caso implica dilucidar la

responsabilidad que pudiera o no mantener la Clínica por infracción del deber de idoneidad, esclareciendo si, en base a la información médica recopilada de la paciente, cumplió con realizar un correcto y oportuno diagnóstico de su enfermedad, a efectos de haberle brindado un adecuado auxilio médico.

18. El artículo 7° de la Constitución Política del Perú reconoce a todo ciudadano 14

el derecho a la protección de su salud, evidenciándose que garantizar el derecho constitucional a la salud constituye una política de estado. En el marco de la normativa constitucional antes indicada y, dentro de las normas vigentes en la oportunidad en que se suscitaron los hechos controvertidos del presente caso, el artículo 2° de la Ley 27657 , Ley del Ministerio de 15

Salud, reconocía al Ministerio de Salud (en adelante, el MINSA) como el ente rector del Sector Salud Peruano que conducía, regulaba y promovía la intervención del Sistema Nacional de Salud, con la finalidad de lograr el desarrollo de la persona humana, a través de la promoción, protección,

13 De acuerdo a los pronunciamientos efectuados por la Organización Mundial de Salud a través de los diversos medios de comunicación.

14 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERO 1993. Artículo 7°. Todos tienen derecho a la protección de su

salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad.

15 LEY 27657. LEY DEL MINISTERIO DE SALUD. Artículo 2°. El Ministerio de Salud es un órgano del Poder

Ejecutivo. Es el ente rector del Sector Salud que conduce, regula y promueve la intervención del Sistema Nacional de Salud, con la finalidad de lograr el desarrollo de la persona humana, a través de la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de su salud y del desarrollo de un entorno saludable, con pleno respeto de los derechos fundamentales de la persona, desde su concepción hasta su muerte natural.

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recuperación y rehabilitación de su salud y del desarrollo de un entorno saludable, con pleno respeto de los derechos fundamentales.

19. Cabe indicar que si bien a la fecha de la presente resolución dicha norma ha

sido derogada por el Decreto Legislativo 1161, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Salud del 7 de diciembre de 2013, la calidad de autoridad de salud a nivel nacional atribuida al MINSA le es actualmente reconocida por el artículo 123° de la Ley 26842, Ley General de Salud, conforme al texto recogido en la Única Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Legislativo 1161 . 16

20. Asimismo, el artículo 3° de la Ley 27657 confería al MINSA, entre otras 17

competencias, el desarrollo de métodos para la priorización de problemas en el sector, la armonización de planes de acción y gestión, así como la conducción y regulación de quienes regulaban y administraban el servicio de salud.

21. En virtud a la propagación de la Influenza por virus AH1N1 entre los

ciudadanos, así como el estado de alerta advertido por la OMS en atención de la citada pandemia originada en el año 2009 y la necesidad de estandarizar los procedimientos clínicos para la determinación de diagnósticos y tratamientos, resultaba necesario fortalecer el acto médico, la calidad de atención y el uso adecuado de los recursos. En tal sentido, mediante Resolución Ministerial 3262009/MINSA del 15 de Mayo de 2009, el MINSA aprobó la Guía Técnica “Guía de Práctica Clínica para el diagnóstico y tratamiento de Influenza por virus AH1N1”, encargando a la Dirección General de Salud de las Personas que, a través de la Dirección de Servicios de Salud, cumplieran con diligenciar la implementación, difusión,

16 DECRETO LEGISLATIVO 1161. LEY DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL MINISTERIO DE SALUD. DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA MODIFICATORIA. Única. Modifíquese el Artículo 123 de la Ley Nº 26842, Ley General de Salud, en los siguientes términos:

“Artículo 123. El Ministerio de Salud es la Autoridad de Salud de nivel nacional. Como organismo del Poder Ejecutivo, tiene a su cargo la formulación, dirección y gestión de la política de salud y actúa como la máxima autoridad normativa en materia de salud”.

17 LEY 27657. LEY DEL MINISTERIO DE SALUD. Artículo 3°. Las competencias de rectoría sectorial del

Ministerio de Salud en el Sistema Nacional de Salud, son las siguientes: (…) b) El desarrollo de métodos y procedimientos para la priorización de problemas, poblaciones e intervenciones; (…) m) La armonización de planes de acción y gestión de distintos organismos públicos descentralizados o desconcentrados; (…) v) La conducción y regulación de órganos desconcentrados que regulen y administren la provisión de servicio de salud a través de sus establecimientos de salud.

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monitoreo y revisión periódica de dicho documento técnico, el mismo que era de referencia nacional para los prestadores de servicios de salud, públicos, privados o, incluso, mixtos.

22. Dentro de los objetivos dispuestos en la mencionada Guía Técnica, se

dispone que la autoridad de salud procure facilitar la detección precoz, el diagnóstico y el tratamiento correcto y oportuno de los casos de la Influenza AH1N1 que acudan en búsqueda de atención en los establecimientos de salud del país. Es preciso resaltar que la aplicación del citado instrumento médico no se restringió a su utilización en el periodo en que se mantuvo la pandemia de Influenza AH1N1, sino que su vigencia se extendía aun cuando la etapa de mitigación de la pandemia cesó en agosto de 2010; debido a que a partir de su publicación la autoridad de salud perseguía contribuir a la adecuada atención, tratamiento y control de los casos del citado padecimiento, evitando su propagación en la población y disminuyendo el riesgo de contagio entre los particulares. Así, se revela que al mes de diciembre de 2011, oportunidad en que la paciente recurrió a las instalaciones de la Clínica para recibir auxilio médico, la Guía de Práctica Clínica resultaba exigible y aplicable, de ser el caso.

23. Por medio de la Guía de Práctica Clínica para el diagnóstico y tratamiento de

Influenza por virus AH1N1, elaborada con la participación de diferentes representantes de instituciones públicas y privadas , la autoridad de salud 18

destacó la existencia de factores de riesgo que indicaban indicios a considerar en la delimitación del padecimiento de la enfermedad Influenza por virus AH1N1, asociados al medio ambiente, estilo de vida o pertenencia a un determinado grupo que podían elevar el riesgo a un posible contagio, tal como se consigna a continuación : 19

“5.6. Factores de riesgo asociados 5.6.1. Medio Ambiente (...) 5.6.2. Estilos de Vida (...)5.6.3. Grupos de Alto Riesgo Una persona de alto riesgo de complicaciones para la infección por el nuevo virus de influenza AH1N1 está definida por los mismos criterios que para la influenza estacional.

18 Conforme a lo dispuesto por la Resolución Ministerial 3262009/MINSA, donde se indicó que la“(...) Guía Técnica: “Guía de Práctica Clínica para el diagnóstico y tratamiento de Influenza por virus AH1N1”, la cual ha sido elaborada con la participación de diferentes representantes de instituciones públicas y privadas (...)”. Ver la foja 57 del expediente.

19 Ver la foja 61 del expediente.

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Niños menores de 5 años. El riesgo de complicaciones severas es más alto en niños menores de 2 años.

Adultos de 60 años a mas. Personas con las siguientes condiciones:

Enfermedades pulmonares crónicas (incluyendo el asma), (...)” 24. Lo anterior evidencia que, entre otros, aquellas personas que padecieran

problemas pulmonares crónicos, tales como el asma, mantenía un factor de riesgo a ser contagiados con la Infuenza AH1N1; por lo que dicha condición constituía un indicio a considerar por los profesionales de la salud al determinar si el paciente había sido o no afectado por la citada enfermedad, relacionada a la propagación del virus AH1N1.

25. De acuerdo a los datos consignados en el documento denominado “Historia

Clínica de Emergencia” , cuyo valor probatorio no ha sido cuestionado por 20

las partes, completado el 2 de diciembre de 2011 por el personal de la Clínica respecto a la evaluación realizada en dicha oportunidad a la paciente, se verifica que esta padecía como enfermedad antecedente de asma bronquial; con lo cual, la hermana de la denunciante integraba uno de los grupos poblacionales de alto riesgo en el contagio de la Influenza AH1N1.

26. Por su parte, la mencionada guía técnica estableció diversas referencias a

considerar en los parámetros que conllevan a realizar el diagnóstico de la enfermedad que padece el paciente que acude al establecimiento de salud para recibir atención médica. Entre ellas, se señalaron cuatro posibles casos a evaluar: (a) caso sospecha; (b) caso probable; (c) caso confirmado; y, (d) caso descartado; los mismos que se relacionaban con el desarrollo de la enfermedad. El caso sospecha atendía a la presencia de síntomas, mientras que los demás casos se verificaban una vez que se contara con el resultado de una prueba de influenza, sea positivo o negativo, respectivamente.

27. Así, conviene citar la definición del caso sospecha arribada en la

mencionada guía médica : 21

“6.2. Diagnóstico 6.2.1. Definiciones de Caso (...) 1. Caso sospechoso 2. Se considera a quien cumpla con alguna de las siguientes condiciones:

20 Ver la foja 170 del expediente. 21 Ver la foja 63 del expediente.

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Persona con fiebre mayor de 38° C acompañada de al menos uno de los siguientes signos o síntomas: Tos Dolor de garganta Rinorrea

Que además: Estuvo en los 7 días previos al inicio de su enfermedad en una zona

con casos confirmados de infección por virus de influenza AH1N1, o, Tuvo contacto cercano con un caso confirmado de infección con virus

de influenza AH1N1.” 28. De su lectura, la Sala aprecia que tales requisitos constituyen parámetros

que deben hallarse en forma concurrente o conjunta para determinar la presencia de un caso sospecha. Ello, puesto que a través de su redacción, en virtud del conector “además” en la división de condiciones, dicha normativa enfatiza la necesaria suma de síntomas y circunstancias para evidenciar un posible contagio del virus AH1N1. Así, a efectos de identificar un caso como sospechoso, la autoridad de salud persigue exigir que el paciente manifieste ambas condiciones descritas en el manual, por lo que no bastará que presente síntomas de fiebre alta, acompañada de tos, dolor de garganta o rinorrea ; sino que, además el profesional de salud deberá 22

indagar si el enfermo se hubiera encontrado 7 días previos al inicio de su enfermedad en una zona con casos confirmados de la infección o hubiera tenido contacto cercano con un caso confirmado de la infección.

29. Sobre el particular, conviene indicar que según el artículo 29º de la Ley

26842, Ley General de Salud, los actos médicos deben estar sustentados en una historia clínica veraz y suficiente que contenga las prácticas y procedimientos aplicados al paciente para resolver el problema de salud . 23

Precisamente, el principal objetivo de la Historia Clínica es registrar y monitorear el proceso de atención médica de un paciente y asegurar su continuidad, consolidándose, a su vez, como un documento de alto valor

22 “(...) Una nariz congestionada o tapada se produce cuando los tejidos que la recubren se hinchan. La hinchazón se debe a la inflamación de los vasos sanguíneos. El problema también puede incluir "rinorrea" o secreción nasal. Si hay exceso de moco que baja por la parte posterior de la garganta (goteo posnasal), puede causar tos o dolor de garganta.” De acuerdo a la definición alcanzada en el portal virtual denominado Medline Plus, cuya dirección web es la siguiente: http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/003049.htm

23 LEY 26842. LEY GENERAL DE SALUD. Artículo 29º. El acto médico debe estar sustentado en una historia clínica veraz y suficiente que contenga las prácticas y procedimientos aplicados al paciente para resolver el problema de salud diagnosticado.

La información mínima que debe contener la historia clínica se rige por el reglamento de la presente ley. El médico y el cirujanodentista quedan obligados a proporcionar copia de la historia clínica al paciente en caso que éste o su representante lo solicite. El interesado asume el costo que supone el pedido.

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http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/003049.htm





médico, gerencial, legal y académico. En tanto tiene una estructura secuencial y una descripción completa, ordenada y legible de todo el proceso de atención médica, la Historia Clínica es un documento probatorio importante, y resume de manera integral los aspectos técnicos, científicos, y administrativos relativos a la patología y la atención del paciente . 24

30. De ahí que, el adecuado llenado de la Historia Clínica del paciente sea responsabilidad del profesional de salud, siendo además el medio probatorio que le permitirá liberarse de responsabilidad respecto a las posibles denuncias interpuestas en su contra en relación a los servicios médicos que brindan pues, como mínimo, la revisión de la Historia Clínica debe permitir reconstruir la atención médica brindada al paciente.

31. Por tanto, el descarte de la enfermedad Influenza por Virus AH1N1 implicaba

gestionar las evaluaciones necesarias para advertir la existencia de fiebre alta, junto a tos, dolor de garganta o rinorrea, además de averiguar la concurrencia de circunstancias relacionadas al contacto del paciente con algún caso contagiado de influenza por virus AH1N1 o en una zona donde tal enfermedad se hubiese confirmado; dejando constancia de su oportuna y diligente consulta en la respectiva Historia Clínica.

32. En el presente caso, la señora Yupán alegó que desde su ingreso a la

Clíncia, su hermana sufrió los siguientes síntomas: (a) fiebre alta de 40° C; (b) tos; (c) dificultad respiratoria; (d) sibilancias; (e) nauseas; (f) vómitos; (g) malestar muscular; y, (h) dolor de cabeza; siendo que los mismos se intensificaron posteriormente, junto a la aparición de expectoración amarillenta con rasgos de sangre y dolor torácico.

33. En efecto, la concurrencia de tales síntomas ha quedado acreditada de

acuerdo a la información recopilada en los documentos presentados por las partes durante el procedimiento. Al respecto, conviene citar el registro de tales manifestaciones, de acuerdo a lo siguiente:

(i) La Historia Clínica de Emergencia del 2 de diciembre de 2011,

expedida por la Clínica, donde se consignó que la paciente tenía: “tos/disnea/sibilancias” ; 25

24 “Evaluar la historia clínica no es tener un documento de buena letra, con firma, nombres y apellidos del médico sino la obtención de registros confiables del proceso individual de atención del paciente que permitan conocer la acción médica sobre este y su resultado. Asimismo fuente de datos confiables sobre aspectos administrativos y legales”. ÁLVAREZ HEREDIA, FRANCISCO. Calidad y Auditoría en Salud. Ecoe Ediciones. 2004. Bogotá. pág.53.


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(ii) la Historia Clínica elaborada por la denunciada, donde se indicó que al ingresar la paciente refería mantener “tos productiva exigente, malestar general y fiebre de hasta 40° C” ; 26

(iii) la Nota de Ingreso del 2 de diciembre de 2011 completada por la Clínica, en la cual se anotó que la paciente presentaba: “malestar gral., nauseas, fiebre 40°C tos productiva” ; y, 27

(iv) la Evolución Clínica del 3 al 6 de diciembre de 2011, donde se registró que la paciente, entre otros, tenía: “tos con expectoración y dificultad para respirar (...) paciente afebril (sic), (...) tos exigente (...) paciente presenta expectoración amarillenta con rasgos de sangre (...) asma descompensada (...) paciente refiere dolor toráxico (sic) moderado” . 28

34. En consecuencia, respecto al caso de la paciente este Colegiado verifica

que, al ingresar a las instalaciones del proveedor, presentó los síntomas de fiebre alta de 40° C, tos productiva, entre otros, los mismos que coinciden con los dispuestos en la Guía de Práctica Clínica para el diagnóstico y tratamiento de Influenza por Virus AH1N1; no obstante, pese a haber recibido un tratamiento suministrado por la denunciada para tratar la enfermedad de Neumonía Adquirida en la Comunidad inicialmente diagnósticada, tales síntomas se intensificaron durante el transcurso de los días en que se encontró interna la paciente, acorde a lo consignado en los documentos médicos donde se registró el seguimiento de su enfermedad; revelando que la indicada medicación no causó una reacción significativa en la mejoría de su estado de salud.

35. En atención a ello, y considerando lo establecido en la Guía de Práctica

Clínica sobre Influenza por Virus AH1N1, así como el hecho que la paciente pertenecía a un grupo poblacional de riesgo; correspondía a la Clínica agotar las suficientes evaluaciones médicas que permitieran detectar con certeza el padecimiento de la paciente y, en consecuencia, brindarle un adecuado y eficaz tratamiento médico; es decir, verificar si la paciente tuvo contacto con algún caso contagiado de influenza por virus AH1N1 o se encontró en una zona donde tal enfermedad se había confirmado.

36. En su apelación, la Clínica aseveró que al no haber incurrido en ninguna de

tales circunstancias, si bien la paciente manifestó fiebre alta y tos, no reunía el íntegro de los requisitos indispensables para determinar como su

26 Ver las fojas 171 y 172 del expediente. 27 Ver la foja 173 del expediente. 28 Ver de la foja 147 a 180 del expediente.

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diagnóstico la Influenza AH1N1, de acuerdo a lo indicado en la Guía de Práctica Clínica para el Diagnóstico y Tratamiento de Influenza por Virus AH1N1.

37. A efectos de sustentar dicha afirmación, la Clínica debía presentar los

documentos que acreditaran el efectivo descarte de tales circunstancias respecto de la paciente, a fin de dilucidar si esta reunía las condiciones que segun la respectiva guía técnica, conllevaban a un caso sospecha, a partir del cual se permitiría esclarecer si se encontraba contagiada o no de Influenza por Virus AH1N1. Ello, más aún cuando al ser la encargada de completar la respectiva Historia Clínica y recopilar los resultados de las diversas pruebas médicas practicadas a la paciente, la Clínica se encontraba en mejor posición para demostrar la idoneidad en la atención médica brindada, consistente en los exámenes médicos y preguntas formuladas al paciente para clarificar sus síntomas y factores a considerar.

38. Sin embargo, de acuerdo a los documentos donde se anotaron las

evaluaciones médicas procuradas a la paciente durante los días en que se encontró interna en las instalaciones de la Clínica, tales como la Historia Clínica, Nota de Ingreso y Evolución Clínica de la paciente, este Colegiado advierte que los mismos no dan cuenta que la denunciada hubiera cumplido con realizar consulta alguna, a la paciente o familiar, destinada a descartar la concurrencia de las situaciones descritas por la Guía de Práctica Clínica sobre Influenza por Virus AH1N1 para dilucidar si constituía un caso sospechoso y, en consecuencia, desestimar que la paciente portaba dicha enfermedad.

39. Ello, no obstante a que debido a la compatibilidad que mantenían los

síntomas de la paciente con aquellos contemplados respecto a la Influenza AH1N1 y a la diligencia exigida por la autoridad de salud para el cumplimiento de la finalidad expuesta por la norma técnica sobre Influenza con virus AH1N1, correspondía a la Clínica averiguar si la paciente reunía el íntegro de las condiciones que permitían determinar si padecía o no la influenza por virus AH1N1. Así, acorde a la recopilación de la información obtenida, la denunciada podría haber calificado a la paciente como un caso sospechoso, a efectos de verificar o descartar que fuera portadora de dicha infección, en aplicación de lo expuesto por la respectiva Guía de Práctica Clínica.

40. Por el contrario, la Clínica equiparó los señalados signos de salud a aquellos

que conllevan a diagnosticar el padecimiento de la paciente como Neumonía Adquirida en la Comunidad y Asma Descompensada, sin disponer la

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realización de exámenes médicos destinados a verificar o descartar el contagio de la Influenza AH1N1, pese a que de haber sido calificada como un caso sospecha, los profesionales de salud debían suministrarle la medicina determinada en la guía técnica para afrontar el padecimiento de dicho virus. Recién el 6 de diciembre de 2011, esto es, transcurridos cuatro días desde su internamiento y a pedido de la denunciante en coordinación con el INS, la denunciada realizó la prueba de aspirado bronquial para dilucidar si la paciente era portadora del virus AH1N1; evidenciando que la Clínica omitió brindar un servicio de atención médica idóneo y, por consiguiente, no cumplió con realizar un correcto y oportuno diagnóstico de la enfermedad que padecía la paciente.

41. Ello, más aún cuando el Informe de Resultado del análisis de la muestra de

aspirado bronquial efectuado a la paciente el 6 de diciembre de 2011 determinó que esta padecía de Influenza AH1N1 y resaltando que aun 29

cuando el estado de salud de la paciente no mejoraba en el transcurso de los días en que se hallaba internada, de acuerdo al registro de la evolución de la enfermedad de la hermana de la denunciante, la Clínica omitió descartar la afección del citado virus o, ante la identificación del caso como uno de sospecha, recetarle la medicación que la Guía Técnica sobre Influenza AH1N1 disponía para tales casos.

42. Sobre el particular, es de indicar que en la medida que a través de una

interpretación literal del contenido de la Guía de Práctica Clínica para el diagnóstico y tratamiento de Influenza por virus AH1N1 los establecimientos de salud contaban con los parámetros suficientes para identificar los factores de riesgo en el contagio de la Influenza AH1N1, así como la identificación de los supuestos que constituían indicios de su padecimiento y, por consiguiente, conllevaban a su correcto y oportuno diagnóstico; la Sala estima que no corresponde ordenar la actuación de una pericia sobre la conducta analizada, sino que resultaba exigible que ante la concurrencia de los síntomas y signos de salud detallados como parámetros a advertir, se aplicara la citada guía técnica, lo cual no ocurrió respecto a los síntomas manifestados por la hermana de la denunciante, impidiendo la elaboración de un diagnóstico acertado.

43. De otro lado, la Clínica aseveró que al margen del diagnóstico efectuado

respecto al estado de salud de la paciente, le recetó Ceftriaxona, medicamento que coincidía con el tratamiento que se brindaba para los casos de Influenza AH1N1.


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44. De la revisión de la Guía de Práctica Clínica para el diagnóstico y tratamiento

de Influenza por virus AH1N1, la Sala verifica que para los casos sospecha la autoridad de salud recomienda la prescripción de un tratamiento consistente en la administración de inhibidores de neuroaminidasa denominados: Oseltamivir y Zanamivir. Sin embargo, de los documentos incorporados al expediente no se ha verificado la receta de tales medicamentos, los mismos que acorde al diagnóstico de Influenza AH1N1 (confirmado por el Informe de Resultados expedido por el INS) no coinciden 30

al ordenado por la Clínica; por lo que se desestima el alegato vertido por la denunciada al respecto.

45. Por tanto, corresponde confirmar la Resolución 05512014/CC1 que declaró

fundada la denuncia contra la Clínica, al haberse acreditado que omitió diagnosticar correcta y oportunamente la Influenza AH1N1 que padecía la hermana de la denunciante.

(iii) De las medidas correctivas ordenadas 46. Mediante Resolución 05512014/CC1, la Comisión ordenó a la Clínica como

medidas correctivas que, en un plazo no mayor de cinco (05) días hábiles, a partir del día siguiente de notificada la citada resolución, cumpliera con: (a) devolver a la denunciante el monto pagado por la atención médica brindada a su hermana; y, (b) dejara sin efecto toda deuda pendiente de pago que mantuviera la paciente frente a dicho centro médico, por concepto de la referida atención.

47. En su apelación, la Clínica cuestionó la pertinencia de las medidas

correctivas dictadas, alegando su invalidez tras no haber incurrido en infracción alguna que ameritara su dictado y señalando que conforme a los síntomas de la paciente, efectuó un diagnóstico correcto, tras atribuirle el padecimiento de Neumonía Adquirida en la Comunidad. Sin embargo, contrariamente a lo expuesto, durante el presente procedimiento la autoridad administrativa ha determinado la responsabilidad de la denunciada respecto a la infracción del deber de idoneidad, tras acreditarse que omitió efectuar un correcto y oportuno diagnóstico del padecimiento de la paciente.

48. Por tanto, corresponde confirmar la Resolución 05512014/CC1 en el

extremo que ordenó a la Clínica como medidas correctivas que, en un plazo no mayor de cinco (05) días hábiles, a partir del día siguiente de notificada la


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presente resolución, cumpla con: (a) devolver a la consumidora el monto pagado por la atención médica brindada a la paciente; y, (b) deje sin efecto toda deuda pendiente de pago que mantuviera la paciente frente a su centro médico, por concepto de la referida atención . 31

49. Debe indicarse a la señora Yupán que en caso la parte denunciada incumpla

con la medida correctiva ordenada deberá remitir un escrito al Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos N° 1 (en adelante, el ORPS) 32

comunicando el hecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 125º del Código . Así, si el ORPS verificara el incumplimiento por parte de la entidad 33

de la medida correctiva ordenada, procederá a imponer las sanciones pertinentes . 34

(vi) De la graduación de la sanción 50. La Clínica cuestionó la multa que le fue impuesta, calificándola de arbitraria y

desproporcionada. Asimismo, rechazó la existencia del daño invocado por la Comisión, consistente en no haber efectuado el correcto y oportuno diagnóstico de la enfermedad de la paciente, toda vez que de acuerdo a los síntomas que presentaba no correspondía calificar dicho caso como Influenza AH1N1. Señaló que el tratamiento (contra el cuadro de neumonía invocado) brindado a la paciente resultó adecuado, en la medida que

31 Cabe precisar que la señora Yupán constituía la única heredera de la paciente, de acuerdo a los documentos adjuntos en la denuncia, tales como el Testamento que otorgó la señora Ana Ángela Yupán Francia el 1 de julio de 2011, así como los Títulos 201100551105 y 201201158746 y la Partida 12687644 que inscribieron el señalado acto ante la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. Ver de la foja 47 a la 52 del expediente.

32 RESOLUCIÓN DE LA PRESIDENCIA DEL CONSEJO DIRECTIVO DEL INDECOPI N°

1062014INDECOPI/COD. APRUEBAN DIVISIÓN TEMÁTICA DE LA COMPETENCIA RESOLUTIVA DE LOS ÓRGANOS RESOLUTIVOS DE PROCEDIMIENTOS SUMARÍSIMOS DE LA SEDE CENTRAL DEL INDECOPI. Artículo 1. Aprobar la división temática de la competencia resolutiva de los Órganos Resolutivos de Procedimientos Sumarísimos de la Sede Central, la misma que queda establecida de la siguiente manera: Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos de Protección al Consumidor N° 1: (i) Incumplimiento de medidas correctivas (…)

33 LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 125º. Competencia de los órganos resolutivos de procedimientos sumarísimos de protección al consumidor. (…) Asimismo, es competente para conocer, en primera instancia, denuncias por incumplimiento de medida correctiva, incumplimiento de acuerdo conciliatorio e incumplimiento y liquidación de costas y costos. (…)

34 LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 117º. Multas

coercitivas por incumplimiento de mandatos. Si el obligado a cumplir con un mandato del Indecopi respecto a una medida correctiva o a una medida cautelar no lo hace, se le impone una multa no menor de tres (3) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En caso de persistir el incumplimiento de cualquiera de los mandatos a que se refiere el primer párrafo, el Indecopi puede imponer una nueva multa, duplicando sucesivamente el monto de la última multa impuesta hasta el límite de doscientas (200) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). La multa que corresponda debe ser pagada dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, vencido el cual se ordena su cobranza coactiva.

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coincidía con el reservado para los casos del referido virus, sin que el mismo incrementara el riesgo de su salud.

51. El artículo 112º del Código establece que, al momento de aplicar y graduar la

sanción, la Comisión debe atender al beneficio ilícito esperado con la realización de la infracción, la probabilidad de detección de la misma, el daño resultante de la infracción, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado, la reincidencia o el incumplimiento reiterado y otros criterios que considere adecuado adoptar . 35

52. Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados. En ese sentido, la finalidad de las mismas es, en último extremo, adecuar las conductas al cumplimiento de determinadas normas. Por ello, a efectos de graduar la sanción a imponer, la Ley del Procedimiento Administrativo General contempla los principios de razonabilidad y proporcionalidad en el 36

ejercicio de la potestad sancionadora administrativa. 53. En virtud del primero, la autoridad administrativa debe asegurar que la

magnitud de las sanciones administrativas sea mayor a las eventuales ventajas que obtenga el infractor, ello con la finalidad de desalentar la realización de las conductas infractoras. Por su parte, el principio de proporcionalidad, busca que los medios empleados por el juzgador sean los

35 CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 112º. Criterios de graduación de las sanciones administrativas. Al graduar la sanción, el Indecopi puede tener en consideración los siguientes criterios: 1. El beneficio ilícito esperado u obtenido por la realización de la infracción. 2. La probabilidad de detección de la infracción. 3. El daño resultante de la infracción. 4. Los efectos que la conducta infractora pueda haber generado en el mercado. 5. La naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud, integridad o patrimonio de los consumidores. 6. Otros criterios que, dependiendo del caso particular, se considere adecuado adoptar.(…)

36 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 230º. Principios de la

potestad sancionadora administrativa. La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 3. Razonabilidad. Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación: a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; b) EI perjuicio económico causado; c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción; d) Las circunstancias de la comisión de la infracción; e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y , f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. (Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto Legislativo 1029, publicado el 23 de junio de 2008 por el Diario Oficial “El Peruano”)

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más idóneos a efectos de desincentivar la conducta en tutela de determinado interés público, pero que a su vez signifique la menor afectación posible de los derechos de los imputados.

54. En atención a los parámetros antes referidos, la Comisión consideró la

gravedad de la conducta infractora acreditada, consistente en la omisión de un correcto y oportuno diagnóstico de la enfermedad padecida por la paciente, en base al daño ocasionado a la salud de la paciente, toda vez que en el presente caso no se corroboró el correcto ni oportuno diagnóstico y, por consiguiente, la prescripción del correspondiente tratamiento, a través de la realización del examen pertinente para determinar si la paciente padecía de Influenza AH1N1, incrementando el riesgo de su salud, tras no acertar en su enfermedad.

55. A su vez, la Comisión valoró los efectos negativos que la infracción cometida

podía conllevar, tales como la desconfianza entre los consumidores o usuarios de los servicios de salud, pudiendo estos considerar que el diagnóstico y tratamiento de las enfermedads relacionadas con el sistema respiratorio no son los correctos; en perjuicio del sector de dicho mercado.

56. En tal sentido, se constata que la sanción impuesta por la Comisión fue

determinada conforme a los criterios establecidos por la normativa de protección al consumidor, los mismos que se basan en factores objetivos, quedando desestimado el alegato vertido por la Clínica sobre su arbitrariedad o falta de objetividad.

57. Además, este Colegiado coincide con los parámetros considerados por la

Comisión en la graduación de la sanción realizada, teniendo en cuenta que la Clínica omitió agotar el íntegro de exámenes pasibles a practicar a fin de detectar con certeza la enfermedad que padecía la paciente y, en consecuencia, procurar el respectivo tratamiento, pese a que su salud presentaba síntomas que coincidían con aquellos que, de acuerdo a la Guía de Práctica Clínica para el Diagnóstico y Tratamiento de Influenza por virus AH1N1, ameritaban su descarte, conforme a la finalidad perseguida, dirigida a la adecuada atención, tratamiento y control de los casos de influenza por el citado virus, en el país, y evitar su propagación en la población.

58. En este punto, la Sala considera necesario precisar, que la conducta de la

Clínica da cuenta de la falta de idoneidad de un servicio que está directamente relacionado con la vida, la salud y la integridad de los consumidores, bienes jurídicos que se encuentran reconocidos

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constitucionalmente y cuya protección ha sido expresamente recogida en 37

diversos pronunciamientos emitidos por el Tribunal Constitucional, tal como en la Sentencia del 19 de diciembre de 2007, expedida en el marco de la demanda de habeas corpus sobre el derecho a la vida e integridad personal, tramitada bajo Expediente 060572007/PHCTC, donde se precisó lo siguiente:

“(…) El derecho a la vida, a la integridad personal y a la salud (…) 6. El derecho a la vida es el primero de los derechos fundamentales, ya que sin este no es posible la existencia de los demás derechos. No sólo es un derecho fundamental reconocido, sino un valor superior del ordenamiento jurídico. Y el derecho a la integridad personal se encuentra vinculado con la dignidad de la persona, con el derecho a la vida, a la salud y a la seguridad personal. Tiene implicación con el derecho a la salud en la medida que esta última tiene como objeto el normal desenvolvimiento de las funciones biológicas y psicológicas del ser humano; deviniendo así, en una condición indispensable para el desarrollo existencial y en un medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo. 7. De acuerdo al inciso 1, del artículo 2° de la Constitución la integridad personal se divide en tres planos: físico, psíquico y moral. Con respecto al plano físico ha precisado este Tribunal Constitucional (Exp. Nº 23332004HC) que la integridad física presupone el derecho a conservar la estructura orgánica del ser humano; y, por ende, a preservar la forma, disposición y funcionamiento de los órganos del cuerpo humano y, en general, la salud del cuerpo. La afectación de la integridad física se produce cuando se generan incapacidades, deformaciones, mutilaciones, perturbaciones o alteraciones funcionales, enfermedades corpóreas, etc. 8. También tiene dicho este Tribunal Constitucional (Exp. Nº 29452003AA) que la salud es derecho fundamental por su relación inseparable con el derecho a la vida, y la vinculación entre ambos derechos es irresoluble, ya que la presencia de una enfermedad o patología puede conducirnos a la muerte o, en todo caso, desmejorar la calidad de la vida. Entonces, es evidente la necesidad de proceder a las acciones encaminadas a instrumentalizar las medidas dirigidas a cuidar la vida, lo que supone el tratamiento orientado a atacar las manifestaciones de cualquier enfermedad

37 CONSTITUCION POLÍTICA DEL PERU. Artículo 2º. Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. Artículo 7º. Todos tienen derecho a la protección de su salud (…)

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para impedir su desarrollo o morigerar sus efectos, tratando, en lo posible, de facilitar los medios que al enfermo le permitan desenvolver su propia personalidad dentro de su medio social. Agrega, que el derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo que implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento; acciones que el Estado debe proteger tratando de que todas las personas, cada día, tengan una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo adoptar políticas, planes y programas en ese sentido. (…)”

59. Así, habiéndose encontrado comprometidos derechos de primer orden, tales como el derecho a la vida, a la integridad personal y a la salud; correspondía a la denunciada agotar los medios con los que contaba para brindar una atención precisa, a través de un diagnóstico correcto, a efectos de preservar la salud de la paciente, ofreciéndole un adecuado tratamiento.

60. A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta los efectos en el mercado

que la conducta de la Clínica pudiera ocasionar entre los consumidores, situación que haría peligrar la confianza del público en la prestación de servicios relacionados con la atención de la salud, pudiendo estos asumir que los establecimientos de salud no realizarían el íntegro de los exámenes necesarios para alcanzar un diagnóstico correcto y, por ende, brindarles un adecuado tratamiento. Al respecto, cabe indicar que resulta de especial relevancia el factor confianza en la prestación de los servicios médicos, considerando los posibles riesgos que una práctica negligente implicaría en su salud, vida e integridad.

61. Sancionar la existencia de una infracción por falta de idoneidad en la

prestación de servicios médicos resulta de especial importancia toda vez que permite crear incentivos para que instituciones médicas y profesionales de la salud, desarrollen una labor diligente, transparente, y acorde con los parámetros de corrección y eficiencia que deben regir el actuar de todas los agentes en general, caso contrario habría una distorsión del mercado y con ello de la economía, lo cual podría generar severos daños para la sociedad en su conjunto.

62. Si bien la Clínica rechazó la existencia del daño invocado por la Comisión,

consistente en no haber efectuado el correcto y oportuno diagnóstico de la enfermedad de la paciente, alegando que de acuerdo a los síntomas que

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presentaba no correspondía calificar dicho caso como Influenza AH1N1; lo cierto es que, al asemejarse a los síntomas descritos por la respectiva Guía de Práctica Clínica para el Diagnóstico y Tratamiento de Influenza por virus AH1N1, ameritaba efectuar el descarte de su contagio en la paciente; más aún cuando esta formaba parte del grupo poblacional de riesgo, al padecer, a su vez, asma.

63. Además, sobre el argumento referido a que el tratamiento (contra el cuadro

de neumonía invocado) brindado a la paciente resultó adecuado, en la medida que coincidía con el reservado para los casos del referido virus, sin que el mismo incrementara el riesgo de su salud; es de advertir que, conforme a lo actuado, la medicina Ceftriaxona no constituía el medicamento dispuesto por las autoridades de la salud para calificar como un tratamiento adecuado a la Influenza AH1N1, sino los antivirales Oseltamir y Zonamivir, los cuales no fueron suministrados a la paciente; evidenciando la negligencia de la denunciada respecto, precisamente, de la salud de la paciente, al no brindarle el tratamiento idóneo para afrontar la enfermedad que padecía.

64. Pese a coincidir con los parámetros antes expuestos para determinar la

sanción impuesta a la denunciada, la Sala estima que la multa impuesta no resulta proporcional a la conducta infractora acreditada, atendiendo a la naturaleza del interés que guardaba la consumidora, vinculado a los derechos constitucionales de vida, salud e integridad personal de la paciente; más aun cuando la infracción evidenciaba una grave negligencia por parte de la denunciada al no cumplir con haber brindado una atención especializada y oportuna a la paciente, en aplicación de los criterios contenidos en la Guía de Práctica Clínica pertinente para determinar el correspondiente diagnóstico y, por consiguiente, procurar su tratamiento.

65. Sin embargo, no pudiendo incrementarla en razón del principio reformatio in

pejus establecido en el artículo 237.3º de la Ley del Procedimiento Administrativo General , amerita confirmarse la sanción impuesta. 38

66. En consecuencia, corresponde confirmar la Resolución 05512014/CC1 en el

extremo que sancionó a la Clínica con una multa de 30 UIT. (vii) De la condena al pago de las costas y costos del procedimiento y la

inscripción en el Registro de Infracciones y Sanciones del Indecopi 38 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 237º. Resolución. (…) 237.3 Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolución adoptada, la resolución de los

recursos que interponga no podrá determinar la imposición de sanciones más graves para el sancionado. (…).

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67. Mediante Resolución 05512014/CC1, la Comisión condenó a la Clínica al

pago de las costas y costos del procedimiento. Asimismo, dispuso su inscripción en el Registro de Infracciones y Sanciones del Indecopi, una vez que la resolución quedara firme en sede administrativa.

68. Considerando que la Clínica no fundamentó su recurso de apelación

respecto de la pertinencia de la condena al pago de las costas y costos del procedimiento ni de su inscripción en el Registro de Infracciones y Sanciones del Indecopi, más allá de la alegada ausencia de infracción, desvirtuada precedentemente, corresponde confirmar la Resolución 05512014/CC1 en dichos extremos, en virtud de la facultad establecida en el artículo 6º de la Ley del Procedimiento Administrativo General . 39

(viii) Remisión de la resolución de Sala al Ministerio de Salud y Colegio Médico

del Perú 69. Por tanto, esta Sala considera pertinente remitir copia de la presente

Resolución al Ministerio de Salud y Colegio Médico del Perú para que, de considerarlo necesario y en atención a sus facultades, inicien las investigaciones que estimen sobre el particular.

(ix) Remisión de la resolución de Sala a la Gerencia Legal del Indecopi 70. Finalmente, esta Sala considera pertinente disponer que la Gerencia Legal

del Indecopi remita copia de la presente Resolución al Ministerio Público para los fines que estime convenientes sobre el particular.

RESUELVE: PRIMERO: Confirmar la Resolución 05512014/CC1 del 4 de junio de 2014, emitida por la Comisión de Protección al Consumidor Sede Lima Sur N° 1, que declaró fundada la denuncia interpuesta por la señora Maura Justina Yupán Francia contra la Clínica Internacional S.A. por infracción de los artículos 18° y 19° del Código de Protección y Defensa del Consumidor, al haberse acreditado que omitió diagnosticar correcta y oportunamente la influenza AH1N1 que padecía la hermana de la denunciante.

39 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 6°. Motivación del acto. (…) 6.2. Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto.

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SEGUNDO: Confirmar la Resolución 05512014/CC1 en el extremo que ordenó a la Clínica Internacional S.A. como medidas correctivas que, en un plazo no mayor de cinco (05) días hábiles, a partir del día siguiente de notificada la presente resolución, cumpla con: (a) devolver a la señora Maura Justina Yupán Francia el monto pagado por la atención médica brindada a la paciente; y, (b) deje sin efecto toda deuda pendiente de pago que mantuviera la señora Ana Ángela Yupán Francia frente a su centro médico, por concepto de la referida atención. TERCERO: Confirmar la Resolución 05512014/CC1 en el extremo que sancionó a la Clínica Internacional S.A. con una multa de 30 UIT, por infracción del deber de idoneidad. CUARTO: Confirmar la Resolución 05512014/CC1 en el extremo que condenó a la Clínica Internacional S.A. al pago de las costas y costos del procedimiento, a favor de la señora Maura Justina Yupán Francia. QUINTO: Confirmar la Resolución 05512014/CC1 en el extremo que dispuso la inscripción de la Clínica Internacional S.A. en el Registro de Infracciones y Sanciones del Indecopi, una vez que la resolución quedara firme en sede administrativa. SEXTO: Remitir copia de la presente Resolución al Ministerio de Salud y Colegio Médico del Perú. SÉTIMO: Disponer que la Gerencia Legal del Indecopi remita copia de la presente Resolución al Ministerio Público del Perú. Con la intervención de los señores vocales Alejandro Julio Baltazar Durand Carrión, Alejandro José Rospigliosi Vega, Ana Asunción Ampuero Miranda y Javier Francisco Zúñiga Quevedo

JULIO BALTAZAR DURAND CARRIÓN Presidente

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COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR SEDE LIMA SUR … · 2011, la Clínica gestionó, tras su insistencia, la toma de una muestra (a través de un aspirado bronquial) para que