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JUNTA DE EXTREMADURA

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COMISIÓN JURÍDICA DE EXTREMADURA.

DICTAMEN Nº 27/2017, de 6 de abril.

Revisión de oficio por la adjudicación a X, S.L. de los contratos de concesión del servicio público de abastecimiento domiciliario de agua y saneamiento de los municipios de Cañaveral, Casas de Millán y Torrejón el Rubio, instado de oficio por la Mancomunidad “Riberos del Tajo”.

Ha sido ponente don Pedro Escribano Fernández, acordándose el dictamen con los votos favorables de vocales Dª Florencia Cuervo Torres, D. Luis López Reyes y voto particular de Dª M.ª Concepción Montero Gómez y D. José Luis Martín Peyró

I. ANTECEDENTES.

I.I Del asunto.

El expediente remitido a esta Comisión Jurídica incluye los documentos y actuaciones que, seguidamente, se relacionan:

A. Expediente contrato de concesión administrativa del servicio mancomunado de abastecimiento de agua potable de la mancomunidad Riberos del Tajo, a los municipios de Casas de Millán, Mirabel y Serradilla.

Anuncio de licitación y publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Cáceres nº 106 el 12 de mayo de 1997.

“Pliego de condiciones técnicas y económico-administrativas del concurso para contratar la concesión administrativa del servicio mancomunado de agua potable de la mancomunidad de aguas “Ribero del Tajo”.

Actas de la Mesa de Contratación.

Acta de la sesión extraordinaria celebrada por la Junta Plenaria de la Mancomunidad de Municipios “Riberos del Tajo”, celebrada el 13 de junio de 1997, por la que se adjudica el contrato de referencia a la mercantil X S.A. (X).

Contrato formalizado el 10 de julio de 1997.

B. Hechos posteriores para la encomienda a la Mancomunidad de “la gestión integral del servicio de abastecimiento domiciliario, saneamiento y depuración de agua a los municipios de Cañaveral, Casas de Millán y Torrejón el Rubio”.

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Acta de la sesión extraordinaria celebrada por la Junta Plenaria de la Mancomunidad de Municipios “Riberos del Tajo” el 8 de mayo de 2009, por la que se aprueba el expediente de contratación, el pliego de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas y la publicación del anuncio; para los municipios de Cañaveral y Casas de Millán. Acta de la sesión extraordinaria celebrada por la Junta Plenaria de la meritada Mancomunidad de Municipios de “Riberos del Tajo” el 16 de septiembre de 2009, incorporando la adhesión al servicio mancomunado de los municipios de Cañaveral y Casas de Millán.

Escrito remitido a la mercantil X, firmado en Cañaveral, por el Alcalde (rubricado: “Emilio Durán Montero”) en el que previa información de que existe un contrato firmado y vigente del servicio de abastecimiento a los municipios de Casas de Millán, Mirabel y Serradilla desde el 10 de julio de 1997, y una vez aprobada la gestión integral del suministro de agua domiciliaria y alcantarillado solicitando “procedan a estudiar la propuesta, si así lo estiman, de cesión de la gestión de los servicios de abastecimiento y alcantarilla, para empezar la gestión el 1 de enero de 2010, en la medida que sea posible”.

Acta de la sesión extraordinaria celebrada por la Junta Plenaria de la Mancomunidad de Municipios “Riberos del Tajo” el 11 de junio de 2010, en la que se acuerda por unanimidad “la cesión del servicio a la empresa concesionaria en las condiciones aprobadas, para el cumplimiento de las cuales, y en aras del cumplimiento de los fines y condiciones del servicio público contratado, se hace necesario prorrogar el contrato suscrito entre la Mancomunidad de Riberos del Tajo y X por cinco años más, es decir, hasta 30 de junio del 2.022, agotando por tanto el máximo legal autorizado de 25 años”.

Firma de los acuerdos de gestión del servicio para las localidades de Cañaveral y Casas de Millán, el 12 de julio del 2010 respectivamente. Se incorpora como anexo al mismo la oferta presentada a estos efectos por X, S.A. (X, S.A.).

Acta de la sesión extraordinaria celebrada por la Junta Plenaria de la Mancomunidad de Municipios “Riberos del Tajo” el 28 de diciembre de 2012, siendo el asunto a tratar, entre otros, “Adhesión Ayuntamiento de Torrejón el Rubio al Contrato de gestión del servicio de abastecimiento de aguas” y “por mayoría absoluta acuerda la cesión del servicio mencionado a la empresa concesionaria en las condiciones aprobadas, en virtud de todo lo expuesto, y encomendar la gestión del servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable de la localidad de Torrejón el Rubio a X, S.A.”.

Firma del acuerdo de gestión del servicio para la localidad de Torrejón el Rubio, el 11 de enero del 2013. Se incorpora como anexo al mismo la oferta presentada a estos efectos por X, S.A.

Acta de la sesión extraordinaria celebrada por la Junta Plenaria de la Mancomunidad de Municipios “Riberos del Tajo” el 13 de noviembre de 2014, acordando por unanimidad de los presentes “la ampliación del servicio de abastecimiento de agua hasta la fecha final del contrato en vigor, esto es el 30 de

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junio de 2002, al que se adhiere el Ayuntamiento de Torrejón el Rubio, según acuerdo del Pleno de su Corporación de 21 de enero de 2014”.

C. Expediente de revisión de oficio de acto nulo.

1.- Providencia de la Presidencia de la Mancomunidad “Riberos del Tajo”, de 20 de octubre de 2016, solicitando informe jurídico sobre las dudas que plantea la naturaleza jurídica de los acuerdos suscritos con X S.A. para la gestión de los servicios de abastecimiento domiciliario de agua y saneamiento de los municipios de Cañaveral, Casas de Millán y Torrejón el Rubio y la posibilidad de su nulidad de pleno derecho.

2.- El 24 de octubre de 2016, se emite informe por el Secretario de la Mancomunidad de Municipios, en el que concluye que tienen naturaleza de contratos de gestión de servicio público, que se han adoptado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido, por lo que son nulos de pleno derecho, pudiéndose acordar de oficio su nulidad previa la tramitación del oportuno expediente.

3.- Certificado del Acuerdo de la Asamblea de la Mancomunidad de “Riberos del Tajo”, en sesión ordinaria de 28 de octubre de 2016, sobre la iniciación del expediente para la declaración, si procede, de nulidad de pleno derecho de los acuerdos suscritos con la empresa X, S.A. para la gestión de los servicios de abastecimiento domiciliario de agua potable y saneamiento de los municipios de Cañaveral, Casas de Millán y Torrejón el Rubio.

4.- Providencia de la Presidencia de la Mancomunidad, de 4 de noviembre de 2016, solicitando del Secretario que emita informe sobre el procedimiento a seguir. El 14 de noviembre siguiente, se evacúa el citado trámite.

5.- El 15 de noviembre de 2016, la Presidenta de la Mancomunidad emite providencia disponiendo “Que se acumule en un único procedimiento la revisión de oficio, por nulidad de pleno derecho, de las adjudicaciones a X, S.A. de la gestión de los servicios públicos de abastecimiento domiciliario de agua y saneamiento de los municipios de Cañaveral, Casas de Millán y Torrejón el Rubio”.

6.- La Presidencia de la Mancomunidad “Riberos del Tajo”, el 16 de noviembre de 2016, concede a X S.A., y a los Ayuntamientos de Cañaveral, Casas de Millán y Torrejón el Rubio plazo de audiencia por plazo de quince días para que examinen el expediente a fin de que puedan alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes.

7.- Recibido por X S.A. el 5 de diciembre de 2016, su representante legal presenta escrito de alegaciones fechado el 22 de diciembre de 2016, con las siguientes argumentaciones:

• Falta de identificación del acto cuya nulidad se pretende declarar.

• Incompetencia de la Mancomunidad para la declaración de nulidad.

• Inexistencia de la causa de nulidad de pleno de derecho.

• Decisión contraria al interés público.

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• Competencia de los Plenos de los Ayuntamientos afectados.

8.- No constan alegaciones por parte de los municipios de Cañaveral, Casas de Millán y Torrejón el Rubio, al trámite de audiencia realizado.

9.- Informe-Propuesta de Secretaría de la Mancomunidad “Riberos del Tajo”, de 16 de enero de 2017, proponiendo “Desestimar todas las alegaciones formuladas y declarar nulos de pleno derecho los acuerdos formalizados con X, S.A (hoy, X-X S.A.) para la gestión de los servicios públicos de abastecimiento de agua y depuración de los municipios de Cañaveral, Casas de Millán y Torrejón el Rubio, previo informe de la Comisión Jurídica de Extremadura”.

I.II De la consulta.

PRIMERO.- El día 23 de enero de 2017, fue registrada en la Comisión Jurídica de Extremadura solicitud de dictamen remitido por la Ilma. Sra. Presidenta de la Mancomunidad “Riberos del Tajo”, en relación con el expediente de revisión de oficio referido.

SEGUNDO.- Por resolución de la Presidencia de esta Comisión Jurídica de la fecha de su registro, se acordó la admisión de la consulta, ordenando su tramitación por procedimiento ordinario y se turnó ponencia correspondiendo la misma a D. Pedro Escribano Fernández.

TERCERO.- Solicitada copia de los Estatutos de la Comunidad, no fue considerada necesaria la práctica de ninguna otra diligencia adicional quedando conclusa esta fase del procedimiento de la consulta con la documentación obrante en el expediente.

CUARTO.- Concluida la instrucción, por el ponente se informó, en las sesiones plenarias celebradas los días 9, 24 y 30 de marzo de 2017, del contenido del proyecto de dictamen, quedando encima de la mesa para su conocimiento por los demás vocales y posterior debate y decisión en la próxima sesión plenaria.

QUINTO.- En la referida sesión plenaria, por el ponente se informó, en la sesión plenaria reflejada en el encabezamiento, del contenido del proyecto de dictamen, y sometido a la deliberación del Pleno, la Comisión Jurídica de Extremadura estimó por unanimidad la suficiencia de dicho informe y su conformidad con la propuesta, por lo que se acordó aprobar el proyecto de dictamen sin necesidad de debate en ulterior sesión acordándose el dictamen con los votos favorables de vocales Dª Florencia Cuervo Torres, D. Luis López Reyes y del propio ponente y voto particular de Dª M.ª Concepción Montero Gómez y D. José Luis Martín Peyró.

II. OBJETO Y ALCANCE DE LA CONSULTA.

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La cuestión sometida a consulta se refiere a si procede o no acordar la revisión de oficio de los acuerdos formalizados con X, S.A. para la gestión de los servicios de abastecimiento domiciliario de agua y saneamiento de los municipios de Cañaveral, Casas de Millán y Torrejón el Rubio, en base a las decisiones adoptadas en las sesiones de la Junta Plenaria de la Mancomunidad de Municipios de Riberos del Tajo de fecha 11 de junio de 2010 y 28 de diciembre de 2012, por si adolecen de algunos de los supuestos de nulidad legalmente tasados, así como si el procedimiento revisor ha sido tramitado observando las exigencias de orden formal legalmente prescritas.

Debe señalarse con carácter previo que el procedimiento de revisión de oficio sometido a la consideración de este órgano consultivo se ha iniciado y tramitado estando vigente la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP), por lo que resulta aplicable al mismo las previsiones de la citada Ley, de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria tercera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en cuyo apartado b) dice:

“Los procedimientos de revisión de oficio iniciados después de la entrada en vigor de la presente Ley se sustanciarán por las normas establecidas en ésta.”

Dicho lo anterior, la consulta tramitada será atendida con referencia al régimen jurídico de la LPACAP, a las previsiones contendidas para la revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas, contenidas en los artículos 31 a 35 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) y del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), por ser ambas las normas vigentes en los momentos temporales en los que se producen los actos cuya nulidad se cuestiona, en virtud de lo establecido en su respectiva disposición transitoria primera.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Primero.-Competencia de la Comisión Jurídica y carácter del dictamen.

1.- El apartado 5.4 de la disposición adicional primera de la Ley 19/2015, de 23 de diciembre, por la que se derogó la Ley 16/2001, de 14 de diciembre, reguladora del Consejo Consultivo de Extremadura, dispone que la Comisión Jurídica de Extremadura deberá ser consultada en todos aquellos asuntos que por ley resulte preceptiva la emisión de dictamen por la Administración consultiva, así como en los dispuestos por esta ley. Por su parte en el apartado 5.d) b de la citada disposición adicional primera atribuye a la Comisión Jurídica de Extremadura, la competencia para emitir dictamen sobre los expedientes tramitados por la Junta de Extremadura, las entidades locales y las universidades públicas sobre revisión de oficio de actos administrativos en los supuestos establecidos en las leyes.

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En idénticos términos se pronuncia el artículo 52.1 d) apartado segundo del Decreto 99/2009, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Abogacía General de la Junta de Extremadura y de la Comisión Jurídica de Extremadura, tras la modificación operada mediante Decreto 3/2016, de 12 de enero, que dispone que la Comisión Jurídica deberá ser consultada sobre estos asuntos, de donde se infiere el carácter preceptivo de la consulta que verse sobre la revisión de oficio de los actos administrativos en los expedientes tramitados por las entidades locales.

Además, la intervención necesaria de esta Comisión Jurídica resulta, en consonancia con lo anteriormente apuntado, de las previsiones contenidas en el artículo 106.1 de la LPACAP, de los artículos 4.1 g) y 44.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y del artículo 218 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

2.- Las referencias legislativas últimas mencionadas determinan el carácter no solo preceptivo sino también vinculante del presente dictamen en asuntos como el que ahora nos ocupa.

Segundo.- La revisión de oficio: consideraciones generales.

Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo, con carácter general, son ejecutivos y se presumen válidos, produciendo efectos desde la fecha en que se dictan, salvo que en ellos se disponga otra cosa. Así se establece en los artículos 38, 39 y 98 de la LPACAP.

No obstante, la Administración que ha dictado un acto administrativo podrá revisarlo, revocarlo o dejarlo sin efecto de oficio, de acuerdo con las reglas y previsiones del Capítulo I del Título V de la LPACAP, denominado “De la revisión de los actos en vía administrativa”, a la que remite el artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, conteniéndose su regulación concreta en los artículos 106 a 111 de la LPACAP.

La regulación de la revisión de los actos administrativos se sustenta sobre dos puntos de atención: el deseo de la Administración de conservar una cierta libertad de acción y, en segundo lugar, la protección de las situaciones consolidadas por los actos administrativos, sobre todo si éstos son favorables y amplían la esfera jurídica del interesado, en general lo que se denomina por el derecho administrativo actos favorables. Por ello se produce un enfrentamiento del principio de legalidad, por una parte, en virtud del que se establece la posibilidad de revisar los actos administrativos cuando se constata su ilegalidad, y los principios de seguridad jurídica y de que nadie puede ir en contra de sus propios actos, por otra, que postulan la conservación de los actos ya dictados y su irrevocabilidad administrativa.

El artículo 106.1 de la LPACAP, bajo el título de “Revisión de Oficio”, establece:

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“Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1”.

- El presupuesto general de la posibilidad de la revisión de oficio es, pues, que se trate de actos administrativos nulos, de acuerdo con el artículo 47 de la Ley que recoge los supuestos de nulidad. No debe olvidarse que esta acción de nulidad está restringida a los supuestos más graves de antijuridicidad administrativa y que por su carácter excepcional, debe ser interpretada restrictivamente.

- Concurriendo dicho presupuesto, la ley enfatiza el carácter obligatorio de la revisión “declararán”. Es decir, si la Administración considera que un acto es nulo de pleno derecho por estar incurso en alguno de los supuestos del artículo 47.1 de la LPACAP, no tiene alternativa, debe declarar la nulidad, es decir, carece de discrecionalidad para valorar la oportunidad de decidir o no su anulación; no obstante, se deberán tener presentes los parámetros limitativos que el artículo 110 de la LPACAP exige tener en cuenta.

- Debe tratarse de actos administrativos que agoten la vía administrativa, o que, aun siendo susceptibles de recurso administrativo, hubiesen devenido firmes por no haber sido recurridos dentro de plazo. Parece que el legislador ha tratado de configurar la revisión de oficio como subsidiaria de los recursos administrativos ordinarios (evidentemente en los supuestos en los que ésta se inicia a instancia del interesado, no en los que se inicia de oficio por la Administración), de modo que sólo cuando no sea posible acudir para impugnar un acto al recurso administrativo por agotar dicho acto la vía administrativa (artículo 114 de la Ley) o cuando siendo un acto, en principio, susceptible de impugnación a través de recurso haya, sin embargo, transcurrido el plazo para ello, será entonces posible plantear la revisión de oficio. Se refuerza con ello el carácter extraordinario de la revisión de oficio, de forma que cuando quepa otra vía abierta de impugnación, habrá de optarse por ella.

- Además de ello, es preciso el previo dictamen, no sólo preceptivo sino también vinculante, del Consejo de Estado, (si se trata de la Administración del Estado o de Comunidades Autónomas sin órgano autonómico equivalente), o del órgano “equivalente”, es decir, dotado de autonomía orgánica y funcional para las restantes Administraciones de ámbito local, en nuestro caso, esta Comisión Jurídica.

- Otra de las notas características del procedimiento de revisión de oficio es que no está sometido a plazo alguno; así se especifica que podrá declararse “en cualquier momento”. No existe, pues, un plazo preclusivo para iniciar este procedimiento.

- La revisión será posible de oficio o “instancia del interesado”. En el primer supuesto, como ocurre en procedimiento objeto del presente dictamen, el

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procedimiento se ha incoado por acuerdo del órgano competente para acordar la declaración de nulidad (artículo 58 de la Ley).

- Respecto al íter procedimental a seguir, debemos entender que la revisión de oficio constituye igualmente un procedimiento administrativo, por lo que deben aplicarse las reglas establecidas en los artículo 54 y siguientes de la LPACAP, sobre todo en lo concerniente al trámite de audiencia al interesado (artículo 82).

- La resolución de la revisión de oficio deberá venir motivada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.1.b) de la citada LPACAP.

- Si el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo, en virtud del artículo 106.5 del mismo texto legal.

Tercero. Consideraciones sobre el procedimiento tramitado.

Tal y como hemos adelantado en los fundamentos de derecho anteriores, el procedimiento de revisión de oficio fundado en causa de nulidad ha de tramitarse, en el presente caso, de acuerdo con las previsiones contenidas en el Título V de la LPACAP, (norma a la que hay que entender remite el artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local) que incluye las normas generales sobre los procedimientos administrativos (arts. 54 a 105), ello a pesar de que el artículo 106 de la LPACAP no disponga nada al respecto.

Así, siguiendo el procedimiento descrito en el referido Título IV, se pueden señalar como trámites comunes para proceder a la revisión de oficio de los actos administrativos los siguientes: el acuerdo de iniciación del procedimiento dictado por órgano competente, el nombramiento, en su caso, de instructor, la sustanciación de actuaciones que se consideren precisas para la debida instrucción del procedimiento, tales como la apertura de un periodo de alegaciones, la práctica de pruebas que resulten pertinentes para acreditar los hechos relevantes en la decisión del mismo y los informes que se estimen necesarios, la audiencia a los afectados y la elaboración de una propuesta de resolución, como paso previo a la emisión del dictamen del órgano consultivo que corresponda, en nuestro caso, a esta Comisión Jurídica.

En el supuesto sometido a consulta, el expediente ha sido iniciado por acuerdo adoptado en la sesión ordinaria de 28 de octubre de 2016, de la Junta Plenaria de la Mancomunidad de “Riberos del Tajo”, el artículo 34 de la LCSP (cuyo contenido reitera el mismo precepto del TRLCSP) atribuye al órgano de contratación la competencia para la declaración de nulidad o lesividad de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación del contrato, siendo la Junta Plenaria el órgano que tiene reconocida esta competencia por el apartado dos de la disposición adicional segunda de la LCSP (cuyo contenido reitera la misma disposición del TRLCSP), en relación con los artículos 8 y 14 de los Estatutos de la Mancomunidad, en cuanto establecen las competencias de la Junta Plenaria y la forma de adoptar sus acuerdos, respectivamente.

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En el supuesto sometido a consulta, cabe decir, que se ha acordado la iniciación del procedimiento y audiencia a los interesados por plazo de quince días. Entendemos que este plazo inicial de quince días concedido con el acuerdo de inicio es el plazo de alegaciones al que se refiere el artículo 76 de la LPACAP y no el trámite de audiencia, propiamente dicho, recogido en el artículo 82, (y ello a pesar de que en el escrito acordando la audiencia se establece expresamente que: “En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 39/2015 (…)”).

Igualmente la Comisión Jurídica de Extremadura considera necesario poner de manifiesto que el expediente tramitado omite el nombramiento del instructor del mismo, acto que esta Comisión Jurídica, desde nuestro dictamen 32/2016, de 1 de junio, viene considerado como “trámite, que sin ser esencial, contribuye a una mayor claridad, objetividad y seguridad en el desarrollo del expediente”.

Transcurrido el plazo de alegaciones, se emitió propuesta de resolución. No se concede un trámite de audiencia previa a la propuesta de resolución, que en este caso se estima ajustado a derecho, ya que no figuran en el procedimiento ni son tenidos en cuenta en la propuesta de resolución otros hechos ni otras consideraciones que las contenidas en el acuerdo de inicio del expediente sobre las que el interesado formuló las alegaciones, siguiendo con ello el criterio establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 6 de julio de 2011 (Sección 3ª, Sala 3ª RJ 2011/6223) entre otras: “El trámite de la previa audiencia del interesado no era exigible en la medida que la Administración únicamente ponderó para adoptar su decisión los documentos adjuntados por el recurrente, pues no figura incorporada en el expediente ninguna otra actuación ajena a dicha aportación y valoración de los elementos documentales del interesado en sustento de su solicitud”.

Redactada la propuesta de resolución por el órgano competente se solicita dictamen a esta Comisión Jurídica de Extremadura, sin suspensión del plazo máximo para resolver.

Es de señalar que, el acuerdo de incoación del procedimiento contempla la causa legal en que pretende fundarse la nulidad del acto objeto de la revisión de oficio; además, se expresan los concretos motivos que determinarían su nulidad absoluta, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 35.1.b) de la LPACAP.

Puede concluirse, en consecuencia que en el procedimiento tramitado se han respetado sustancialmente los distintos trámites que deben integrar el mismo.

Cuarto.- Consideraciones sobre los hechos objeto del asunto.

Partimos en la relación de hechos del asunto de un contrato adjudicado a la mercantil X, S.A. (X) y formalizado el 10 de julio de 1997, para la gestión en régimen de concesión administrativa del servicio público necesario para el “abastecimiento de agua potable a los municipios de Casas de Millán, Mirabel y Serradilla”, cuyo objeto se especifica en el pliego de condiciones técnicas, en su artículo 1º.- OBJETO DEL CONTRATO, en los siguientes términos: “El contenido de dicha gestión consistirá en la realización, por parte del contratista y a su cargo, de todas las actuaciones precisas para el tratamiento, acumulación y distribución de

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agua potable. Comprenderá todas las operaciones necesarias para el buen funcionamiento del servicio y mantenimiento, conservación y reparación de las obras e instalaciones, desde la captación hasta el contador instalado en cada uno de los ramales que partiendo de la depuradora lleva agua a los depósitos de los respectivos municipios”.

Con posterioridad, el 15 de diciembre de 2009, el 17 de mayo de 2010 y el 7 de diciembre de 2012, los Plenos de los Ayuntamientos de Casas de Millán, de Cañaveral y de Torrejón del Rubio, respectivamente, acuerdan, por razón de interés público, encomendar la gestión del servicio de agua potable de la localidad a la Mancomunidad de Riberos del Tajo. Tras el primer acuerdo de encomienda, la Junta Plenaria había celebrado sesión extraordinaria el 8 de mayo de 2009, por la que se aprueba el expediente de contratación, el pliego de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas y la publicación del anuncio y el 16 de septiembre de 2009, por la que se incorporan las adhesiones al servicio mancomunado de los municipios de Cañaveral y Casas de Millán.

Llegados a este punto es necesario recordar que las mancomunidades de municipios, son entidades locales, con personalidad y capacidad jurídicas para el cumplimiento de sus fines específicos y se rigen por sus Estatutos propios, así lo establecen los artículo 3. 2c) y 44.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. La Mancomunidad de Riberos del Tajo, se integra por los municipios contenidos en el artículo 1 de sus Estatutos (Cañaveral, Casas de Millán, Malpartida de Plasencia, Mirabel, Pedroso de Acín, Serradilla y Torrejón el Rubio), “para la organización y prestación mancomunada de las obras, servicios o actividades de su competencia…”. En el artículo 3 de sus Estatutos, después de indicar los servicios concretos, cuya prestación determina los fines de la Mancomunidad, en su apartado 4, se establece expresamente que: “En la prestación y explotación de estos servicios se utilizarán los sistemas y procedimientos que la Junta Plenaria considere más adecuados a las necesidades del momento, conforme a cualquiera de las formas previstas en el ordenamiento jurídico vigente”·

Dicho esto, en la sesiones extraordinarias de 11 de junio de 2010 y 28 de diciembre de 2012, es informada la Junta Plenaria que “en virtud de lo dispuesto y autorizado en el Pliego de Condiciones que rige la concesión y los Estatutos de la Mancomunidad,” se le ha solicitado a X, S.A., el estudio de una propuesta para la gestión por cuenta de la Mancomunidad de los servicios de abastecimiento de agua potable y alcantarillado para los municipios que le han encomendado este servicio: Cañaveral, Casas de Millán y Torrejón el Rubio; en su condición de concesionaria de la gestión del servicio de abastecimiento de agua potable en alta para diversos municipios de la Mancomunidad, por el contrato adjudicado para el servicio mancomunado de agua potable a los municipios de Casas de Millán, Mirabel y Serradilla, formalizado el 10 de julio de 1997 y prorrogado por diez años más. Recibida esta información, por la Junta Plenaria se acuerda ceder el servicio a la empresa concesionaria en las condiciones aprobadas y la prórroga del contrato hasta el máximo legal, el 30 de junio de 2022; formalizándose todo

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ello, mediante los acuerdos firmados el 12 de julio de 2012 para Cañaveral y Casas de Millán y el 11 de enero de 2013, para Torrejón el Rubio.

Son estos actos los que dan lugar a un informe elaborado por el Secretario de la Mancomunidad de 24 de octubre de 2016, a petición de la Presidenta, previo al expediente de revisión de oficio y que motiva el acuerdo de inicio, por lo que su contenido considera, esta instancia consultiva, esencial para la emisión de nuestro dictamen, en concreto en el punto 3.1. “Naturaleza de los acuerdos”.

En el mismo se dice textualmente que: “Tanto en los acuerdos de los tres municipios, como en las Resoluciones de la Junta Plenaria de 11 de junio de 2010 y 28 de diciembre de 2012, que dan origen a los mismos, se hacen constantes referencias a la condición de “concesionario” de X, antes de la formalización de los acuerdos, y al Pliego de condiciones vigentes.

Todo ello nos lleva a considerar que tales referencias se deben a la condición de concesionario de X en virtud del contrato suscrito con fecha 10 de julio de 1997, para la gestión de abastecimiento en alta (apartado 1.2. de los antecedentes), y que el pliego de condiciones vigente que se menciona es el que rigió en la adjudicación de dicho contrato.

En este caso, estaríamos ante unas modificaciones del citado contrato consistentes en la ampliación de su objeto, que inicialmente era el de gestión del servicio de abastecimiento de agua potable en alta a los municipios de Casas de Millán, Mirabel y Serradilla y que, tras estas modificaciones, se amplía con el abastecimiento domiciliario de agua potable y saneamiento de los municipios de Cañaveral, Casas de Millán y Torrejón el Rubio”.

Y concluye afirmando literalmente que: “Por lo tanto los acuerdos serían modificaciones del contrato inicial y formarían parte de él”.

A continuación, el informe procede a comparar los elementos esenciales del contrato de concesión, de 10 de julio de 1997, y los de los acuerdos de los tres municipios que concreta en diferentes apartados (Partes intervinientes, Objeto, Retribución del concesionario, Canon de concesión Revisión de la retribución del contratista, Duración del contrato y Relaciones jurídicas), para terminar concluyendo que “Ante tan evidentes y significativas diferencias entre los elementos esenciales del contrato y los de los acuerdos de los tres municipios, cabe considerar que estos últimos no forman parte de aquél, sino que son, por sí mismos, nuevos contratos de gestión de servicios públicos, independientes del contrato inicial”. Sosteniendo su conclusión en el artículo 164 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, de cuyo contenido, afirma, únicamente caben las modificaciones que afecten a “las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios”, la modificación del contrato hubiera sido contraria “a lo previsto en el artículo de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas transcrito anteriormente”.

Quinto.- Consideraciones sobre la cuestión de nulidad invocada.

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Procede entrar ya a valorar el fondo del asunto, esto es, si concurre en el presente supuesto la causa de nulidad invocada por el órgano competente y que según el acuerdo de inicio (sesión ordinaria de la Junta Plenaria de la Mancomunidad de Riberos del Tajo el 28 de octubre de 2016) se concretaría en la causa recogida en el artículo 47.1 e) de la LPACAP cuando dispone que son nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones Públicas “dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.” Y ello sin perjuicio de que en el certificado del contenido del acuerdo plenario, de 2 de noviembre de 2016, se haga constar la referencia al “artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, vigente en el momento de formalización de tales acuerdos.”

Interesa en este punto, exponer de forma esquemática las alegaciones realizadas por la entidad cesionaria ante la notificación del acuerdo de inicio y los argumentos desestimando las mismas utilizados en el informe propuesta de resolución del expediente, para formar nuestro criterio al dictaminar sobre el fondo del asunto:

“1.- Que se le causa indefensión, dado que no se identifica el acto o nulidad de pleno derecho, cuya declaración se pretende con el acuerdo de inicio notificado”.

X, S.A. considera que de la documentación obrante en el expediente “no se desprende cuál o cuáles son los actos, acuerdos y/ o resoluciones cuya nulidad se pretende con este procedimiento y las concretas razones esgrimidas para ello”.

En el informe-propuesta de resolución se considera que de la diversa documentación que obra en el expediente se pone de manifiesto que la nulidad se propone para los “acuerdos suscritos con X, S.A. para la gestión de los servicios de abastecimiento domiciliario de agua y saneamiento de los municipios de Cañaveral, Casas de Millán y Torrejón el Rubio”, concluyendo a este respecto que lo que se pretende por el autor de estas alegaciones es incluir “por su exclusiva cuenta, otros actos de otras Administraciones para justificar sus alegaciones segunda y quinta”.

“2.- Incompetencia de la Mancomunidad para la declaración de nulidad pretendida.”

Reprocha en esta alegación X, S.A. que el informe elaborado por el Secretario de la Mancomunidad no haya calificado los hechos como una modificación del primitivo contrato, siendo ésta a su juicio, la realidad jurídica que se produce cuando se asumen por la Mancomunidad los nuevos servicios cedidos por los plenos de los respectivos Ayuntamientos para ser gestionados por esta.

En el informe-propuesta de resolución después de transcribir textualmente la parte de la alegación en la que se indica que “…la nulidad que podría decretar la Mancomunidad vendría referida a la modificación contractual que ella misma acuerda, pero nunca puede alcanzar a acuerdos plenarios de los Ayuntamientos afectados”, se afirma literalmente que: “El que suscribe se muestra plenamente de acuerdo con esta última afirmación pero desconoce, en absoluto, como el autor del recurso ha llegado a la conclusión de que la Mancomunidad pretende declarar nulos

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de pleno derecho los acuerdos plenarios de los Ayuntamientos afectados”, para concluir en el último apartado de las consideraciones que hace a esta alegación que: “Los acuerdos de los respectivos Plenos de los Ayuntamientos afectados se limitaban a encomendar a la Mancomunidad la gestión de determinados servicios públicos, pero en ningún momento establecen o determinan la forma en que la Mancomunidad deba gestionar o contratar tales servicios, por lo que no se ven afectados por la declaración de nulidad que se pretende”.

“3.- Inexistencia de nulidad de pleno derecho.”

Defiende en su alegación X, S.A. que lo que se produce es una modificación del primitivo contrato y su prórroga tras asumirse por la Mancomunidad “los servicios domiciliarios de agua” de las tres localidades. Por lo que la discusión se centra en determinar si “la modificación acordada se ajustaba estrictamente a la legalidad y reglamentación vigente”, y concluye que en este caso lo que se produciría es una anulabilidad de los actos y acuerdos adoptados que se habría “convalidado”, por el transcurso del tiempo.

El informe-propuesta, por su parte, considera que en esta alegación no se han rebatido los argumentos del informe de Secretaría de 24 de octubre de 2016, mediante los que se llega a concluir que se trata de un contrato nuevo y no de una modificación, que tampoco ha especificado cuáles son los tramites que se han seguido para supuestos procedimientos que se han seguido para modificar el contrato ni la norma que los ampara y que no se cuestiona el contenido del acuerdo de inicio que los actos fueran adoptados “prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, no el de haber sido dictado por órganos manifiestamente incompetentes”.

4.- Inexistencia de causa de lesividad. Decisión contraria al interés público esencial.

Alega X, S.A. que no se ha justificado de forma razonada y motivada el interés público que se pretende preservar con el expediente iniciado, con el que a su juicio, se está forzando “una interpretación jurídica interesada y orientada a una nulidad de pleno derecho inexistente”, siendo una decisión que perjudica tanto a la Mancomunidad promotora como a los municipios afectados al no “venir precedida por una revocación de la cesión de los servicios a la Mancomunidad realizada por los Ayuntamientos afectados mediante acuerdos plenarios, supondría la asunción directa por parte de la Mancomunidad de la gestión de los servicios indicados, careciendo de medios para ello, (…) y añade que sería procedente la “indemnización a la concesionaria en la cuantía que fuera pertinente, la cual debería ser soportada por la Mancomunidad en tanto responsable de la nulidad pretendida o, en su caso, por los municipios afectados”.

El informe-propuesta desestima la alegación, basándose fundamentalmente, en que los acuerdos cuya nulidad se cuestionan son contrarios a la “equidad”. Por la Mancomunidad, se afirma, la adjudicación se hace porque se “ahorraba la tramitación de un complejo procedimiento de contratación”, y por X, S.A. porque “obtenía concesiones de gestión de abastecimiento de agua a domicilio y

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saneamiento de tres municipios en las condiciones que ellos mismos determinaron sin competencia ni limitación técnica o económica”. Considerando por ello, que la adjudicación de las nuevas concesiones, se “hizo con absoluto desprecio a la normativa de contratación vigente y a los acuerdos previos de la Junta Plenaria de la Mancomunidad de 8/05/2009 y de 16/09/2009, mientras que su revisión de oficio se está tramitando con escrupuloso respeto a la normativa de aplicación y en base a los supuestos de nulidad de pleno derecho establecidos en dicha normativa”.

5.- Afección a otras Administraciones Públicas. Competencias de los Plenos Municipales.

En esta alegación considera que la nulidad pretendida afecta “de forma directa a la validez y eficacia de los acuerdos plenarios adoptados por los Plenos municipales de los Ayuntamientos interesados…”, por lo que concluye que estos “Ayuntamientos deben pronunciarse a través del Pleno y previo el informe de sus respectivos Secretarios Generales (…) sobre la pretensión de la Mancomunidad…”

El informe-propuesta de resolución desestima esta alegación al considerar que por ser reiterativos de la segunda quedan rebatidos por los argumentos utilizados en la contestación de la misma.

Del expediente analizado, de las argumentaciones de X, S.A. y del informe propuesta de resolución del expediente podemos concretar, llegados a este momento, que nuestro dictamen se debe centrar en determinar si se produce un contrato nuevo cuyo acto de adjudicación se ha realizado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, y en consecuencia una causa de nulidad de pleno derecho; o si nos encontramos ante la modificación de un contrato en ejecución con infracción de las normas establecidas para ello, y en consecuencia su anulabilidad.

La revisión de oficio de los actos administrativos, indicábamos en el fundamento de derecho segundo del presente dictamen constituye, siguiendo el Dictamen 3490/1997, de 17 de julio del Consejo de Estado, “un supuesto excepcional en virtud del cual la Administración, conforme a una privilegiada facultad de autotutela, puede anular o declarar la nulidad de sus propios actos sin necesidad de acudir al proceso jurisdiccional contencioso-administrativo. Se trata de un auténtico procedimiento administrativo especial de naturaleza autónoma, como ya señalara el Consejo de Estado en su dictamen 447/94, 21 de abril de 1994, entre otros muchos”. Dado su carácter excepcional el Tribunal Supremo tiene reiterado, en sus Sentencias de 22 de marzo de 1991 (RJ 2250/1991), 6 de marzo de 1997 (RJ 2291/1997) y 23 de febrero de 2000 (RJ 2995/2000) entre otras, que “la nulidad absoluta, radical o de pleno derecho constituye el grado máximo de invalidez de los actos administrativos, que contempla el ordenamiento jurídico, reservándose para aquellos supuestos en que la legalidad se ha visto transgredida de manera grave, de modo que únicamente puede ser declarada en situaciones excepcionales que ha de ser apreciadas con suma cautela y prudencia, sin que puede ser objeto de interpretación extensiva.”

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Dicho esto, la Comisión Jurídica de Extremadura, no comparte los argumentos y razonamientos jurídicos realizados en el informe elaborado a petición de la Presidencia de la Mancomunidad de 24 de octubre de 2016, ni en el informe propuesta de conclusión del expediente, y ello en base a los fundamentos que exponemos en los siguientes apartados.

Para empezar, la propuesta de resolución considera nulos de pleno derecho “los acuerdos formalizados con X, S.A. (hoy, FCC-X, S.A.) para la gestión de los servicios públicos de abastecimiento de agua y depuración de los municipios de Cañaveral, Casas de Millán y Torrejón el Rubio”. Nada se dice de los acuerdos de la Junta Plenaria de 11 de junio de 2010 y 28 de diciembre de 2012, de los que evidentemente traen causa, como en la propia propuesta de resolución se afirman son la “formalización” de los respectivos acuerdos plenarios. En consecuencia, la Comisión Jurídica de Extremadura, considera que son los acuerdos de 11 de junio de 2010 y 28 de diciembre de 2012, sobre los que hay que plantear la existencia o no de la causa de nulidad.

Del tenor literal del contenido de dichos acuerdos es manifiesto y no queda controvertido que se solicita a X, S.A., en calidad de concesionaria del contrato suscrito en 1997, y en ese momento prorrogado por diez años que “en virtud de lo dispuesto y autorizado en el Pliego de Condiciones que rige la concesión y los Estatutos de la Mancomunidad, el estudio de una propuesta para la gestión por cuenta de la Mancomunidad de los servicios de abastecimiento y alcantarillado” para cada uno de los tres municipios (Cañaveral, Casas de Millán y Torrejón el Rubio). En el estudio de gestión solicitado, se determinan por X, S.A., las condiciones para su gestión, que son claramente aceptadas por la Junta Plenaria, con las mayorías cualificadas necesarias para ello; así en las actas de las sesiones literalmente se recoge que se “acuerda la cesión del servicio mencionado a la empresa concesionaria en las condiciones aprobadas, para el cumplimiento de las cuales y en aras al cumplimiento de los fines y condiciones del contrato suscrito entre la Mancomunidad Riberos del Tajo y X por cinco años más, es decir, hasta el 30 de junio de 2.022, agotado por tanto el máximo legal autorizado de 25 años”. Omitiéndose además, toda referencia al contenido de los acuerdos adoptados por la Junta Plenaria en sus sesiones extraordinarias celebradas los días 8 de mayo y 16 de septiembre de 2009, en los que recordemos, se había aprobado el expediente de contratación, los pliegos y la publicación en el boletín oficial del procedimiento para adjudicar mediante régimen de concesión la explotación integral del servicio de abastecimiento, saneamiento y depuración de agua a los municipios de la Mancomunidad que se habían adherido al mismo.

Esta manera de proceder de la Junta Plenaria, lleva a la Comisión Jurídica de Extremadura a considerar que en este supuesto no estamos ante ninguna causa de nulidad de pleno derecho, que como hemos indicado anteriormente, siguiendo la doctrina jurisprudencial y del Consejo de Estado aludida, debe quedar reservada para situaciones excepcionales y debe ser apreciada con cautela y prudencia evitando la interpretación extensiva. Todo ello, sin perjuicio además que las facultades de revisión cuando se dan están sujetas a los límites establecidos en el artículo 110 de la LPACAP, no pudiendo ser ejercidas cuando por prescripción de

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acciones, el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes. El informe propuesta de resolución, considera que los acuerdos cuestionados se adoptaron “con absoluta carencia de equidad”, sin embargo la actuación revisora de la Administración, en este supuesto tiene como base unos acuerdos adoptados, hace más de seis años, que permitieron la prestación servicios en régimen de concesión por X, S.A. tras haber sido requerida para que emitiera una propuesta de ejecución por su condición de cesionario, propuesta que llevaba incorporados unos gastos de establecimiento del servicio, y que fue aceptada con las mayorías establecidas en los Estatutos por el órgano competente para ello.

Sexto.- Consideraciones sobre el fondo del asunto.

Los fundamentos anteriores permiten a la Comisión Jurídica de Extremadura, concluir que el expediente de revisión tramitado pone de manifiesto, que el contenido de los acuerdos mencionados de 11 de junio de 2010 y 28 de diciembre de 2012 se deben a una modificación de un contrato, y no a un acto dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello; así, en el asunto objeto de este dictamen, al contratista se le dió audiencia trasladándole los nuevos servicios encomendados a la Mancomunidad, para que en “virtud de lo dispuesto y autorizado en el Pliego de Condiciones” emitiera su propuesta, que fue aceptada y aprobada por el órgano de contratación mediante dichos acuerdos.

Dicho esto, es preciso que analicemos el régimen jurídico que resulta de aplicación a una eventual modificación de un contrato de gestión de servicio público, como lo es el supuesto objeto de consulta.

Ya hemos indicado que el apartado 2 de la disposición transitoria primera del TRLCSP establece que “los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a efectos, cumplimiento y extinción, incluida la duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.” En consecuencia, como el contrato se licitó y adjudicó en el año 1997, la principal normativa de aplicación será la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de contratos de las administraciones públicas modificada por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre y normativa de desarrollo concordante.

La Comisión Jurídica de Extremadura considera que, aunque la normativa aplicable a un eventual modificado de un contrato deba ser la vigente a la fecha de celebración del mismo, no impide que dicha normativa pueda y deba ser interpretada en coherencia con la Directivas europeas en relación con el principio de igualdad de trato y transparencia, criterio sostenido por la Junta Consultiva de Aragón en su informe 3/2009, de 15 de abril, y reiterado por la circular 1/2011 de la Abogacía del Estado, de 7 de abril, sobre el régimen de modificación de los contratos del sector público emitido a propósito de la entrada en vigor de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible, que reformó la LCSP en varios

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aspectos, entre los que destaca el régimen de modificación de los contratos del sector público.

En el momento en el que se adoptan los acuerdos de cesión de servicios a la entidad concesionaria y que han dado lugar al inicio del expediente de revisión de oficio objeto del presente dictamen, la Directiva vigente es la 2004/18/CE, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. En cuanto al efecto directo de las Directivas la Sentencia de 2 de junio de 2005, del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TJUE), ya advierte que “cuando una directiva establece previsiones incondicionales y suficientemente precisas para conferir un derecho a favor de un particular, este podrá invocarla, ante una entidad adjudicadora”. Es decir, son las propias directivas las que ofrecen el mecanismo para resolución de los conflictos, así concluye el Tribunal en la Sentencia analizada que: “En consecuencia, las propias directivas están imponiendo una determinada interpretación de las normas nacionales, una interpretación secundum diretivam”.

Para el caso analizado en el expediente tramitado por la Mancomunidad de Riberos del Tajo recordamos la Sentencia de 29 de abril de 2004 (Comisión contra Succhi di frutta Spa) del TJUE, en la que se aborda con profundidad los límites y los requisitos de la modificación de un contrato público al concluir que “los poderes adjudicadores deben dar a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio, y obrar con transparencia tanto en la fase anterior a la adjudicación del contrato como en su ejecución”.

Dicho esto, nos encontramos con un contrato formalizado el 11 de julio de 1997, en los que ni los pliegos ni el contrato establecen las condiciones de modificación del mismo, por lo que el artículo aplicable será el 102 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de contratos de las administraciones públicas, modificada por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre y normativa de desarrollo concordante, que establece que: “Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente”.

Las prestaciones de servicios cedidas por los acuerdos de la Junta Plenaria adoptados en sus sesiones de 11 de junio de 2010 y 28 de diciembre de 2012 a la empresa cesionaria del servicio suponen modificaciones sustanciales a las del contrato formalizado el 10 de julio de 1997, ya que al abastecimiento propio de determinados municipios se añaden ahora las del servicio integrado por dicho abastecimiento más el domiciliario de agua potable y alcantarillado, y se alteran las condiciones de gestión de la tasa por consumo y el canon de contraprestación del servicio; modificación aprobada con infracción del ordenamiento jurídico, en este caso, por lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de contratos de las administraciones públicas. Debería haberse realizado un nuevo contrato de gestión de servicio público en los términos establecidos por los acuerdos de la Junta Plenaria en sus sesiones extraordinarias celebradas los días 8

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de mayo y 16 de septiembre de 2009, con salvaguarda de los principios de igualdad de trato y transparencia entre sus potenciales licitadores.

En consecuencia con las consideraciones anteriores dado que la acción de nulidad pretendida tiene un carácter excepcional, potestad de privilegio para la Administración que le permite declarar nulos sus propios actos sin necesidad de acudir al proceso contencioso-administrativo, debe estar restringida a los supuestos más graves de antijuridicidad administrativa y ser interpretada restrictivamente. La Comisión Jurídica de Extremadura no aprecia causa de nulidad en los acuerdos formalizados el 12 de julio de 2012 para Cañaveral y Casas de Millán y el 11 de enero de 2013 para Torrejón el Rubio, como prevé el informe-propuesta de resolución del expediente, sino que como hemos justificado en los párrafos anteriores, son los acuerdos de la Junta Plenaria adoptados en sus sesiones de 11 de junio de 2010 y 28 de diciembre de 2012, los que contienen modificaciones sustanciales del contrato inicialmente formalizado el 11 de julio de 1997 lo que supone que son anulables por infracción del ordenamiento jurídico según lo dispuesto en el artículo 33 de la LCSP (cuyo contenido reitera el mismo precepto del TRLCSP), “son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demás infracciones del ordenamiento jurídico, y en especial las de las reglas contenidas en la presente ley de conformidad con lo dispuesto…”, hay que entender ahora con el artículo 48 de la LPACAP, en el supuesto objeto del presente dictamen las normas infringidas serían las establecidas en la legislación de contratación para la modificación del contrato administrativo, y por este motivo, también lo son, los acuerdos posteriores que dependen de ellos (los acuerdos formalizados el 12 de julio de 2012 y el 11 de enero de 2013); así la Sentencia de 12 de marzo de 1982, del Tribunal Supremo expresa que: “a contrario sensu (de lo establecido en el artículo 49.1 de la LPACAP) la invalidez de en acto implicará la de los sucesivos que sean dependientes del primero”. Lo encerrado entre paréntesis es nuestro.

Advertir por último que la declaración de lesividad no podrá adoptarse al haber transcurrido el plazo de cuatro años desde que se dictó el acto administrativo, en este caso 11 de junio de 2010 y 28 de diciembre de 2012, respectivamente, así, entre otras, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional nº 95/2017, de 9 de febrero de 2017 (RC 3127/2014).

IV. CONCLUSIÓN.

De conformidad con lo expuesto la Comisión Jurídica de Extremadura dictamina desfavorablemente la propuesta de declaración de nulidad emitida en el expediente de revisión de oficio relativo a la adjudicación a X, S.A. las concesiones de gestión de los servicios públicos de abastecimiento domiciliario de agua y saneamiento de los municipios de Cañaveral, Casas de Millán y Torrejón el Rubio, considerando que podrían ser anulables por infracción del ordenamiento jurídico,

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según los argumentos contenidos en el fundamento de derecho cuarto y quinto del presente dictamen.

VOTO PARTICULAR que, al amparo del artículo 62,1f) del Decreto 99/2009, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Abogacía General de la Junta de Extremadura y de la Comisión Jurídica de Extremadura, tras la modificación operada mediante Decreto 3/2016, de 12 de enero, formulan D.ª M.ª Concepción Montero Gómez y D. José Luis Martín Peyró, al dictamen de la Comisión Jurídica de Extremadura sobre la consulta núm. 0017/2017 relativa a procedimiento de revisión de oficio por la adjudicación a X, S.L. de los contratos de concesión del servicio público de abastecimiento domiciliario de agua y saneamiento de los municipios de Cañaveral, Casas de Millán y Torrejón el Rubio, instado de oficio por la Mancomunidad “Riberos del Tajo”.

Se afirma en el dictamen, que los acuerdos adoptados por la Junta Plenaria de la citada mancomunidad, en sus sesiones de 11 de junio de 2010 y 28 de diciembre de 2012 y en virtud de los cuales se adjudicaban a la empresa X, S.L. los contratos de concesión del servicio público de abastecimiento domiciliario de agua y saneamiento de los municipios de Cañaveral y de Casas de Millán, y de Torrejón el Rubio, respectivamente, constituyen modificaciones del contrato inicial suscrito entre la Mancomunidad “Riberos del Tajo, y la mercantil X S.A. (X) (Hoy X, S.L.) con fecha 10 de julio de 1997, tras la adjudicación acordada en sesión extraordinaria celebrada por la Junta Plenaria de la Mancomunidad el 13 de junio de 1997.

A este respecto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en su Informe 3/2009, de 15 de abril, señalaba que: “(…) La normativa española sólo permite modificados en los contratos cuando existen razones de interés público y se trate de necesidades nuevas imprevistas. Regulación que debe interpretarse en coherencia con la citada Directiva 2004/18 en relación al principio de igualdad de trato recogido en el artículo 31.4 de la referida norma tal y como ha interpretado el TJCE en Sentencia de 29 de abril de 2004 (Succhi di frutta) en la que se establece la obligación de los poderes adjudicadores de cumplir con los documentos del contrato. Y es que, con arreglo al artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE, los poderes adjudicadores deben dar a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrar con transparencia tanto en la fase anterior a la adjudicación del contrato como a su ejecución. Así pues, los poderes adjudicadores deben atenerse a los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia en la ejecución de un contrato público.

Para que este modificado se atenga a la legalidad comunitaria sería preciso, amén de imprevisible y justificado en razones de interés público, que se cumpliera las dos condiciones siguientes:

1) que la modificación no afecte a ninguna condición esencial/importante de la licitación. (…)

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2) que la posibilidad de aportar una modificación, así como sus modalidades, estén previstas de forma clara, precisa e inequívoca en la documentación de la licitación. Y es que la modificación del contrato no es posible, aun cuando concurran los requisitos habilitantes, cuando no se encuentra entre los pactos del contrato.

(…)

Abundando en esta idea, en cuanto a los supuestos que estamos en presencia de una nueva adjudicación, debe destacarse la reciente STJCE de 19 de junio de 2008 (Pressetext Nachrichtenagentur GMBH) que ha declarado que esto no sucede cuando:

1) El término «adjudicar», empleado en los artículos 3, apartado 1, 8 y 9 de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, debe interpretarse en el sentido de que no comprende una situación, como la del asunto principal, en la que los servicios prestados a la entidad adjudicadora por el prestador inicial se transfieren a otro prestador constituido como una sociedad de capital, cuyo accionista único es el prestador inicial, que controla al nuevo prestador y le da instrucciones, mientras el prestador inicial continúe asumiendo la responsabilidad de la observancia de las obligaciones contractuales.

2) El término «adjudicar», empleado en los artículos 3, apartado 1, 8 y 9 de la Directiva 92/50, debe interpretarse en el sentido de que no comprende una adaptación del contrato inicial a circunstancias externas modificadas, tales como la conversión en euros de los precios inicialmente expresados en moneda nacional, la reducción mínima de esos precios con objeto de redondearlos y la referencia a un nuevo índice de precios cuya introducción en lugar del índice fijado anteriormente estaba prevista en el contrato inicial.

3) El término «adjudicar», empleado en los artículos 3, apartado 1, 8 y 9 de la Directiva 92/50, debe interpretarse en el sentido de que no comprende una situación, como la del asunto principal, en la que una entidad adjudicadora, por medio de un acuerdo adicional, conviene con el adjudicatario, durante la vigencia de un contrato de servicios celebrado con éste por tiempo indefinido, en prorrogar por tres años una cláusula de renuncia a la resolución que ya ha expirado en la fecha en la que se acuerda la nueva cláusula y acuerda con él establecer descuentos más elevados que los inicialmente previstos respecto a ciertos precios determinados en función de las cantidades en un ámbito particular.

Sí que existirá sin embargo una nueva adjudicación, cuando las modificaciones de las disposiciones de un contrato público efectuadas durante la validez de éste constituyen una nueva adjudicación en el sentido del derecho comunitario de los contratos públicos cuando presentan características sustancialmente diferentes de las del contrato inicial y, por consiguiente, ponen de relieve la voluntad de las partes de volver a negociar los aspectos esenciales del contrato (véase, en este sentido, STJCE de 5 de octubre de 2000, Comisión/Francia, apartados 44 y 46).

La modificación de un contrato en vigor puede considerarse sustancial cuando introduce condiciones que, si hubieran figurado en el procedimiento de adjudicación

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inicial, habrían permitido la participación de otros licitadores aparte de los inicialmente admitidos o habrían permitido seleccionar una oferta distinta de la inicialmente seleccionada. Asimismo, la modificación de un contrato inicial puede considerarse sustancial cuando amplia el contrato, en gran medida, a servicios inicialmente no previstos (esta interpretación quedaba ya confirmada en el artículo 11, apartado 3, letras e) y f), de la Directiva 92/50, que imponía, para los contratos públicos de servicios que tengan por objeto, exclusiva o mayoritariamente, servicios que figuran en el anexo I A de esta Directiva, restricciones en cuanto a la medida en que las entidades adjudicadoras pueden recurrir al procedimiento negociado para adjudicar servicios complementarios que no figuren en un contrato inicial.) Por último, una modificación también puede considerarse sustancial cuando cambia el equilibrio económico del contrato a favor del adjudicatario del contrato de una manera que no estaba prevista en los términos del contrato inicial.”

Posteriormente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 13 de abril de 2010, Wall AG (petición de decisión prejudicial planteada por el Landgericht Frankfurt am Main - Alemania), entiende que:

“Cuando las modificaciones introducidas en las disposiciones de un contrato de concesión de servicios tengan características sustancialmente distintas de las que justificaron la adjudicación del contrato de concesión inicial y, en consecuencia, demuestran la voluntad de las partes de volver a negociar los aspectos esenciales de ese contrato, procede adoptar, con arreglo al ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate, todas las medidas necesarias para que el procedimiento vuelva a estar impregnado de transparencia, incluido un nuevo procedimiento de adjudicación. En su caso, el nuevo procedimiento de adjudicación debería organizarse según criterios adaptados a las características de la concesión de servicios de que se trate y permitir que una empresa situada en el territorio de otro Estado miembro pueda tener acceso a la información adecuada relativa a esa concesión antes de que ésta sea adjudicada”.

En el mismo sentido se pronuncia el citado Tribunal, en su Sentencia de 29 de abril de 2010, Comisión contra Alemania, en la que analizando el respeto al Derecho de la Unión Europea de la ampliación en 2004 del objeto de un contrato de prestación de servicios de socorro, celebrado en 1984, señala en sus apartados 99 a 101: “A este respecto, procede recordar que la modificación de un contrato inicial puede considerarse sustancial y que, por consiguiente, constituye una nueva adjudicación de contrato, en el sentido de la Directiva 92/50 o de la Directiva 2004/18, en particular cuando amplía el contrato, en gran medida, a servicios inicialmente no previstos (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de junio de 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/2006, Rec. p.I-4401, apartado36).En el presente asunto, de las indicaciones que figuran en autos se desprende que el valor del contrato relativo a la explotación del puesto de socorro de Bad Bevensen se cifra en 673.719,92 euros, es decir, una cuantía muy superior a los umbrales de aplicación fijados en el artículo 7 de las Directivas 92/50 y 2004/18.En estas circunstancias, tal como sostiene la Comisión, la ampliación del objeto del contrato mencionada en el apartado 98 de la presente sentencia debe considerarse una

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modificación sustancial del contrato inicial, que debía respetar las disposiciones pertinentes del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos».

A este respecto, y analizada la documentación obrante en el expediente, nos encontramos, al menos, con que:

Primero: El objeto del contrato inicialmente suscrito el 10 de julio de 1997 era la contratación de la concesión administrativa del servicio de abastecimiento de agua potable a los municipios de Casas de Millán, Mirabel y Serradilla, en la modalidad de concesión de la explotación, consistiendo el contenido de dicha gestión en la realización por parte del contratista y a su cargo, de todas las actuaciones precisas para el tratamiento, acumulación y distribución de agua potable. Comprendía todas las operaciones necesarias para el buen funcionamiento del servicio y mantenimiento, conservación y reparación de las obras e instalaciones, desde la captación hasta el contador instalado en cada uno de los ranales que partiendo de la depuradora lleva el agua a los depósitos de los respectivos municipios. Por su parte, los acuerdos adoptados en sesiones de la Junta Plenaria de fecha 11 de junio de 2010 y 28 de diciembre de 2012, que culminan con la suscripción de los respectivos “acuerdos” tienen por objeto, la explotación del servicio de abastecimiento de agua “en baja” debiendo entenderse como tal el conjunto de depósitos reguladores de titularidad municipal, la red de tuberías y conducciones de baja, las acometidas y contadores y todos sus elementos de maniobra y control que conducen el agua potabilizada desde los depósitos de los municipios hasta las tomas de agua domésticas de las viviendas, locales….. de los municipios de Cañaveral y de Casas de Millán, y de Torrejón el Rubio, respectivamente.

Segundo: En el contrato inicial, tal y como indica el Sr. Secretario de la Mancomunidad en su informe de fecha 24 de octubre de 2016, “la retribución del concesionario consiste en el importe que la Mancomunidad debe pagar al concesionario, en virtud del número de metros cúbicos consumidos en alta (artículo 16 del Pliego); mientras que en los acuerdos dicha retribución viene dada por las tasas que el concesionario cobre de los usuarios por la prestación de los servicios cuya gestión se le encomienda en tales acuerdos (cláusulas Tercera y Cuarta de los acuerdos). Curiosamente, en uno de los párrafos del artículo 10º del Pliego que rigió en la adjudicación del contrato se dice textualmente: "Se excluye expresamente de este contrato la recaudación de las tasas que hayan de satisfacer los usuarios por el servicio de abastecimiento y depuración, que será gestionada directamente por la administración municipal, .. ."

Tercero: El PLIEGO DE CONDICIONES TECNICAS Y ECONOMICO-ADMINISTRATIVAS DEL CONCURSO PARA CONTRATAR LA CONCESIÓN ADMINISTRATTVA DEL SERVICIO MANCOMUNADO DE AGUA POTABLE DE LA MANCOMUNIDAD DE AGUAS RIBEROS DEL TAJO, establecía en su artículo 17, "Asimismo, los concursantes vendrán obligados a entregar a la Mancomunidad de Aguas RIBEROS DEL TAJO, el quince por ciento de las cantidades que se incluyan en sus ofertas en concepto de gastos generales y beneficio industrial de la concesión; este importe, en concepto de participación de la Mancomunidad en los

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beneficios del concesionario según establece el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, consistirá el Canon de Concesión"; sin embargo la concesión de la explotación del agua “en baja” de los municipios de Cañaveral y Casas de Millán, que culmina con el acuerdo suscrito el 12 de julio del 2010, el perceptor del canon no es la Mancomunidad, sino el respectivo Ayuntamiento y su importe consta de un canon inicial al comienzo de la concesión y un canon anual durante todos y cada uno de los años de duración de la misma. Por último, en el caso de Torrejón el Rubio no se establece, en base a la cláusula quinta del acuerdo de fecha 11 de enero de 2013, canon de concesión.

A la vista de estas circunstancias y de la fundamentación jurídica indicada, parece evidente, que la modificación que se propone, supone una ampliación del objeto inicial, incorporando nuevas prestaciones independientes de las que constituían el objeto primitivo, alterando, por tanto, la condiciones esenciales del mismo y que sirvieron de base para su adjudicación, con lo que entendemos que a través de dichos acuerdos se han producido, en realidad, nuevas adjudicaciones y formalizaciones de contratos distintos, lo que, en principio, habría requerido de nuevos procedimientos de adjudicación, no encontrándonos a nuestro juicio, y a diferencia del criterio mantenido por la mayoría de miembros de esta Comisión Jurídica, ante una modificación contractual del contrato suscrito con fecha 10 de julio de 1997.

Llegados a este punto, el procedimiento al que se hubiera sometido dicha nueva contratación hubiera sido, por tanto y cuando menos, el que se desprende de los artículos 141 a 152 de la LCSP (aplicables en relación a los “acuerdos” relativos a la gestión del agua “en baja” de las localidades de Cañaveral, de Casas de Millán) y de los artículos 157 a 168 TRLCSP (para el caso relativo a Torrejón el Rubio), que debería haber ido precedida de los actos preparatorios oportunos, contenidos a su vez en los artículos 93, 94,116 y 117 de la LCSP y en los artículos 109, 110,132 y 133 del TRLCSP.

Entre ellos es relevante destacar la necesidad de tramitar el correspondiente expediente que deberá conformarse con los siguientes documentos:

- acuerdo de inicio del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato en los términos previstos en el artículo 22;

- incorporación de los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato;

- certificado de existencia de crédito o documento que legalmente le sustituya, y la fiscalización previa de la intervención;

- justificación del procedimiento y la de los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato.

Completado el expediente de contratación, se deberá dictar resolución motivada por el órgano de contratación aprobando el mismo y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación. Dicha resolución implicará también la aprobación del gasto.

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Sin embargo y a este respecto, la documentación obrante en el expediente remitido para su dictamen a este órgano, únicamente se integra de la solicitud de la oferta de X, S.A., de los acuerdos de la Junta Plenaria de la Mancomunidad aprobando la oferta y adjudicando el contrato y de la formalización del acuerdo.

Comparando estos documentos con los requisitos que se han enumerado anteriormente, puede fácilmente concluirse que faltan los esenciales para la preparación y adjudicación del contrato, tratándose, en definitiva, de una contratación realizada directamente, prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, como sostiene la propia Mancomunidad.

Precisamente, la causa de nulidad que se aduce en la propuesta de resolución sometida a nuestra consideración, no es otra que la de haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto. Esta tacha de nulidad, prevista en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y que hoy debemos entender referido al 47.1.e) de la LPACAP, debe ponerse en conexión con el artículo 93.1 de la LCSP y el artículo 109.1 del TRLCSP, antes citados, y que imponen que la “celebración de contratos por parte de las Administraciones Públicas requerirá la previa tramitación del correspondiente expediente que se iniciará por el órgano de contratación motivando la necesidad del contrato”.

A tal respecto recoge el artículo 32 de la LCSP y del TRLCSP entre las causas de nulidad de pleno derecho las indicadas en el actual artículo 47.1 de la LPACAP, entre las que se encuentra la alegada por la Mancomunidad.

Podría concluirse, en atención a las anteriores consideraciones, que la ausencia de procedimiento en la fase de preparación y adjudicación del contrato es tan evidente y grave que merecería ser incluida en el supuesto de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 32.a) de la LCSP y del TRLCSP en relación con el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del PAC: “Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la voluntad de los órganos colegiados”, todo ello sin perjuicio del análisis que exigiría realizar en su caso, de los límites de la revisión, y que en el presente supuesto huelgan, a la vista del voto mayoritario favorable obtenido por el dictamen al que se anexa el presente voto particular.