COMISIÓN 2 | Bioética y familias TRHA. Dignidad, autonomía y Derecho al propio cuerpo. Robótica persona.

Autor:

Apellido y nombres: Caubet, María Silvina

Dirección: Di Sarli 359, Bahía Blanca.

Código postal: 8000.

Teléfono: 2914147371.

Correo electrónico: mscaubet@gmail.com

Entre la cosa y la persona: El embrión no implantado.

AbstractLas técnicas de reproducción humana asistida constituyen un gran avance para la sociedadpuesto que igualan a las personas en su derecho a ser padres. Los procedimientos para lafertilización in vitro requieren de la formación de múltiples embriones fuera del vientrematerno. Mientras que algunos son implantados para que aniden y se desarrollen, otros sonpreservados mediante el congelamiento. En esta ponencia nos proponemos indagar acerca de la condición jurídica de estos seres queson crioconservados. Mediante el análisis de doctrina y jurisprudencia intentaremosdemostrar que, aunque el embrión no implantado posea el status de humano, no puededefinirse jurídicamente como persona. Sin embargo, consideramos que resulta necesaria lapromulgación de una ley que establezca su protección jurídica.

I. Introducción

Hacia finales de la década del setenta, se produjo una gran transformación científica enmateria reproductiva. En la localidad inglesa de Bristol había nacido Louise Brown, laprimera 'bebé probeta' concebida fuera del vientre materno. A partir de entonces se generó unintenso debate sobre el uso de las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) quetrascendió el ámbito moral y se extendió también hacia el área científica y jurídica.

En esta ponencia sostenemos que la concepción se produce con la anidación del embriónen el útero y, a su vez, intentaremos demostrar que el embrión formado fuera del senomaterno es un ser humano1 que, aunque no puede definirse jurídicamente como persona, essusceptible de protección legal.

Nuestra perspectiva se aleja tanto de las posiciones doctrinarias que consideran alembrión una persona, como de aquellas que sostienen que el mismo es una cosa que carecetotalmente de derechos. La dificultad de esta dicotomía nos sitúa ante dos extremos radicalese irreconciliables que no admiten la existencia de posturas intermedias. En este sentido,resulta necesario distinguir el concepto de persona del de humano. El primero es una ficciónjurídica creada por los legisladores para definir quién es sujeto de derechos y quién no. HansKelsen2 concebía a la persona como el “soporte” de los deberes, las responsabilidades y losderechos subjetivos que resultan de las normas. Dicho ello, podemos afirmar que el alcancede la noción de persona depende del contexto histórico en que se legisla. Por ejemplo,durante la Edad Antigua y la Edad Media existieron los esclavos, seres humanos queobedecían y pertenecían a sus amos. Los mismos no eran considerados personas sino cosas.

Por lo anteriormente expuesto nos proponemos indagar sobre el estatuto jurídico delembrión, diferenciándolo según si el mismo se encuentra implantado o no en el seno materno.Así, pretendemos contribuir en los debates que determinen los fines y el destino de aquellosque se encuentren crioconservados.

En primera instancia nos enfocaremos en el significado del embrión y su origen. Acontinuación, analizaremos el fallo Artavia-Murillo y otros contra Costa Rica3,para luegoadentrarnos en la normativa actual de las TRHA, sus pro y sus contras. Posteriormenteanalizaremos la evolución normativa al respecto en el derecho argentino para finalizarestudiando el derecho comparado. Por último, esbozaremos algunas conclusionespreliminares.

En este trabajo no profundizaremos en el estatus jurídico del embrión anidado al útero,sólo haremos mención respecto de su condición de persona y del conjunto de derechos que demanera progresiva adquirirá en razón de su evolución y desarrollo.

1 Ser vital con capacidades cognitivas para crecer, razonar y desarrollarse en un ambientedeterminado. El mismo está dotado de distintos órganos y tejidos que lo hacen único, talescomo el cabello, semen, ovarios, etc.

2 KELSEN Hans “Teoría pura del derecho”; 4ª ed 9ª reimp, Buenos Aires, Eudeba 2009, pág.100.

3 Artavia Murillo y otros (“fecundación In Vitro”) c. Costa Rica, Corte Interamericana de

Derechos Humanos (Corte Interamericana de Derechos Humanos), 28/11/2012 LA LEY

Online (AR/JUR/68284/2012).

II. Sobre la noción de embrión

El embrión surge al momento de la concepción. Sin embargo, existen dos posiciones quela ubican en distintas instancias: desde la fecundación, es decir, la unión entre elespermatozoide y el óvulo, o a partir de la anidación en el útero materno. En efecto, debemosdiferenciar el embrión generado dentro del cuerpo de la persona del que se forma en unentorno artificial. El primero es aquel que surge al momento de la fecundación y que producecon la anidación del mismo al útero, un resultado positivo en las pruebas de gestación.

Por su parte, el embrión in vitro es un conjunto celular indiferenciado, con unapotencialidad de desarrollarse como un individuo. En este caso, muchos óvulos se fertilizanpero pocos embarazos son llevados a término. Según nuestra perspectiva, el acto de laconcepción inicia, entonces, con la transferencia del embrión y su posterior implantación enel útero de la persona, resultando positiva la prueba de embarazo. De este modo, tanto pornaturaleza como por TRHA, la persona comienza en un mismo momento, cuando el óvulofecundado se adhiere a las paredes del útero.4

Dicha distinción es importante en el marco de una concepción artificial, ya que si seconsidera que la misma se produce al momento de la fecundación, el embrión humano, aúnno estando implantado, será persona merecedora de protección jurídica integral. De acuerdocon esta posición, podría considerarse homicidio culposo si la probeta con el embrión esdestruida accidentalmente.

Por el contrario, si se ubica a la concepción en la anidación, será persona al encontrarsealojado en el cuerpo humano y es desde ese momento que será sujeto de derechos yobligaciones de forma progresiva. Es decir, adquirirá la titularidad de los mismos a medidaque evolucionen sus facultades, cuanto más desarrollado se encuentre mayor será suautonomía y menor la de sus progenitores sobre él.

III. Entre la cosa y la persona: el estatuto jurídico del embrión

Como anticipamos en la introducción de esta ponencia, existen dos posturasirreconciliables y extremas. La primera defiende que el embrión es una persona y, por ende,es susceptible de protección jurídica en igual medida que un niño, un adulto o un anciano.Respecto a dicho concepto hay quienes lo justifican con un fundamento biológico, afirmandoque la persona humana es el resultado de un proceso evolutivo, mientras que según laTeología la persona tiene un carácter semi-divino y asume que “todos somos hijos de dios”.En efecto, la Iglesia Católica afirma que una vez sucedida la concepción existe una persona

4 LAMM, Eleonora, “El status del embrión in vitro y su impacto en las técnicas dereproducción humana asistida. Aclarando conceptos para garantizar derechos humanos”,Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiación yResponsabilidad Parental 20/05/2015, 20/05/2015, 43 - LA LEY20/05/2015,P.4.

provista de alma y, por lo tanto, un ser que merece ser protegido5. Parece, entonces, que laiglesia interpreta las nociones humano y persona de forma análoga.

Jurídicamente, retomando la definición de Hans Kelsen y considerando que elconcepto de persona es una ficción, podemos señalar que es persona lo que los legisladoresdeterminan.

Dentro de esta postura que defiende al embrión no implantado en el cuerpo comopersona se enrola Arias de Ronchietto, Catalina Elsa6 al referirse a los mismos como hijos,haciendo énfasis en el desinterés de los padres al hacer uso de las TRHA por la cantidad deniños que quedan en el camino. En la misma línea encontramos a Agustín Puppio7 quien serefiere a la inconstitucionalidad del Art 19 del Proyecto de Código Civil y Comercial 8 por sercontrario a la Convención sobre los Derechos del Niño. Allí se establece que el mismo es taldesde el momento de la concepción hasta los 18 años, sin realizar distinción acerca de si lamisma ocurre dentro o fuera del seno materno. Por su parte, Antonio J. Rinessi y Rosa NélidaRey9 afirman que el cigoto (individuo unicelular previo al embrión) es el punto de partida deldesarrollo del ser humano y, por tanto, de la vida humana. Es un argumento tradicional endefensa de la naturaleza humana del embrión, afirmar que ya en el genoma del cigoto estácontenida toda la información genética necesaria para que ese nuevo ser se desarrollecompletamente hasta su condición de adulto. De este modo, en él, estaría determinada suidentidad genética.

Desglosando las primeras ideas, podemos inferir que las TRHA han sido un granavance para toda la sociedad colocando en pie de igualdad a todas las personas en su derechoa ser padres. Afirmar que mediante estos procedimientos son muchos los hijos que quedan encamino es desmesurado, ya que los mismos son embriones y existe un porcentaje alto de queaún en un embarazo natural se pierdan por no llegar a implantarse en el útero. De dicha

5 Véase por ejemplo el documento Donum Vitae, de la Congregación de la Doctrina para laFe de la Iglesia católica, que en el capítulo relativo a “El respeto de los embriones humanos”establece que: “El ser humano debe ser respetado y tratado como persona desde el instante desu concepción y, por eso, a partir de ese mismo momento se le deben reconocer los derechosde la persona, principalmente el derecho inviolable de todo ser humano inocente a la vida.”Disponible,http://www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/documents/rc_con_cfaith_doc_19870222_respect-for-human-life_sp.html.

6 ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa ;”Congelamiento ¿médico? de embriones.Censo de los ya existentes y reglamentación de la Filiación del Embrión Crioconservado”,DFyP 2010 (junio), 01/06/2010, 222 , p.8.

7 PUPPIO, Agustín F. “El comienzo de la existencia de la persona humana en el Proyecto deCódigo: problemas constitucionales”, DJ29/05/2013, 99, p.2.

8 “ARTÍCULO 19.- Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humanacomienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducciónhumana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de loque prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado.”

9 RINESSI, Antonio J. - REY, Rosa Nélida, “El comienzo de la persona humana” ,LA LEY25/04/2013, 25/04/2013, 1 - LA LEY2013-C, 664 , p.3.

afirmación se desprendería que sería homicida quien consume la “pastilla del día después” lacual impide la anidación del embrión. En esta línea, el Artículo 19 del Proyecto de CCyC, alque nos referiremos más adelante, no es inconstitucional, ya que establece el comienzo de laexistencia de la persona desde la concepción, mismo instante en que comienza la protecciónen la Convención de los Derechos del Niño. Entendemos que ambas normas se refieren a laconcepción desde la implantación del embrión en el cuerpo, ergo, no existiría discordanciaentre las mismas. Dicha aseveración la basamos en el fallo Artavia-Murillo y otros contraCosta Rica, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). En el mismo seentendió que el óvulo fecundado es una célula que habilita la posible formación de un serhumano aunque, si no se implanta, sus posibilidades de desarrollo son nulas. La CIDHenfatizó el término "concepción", entendiéndolo como el momento en que se produce laanidación, afirmando así, que un embrión no implantado no es persona. Por último es sabidoque nuestro ADN se encuentra en muchos organismos y tejidos de nuestro cuerpo, porejemplo, en el cabello. Sin embargo, el mismo no es persona pese a “que en él estádeterminada su identidad genética”. No obstante embrión y cabello humano no seríanhomologables ya que no tienen el mismo status.

La segunda postura es la de aquellos que consideran que el embrión en sus primerosdías de vida carece de estructuración biológica, es decir, constituye un conglomerado decélulas sin organizar y, por tanto, sin valor ontológico alguno. En este sentido, lo definencomo mero tejido humano sin estatus moral. Hay quienes justifican esta perspectiva haciendoreferencia a su posible gemelación hasta los 14 días de su desarrollo. Quienes defienden lapresente idea argumentan que si el embrión puede dividirse no sería un individuo. 10 Es porello que definen al embrión no implantado como cosa, lo que los vuelve susceptibles deintercambio mercantil. De esta manera, son sus propietarios quienes pueden disponer quéhacer con ellos en caso de resolver su no implantación: crioconservarlos, donarlos a otrapareja con problemas de fertilidad, venderlos, someterlos a manipulación genética,descartarlos, entre otros.

IV. Evolución normativa en el derecho argentino

En el Código de Derecho Civil de Vélez Sarsfield se definía a las personas comotodos los entes que presenten signos característicos de humanidad, sin distinción decualidades o accidentes y establecía su comienzo desde la concepción en el seno materno.Consideraba que antes de su nacimiento podían adquirir algunos derechos, como si yahubiesen nacido, pero supeditándolos a que el nacimiento se produjera con vida, aunquefuera por instantes después de estar separados de su madre.

El Proyecto del Código Civil y Comercial (CCyC) distinguía entre la persona nacidaen el seno materno y la que se formaba por fuera de él: “la existencia de la persona humanacomienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducciónhumana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de loque prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado.” Esta norma seguíael espíritu del fallo Artavia-Murillo y otros contra Costa Rica, referenciado anteriormente,donde se afirmó que un embrión no implantado no es persona. Producto de la influenciainstitucional de la iglesia y de las resistencias de la sociedad civil se decidió eliminar dicho

10 AZNAE Justo, “Estatuto biológico del embrión humano”, Publicado en N| 189, 25 de abrilde 2005.

texto, con lo cual la redacción actual del artículo 19 actual establece que: “la existencia de lapersona humana comienza con la concepción.” De este modo, se retrotrae a la legislación de1871 sin considerar que el contexto médico y científico se ha modificado vertiginosamente encien años. Así, resultaba inimaginable en el siglo XIX la concepción fuera del seno materno yhoy es una realidad que debe ser tenida en cuenta en las legislaciones.

De la interpretación armónica y sistemática del CcyC afirmamos, entonces, que elembrión no es persona. Nos lleva a esta conclusión los motivos que procedemos a enumerar:

1. El CcyC establece el comienzo de la persona al momento de la concepción ydeclara en su artículo veintiuno que para que la misma adquierairrevocablemente sus derechos debe nacer con vida, de lo contrario seconsidera que nunca existió. Si realizamos un paralelismo entre la persona pornacer y el embrión, podemos afirmar que si el mismo no se implanta en elcuerpo humano no tiene posibilidad de desarrollarse como individuo, por ende,no evoluciona, no nace y se considera que no existió.

2. El artículo 561 del CCyC dice en el caso de TRHA “… El consentimiento eslibremente revocable mientras no se haya producido la concepción en lapersona o la implantación del embrión”. El consentimiento se refiere a lavoluntad procreacional. Si lo puede revocar hasta la implantación del embriónes porque el mismo no es considerado persona, de lo contrario prevalecería suderecho a transferirse y desarrollarse por sobre la voluntad de los padres.

3. Se encuentra vigente la disposición transitoria segunda en que se afirma que laprotección del embrión no implantado será objeto de una ley especial. Si elembrión requiere de legislación especial para su protección es porque no seengloba en el conglomerado de derechos y obligaciones brindados por lalegislación civil para las personas y para las cosas.

Además, es primordial remarcar que el interprete último de nuestra legislación es laCIDH, conforme al artículo Artúculo 75 inc 22 de nuestra Constitución Nacional. Allí se esta-blece que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. Además se ratificanvarios pactos internacionales, entre ellos La Convención Americana sobre Derechos Huma-nos11. El artículo cuarto de la referenciada dice: “Toda persona tiene derecho a que se respetesu vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la con-cepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente…”.

La CIDH en el fallo Artavia Murillo resuelve el alcance del artículo 4.1 de la Conven-ción respecto a la palabra "concepción". Manifiesta que desde el momento en que ocurre laimplantación, será considerado al embrión persona. Dicha jurisprudencia debe ser seguidapor nuestros tribunales puesto que la misma fue ratificada e impone la obligatoriedad de talesresoluciones al interior de cada Estado Parte.

V. Normativa actual y recepción de las TRHA

Como afirma Juan Manuel Cubillos,12 los avances biomédicos ligados a los cambiossociales y culturales de las últimas décadas han potenciado el acceso a las TRHA, generando

11 CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (Pacto de San José),San José, Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969.

en el campo jurídico la necesidad de reformular los principios tradicionales, casi universales,que han servido de fundamento al régimen filial desde el derecho romano. Es así que nuestromoderno CCyC prevé específicamente el tratamiento de las TRHA, prácticas que nocontemplaba el Código de Vélez Sarsfield. La Ley 26.862 y su reglamentación regulan lascuestiones relativas al acceso, procedimiento y técnicas médico-asistenciales de reproducciónmédicamente asistida.

Dichas prácticas viabilizan la posibilidad de tener un hijo con la ayuda de la cienciamédica y de los avances científicos. Así, se establece el derecho de toda persona a teneracceso a las diversas técnicas de asistencia para la reproducción, entendidas como unconjunto de procedimientos mediante los cuales se intenta unir un espermatozoide con unóvulo para lograr un embarazo. El criterio rector consiste entonces en la voluntadprocreacional y deja de considerarse lo biológico como determinante de la filiación.

El procedimiento para la fertilización asistida consiste en la generación de diversosembriones que, si consiguen desarrollarse y madurar, se implantan en el útero. No obstante,son reducidas las posibilidades de retención y anidación. Por este motivo, se almacenan pormedio de la crioconservación embriones que pueden ser utilizados en intervencionesposteriores. A diferencia de lo que sucedía en décadas anteriores, en la actualidad no seimplantan todos juntos para evitar embarazos múltiples que pudiesen ocasionar riesgos parala salud de la madre. En este contexto, el interrogante se vincula con el futuro de losembriones crioconservados que no son utilizados y la respuesta dependerá de la naturalezajurídica que se le asigne a estas entidades.

El Código de Ética de la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva defiendeclaramente una posición: el embrión producto de una fecundación in vitro no debe serconsiderado como una persona. No obstante, tiene un status bioético que merece el máximorespeto, protección y cuidado.13Asimismo, establece que “los embriones que no son utilizadospor aquellas personas que han recibido tratamiento de fertilización asistida pueden serdonados a otra mujer u otra pareja que tenga algún problema de fertilidad con el debidoconsentimiento de los donantes.”14

En la misma línea se encuentra el decreto reglamentario15 de la Ley 26.862 del año 2013en cual se prevé la posibilidad de donación tanto de gametos como de embriones, negandotoda posibilidad a que la misma tenga fines lucrativos o comerciales.

Creemos que es de gran relevancia la redacción y promulgación de una ley que protejaal embrión, tal como se establece en la disposición transitoria segunda del CCyC. En lamisma debe definirse al embrión y negar su personalidad jurídica, se debe determinar susfines y su destino.

12 CUBILLOS, Juan Manuel, “Técnicas de reproducción asistida: Status jurídico delembrión humano”, Universidad de Cuyo, Mendoza 2013, pág 3.

13 PAPIER, Sergio et alter. Código de ética en reproducción asistida. Sociedad Argentina deMedicina Reproductiva, p. 7.

14 PAPIER, Sergio et alter. Código de ética en reproducción asistida. Sociedad Argentina deMedicina Reproductiva, p.10.

15 Decreto 956/2013. Ley Nº 26.862. Acceso integral a los procedimientos y técnicasmédico-asistenciales de reproducción medicamente asistida. Reglamentación. Bs. As.,19/7/2013, artículo nro 8.

Resulta necesario para encauzar esta discusión remarcar que el objetivo de laformación de embriones es concebir uno o más hijos. Sin embargo, también debe regularse elcaso de aquellos que por distintos motivos no fueron implantados.

Es por ello que consideramos que en dicha normativa se deberían establecer lassiguientes prohibiciones:

1. Fecundar óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana.2. Comerciar con embriones o con sus células, así como su importación y exportación3. Crear seres humanos idénticos por clonación4. La selección del sexo 5. La transferencia de gametos o embriones humanos en el útero de otra especie animal,

o la operación inversa6. Transferir al útero gametos o embriones sin las exigibles garantías biológicas o de

viabilidad7. todo tipo de manipulación genética que no tenga fines terapéuticos

El destino de los embriones crioconservados debe ser decidido por sus padres,pudiendo optar por donarlos a otra pareja que los necesite, por entregarlos a institucionescientíficas con fines de investigación o reservarlos por un tiempo máximo establecido por ley,cuyo sostenimiento por ese plazo será a su costa.

En nuestro presente se generan embriones y muchos de ellos quedan crioconservados, espor ello que sostener que son persona conduce a negar la práctica de las TRHA, ya que seríamoralmente inadmisible "estar manipulando vida humana". A su vez, esta negación seríaimposible en la actualidad, puesto que se trata de una realidad ineludible y ya regulada en elnuevo Código Civil y Comercial de la Nación como una fuente autónoma de filiación y en lapropia ley 26.862 de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico-asistencialesde Reproducción Médicamente Asistida. Además, afirmar ello implicaría prohibir la técnicade la criopreservación y lo que impediría que los embriones obtenidos puedan usarse en unsegundo intento, lo que supone que habría que implantarlos todos de una vez, con graveriesgo para la salud del paciente.

Asimismo el derecho a beneficiarse de los avances del desarrollo y progreso científico hasido reconocido por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su "Declaración sobre lautilización del progreso científico y tecnológico en el interés de la paz y en beneficio de lahumanidad" (res. 3384 del 10/11/1975). Es decir, el derecho a hacerse del avance científico,como cualquier otro derecho humano, debe ser respetado; de lo contrario, cualquierconvicción personal, religiosa o moral de un determinado sector prevalecería sobre la ley.

Finalmente, la ley y su decreto reglamentario permiten la criopreservación de embriones yla donación de los mismos. Todo ello conlleva a presuponer que el embrión no implantado noes persona.

VI. El embrión en el derecho comparado

La condición jurídica del embrión no implantado se discute globalmente. Algunospaíses en su legislación protegen al embrión como persona sujeto de derechos , mientras que

otros le niega dicha personalidad. Quienes no lo resuelven en su normativa lo hacen por víajurisprudencial.

Entre los que no reconocen personalidad al embrión encontramos el sistemaanglosajón que le niega la condición de sujeto de derechos. La Ley de 1990, "The HumanFertilization and Embriology Act" permite la crioconservación y establece que la misma nopodrá exceder de cinco años. También prevé la investigación con embriones, siendoactualmente una de las pocas leyes que permiten expresamente su creación con fines deinvestigación. En postura similar hay que considerar a la legislación española que autoriza lacongelación de embriones y la utilización científica de los mismos previo consentimientoinformado de los padres. España fue uno de los primeros países en legislar las técnicas dereproducción asistida, actualmente a través de la Ley 14/2006. Admite con amplitud yliberalidad la utilización de estas técnicas, porque privilegia el derecho que tienen laspersonas de ser padres por encima de los que pueden llegar a tener los embriones in vitro. Lamisma prevé la investigación o experimentación con pre embriones sobrantes procedentes dela aplicación de las técnicas de reproducción asistida, ampliando así en dos directrices laposibilidad del empleo con finalidades científico-experimentales. La utilización de lospreembriones para cualquiera de los fines citados, requerirá del consentimiento informadocorrespondiente debidamente acreditado.

En Brasil, las nuevas reglas del Consejo Federal de Medicina establecen que losembriones generados en el tratamiento y que no son utilizados pueden ser preservadoscongelados por cinco años, plazo a partir del cual pueden ser donados a otros pacientes,utilizados en investigaciones científicas o descartados.“La legislación alemana del 13 dediciembre de 1999, sobre protección del embrión, se destaca por otorgar un campo deprotección al embrión, condenando el abuso y las manipulaciones excesivas en embrioneshumanos, oponiéndose a toda investigación que no esté dirigida al beneficio del mismoembrión. Además, creó delitos entre los que se destacan la fecundación extracorporal de unóvulo con un fin distinto a la implantación en una mujer, desarrollar el embrión in vitro másallá del periodo equivalente a la terminación de la anidación en el útero materno (catorcedías), como también prohíbe la formación de clones, de quimeras y de híbridos interespecies,entre otros”.16“Asimismo en Francia la Ley N° 94/654 que modificó el Código de SaludPública — art. L. 152-3 y sigs., permite la crioconservación de embriones humanos por unplazo máximo de cinco años, con renovación anual. Es la pareja la que decide el número deembriones a implantar”.17

En sintonía con dicho marco regulatorio encontramos un amplio abánicojurisprudencial: La Corte Suprema de los Estados Unidos, por ejemplo, rechazó de plano la

16 CURIA CASTRO, Eva Carolina, “El estatuto jurídico del embrión humano”, UniversidadNacional de Chile, Facultad de derecho, p.72.

17 CHIAPERO, Silvana María - FERNANDEZ, Ana Paula - ORONA, Wendi Romina, “Lacrioconservación de embriones en la ley argentina (ley 26.862). Rectificando un error”,DFyP 2014 (octubre), 03/10/2014, 152, AR/DOC/3092/2014.

afirmación de que un “feto sea ‘persona’ según lo define” la Constitución.18 Al interpretar lasnormas constitucionales sobre el derecho a la vida (“Toda persona tiene derecho a la vida. Lavida humana merece protección incluso antes del nacimiento”)19 la Corte Constitucionaleslovaca declaró que “…no cabe duda de que el concepto debe entenderse como toda personanacida [por lo que] la facultad de ser sujeto de derechos surge al nacer y termina con lamuerte”.20 La Corte Suprema del Nepal21 , la Corte Constitucional de Colombia 22 y elTribunal Supremo de Sudáfrica, División Provincial del Transvaal 23 , han descartadoigualmente que exista un derecho constitucional a la vida prenatal.

En postura contraria encontramos a México que no cuenta con una regulaciónespecífica respecto a temas de incidencia bioética como la Reproducción Humana Asistida,(RHA) con lo cual surgen, en algunas entidades de la república, diversas regulacionesdispares. Por ejemplo en Tabasco la legislación establece "Puede reconocerse al hijo que aúnno ha nacido, incluyendo a los concebidos por cualquier método de inseminación artificial ofertilización in vitro, aun cuando no se encuentre en el útero materno en el momento delreconocimiento..." o en los estados de en de Jalisco y Quintana Roo se entiende por niñez ala etapa de vida en los seres humanos que comprende la gestación, el nacimiento, la primera ysegunda infancia y la pubertad. De forma similar “Chile en su Código Civil hace unadistinción entre la existencia natural y la legal de la persona, estableciendo que la existencianatural principia con la concepción y se prolonga hasta el nacimiento, en cambio, laexistencia legal de toda persona principia al nacer, es decir, al separarse completamente de sumadre. Pero, aunque al nasciturus no se le reconozca existencia legal, la Constitución Políticade Chile asegura a todas las personas “el derecho a la vida y a la integridad física ypsíquica…” y establece también que “la ley protege la vida del que está por nacer”. Caberesaltar que en Chile está prohibido el aborto en todas sus formas, aunque sea por razonesmédicas.”24

VII. Palabras finales

18 Caso Roe vs. Wade, 410 U.S. 115, 157 (1973).

19 Constitución de la República Eslovaca, 460/1992 Col. y sus modificaciones, art. 15.1(Eslov.).

20 Nález Ústavného súdu Slovenskej republiky, sp. zn. [sentencia de la Corte Constitucionalde la República Eslovaca, No.] PL. ÚS 12/01- 297 (4 dic. 2007), p. 4.

21 Caso Lakshmi Dhikta vs. Gobierno del Nepal, Recurso Nº 0757, 2067 (2007) (CorteSuprema del Nepal), p. 3.

22 Women’s Link Worldwide, C-355/2006: Extractos de la sentencia de la CorteConstitucional que liberalizó el aborto en Colombia 21 (2007).

23 Caso Christian Lawyers Association of South Africa vs. The Minister of Health 1998 (11)BCLR 1434 (t) pp. 24-25.

Consideramos acertada la sentencia dictada por la CIDH en el Fallo Artavia Murillo.Como hemos mencionado anteriormente la misma resalta que la prueba científica concuerdaen diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: lafecundación y la implantación. El Tribunal observa que sólo al cumplirse el segundomomento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción. Si un embriónnunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientesnecesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su crecimiento. En este sentido, la mismaresuelve la cuestión afirmando que hay vida desde que el embrión se encuentra anidado en elútero materno (y no desde que es un cigoto, es decir, desde la mismísima fecundación).

Nos parece importante la interpretación que la Corte hizo de la ConvenciónAmericana, puesto que es el intérprete último de este Tratado. Considerar el embrión como"persona" impediría los procedimientos necesarios para prevenir embarazos múltiples y evitarenfermedades genéticas. Debe prevalecer la decisión de cada uno de ser madre o padre, elderecho a la vida privada, el derecho a la integridad personal y a la autonomía reproductiva

Por todo ello consideramos que el embrión no es ni una persona ni una cosa, sinembargo es un sujeto humano y por ello debe ser protegido por la ley. Como hemosejemplificado anteriormente, el cabello de un individuo también es humano.

Podríamos, en este sentido, realizar un paralelismo, a groso modo, con la donación deórganos y tejidos. Si bien no pueden definirse de forma análoga, los mismos no son persona,pero si humanos y por ende susceptibles de protección jurídica,. En Argentina, la donación yel trasplante de órganos y tejidos se rige por la Ley 24.193. El mundo de los trasplantes secaracteriza por la carga ética que se pone en funcionamiento a lo largo de sus diferentes fasesde ejecución y al igual que en el caso del embrión humano, es precisa la intervención delDerecho para instaurar normas de convivencia, a través de las cuales no sólo se logre la pazsocial en un ámbito tan comprometido, sino el principio último de justicia. En ambos casossurge, inevitablemente, el valor solidaridad.

Creemos entonces que no es jurídicamente necesario ser persona para lograr laprotección del ordenamiento jurídico.

La ley 26,862 y su reglamentación en ningún momento se refieren al estatus jurídicodel embrión, es por ello que manifestamos que la fórmula genérica establecida en el CCyC“concepción” debe ser desmenuzada en una ley especial. Así creemos necesaria la legislaciónreferida a la protección del embrión no implantado, negando su personalidad jurídica, paraevitar todo debate ético o religioso sobre su naturaleza jurídica. El tratamiento de fertilizaciónin vitro no sólo ha sido un gran avance para superar las patologías que generan infertilidad,sino que además se desarrolla desde hace más de veinte años en nuestro país, por lo tantocentrar el diálogo sobre el mismo en debates éticos es cambiar el eje de la discusión. Distintosería si fuera viable que un embrión se desarrolle fuera del cuerpo humano, en ese casoresultaría necesario replantearse el momento en que comienza la personalidad jurídica. Sinembargo estamos haciendo uso de la futurología ya que al día de hoy eso no es posible.

Si en pleno siglo XXI no hay acuerdo en la comunidad científica sobre cuándocomienza la existencia de la persona, es porque es incomprobable empíricamente. Por ello,es el derecho el que la debe determinar a través de convenciones. Quienes afirman que el

24 GARCIA FERNANDEZ, Dora “El embrión humano o nasciturus”, Revista USCS –Direito – ano X - n. 17 – jul./dez, p. 105.

embrión no implantado es persona lo hacen desde creencias que no pueden ser impuestas aquienes sostienen otras distintas o ninguna.

Pareciera así que se confunde permanentemente moral y derecho.Los progresoscientíficos y tecnológicos hacen que surjan nuevas prácticas que legislar y discusionesdesconocidas. Pareciera que la tecnología va por delante del avance jurídico y éste debeaggiornarse rápidamente a los cambios para poder ser eficaz. De este modo el viejo mundose muere, el nuevo tarda en aparecer y en ese claroscuro surgen los monstruos.25 Es así que elembrión no implantado podría ser nuestro “monstruo” del siglo XXI.

25 GRAMSCI Antonio, “Quaderni del carcere”. Torino, Volume primo, Quaderni 1-5,Giulio Einaudi editore, 1975, p. 376