COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCHigualdade.xunta.gal/.../documentos/e-book_violencia_de_genero_2.pdf · Ni la totalidad ni parte de este libro ... enfrentan el

COMIT CIENTFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

Mara Jos an roig Catedrtica de Filosofa del Derecho de la

Universidad de Valencia

ana Beln CaMpuzano laguilloCatedrtica de Derecho Mercantil de la

Universidad CEU San Pablo

Jorge a. Cerdio HerrnCatedrtico de Teora y Filosofa de

Derecho. Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico

Jos raMn Cosso dazMinistro de la Suprema Corte

de Justicia de Mxico

owen M. FissCatedrtico emrito de Teora del Derecho de la

Universidad de Yale (EEUU)

luis lpez guerraJuez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Catedrtico de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ngel M. lpez y lpez Catedrtico de Derecho Civil de la

Universidad de Sevilla

Marta lorente sarienaCatedrtica de Historia del Derecho de la

Universidad Autnoma de Madrid

Javier de luCas MartnCatedrtico de Filosofa del Derecho y Filosofa

Poltica de la Universidad de Valencia

vCtor Moreno CatenaCatedrtico de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FranCisCo Muoz CondeCatedrtico de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

angelika nussBergerJueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrtica de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HCtor olasolo alonsoCatedrtico de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

luCiano pareJo alFonsoCatedrtico de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

toMs sala FranCoCatedrtico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Jos ignaCio sanCHo gargalloMagistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de Espaa

toMs s. vives antn Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

rutH ziMMerlingCatedrtica de Ciencia Poltica de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de seleccin de originales, ver pgina web:

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EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DESDE UN ENFOQUE PLURIDISCIPLINAR

PREVENCIN Y REPRESINDE LA VIOLENCIA DE GNERO

Coordinacin

INS C. IGLESIAS CANLEJOS AGUSTN GONZLEZ-ARES FERNNDEZ

MARA VICTORIA LVAREZ BUJN

Valencia, 2016

COLABORA:

Copyright 2016

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningn procedimiento electrnico o mecnico, incluyendo fotocopia, grabacin magntica, o cualquier almacenamiento de informacin y sistema de recuperacin sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicar la pertinente correccin en la pgina web www.tirant.com.

Ins C. Iglesias Canle Jos Agustn Gonzlez-Ares Fernndez M Victoria lvarez Bujn y otros

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Grficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:[email protected] www.tirant.com Librera virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-455-2 MAQUETA: Tink Factora de Color

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PRLOGO

Lo nico que capta la atencin en nuestro mundo actual, en el mbito criminal pero tambin en cualquier otro, es lo espectacular, lo extraordinario, lo que se sale de la norma por ms que no sea lo habitual, y en no pocas ocasiones es sobre esa excepcin sobre lo que se constituye la categora. En el mundo de la violencia de gnero es la episdica muerte de mujeres a manos de sus parejas lo que demanda el inters de los medios de comunicacin o lo que convoca a los po-lticos (esos creadores y difusores del pensamiento enano), pero no lo hace tanto lo que constituye el verdadero nicho del que despus nacen esos homicidios y que no es otro que el de ese universo en, al parecer, constante y secreta expansin, que es el de la violencia cotidiana, muda contemplada desde el sordo exterior, pero que es la autntica generadora de los finales sangrientos para tantas mujeres.

Sucede en este campo algo similar a lo que ocurre con el terroris-mo, lo que es de oportuna mencin por el momento en el que escribo estas lneas: a pocos das de los atentados de Pars del 13 de noviem-bre. En efecto,el ejercicio del terror provoca en las poblaciones un efecto similar al que causa el maltratador en su pareja, aunque con una nota a favor del terrorismo: en ste son las poblaciones unidas las que encaran el fenmeno; en la violencia de gnero son, hasta su fase final y excepto en algunos casos, las mujeres solas quienes enfrentan el hecho. La soledad, soledad que representa algo ms que indefensin y desamparo; se trata de un estado en el que la mujer se cuestiona a s misma y su vida, en el que se culpabiliza, en el que frecuentemente en-cuentra soluciones que suponen autocuestionamiento y humillacin, donde la comprensin hacia el agresor corre paralela a la prdida de su dignidad; soledad que es pozo y prisin del que muchas mujeres no salen ya, o si lo hacen sin haber resuelto de raz el problema es decir, sin haber cortado definitivamente con su agresor es para vivir una vida que desde el prisma de la dignidad, que debera ser consustancial a todo ser humano, ya no es una vida digna de ser vivida.

Tambin, cotidianamente, en materia de terror, slo se habla del acto final del atentado, y ah sus protagonistas (tanto vctimas co-mo verdugos) suelen quedar retratados, pero generalmente restar en segundo plano el nido (su ubicacin, su composicin) del que sur-

Fco. Javier lvarez Garca

gieron esas acciones y al que regresan sus principales actores hasta que llega el momento de volver realizar otro atentado. Ese nicho slo ser temporalmente referenciado por los medios de comunicacin no tanto por un propsito serio y decidido de actuar sobre l, sino por el mero deseo de exhibir informacin.

Sin embargo, es ese referente el importante, el que sirve para ex-plicar y atajar el fenmeno y el que debera llamar nuestra atencin si, verdaderamente, quiere evitarse la continuidad de hechos simila-res: la mujer siendo golpeada por aqul con quien en el inicio de su relacin comparta cuerpo (luego, cuando comenz la violencia, slo hubo violacin), es, quizs, lo que mejor escenifica el desprecio al ser humano. Es en ese instante de expresin de fuerza en el que concu-rren, en un solo acto, todos los elementos que dibujan la concrecin de la violencia de gnero: las relaciones de poder impuestas, la humi-llacin, el desprecio al ncleo mismo de la dignidad de la otra perso-na, la soledad, la indefensin, a lo que viene aadido en casi todas las ocasiones, al menos en un primer momento (que suele ser largo momento, tanto que en ocasiones dura toda una vida y no infre-cuentemente acaba terminando con ella), la resignacin, el intento de que todo quede oculto, que nadie sepa nada, el maquillaje exagerado para disimular las huellas, las excusas, la autoinculpacin, el priorizar todo frente a la necesaria rebelin; y lo peor de todo: el autoenga-o. El creer que todo puede cambiar, que ha sido un momento de ira pasajera, un exceso temporal, la creencia en una bondad de fondo inexistente (ni la una ni el otro) en la pareja: una esperanza irracional fomentada muchas veces por la vergenza a asumir una situacin, un fracaso, un horizonte carente de los medios econmicos mnimos para poder subsistir ella y los hijos comunes cuya tutela, por otra parte, ve peligrar, o, simplemente, espoleada ante una eventual prdida de estatus; es decir, la desigualdad no slo econmica sino tambin social es la que lleva en no pocas ocasiones a la mujer a soportar situaciones lmite, y a creer que todo cambiar, que lo ocurrido por ms que muchas veces repetido es episdico, y que todo volver a ser como antes (un pasado siempre idealizado y que en el mejor de los casos siempre anunci tormentas). Dependencia y autoengao; ste es, en la mayor parte de las ocasiones, un mero subproducto excusa psi-colgica de aqulla, y sta se constituye en una consecuencia de la dominacin. La esperanza, as, en el cambio se constituye en el opio

Prlogo

del pueblo al que se refera Marx, en el refugio psquico frente a una realidad absolutamente tenebrosa y que slo posee un significado: la violencia de gnero es consecuencia ltima de una situacin de domi-nacin, que puede ser o no conflictiva y expresarse o no en una situa-cin final de violencia, pero que lleva latente sta. Siempre que hay dominacin se originan situaciones de dependencia y stas acarrean expectativas de ejercicio de castigo a favor de la parte dominante. Por eso la violencia de gnero slo admite una solucin: que la mujer sea, y se crea, libre e igual a los hombres.

Son momentos, adems, en los que la familia, los amigos, son re-presentados como jueces implacables (en ocasiones lo son) y no como el necesario apoyo, y ello tambin es consecuencia de que los de-ms, incluidos sujetos socialmente dominantes y dominados, siguen asumiendo los roles propios de la dominacin. De ah los consejos tantas veces repetidos: aguanta, ya se le pasar, est en un mal mo-mento

Por todo ello, para contribuir a acabar con esas situaciones o al menos a disminuirlas en su nmero, desde el mbito del Derecho Pe-nal hay que proceder a realizar ciertos esfuerzos normativos.

Digo para disminuirlas en su nmero que no en su calidad, pues mien-tras existan los dichos escenarios aunque sea en relacin a una sola mu-jer en el mundo continuarn siendo igualmente graves y reveladores de idnticos contextos de desigualdad, por lo que la ofensa a la mujer, a todas y cada una de las mujeres, continuar siendo la misma mientras haya una sola de ellas sometida a esa situacin o es que acaso si slo se hubiese exterminado a una persona en Auschwitz el crimen hubiera sido menor? no hubieran merecido los verdugos idntico reproche? Es habitual que cuando los topes de las penas provocan el que un asesino en serie no vea incrementada la pena por haber dado muerte a seis, siete, ocho, quince, diecisis, personas, haya quien diga: es que despus del primero o del segundo los dems homicidios salen gratis: no, eso no es as, lo que sucede es que no hay nada que pueda superar el dar la muerte a una per-sona, el reproche no puede ser mayor. Un solo ser humano vale por todos.

Afortunadamente, y en grandes lneas, puede decirse que de nuestra legislacin penal han resultado ya expulsadas las ms groseras expre-siones de discriminacin de la mujer. No ha sucedido as en otros pa-ses de nuestra rea de influencia, que no de cultura, como Honduras, donde perviven circunstancias atenuantes como la del sndrome pre


menstrual, o donde el infanticidio por causa de honor sigue teniendo cabida. O en lugares como Guatemala en donde a pesar de haberse adoptado en su da una legislacin considerada como modlica (que us como referencia la normativa espaola) en materia de feminici-dio, la violencia de gnero ha alcanzado ya niveles que internacional-mente se consideran epidmicos, donde diariamente se asesinan a dos mujeres (la poblacin de Guatemala es de algo ms de 16 millones de personas) acudiendo en muchos casos a la misma metodologa en la causacin de la muerte que se us durante la guerra civil, durante el genocidio: violacin, tortura, mutilaciones.Qu ms da con esa realidad que se elaboren leyes modlicas si luego la impunidad en los homicidios de mujeres llega al noventa y ocho por ciento? En rea-lidad estamos en un pas sin Ordenamiento, sin Tribunales, y en el que nicamente la intervencin de Naciones Unidas (CICIG) lleva algo de Justicia a los ciudadanos, pero sta no alcanza a la violencia de gnero ni a ninguna de sus manifestaciones.

Al mismo tiempo que se han expulsado del Ordenamiento espa-ol normas verdaderamente infamantes para la mujer, han sido in-corporados al Cdigo Penal preceptos de todo tipo para proteger a los ciudadanos frente a prcticas discriminatorias, aunque quizs se haya hecho en exceso. As, el nuevo delito de odio va a terminar constituyendo en verdad lo es ya un peligro para la libertad de expresin: va a ser una tipicidad que se va a convertir en el delito de escndalo pblico del siglo XXI. Se trata, la del odio, de una tipicidad que servir, adems, para incorporar al Cdigo Penal una determinada moral ciudadana que apenas tiene que ver con la tutela de los derechos fundamentales.

No debemos olvidar, tampoco, la mencin de la nueva circunstancia agravante de cometer el delito por motivo de discriminacin, y en la que, por cierto, se ha colado el gnero y el sexo, como opciones alternativas a la religin o la raza; y es que, en ocasiones, no hay nada como difuminar un problema entre otros con los que solo guarda un aire de familia. Se trata, la de mezclar, de una forma de minusvalorar un referente, de hacerlo perder su relevancia en un universo de objetos; no es que a la raza, religin o a la tendencia sexual no se le reconozca la necesaria importancia, sino que la presentacin conjunta de todos ellos implica una evidente minus-valoracin.

Prlogo

Pues bien, a pesar de que, como se ha dicho, el Legislador espaol ha realizado un enorme esfuerzo con las reformas penales ulterio-res a la Constitucin, con la modificacin del Cdigo Civil de 1981 y otras posteriores, con el nuevo Cdigo Penal y, sobre todo, con la Ley de Violencia de Gnero de 2004 por erradicar normativamente la violencia de gnero de nuestro Ordenamiento, es lo cierto que algu-nos preceptos del Cdigo Penal siguen abonando que ciertas formas de esa violencia de gnero perduren. Es lo que sucede con la excusa absolutoria recogida en el artculo 268 CP:

1. Estn exentos de responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la civil los cnyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separacin, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adop-cin, as como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre s, siempre que no concurra violencia o intimidacin, o abuso de la vulnerabilidad de la vctima, ya sea por ra-zn de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.

2. Esta disposicin no es aplicable a los extraos que participaren en el delito.

Se trata de una excusa absolutoria cuya existencia ha sido seve-ramente criticada por alguna doctrina por su enorme amplitud, y as QUINTANO RIPOLLS afirmaba que el sistema romano para regu-lar los despojos patrimoniales dentro de ciertos crculos familiares sacrifica las realidades de la vida a una ficcin tantas veces de pal-maria falsedad, constituyendo una patente de corso para despojar de sus bienes a determinados parientes, que, por muy cercanos que sean, slo ellos son llamados a excusar el despojo, no el Estado, siempre esplndido con los bienes ajenos. No es extrao que desde esta doc-trina se propugnara, lo que est ms cerca del sistema germnico, la constitucin de condiciones de procedibilidad que dejaran en manos de los afectados, de las vctimas, la persecucin penal o no de estos supuestos (as ocurre, por ejemplo, en el Cdigo Penal alemn en rela-cin a los delitos daos, hurto, apropiacin indebida, etc.).

Pues bien, este precepto incluso en el artculo 268 CP espaol permite invisibilizar los supuestos de violencia de gnero en su mo-dalidad patrimonial, ms aun si tenemos en cuenta que nicamente quedan excluidos del mbito de la excusa supuestos en que concurra violencia o intimidacin, pero no fuerza en las cosas. A este respecto


demostr ms sensibilidad una vieja regulacin inglesa citada, tam-bin, por QUINTANO RIPOLLS: la Larceny Act, en la cual se ex-cluan de los beneficios de la excusa las sustracciones entre cnyuges que estuvieren separados o cuyo propsito fuese el de conseguir la separacin (artculo 36).

A wife shall have the same remedies and redress under this Act for the protection and security of her own separate property as if such property belonged to her as a feme sole:

Provided that no proceedings under this Act shall be taken by any wife against her husband while they are living together as to or concer-ning any property claimed by her, nor while they are living apart as to or concerning any act done by the husband while they were living together concerning property claimed by the wife, unless such property has been wrongfully taken by the husband when leaving or deserting or about to leave or desert his wife.

A wife doing an act with respect to any property of her husband, which, if done by the husband in respect to property of the wife, would make the husband liable to criminal proceedings by the wife under this Act, shall be in like manner liable to criminal proceedings by her husband.

Pues bien, pareciera evidente que el tenor del aludido artculo 268 CP espaol debera modificarse, quizs introduciendo una escueta sal-vedad aadida a la excepcin referida a la violencia o intimidacin: razones de gnero.

Como se puede deducir de lo anterior no todo el camino est ya trazado en el mbito legislativo, pues falta excluir del Ordenamiento ciertos preceptos que continan favoreciendo las conductas violentas por razones de gnero; y sobre todo: faltan muchas iniciativas capaces de reequilibrar las posiciones de hombres y mujeres durante tantos siglos alteradas.

Violencia fsica, violencia psicolgica, violencia patrimonial, po-siblemente si pudiramos trasladar estas conductas a las estadsticas criminales seran las ms numerosas; y, sin embargo, estn en buena medida invisibilizadas. La violencia patrimonial no slo no existe para nuestro Ordenamiento, sino que, como he sealado, resulta fo-mentada por una normativa equivocada. Los otros tipos de violen-cia, que son de una realidad hiriente, resultan subordinadas a lo que constituye su mxima expresin: la muerte; y sin embargo es lo coti-diano para decenas de miles de mujeres.

Prlogo

Para finalizar slo insistir en una idea: en mi experiencia como asesor legislativo en otros pases aprend que suelen ser los represen-tantes de las naciones donde ms se conculcan derechos y libertades, quienes ms soflamas e invectivas profieren en defensa de los derechos fundamentales, y quienes ms reproches lanzan a los delegados de los pases que, acaso con legislacin perfeccionable, tienen menores tasas de delito y de impunidad. Aqullos, adems, no invierten nada o casi nada para eliminar las causas del delito, y muy poco, o nada tambin, para reprimir correctamente los delitos ya cometidos; sin embargo, en ocasiones, tienen leyes que pueden rozar lo absolutamente ideal para la regulacin de las conductas. Es decir: muchas leyes, bastantes declaraciones de propsitos, y nada o poco de inversin, de pol-ticas concretas, de implementacin de normas.

No pretendo en estas lneas minimizar la importancia de la legis-lacin sino subrayar que una adecuada poltica criminal, y ms en una materia para la cual el cambio de valores resulta sencillamente esencial, requiere en primer trmino visibilizar adecuadamente el pro-blema y evaluarlo correctamente, realizar a continuacin esfuerzos de todo tipo para que la situacin de conflicto se prevenga o, si no ha sido posible, se resuelva de manera no traumtica, y cuando sea el momento de aplicar las normas penales las sanciones deben acom-paarse de toda una batera de medidas sociales que permitan que la vctima deje de serlo.

Fco. Javier lvarez GarcaCatedrtico de Derecho Penal

Universidad Carlos III

PRESENTACIN

Prevenir y poner fin a la violencia ejercida contra las mujeres es un objetivo prioritario e irrenunciable.

La Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Pro-teccin Integral contra la Violencia de Gnero y, la Ley 11/2007, del 27 de julio, gallega para la Prevencin y el Tratamiento Integral de la Violencia de Gnero, obtuvieron en su da el consenso general de todas las fuerzas polticas.

Estas Leyes, pioneras en Europa y en el Estado, marcaron un antes y un despus en la concepcin de lo que es la violencia de gnero, ya que ambas reconocen que estamos ante el smbolo ms brutal de la desigualdad entre mujeres y hombres existente en la sociedad. Supu-sieron la consagracin definitiva de que abordar la erradicacin de la violencia machista era una prioridad y era una cuestin pblica, un deber de Estado y en esa senda, por responsabilidad, por ser una cuestin de derechos humanos, debemos continuar.

Todas y todos debemos luchar para que sobre los maltratadores caiga todo el peso de la ley, la justicia y el rechazo social, pues actos de ese tipo no pueden tener de ninguna manera cabida en una sociedad democrtica y avanzada.

Asumamos todos los poderes del Estado y toda la sociedad ese compromiso y esa colaboracin para la total desaparicin de la vio-lencia de gnero. Tenemos que seguir avanzando en la completa erra-dicacin de la violencia que se ejerce contra las mujeres a travs de la articulacin de ms medidas, ms recursos y ms coordinacin.

Mantengamos el espritu de unidad y de consenso y avancemos, juntos y juntas, de la mano de toda la sociedad, cara un gran pacto que nos una para acabar con la violencia machista.

Susana Lpez AbellaSecretaria Xeral da Igualdade

Xunta de Galicia

LOS DERECHOS PROCESALES DE LA MUJER DESDE EL DERECHO ROMANO

GEMA VALLEJO PREZProfesora Asociada de Derecho Romano

Universidad de Len

I. INTRODUCCIN

El mundo romano contina de plena actualidad, y me referir bre-vemente al discreto papel que se pretendi que desempeara la mujer en la sociedad romana, a la importancia del matrimonio en la estruc-tura social de la poca, y a la dote como institucin que protegi a la mujer a pesar del rol secundario que se le asign.

Parece indiscutible el papel omnipresente de la mujer en todas las facetas de la vida y de la historia desde siempre.

En el Diario de Len, peridico de mi ciudad, que por su pasado ro-mano se ocupa con frecuencia de estos temas, apareci hace un ao1, un especial dedicado a la figura de la mujer en la poca romana, en el que, con motivo de distintas manifestaciones artsticas encontradas en Len (lpidas, pinturas, esculturas o mosaicos), descubre cmo la mujer romana, guiada por convencionalismos ideolgicos y sociales, pretende reflejar una cautivadora imagen en sociedad y cmo preten-de resaltar, en otras ocasiones, valores como la castidad que le hacen ser esquiva al escrutinio ajeno. Perfumes, sedas, peinados o abalorios se configuran como armas de mujer para el deleite de los sentidos, siendo fundamental el papel de la ornatrix, esclava cuya finalidad es acicalar a su ama para posicionarse en un mundo de hombres.

En este ao 2015, entre los meses de marzo y abril, tuve el honor de comisariar en la Universidad de Len una excelente exposicin

1 Diario de Len fecha 8 de marzo de 2015 en Los tesoros de Ad Legionem Ana Gaitero Alonso. http://www.diarioleon.es/noticias/afondo/tesoros-ad legio-nem_958912.html/.

Gema Vallejo Prez

titulada Personajes femeninos en el cmic de romanos dedicada precisamente a las distintas facetas de la mujer en el mundo romano a travs de este medio.

El cmic de romanos nos ilustra acerca de una ancestral creen-cia: el poder es cosa de hombres. En la mayor parte de las aventu-ras de Astrix y Oblix las mujeres ni siquiera aparecen y, cuando lo hacen, se muestran desarrollando labores consideradas tpicamente femeninas. Por tal motivo no es extrao ver mujeres que aparecen la-vando la ropa, junto a una reunin de varones que discuten sobre im-portantes asuntos, (Astrix y el caldero)2. Pero es tal vez en La Cizaa y en El Adivino donde ms claramente se observa la visin que de las mujeres exista en el mundo romano: la mujer es el desencadenante principal de los enfrentamientos y problemas con que la aldea a travs de los chismorreos y habladuras, pudiendo concluir que las mujeres siempre estn causando problemas, ya sea por accin u omisin.

Sin embargo, en las vietas de Astrix y Oblix tambin se ve c-mo el papel de la mujer ha ido progresando tmidamente a lo largo de la historia de Roma. Porque en realidad, la mujer romana no fue solo matrona, sino tambin un variado elenco de ciudadanas prpura, (mujeres recluidas a las labores del hogar), peregrinas, brbaras (be-llas jvenes y curtidas guerreras, capaces de enfrentarse a Roma con la fiereza que exige la supervivencia de su pueblo), y por supuesto, esclavas, con una variada situacin de derechos y modelos de mujer. As las sacerdotisas vestales, cuya virginidad se consagra a la diosa del hogar, Vesta, vigilan el fuego perpetuo que arde en el santuario de la diosa y cumplen otras funciones como la custodia de los testamentos. Al amparo de tal condicin pueden desarrollar cierta independencia, y son objeto de admiracin, ostentando una gran influencia social mientras ocupan su cargo, tal es el caso de Cleopatra3.

Por otro lado, tambin el cmic de romanos nos transmite una tris-te realidad: independientemente de lugares y tiempo: la violencia de gnero ha sido una constante a lo largo de la Historia. Casi todas las

2 TOM MARTN, P.: Estn locos estos romanos?, Revista de antropologa social, nm. 8, 1999, p. 76.

3 RODRGUEZ LPEZ, R.: Personajes femeninos en el cmic de romanos. Las mujeres en el Saeculum Augustum. http: mujeresenelsaeculumaugustum.blogs-pot.com.

Los derechos procesales de la mujer desde el Derecho Romano

culturas, o quiz mejor, el hueco de la incultura, ha tolerado activa y pasivamente, ha cobijado el maltrato fsico o psicolgico hacia la mujer.

La superioridad del hombre respecto a la mujer y la necesidad de controlarla se justificaba por la debilidad de su sexo. Tal y como Gayo manifest: los antiguos quisieron que las mujeres ya mayores de edad estn en tutela por razn de su ligereza4. El sexo era una causa de ndole natural considerada limitativa de la capacidad jurdica de obrar por el Derecho Romano5. Se caracterizaba por su vulnerabili-dad, por su falta de sentido comn y de consciencia para tomar de-cisiones. No poda desempear cargos relevantes, como por ejemplo acceder a las Magistraturas. Se les prohiba, incluso, ser tutoras, salvo algunas excepciones y tampoco podan gozar de la patria potestad sobre sus hijos. Este escenario limitaba de manera importante la ca-pacidad de obrar de la mujer, que era considerada incluso como una cosa, como un objeto.

En este sentido, el modo en que el Derecho Romano consider al sexo femenino y la forma en que regul muchas de sus conductas es-tn indisolublemente unidos con la particular concepcin jurdica de la familia y la evolucin que sta experiment a lo largo del tiempo.

La fragilidad moral y la inferioridad respecto al varn que se le atribuyen incapacitaban a la mujer para ejercer funciones pblicas que comportaran autoridad en el cargo. Pero adems, cualquier parti-cipacin de la mujer en la vida pblica se consideraba, por otra parte, perniciosa para su honra y su recato, por lo que la mujer romana no tena acceso a los principales officia urilia, ni contaba con la posibili-dad de participar en la religin, la guerra o la poltica.

Las mujeres romanas estuvieron siempre privadas de los derechos otorgados a los hombres, por ejemplo, carecan de praenomen6. Esto

4 GAYO: Instituciones, 1, 144.5 GARCA GONZLEZ, G.: Capacidad jurdica de la mujer en la Repblica y

en el Imperio, en Derecho y Sociedad. Revista de Estudiantes de Derecho de la Universidad Montevila / Universidad Montevila, Facultad de Ciencias Jurdi-cas y Polticas, Caracas, nm. 2-abril, 2001, pp. 349-360.

6 En contraste con sus antecesoras, pues en la sociedad etrusca la mujer si desem-peaba un papel familiar y social significativo como as lo muestra el hecho de la existencia de inscripciones funerarias en las que la matrona etrusca aparece con su nombre individualizado (praenomen), seguido de su gentilicio, considerndo-

Gema Vallejo Prez

contrastaba con el derecho de sus antecesoras etruscas, pues en su sociedad la mujer s desempeaba un papel familiar y social significa-tivo, como lo muestra el hecho de la existencia de inscripciones fune-rarias en las que la matrona etrusca aparece con su nombre individua-lizado (praenomen), seguido de su gentilicio, considerndola as como una persona independiente y autnoma respecto al marido. Tambin en la onomstica de la cultura etrusca se sola indicar la ascendencia materna, reconociendo as el parentesco en la lnea de la mujer. Las hijas slo reciban un nombre, a diferencia de los hijos, que tendran tres o ms: praenomen, nomen y cognomen, derivado del nomen de su progenitor, aunque poda aadirse otro ms para diferenciarla de sus hermanas o de algn otro miembro femenino de la familia7.

La escasa consideracin en la sociedad romana de la mujer, con-trastaba con su alta valoracin en el mbito domstico y familiar co-mo matrona y como portadora de todas las virtudes oficiales, siendo el smbolo de la honestidad, de la generosidad, de la humanidad y de la abnegacin: domestica et lanifica8. Segn Tito Livio, la verdadera misin de la matrona es criar y formar a los hijos, y servir de referen-cia como argumento de valor para los soldados siempre que la patria se viera amenazada9, alimentando as los tpicos sobre el papel de la mujer romana en la familia.

la as como una persona independiente y autnoma respecto al marido. Tambin en la onomstica de la cultura etrusca se sola indicar la ascendencia materna, reconociendo as el parentesco en la lnea de la mujer. ZANN, G.: La capacit patrimoniale della donna. Cedam, Padova, 2013, p. 56.

7 En este sentido, y a pesar de que algunos autores defienden que este sistema era una forma de demostrar el especial afecto que el padre tena hacia las hijas, ya que les daba su mismo nombre y haca saber a la sociedad que aquella era su fi-lia, compartimos la opinin de otros que sostienen que, por el contrario, se trata de un smbolo de la inferioridad de la hija con respecto al hijo, ya que lo nico relevante era la pertenencia de ella a la gens. CASAMAYOR MANCISIDOR, S.: Casta, pia, lanifica, domiseda, modelo ideal de feminidad en la Roma tardorre-publicana (ss. II-I a.C.), Ab Initio: Revista digital para estudiantes de Historia, Ao 6, nm. 11, 2015, p. 7.

8 Para un mayor abundamiento, vid. CASAMAYOR MANCISIDOR, S.: Casta, pia, lanifica, domiseda, modelo ideal de feminidad en la Roma tardorrepublicana (ss. II-I a.C.), Ab Initio: Revista digital para estudiantes de Historia, Ao 6, nm. 11, 2015, pp. 3-23.

9 DELICADO MNDEZ, R.: La mujer en Tito Livio, Estudios clsicos, Tomo 40, N 113, 1998, pp. 37-46; GALLARDO y SIERRA: Tpicos sobre la mujer


Ya desde los primeros momentos de la historia de Roma, la fa-milia se organizaba y se sustentaba en torno a la autoridad del pater familias, que tena un poder casi ilimitado. La mujer, cuya imagen se limitaba a ser elemento de fertilidad y reproduccin, tena un papel absolutamente marginal y subordinado por entero al grupo familiar. La posicin de la mujer en la sociedad romana se circunscriba al rol fundamental que ella cumpla en la familia, y por consiguiente no se conceba a la esposa, a la uxor, fuera del matrimonio y del hogar.

En San Pablo tambin encontramos referencias al papel discreto y silencioso que debe guardar la mujer. Las mujeres guardan silencio en las asambleas, no les est permitido hablar; en vez de esto que se muestren sumisas, como lo dice tambin la ley. Si quieren alguna ex-plicacin, que les pregunten a sus maridos en casa, porque es indeco-roso que las mujeres hablen en las asambleas10. Tambin Rousseau consider que el papel de las mujeres estaba limitado a dar placer (a los hombres), serles tiles, hacerse amar y honrar por ellos, criarlos de jvenes cuidarlos de mayores, aconsejarlos, consolarlos, hacerles agradables y dulce la vida: he aqu los deberes de las mujeres en todos los tiempos y lo que se les ha de ensear desde la infancia11.

La visin de la mujer ha sido estudiada desde su vnculo fami-liar, su relacin con el grupo familiar. A grandes rasgos la mujer fue matrona, entendiendo la maternidad como todo lo relacionado a la procreacin, educacin y formacin de los futuros hombres de Roma. Esto contrasta con el grado de emancipacin econmica de la mujer en la poca de la Repblica. Y tambin debemos tener presente la prohibicin, el acceso al mundo socio-poltico12.

En pocas palabras, la mujer nace y vive para el matrimonio y para el hogar.

en la Historia Romana de T. Livio, La mujer en el mundo antiguo, Universidad Autnoma de Madrid, 1986, pp. 299-306.

10 SAN PABLO, ib. 14.34-35. Del artculo BENGOOCHEA JOVE, M.C.: La his-toria de la mujer y la historia del gnero en la Roma Antigua. Historiografa actual, Espacio y Forma, Serie III, Historia Antigua, t. 11, 1998, p. 250.

11 Rousseau para Sofia que destin a Emilio. Citado por BENGOOCHEA JOVE, M.C.: La historia de la mujer, op. cit., p. 242.

12 Ibdem., p. 253.

Gema Vallejo Prez

II. UXOR IN MANU VERSUS UXOR SINE MANU

Vamos a recordar en primer lugar la importancia del matrimonio en la sociedad y Derecho Romano. Tuvo en Roma marcada impor-tancia el matrimonio por su finalidad procreativa de hijos que, por razones polticas y religiosas, hicieron posible la perpetuacin de las familias o gens.

Adems de las justas nupcias, existieron otras uniones de hombres y mujeres (matrimonio de derecho de gentes o injustae nuptiae, con-cubinato, contubernio y estupro), pero slo el matrimonio creaba la patria potestad y que tena efectos patrimoniales. El matrimonio era la base del poder domstico. Relegaba a la mujer a la posicin de hija respecto de su marido y de hermana respecto de sus hijos. Todo lo que le perteneca y cuanto pudiera provenir de ella, incluidos sus hijos, estaban sometidos al poder del marido, a la patria potestas.

El connubium era el derecho que slo los ciudadanos romanos posean para contraer matrimonio y era precisamente este derecho el que daba acceso a la mujer a la familia del marido, y con ello a la ciudadana plena.

A travs del matrimonio cum manu, la mujer pasaba de la autori-dad de su padre a la del marido. Se trataba de una forma patriarcal de matrimonio, dado que la mujer no tena ningn tipo de derechos sobre sus bienes. Este tipo de matrimonio sujetaba a la mujer al poder del marido, a su manus, que designaba los poderes domsticos todos del ciudadano romano, el poder conjunto del jefe de la familia sobre su casa, tanto de los objetos animados como sobre los inanimados. El poder marital, se adquira por tres tipos de matrimonio in manu: la confrarreatio, la coemptio y la usucapio a las que me referir breve-mente:

La confrarreatio era la celebracin del matrimonio en forma de ofrenda de un pan de escanda a Jpiter, con ciertas palabras sacra-mentales (verba certa et sollemnia), ante diez testigos y ante el pont-fices maximus y el flamen Dialis13.

13 Alto Sacerdote de Jpiter y, por lo tanto, un cargo importante en la religin del Imperio romano.


La coemptio era una venta real de la novia que el padre o tutor realizaban al novio. As parecen indicarlo los sponsalia, celebrados en forma de sponsio y que son una promesa hecha al novio o a su padre o tutor, en su caso, por el que tiene el poder domstico sobre la novia, obligndose a entregarle sta (eam in matrimonium datum iri).

Finalmente, la usucapio, era la forma de matrimonio en la que la posesin de la mujer por el marido era efectiva una vez que hubieran convivido durante al menos un ao sin interrupcin.

Por el contrario, el matrimonio sine manus, se perfeccionaba por el mero consentimiento y poda, por tanto, confundirse exteriormente con el concubinato, del que slo lo diferenciaba un factor interno: la affectio maritalis. Esta affectio maritalis tena como fin ltimo cons-tituir una familia, fundar una unin de la que se pudiera inferir su validez por las consecuencias especialmente de carcter econmico, como era sobre todo, la posibilidad de dotar a la mujer.

Por tanto, en lo que al matrimonio se refiere, la manus era una potestad organizada por el derecho civil, y propia de los ciudadanos romanos, similar a la potestad paterna, pero que slo poda ejercerse sobre una mujer casada. En un principio la manus perteneca al mari-do. Si este era ajeno a la familia, alieni iuris, la manus se ejerca por el jefe de familia; y en ltimo caso, poda establecerse a ttulo temporal, en provecho de un tercero. Insisto en que la manus solo existe en el matrimonio. Por ello, la distincin entre ambos tipos de matrimonio cum manus y sine manus es esencial en cuanto a los poderes maritales que poda ejercer el pater familias. En los matrimonios con manus la mujer caa personalmente y con todo su patrimonio bajo el poder del marido, se transformaba en mater familias y sala de su familia ante-rior, mientras que tratndose de un matrimonio sine manus la mujer se mantena libremente como duea y seora de sus bienes o segua sujeta a los vnculos de su familia primitiva.

Finalmente, conviene recordar que si una mujer quera cambiar su condicin y entrar en la familia civil del marido, poda hacerlo por medio de la manus, pero siempre necesitaba el consentimiento: del je-fe de familia en el caso de alieni iuris, o de sus tutores, en la situacin de sui iuris.

Las normas jurdicas que tienen por objeto al sexo femenino, o que le afectan de forma indirecta, no resultan tan extraas si se analizan

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en su contexto: el Derecho Romano, podramos decir, es el derecho de la diferencia hombres libres/esclavos, ciudadano/extranjero, hombres/mujeres. El modo en que el Derecho Romano consider al sexo feme-nino y la forma en que regul muchas de sus conductas estn indiso-lublemente unidos con la particular concepcin jurdica de la familia y la evolucin que sta experiment a lo largo del tiempo.

En los primeros momentos de la historia de Roma, la familia se organiza y se sustenta en torno a la autoridad del pater familias, que tiene un poder casi ilimitado. La condicin de la familia es clave pa-ra el Derecho, ya que el Ordenamiento niega la capacidad jurdica (la posibilidad de ser titular de derechos y de obligaciones) a todos aquellos que estn sujetos a este poder ejercido por el pater que se denomina patria potestas. Todos los hijos e hijas de familia en estas condiciones carecen de estatus familiar y son considerados alieni iuris. Hombres y mujeres por igual, en la medida en que aparecieran bajo el paraguas de la patria potestas, resultaban excluidos del ple-no ejercicio de derechos en el mbito del Derecho privado.

Pero la patria potestas no slo era importante a la hora de determi-nar si un sujeto tena o no capacidad jurdica, sino que sus consecuen-cias van an ms all porque sobre este poder patriarcal se construan los lazos de parentesco que actuaban como aglutinantes de la familia romana. El lazo que une entre s a las personas que integran la familia romana no es biolgico, sino que se construye sobre la autoridad pa-terna. Un poder familiar generador asimismo de lazos de parentesco agnaticio, que tiene como efecto la incapacidad jurdica de las mujeres a l sometidas y que se denomina manus.

El viejo y ms tradicional matrimonio romano que sola acompa-arse con ritos solemnes como ya nos hemos referido, como la con-farreatio o la coemptio in manum, significaba para la esposa el aban-dono de su familia de origen, la ruptura de los vnculos de parentesco con ella, la entrada en una nueva comunidad familiar, la del marido, y el sometimiento a una nueva autoridad masculina, la autoridad de la manus. Estas mujeres dependan econmica y jurdicamente de sus maridos y eran consideradas por el derecho como si fueran hijas de stos (loco filiae). Si el marido estaba sometido a potestas, seran con-sideradas nietas del pater familias.


En el siglo II a.C. el matrimonio con manus haba dejado de ser la regla para convertirse en la excepcin. Ya en este momento la mayora de mujeres se casan sin perder el vnculo agnaticio con sus familias de origen y evitan los efectos de la convivencia ininterrum-pida abandonando el hogar conyugal al menos tres das al ao, con la intencin de interrumpir el usus (usurpatio trinocti).Las conse-cuencias de este cambio para las mujeres fueron importantes. Fuera de la esfera de control de sus maridos, a quienes tenan ms cerca-nos, deban responder slo ante su propio pater familias, que viva en otra casa. Por otro lado, conseguan emanciparse mucho antes, puesto que sus padres, por razones de edad, moran antes de lo que cabra esperar de sus esposos. Ahora bien, estas mujeres, titulares de un patrimonio propio, independientes, desligadas ya del poder de la patria potestas y la manus, no contaban, sin embargo, con una capacidad negocial total, puesto que para la validez de algunos negocios jurdicos, el Derecho les exiga contar con la participacin de la figura masculina del Tutor.

Desde el punto de vista jurdico, el matrimonio romano se caracte-riza por ser considerado ms como un estado que como un acto jur-dico en s. El matrimonio despliega sus efectos a partir del momento inicial en que se produce el acuerdo de voluntades, concediendo una importancia clave a la pervivencia de esa voluntad de unin.

En este contexto, el adulterio es visto como un atentado contra la idea de pudicitia y del modelo de mujer virtuosa del que hemos hablado anteriormente; adems, convierte en incierta a la prole, que puede provenir de otro y afrenta la dignidad del marido, lo que su-pone fundamentalmente una contaminatio de la sangre y destruye la integridad de la casa, de la familia.

Parece que fue con el inicio de la Repblica cuando la jurispruden-cia configura dos categoras de actos ilcitos penales y as, hablan de delictum y de crimen. Los delicta suponen una ofensa entre dos par-ticulares, son delitos privados perseguidos por el ofendido mediante un proceso tambin privado, o civil, y son sancionados con una pena pecuniaria que tiene el objetivo de compensar a la vctima por el per-juicio sufrido. Los crimina, por el contrario, son ilcitos que atentan contra la vida ciudadana, contra el estado y los intereses generales de la comunidad y, por tanto, por cuanto constituyen una afrenta y

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amenaza colectiva, son perseguidos directamente por la comunidad a instancia del poder pblico.

El adulterio estuvo en origen fuera del mbito del Derecho Penal pblico14. Hasta el final de la poca republicana no fue un delito per-seguible con una pena pblica, sino que fue considerado como una ofensa al pudor de la mujer, y, en consecuencia, nicamente persegui-ble a instancia de la familia. As, corresponda al padre o al marido de la mujer que hubiese cometido adulterio, perseguir y castigar su conducta en una especie de tribunal domstico.

Aunque no puede entenderse como una verdadera jurisdiccin, lo cierto es que muchos comportamientos femeninos, como por ejemplo, el adulterio, el estupro o el incesto, eran castigados en el seno de la casa, en la intimidad, bajo la autoridad del paterfamilias.

Estos juicios domsticos no eran ms que una manifestacin del ejercicio del poder omnmodo del pater, esa patria potestas que con-ceda a su titular, incluso, el ius vitaeac necis, el derecho de vida o muerte, sobre sus sometidos; poder que, con ser plenamente recono-cido por el Derecho, no dejaba de resultar atemperado por los usos y reglas sociales y morales tambin presentes. Por lo que respecta al adulterio, ni el padre de la adltera ni el marido traicionado tenan poder legtimo sobre l, y solamente se le poda exigir responsabilidad cuando estuviera sometido a potestas y a travs de su propio iudicium domesticum15.

Es en el ltimo siglo de la repblica cuando la justicia penal se reorganiza y se establece un nuevo sistema criminal (el de las quaes-tiones perpetuae) y aparecen as diferentes leyes con las que se van creando distintos tribunales especializados en el juicio de determina-dos y especficos crimina.

En lo que se refiere al tema que nos ocupa, es en esta poca cuando se crean tribunales especiales que se encargaban de juzgar los delitos

14 RODRGUEZ ARROCHA, B.: La concepcin jurdica y moral del adulterio en roma: fuentes para su estudio, Anales de la Facultad de Derecho, nm. 27, diciembre 2010, pp. 127-138.

15 Sobre el iudicium domesticum vid. BRAVO BOSCH, M.J.: El iudicium domes-ticum, Revista General de Derecho Romano, nm. 17, 2011. Tambin, El tri-bunal familiar en Derecho Romano, Anuario de la Facultad de Derecho de Ourense, nm. 1, 2011, pp. 15-34.


contra la honestidad. Pero no es hasta Augusto cuando se regula es-pecficamente el crimen del adulterio, quien en su propsito de mo-ralizar las costumbres promulga la Lex Iulia de adulteriis, alrededor del ao 18 a.C.

A partir de entonces el adulterio ser juzgado por los tribunales ordinarios y ser perseguible por cualquier ciudadano, no slo por el padre o marido de la adltera. En este momento puede decirse que el adulterio se convierte en un crimen, tendr carcter pblico y no civil. La Lex Iulia de Adulteriis fue una de las leyes ms estudiadas por los juristas de la poca clsica, por eso contamos hoy con numerosas referencias recogidas en el Digesto justinianeo y en otros cuerpos de normas. Como decamos, las penas impuestas para el estupro fueron las mismas en la Lex Iuliaque que las establecidas para el adulte-rio, y las denuncias, que se tramitaban siguiendo el procedimiento de las quaestiones perpetuae durante la repblica, en uno y otro caso pasaron a enjuiciarse mediante el proceso extraordinario o cognitio extraordinem. Las mujeres crean y perpetan la amicitia, aportan li-bertos y clientes propios, apoyan con su patrimonio.

III. LA DOTE COMO PATRIMONIO DE PROTECCIN DE LA MUJER

En el mundo romano la dote era el conjunto de bienes que el mari-do reciba por parte de la mujer, o de otra persona en su nombre, para ayudarle a soportar las cargas del matrimonio.

Pero la dote tambin contribua en favor de la mujer misma, a quien en su da, llegado el caso, se le deberan restituir los bienes que la componan. Por tanto, con la dote se pretenda brindar a la mujer casada de proteccin y seguridad econmica16.

En el fondo, los bienes de la dote eran propios de la mujer, perte-neciendo al marido tan slo mientras que el matrimonio durara. Las acciones previstas para la restitucin de la dote fueron la actio ex sti-pulatio, del periodo Justinianeo, si la restitucin haba sido acordada

16 FERNNDEZ DE BUJN, A.: Derecho Privado Romano manual. Ed. Iustel 8 edicin, Madrid 2015, pp. 268-271.

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mediante una previa estipulacin, y la actio rei uxoriae, si no se haba celebrado una estipulacin con este objeto17. La Lex Iulia de maritan-dis ordinibus18 constituy un hito en la proteccin de ese patrimonio de la mujer. Si bien la dote formalmente era propiedad del marido, de hecho corresponda a la mujer, es decir, era res uxoriae. El marido era un administrador al que, por ejemplo, se le prohiba enajenar y gravar un bien inmueble, incluso con el consentimiento de la mujer. Adems, en caso de disolucin del matrimonio, la dote deba ser restituida a la mujer para atender a sus nuevas necesidades. En efecto, el marido quedaba obligado, salvo en algunos casos excepcionales, a devolver a la mujer la sustancia de la dote, conservando nicamente, con ca-rcter definitivo y como ayuda a los gastos familiares, las utilidades percibidas despus del matrimonio.

La idea fundamental que inspiraba tales normas era que la resti-tucin de la dote, fuera un derecho no patrimonial, sino una prerro-gativa de carcter familiar, que deba atenerse a la conducta personal de las partes. De aqu que el derecho legal de la mujer a reclamar la devolucin de la dote sea de naturaleza personalsima y por tanto intransmisible a los herederos.

Esta dote provena casi siempre de los padres y la familia pater-na de la mujer. Se le denomina dos profecticia cuando procede de la persona obligada a constituirla, y cuando es constituida por personas distintas a las obligadas, como la propia mujer o la madre de ella re-cibe el nombre de adventicia.

La dote poda adoptar muchas formas en su constitucin, as en un acto de disposicin o adjudicacin presente de los bienes dotales, ya fuera en propiedad o en usufructo a favor del marido, por los me-dios de transmisin del dominio, contenido en el Derecho Civil o el Derecho de gentes, la llamada dotis datio. Tambin en establecer una simple obligacin, la cual poda contraerse ya fuera comprometin-

17 D.23.3.l: Dotis causa perpetua est, et cum voto e ius, quidatita contrahitur, ut semper apud maritum sit. Paulo comentarios a Sabino Libro XIV la causa de la dote es perpetua y con el consentimiento del que la da se contrae de modo, que siempre est en poder del marido.

18 MALDONADO, E.: Lex Iulia de Maritandis Ordinibus. Leyes de familia del emperador Csar Augusto, en Anuario Mexicano de Historia del Derecho, nm. 14, 2002, pp. 535-645.


dose el donante con el marido, en forma estipulatoria, a transferirle los bienes dotales o por medio de una promesa no formal, que era la modalidad que adoptaba la mujer, su deudor o su paterfamilias, la de-nominada dictio dotis; se trataba de un contrato verbis que se perfec-cionaba mediante el cumplimiento de frmulas sacramentales pres-critas por la ley, que precisaban la verdadera intencin de las partes al obligarse. Finalmente, poda consistir simplemente en un convenio verbal, revestido de las solemnidades de la estipulacin que originaba una obligacin civil que poda ser exigida por acciones y a sta se le denominaba promissio dotis.

En resumen, y opinin de la doctora PULGAR NEZ19, a la cual nos sumamos, la institucin de la dote constitua un ente patri-monial cuyo fin fue el otorgar a la mujer bienes que le permitieran su manutencin y la de su familia natural tanto durante el matrimonio como especialmente a su disolucin, que es cuando se aprecia ms claramente cmo funciona la especial proteccin de este patrimonio.

IV. LOS LOGROS DE LA MUJER ROMANA EN ARAS DE LA CONSECUCIN DE SU CAPACIDAD JURDICA

Del mismo modo, cuando de lo que se trata es de analizar la forma en que el Derecho Romano consider a la mujer, conviene huir del mero inventario de limitaciones impuestas al gnero femenino. stas existieron, pero se llegara a conclusiones errneas si no se tuvieran en cuenta tambin el contexto social y poltico en el que las normas se crearon y, esto es importante, el verdadero grado de eficacia y aplica-cin de algunos preceptos en la prctica.

El Derecho se apoy fundamentalmente en el modelo ms tradicio-nal de matrona romana, que, como decimos, es el de esposa y madre; pero ese papel fue evolucionando en la medida en que iba cambiando la sociedad al margen de ese modelo establecido, contribuyendo a im-poner un comportamiento femenino completamente extemporneo. Las normas jurdicas, ms que responder a una situacin real, consti-

19 PULGAR NEZ, X.: La dote como proteccin a la mujer en el derecho roma-no, Revista Chilena de Historia del Derecho, nm. 0-16, pp. 27-32.

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tuyen un mecanismo de intervencin que debe analizarse a la luz de un programa poltico con intereses de ndole diversa. Como ya hemos explicado, la limitacin de la capacidad jurdica en la mujer estriba en la naturaleza voluble femenina. La fragilidad fsica se asimil a la debilidad mental, siendo por ello la mujer incapaz de guiarse por la razn, actuando nicamente movida por sus pasiones, incapaz de tener sentimientos duraderos, equilibrio y sentido de la medida. La fragilidad de la mujer es lo que hace necesario su sometimiento a la manus o poder de un esposo, a la potestas o poder de su padre o, en el mejor de los casos, a tutela, para suplir la potestas o la manus en el supuesto de que faltaren.

Partiendo de esta premisa, la legislacin romana insiste en recortar reiteradamente los derechos de sus mujeres, limitando su papel al des-empeo de tareas domsticas, reproduccin y conservacin del grupo familiar. Durante los primeros siglos de vida de la ciudad de Roma el papel y la participacin de las mujeres en la sociedad no variaron mucho. Es a partir de la expansin territorial romana, despus de las guerras con Cartago, cuando las cosas empiezan a cambiar profun-damente.

El modelo dibuja una mujer discreta, transmisora y conservadora de las costumbres de los antepasados, de los valores familiares, que pasa de la casa de su padre a la de su esposo, al que es fiel, celosa de su reputacin, poco amiga de prodigarse fuera del mbito de su hogar o de las funciones de cuidado y educacin de sus hijo, funciones que le son encomendadas desde pocas ancestrales. Una mujer modelo que se enorgullece de su castidad y de sus papeles de madre y esposa.

Casta fuit, domum servavit, lanam fecit (Fue casta, cuid la casa, hil la lana), es la semblanza de la matrona romana por excelencia. En este sentido, la literatura latina repite las Historias ejemplares de Lucrecia, Virginia, Horacia como la personificacin de los valores de castidad y pudor. Estos modelos dibujan una mujer discreta, trans-misora y conservadora de las costumbres de los antepasados, de los valores familiares, que pasa de la casa de su padre a la de su esposo, al que es fiel y siempre celosa de su reputacin. Una mujer modelo que se enorgullece de su castidad y de sus papeles de madre y esposa.

Sin embargo, esa terica debilidad de espritu patente en toda la legislacin de Derecho Romano contrasta con el papel real que la mu-


jer dentro de la historia y cultura romana, pues compete a la matrona la educacin de sus hijos y la transmisin de los mores maiorum; la mujer participa plenamente junto con su marido en la vida social de la casa; entra y sale libremente, aparece con su marido en las recepciones y banquetes, comparte con l la autoridad sobre los hijos y sirvientes, aconseja a su marido, asiste a los espectculos pblicos.

Desde el punto de vista econmico, y aunque las mujeres tenan bastantes limitaciones, sobre todo a la hora de desempear oficios que eran considerados exclusivos de la poblacin masculina, como aboga-dos, banqueros, jueces, etc. disponan de su patrimonio propio, la dote, del que slo ella y no el marido poda hacer uso, y participaban tmi-damente en las actividades comerciales, mercantiles e industriales que definen el rea urbana. nicamente mencionar el Senatus consultum Velleianum, del ao 46 d.C., que prohibi a las mujeres la nulidad de las obligaciones derivadas de fianzas y prstamos asumidas por muje-res en beneficio de otros, y no en beneficio propio. La base para todos estos impedimentos est en la idea romana de que ciertas ocupaciones eran en s mismas oficios civiles, reservados por las antiguas costumbres para ser desempeados exclusivamente por los varones.

La obra de Livio se hace eco del papel significativo de la mujer en el curso de la historia. No debemos despreciar las palabras pronun-ciadas por Catn en el 195 a.C. a la peticin de derogacin de la Lex Oppia20, formulada precisamente por las mujeres que les prohbe el uso de joyas y vestidos lujosos, en smbolo de su propia autoafirma-cin, refirindose precisamente a las mujeres: Extemplo simul pares esse coeperint, superiores erunt, tan pronto como hayan empezado a ser iguales, sern superiores.

El hecho de que en la Roma de finales de la Repblica la moral tradicional estuviera cada vez ms debilitada, sobre todo entre las clases altas, unido a la baja natalidad, con las consecuencias negativas que ello tena, y la mayor libertad femenina subyacente en ello, dieron lugar al dictado de leyes altamente restrictivas para las mujeres con las que se pretenda reinstaurar el orden social.

20 KHNE, V.: La lex oppia sumptuaria y el control sobre las mujeres en RO-DRGUEZ LPEZ, R. y BRAVO BOSCH, M.J. (Coord.): Mulier. Algunas histo-rias e instituciones de derecho romano, Dykinson, 2013, pp. 37-52.

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As, la promulgacin de la mencionada Lex Oppia sumptuaria del ao 215 a.C, contra el lujo de las mujeres, prohibindoles llevar ves-tidos de variados colores y ornamentos de oro de un peso mayor de media libra, as como el uso en Roma de coches de dos caballos; o la Lex Voconia de mulierum hereditatibus del ao 169, por el cual las mujeres no tenan derecho a ser instituidas como herederos en el testamento de los ciudadanos censados en la primera de las clases. El emperador Augusto por medio de la Lex Iulia et Papia Poppaea del ao 9 d.C., cuyo propsito legislativo era el fortalecimiento de la ca-bizbaja familia romana, conceda recompensas y privilegios a quienes se casasen y tuviesen una familia numerosa y penaba, en cambio, a los clibes (caelibes) y a los que estando casados no tuvieran hijos (orbi).

Otras leyes pretendan el mantenimiento de las prcticas religiosas tradicionales como la represin de las Bacanales del ao 186 a.C. me-diante el Senatus Consultum de Bacchanalibus. Aadir el control que la mujer no poda beber alcohol y el control por el pater familias o su hijo mayor a besarla en los labios para saber si haba bebido ingerido alcohol.

Recapitulando, el sexo femenino ha sido tradicionalmente una causa de ndole natural limitativa de la capacidad jurdica de obrar por el Derecho Romano. Slo insistir en que la posicin de la mujer en la sociedad romana est circunscrita al rol fundamental que ella cum-ple en la familia, y por consiguiente no se concibe a la uxor fuera del matrimonio y del hogar, pero que este papel silencioso fue ms terico que real, y que poco a poco la mujer va reivindicando y cambiando su papel en la historia. La mujer es el comienzo y el fin de su propia familia (privada de potestad sobre otros, no transmite)21.

V. MUJER RURAL ROMANA Y ACTUAL: DOS MIL AOS DE DISTANCIA Y UNA MISMA REALIDAD

La actividad de las mujeres en la agricultura siempre ha sido inten-sa; sin embargo, su trabajo se ha caracterizado por estar invisibilizado al no gozar del suficiente reconocimiento jurdico, econmico y social.

21 Digesto de Justiniano, 50, 16, 195,5 - Ulpiano, Comentarios al Edicto, 46.


Las mujeres representan actualmente ms de un tercio de las perso-nas que trabajan en las explotaciones agrarias familiares, pero en la mayor parte de los casos, tan slo los hombres figuran como titulares de estas explotaciones, mientras que las mujeres aparecen como cn-yuges en la categora de ayuda familiar. Pese a que la inmensa mayo-ra de las mujeres agricultoras comparten las tareas agrcolas de las explotaciones familiares con sus parejas, estas actividades son vistas como una extensin de sus tareas domsticas y de cuidados: volvemos nuevamente al tradicional rol reproductivo de la mujer.

Existen razones de carcter social, geogrfico y cultural por las que la presencia de la mujer rural no se refleja en la vida pblica; una de ellas es porque no accede a la materia prima, la tierra. El mayor nmero de mujeres accede a los bienes rsticos en caso de viudedad o porque no hay ningn varn en la familia que se haga cargo del patrimonio familiar22.

Esto denota que el acceso a la tierra sigue siendo hereditario ma-yoritariamente con primaca del varn sobre la mujer. Una de las ra-zones que se esgrime es la dureza del trabajo en el campo, lo cual no es admisible, y menos en la actualidad puesto que los avances tec-nolgicos permiten desempear las labores agrcolas y ganaderas sin necesidad de un esfuerzo fsico excesivo.

CAIZAR PALACIOS destaca la invisibilidad de la mujer en el mundo rural romano pese a su participacin activa e intensa en las tareas agrcolas, no estando circunscrita ni mucho menos a labores exclusivamente domsticas. Adems, destaca que la mujer rural roma-na no respondera al ideario que caracteriza a la mujer como un ser dbil y frgil, muy al contrario, gozan de la vitalidad y fortaleza que requieren los trabajos agrcolas23.

Sin embargo, en los tratados de agronoma de Columela existen distintas alusiones a las mujeres ya sea como la esposa del propietario (la domina o la matrona), las alusivas a la compaera del capataz o

22 http://www.asaja.com/publicaciones/asaja_cantabria_recuerda_el_papel_im-prescindible_de_las_mujeres_del_campo_en_el_%E2%80%98dia_mundial_de_la_mujer_rural%E2%80%99_2657.

23 CAIZAR PALACIOS, J.L: Domina y vilica: espacio vital femenino en el de agricultura catoniano, Habis, 43, 2012, pp. 83-99.

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uilicus (la uilica), o a otros tipos como por ejemplo hechiceras o sa-gae. Tambin existen fragmentos en los que se refiere a los trabajado-res del campo en general, sin distinguir el sexo, caso de los esclavos o bien el genrico familia, pero sin una identidad propia en un sistema de explotacin agraria romana fundamentado en la existencia de un propietario campesino autosuficiente que trabaja su pequea propie-dad en colaboracin de su esposa y familia. La mujer en el mundo rural cuece el pan, cuida del fuego (iocaria), teje la lana (lanificae) y prepara la comida24. Todo un catlogo pues, de labores que superan con mucho al mero mantenimiento de la casa y que muestran la direc-ta participacin de la mujer en cuestiones de produccin25.

En cualquier caso, la presencia de mujeres en tareas de produccin al margen de su intervencin en labores propiamente de la casa, que-dara condicionada por las dimensiones de la hacienda en las que se encontrasen, siendo ms factible que as fuera en propiedades de ex-tensin media o pequea, ms que en el seno de grandes propiedades donde la diversificacin de tareas sera mayor.

La posibilidad de acceder a microcrditos para poder desarrollar actividades de forma independiente, entre ellas la agricultura, ya exis-ta entre las mujeres romanas. Actualmente y salvando la distancia temporal, son precisamente esos microcrditos lo que necesitan las mujeres del mbito rural, esto es, acceder a recursos econmicos que les permita un desarrollo personal, profesional y una independencia de la que ahora no parece que dispongan. Tan pequeos han sido los cambios en dos mil aos en el mbito rural? Han contribuido preci-samente las razones econmicas para este estancamiento en el avance social de la mujer en lo relacionado con la agricultura?26

24 LPEZ MEDINA, M.J.: El trabajo de las mujeres en las unidades domsticas campesinas del sureste peninsular durante el Alto Imperio romano, ESCORIZA MATEU, T.; LPEZ MEDINA, M J.; NAVARRO ORTEGA, A. (eds.): Mujeres y Arqueologa, Granada, 2008, pp. 195-248.

25 CAIZAR PALACIOS, J.L: Domina y vilica, op. cit., p. 90.26 MUJER RURAL: ANLISIS LEGAL/REGLAMENTARIO DEL FOMENTO

DE ACCESO AL MBITO AGRARIO por Vicenta Martina Reguera Rio. Un anlisis de la situacin de la mujer rural en la actualidad pasa, ineludiblemente, por un estudio de la situacin de sta en los rganos de representacin del sector. Las Organizaciones Profesionales Agrarias, OPAS, tienen asignada, entre otras, la competencia de presentar los candidatos que van a representar a los trabaja-


El Digesto de Justiniano declara que las mujeres estn excluidas de las actividades que tengan que ver con la banca y el cambio (D. 2.13.12) Feminae remotae videntur ab officio argentarii, cum ea ope-ra virilis sit

Estas limitaciones legales con las que se encontraban las mujeres en la Roma Antigua fueron precisamente, segn seala LZARO GUI-LLAMN27, las que llevaron a consolidar los microcrditos, que, sin oponerse al ordenamiento jurdico, encontraron el mecanismo ade-cuado para que las mujeres pudieran realizar sus transacciones. Estos prstamos conseguan realizarse de forma legal y evitar la necesidad de ser autorizados por el tutor al ser el dinero un bien fungible y por tanto no sometido a formalidad para que su transmisin proporcio-nara efectos jurdicos28.

Puesto que las mujeres no tenan acceso a determinadas figuras contractuales que permitan la realizacin de determinados negocios jurdicos sin la intervencin de tutor, no podan seguir los cauces le-gales normales y habituales para realizacin de los mismos. Los crdi-tos entre mujeres permitiran la movilidad de pequeas cantidades de dinero, esto es, la ejecucin de prstamos operados por prestamistas relativamente acomodadas a prestatarias presuntamente ms pobres que no pueden acceder al crdito a travs de la va tradicional. Se trataba del prstamo de pequeas cantidades de dinero realizado por y entre mujeres, con la garanta de objetos personales de poco valor (como pendientes o un abrigo), segn atestiguan diversas fuentes, co-mo las inscripciones encontradas en la Casa de Granio Romano o en

dores agrcolas y ganaderos, una vez celebradas las correspondientes elecciones. Las ltimas han tenido lugar en diciembre del ao 2012 y los resultados no pueden ser ms claros. Desde luego no se puede decir que la mujer rural tenga una representacin relevante en los rganos de dilogo y decisin del sector. Las razones podran ser al menos dos, que no hay un nmero de mujeres que realmente se dedique a la agricultura, o que, an dedicndose, su trabajo no se refleja, no queda patente en la vida pblica.

27 LZARO GUILLAMN, M.C.: Negocios crediticios entre mujeres en la Roma antigua: una posible aproximacin histrica al concepto de microcrditos en Identidades femeninas en un mundo plural, Mara Elena Jaime de Pablos (ed. lit.), 2009, pp. 409-414.

28 LZARO GUILLAMN, M.C.: Negocios crediticios entre mujeres en la Roma antigua: op. cit., p. 409.

Gema Vallejo Prez

las tablillas de Murcine, en Pompeya, o a travs de diversas fuentes literarias29.

En definitiva, un negocio que participa de los caracteres de los hoy conocidos como microcrditos, institucin que posibilita que mu-chas personas sin recursos puedan financiar proyectos laborales por su cuenta que les reviertan unos ingresos. La creacin de los micro-crditos deba situarse en un modelo econmico en el que la mayor parte de la poblacin se dedicaba a la agricultura como actividad fundamental y en el que las transacciones comerciales eran escasas. Siendo la base de la economa la explotacin agrcola precisaba que las ganancias o excedentes que proporcionaba la dedicacin bsica a actividades agrcolas y ganaderas se invirtiera en actividades comer-ciales y empresariales.

En conclusin, no extraa pues la casi nula referencia al elemento femenino y menos en una sociedad de marcado carcter patriarcal donde la actividad de las mujeres suele verse claramente restringida e incluso ignorada, aprecindose en ellas nicamente concretos y con-sabidos valores como pueda ser la maternidad. El mantenimiento de esta situacin de desigualdad e invisibilizacin del trabajo de las mu-jeres rurales en el sector agrario, tiene consecuencias negativas para

29 Ibdem, p. 409, la autora refiere como en las tablillas de la casa de Granio Ro-mano, en Pompeya, consta cmo fueron entregados a una tal Faustilla unos pendientes por dos denarios, sobre los que sta dedujo un inters de un as de bronce sobre un total de 30 ases que entregar al final; o cmo la citada Faustilla recibe el 4 de julio un abrigo grande con capucha y otro ms pequeo a cambio de 50 sestercios, en concepto de intereses dedujo 12,5 ases de bronce. En anlisis de estas inscripciones slo podra tratarse de una estipulacin a la que se vincula garanta en forma de prenda. Sin embargo, y desde la precisa aplicacin del dere-cho, no sera posible la estipulacin realizada por y entre mujeres sin la necesaria asistencia de tutor, pues en el derecho romano, la mujer necesita la auctoritas del tutor para constituir obligaciones. Como seala LZARO GUILLAMN, la nica forma posible la realizacin de estos negocios y que stos tuvieran eficacia civil es que el dinero es res nec mancipi y fungible y por tanto no sometido a formalidad para que su transmisin proporcione efectos jurdicos. Menciona la misma autora, el testimonio de otro negocio de prstamo de dinero realizado en-tre mujeres en las tablillas pompeyanas de Murcine, se encuentra un documento formado por dos trpticos en el que se detalla un negocio de prstamo de dinero celebrado entre dos mujeres, Poppaeae Prisci liberta Note y Dicidia Margaris.


ellas mismas en particular, y para la sociedad en general, como ocurre en la actualidad30.

Poco a poco empezamos a ser conscientes del papel que las muje-res desempean en la construccin del nuevo modelo de sociedad ru-ral. Su participacin es indispensable tanto en la agricultura familiar, multifuncional y sostenible, como plantea la nueva poltica agraria comn. Para paliar estas desigualdades se ha iniciado el camino hacia una titularidad compartida. La promulgacin de la Ley 49/1981, del 24 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto de la Explotacin Familiar y de los Agricultores Jvenes, cre acuerdos de colaboracin familiar como instrumentos de transicin entre la dependencia de los hijos respecto a los padres titulares de explotaciones, y su acceso ple-no a la titularidad31.

Posteriormente, la cotitularidad de las explotaciones agrarias32 se regul, a efectos de la concesin de ayudas de los jvenes agricul-tores, mediante la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernizacin de las Explotaciones Agrarias, diseada exclusivamente para favorecer el relevo generacional entre miembros de la explotacin familiar y, por tanto, orientada a la titularidad compartida entre padres e hijos, en la que se establecieron medidas de fomento para la instalacin de jve-nes agricultores en tareas de direccin y gestin de las explotaciones prioritarias. Si bien esta frmula no estaba prevista para la instalacin de mujeres en la agricultura, muchas mujeres jvenes se beneficiaron de las mismas.

30 En las unidades familiares, la adscripcin a la figura de titular por un nico miembro produce de facto una desigualdad cuando la actividad se realiza en pa-reja, ya que de cara a la sociedad nicamente uno de ellos es el responsable y re-presentante legal de la actividad. Generalmente, el titular es el hombre mientras que la mujer pasa a denominarse ayuda familiar el 71,19% de los titulares de explotacin agraria son hombres, frente al 28,81% que representan las mu-jeres. Por lo tanto, la figura de la titularidad nica dificulta la plena igualdad entre hombres y mujeres en el mbito agrario y en el mbito rural http://www.magrama.gob.es/es/desarrollo-rural/temas/igualdad_genero_y_des_sostenible/titularidad_compartida/#para2.

31 La mujer como pieza clave en el desarrollo rural http://www.magrama.gob.es/ministerio/pags/biblioteca/revistas/pdf_DRS/DRS_4_28_29.pdf

32 REGUERA RIOL, V. M. En investigaciones realizadas con Vicenta Martina Re-guera Riol (jefa de negociado en modernizacin de explotaciones de la Junta de Castilla y Len.

Gema Vallejo Prez

El primer avance efectivo en el reconocimiento de los derechos de las mujeres agricultoras fue la promulgacin de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma econmica por la que se elimi-naron las restricciones legales que impedan que marido y mujer en una misma explotacin pudieran cotizar el Rgimen Especial Agrario de la Seguridad Social como trabajadores por cuenta propia.

La aprobacin del Real Decreto 297/2009, de 6 de marzo, sobre titularidad compartida en las explotaciones agrarias, supuso un pri-mer paso decisivo para el desarrollo del rgimen de cotitularidad de bienes, derechos y obligaciones en el sector agrario, a travs del cual se pretenda reconocer plenamente el trabajo y la responsabilidad de gestin de cnyuges, parejas de hecho y descendientes de titulares de las explotaciones agrarias de cara a la Administracin Pblica. Las consecuencias inmediatas que se esperan de dicha aprobacin son tanto la visibilizacin del papel ejercido por las mujeres en la agricul-tura, como el reconocimiento social de la titularidad compartida de las explotaciones agrarias33.

33 El Informe de Consejo de Estado emitido el 14 de abril de 2010 propona, entre otras medidas, la creacin de una figura societaria, que podra denominarse so-ciedad de explotacin agraria en cotitularidad; la ampliacin de la considera-cin de la titularidad compartida, a aqulla en la que el hombre no es agricultor profesional pero la mujer s, teniendo en cuenta que supone alterar el elemento actual que ambos sean agricultores profesionales, as como la creacin de un paquete nico que incluya el conjunto de actividades profesionales y/o laborales; el establecimiento de un mecanismo de evaluacin de la oportunidad para incen-tivar la figura de la titularidad compartida, en la elaboracin de disposiciones de carcter general, planes y programas de la Administracin General del Estado; la correccin de la estructura del Censo Agrario, del REGA y del SIGPAC (FEGA), reflejando tanto la situacin real de la titularidad compartida como la cotitula-ridad escondida; la revisin de la titularidad compartida, estableciendo incenti-vos para el caso de explotaciones agrarias en rgimen de titularidad compartida, tales como las bonificaciones a prstamos; optimizar los incentivos combinando las polticas agrcolas econmicas (ayuda a las explotaciones familiares) con las de gnero (ayudo slo a la mujer cotitular); y la promocin de un cambio en la lnea de la interpretacin vigente de las instituciones europeas que es contraria a algunas medidas reflejadas en el estudio del Consejo de Estado, en particu-lar en relacin a la aplicacin de las polticas incentivadoras de la titularidad compartida.A raz de las conclusiones de este Informe del Consejo de Estado el Consejo de Ministros de 15 de octubre de 2010 acord la creacin del Grupo de Trabajo Interministerial sobre Titularidad Compartida de Explotaciones Agra-rias (GITIC), cuyo objetivo final es la elaboracin de un proyecto de Ley con la


Desde la poca de los romanos hasta nuestros das el papel de la mujer en la sociedad y en la familia ha evolucionado hacia la igualdad de derecho y oportunidades. Sin embargo, todava es necesario lograr un equilibrio real para que sobre ella no recaiga de manera exclusiva la formacin, cuidado y gestin de la familia.

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intencin de que se regule de forma completa la figura de la titularidad compar-tida, dando pleno cumplimiento a los mandatos contenidos en la Ley Orgnica 3/2007 y la Ley 45/2007. Adicionalmente, deber abordar la materializacin de aquellas medidas o acciones adicionales que promuevan el acceso a esta figura.

Gema Vallejo Prez

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ADULTERIO, STUPRUM E CONCUBINATO NELLA LEX IULIA DE ADULTERIIS

MARIA VIRGINIA SANNAProfessora Ordinaria di Diritto Romano

Universit di Cagliari

Con la lex Iulia de adulteriis e il concubinato, emanata da Augu-sto1 intorno al 18/17 a.C.2, vennero per la prima volta perseguite a Roma come crimina tutte le unioni sessuali al di fuori del matrimonio delle donne honoratae, sia ladulterium, relazione sessuale di una don-na sposata con un uomo diverso dal marito, violazione della fedelt coniugale, massima colpa addebitabile ad una matrona, punita sin dai tempi pi antichi con la morte o con il ripudio3, sia lo stuprum, relazione sessuale di una virgo o una vidua di onorata condizione con qualsiasi uomo. Al marito e al padre che avesse la potestas sulla figlia adultera venne concessa unaccusa privilegiata, iure viri et patris, da promuovere entro sessanta giorni dal divorzio4 obbligatorio per il marito per non incorrere nellaccusatio lenocinii5 e una volta tra-

1 D. 48,5,1 (Ulp. 1 de ad.): Haec lex lata est a divo Augusto. 2 Sulla datazione si veda T. SPAGNUOLO VIGORITA, La data della lex Iulia de

adulteriis, in Iuris vincula. Studi Talamanca, VIII, Napoli 2001, 79 ss., e la biblio-grafia ivi citata.

3 Gi una lex regia attribuita a Romolo e riportata da Dionigi di Alicarnasso (An-tiquitates Romanae 2,25,6) parlava della possibilit che i , assieme al marito, potessero punire con la morte la donna rea di adulterio (e di ubriachezza), mentre Plutarco (Vita Romuli 22,3) della possibilit di ripudio in caso di adulterio, di aborto provocato per ingestione di sostanze farmacologiche e di ubriachezza.

4 D. 48,5,15,2 (Scaev. 4 reg.): Marito primum, vel patri eam filiam, quam in po-testate habet, intra dies sexaginti divortii accusare permittitur nec ulli alii intra id tempus agendi potestas datur: ultra eos dies neutrius voluntas exspectatur, D. 48,5,31,1 (Paul. 1 de ad.): Sexaginta dies a divortio numerantur.

5 D. 48,5,30pr. (Ulp. 4 de ad.): Mariti lenocinium lex coercuit, qui deprehensam uxorem in adulterio retinuit adulterumque dimisit: debuit enim uxori quoque irasci, quae matrimonium eius violavit.

Maria Virginia Sanna

scorso inutilmente il tempo a questi riservato, venne concessa unac-cusatio iure extranei, esperibile da qualsiasi cittadino6, oltre che dal marito e dal padre. In caso di adulterio flagrante scoperto nella domus coniugale, la lex Iulia de adulteriis concesse al marito il ius occidendi sul solo correo, se di bassa condizione sociale, mentre gli viet il ius occidendi sulla moglie7. Al padre fu invece concesso il ius occidendi su qualsiasi correo e sulla figlia, purch fosse titolare di potestas o fosse stato auctor nella conventio in manum8, li sorprendesse in casa

6 D. 48,5,4,1 (Ulp. 8 disp.): Extraneis autem, qui accusare possunt, accusandi fa-cultas post maritum et patrem conceditur: nam post sexaginta dies quattor men-ses extraneis dantur et ipsi utiles.

7 D. 48,5,25pr. (Mac. 1 publ.): Marito quoque adulterum uxoris suae occidere permittitur, sed non quemlibet, ut patri: nam hac lege cavetur, ut liceat viro de-prehensum domi suae (non etiam soceri) in adulterio uxoris occidere eum, qui leno fuerit quive artem ludicram ante fecerit in scaenam saltandi cantandive cau-sa prodierit iudiciove publico damnatus neque in integrum restitutus erit, quive libertus eius mariti uxorisve, patris matris, filii filiae utrius eorum fuerit (nec interest, proprius cuius eorum an cum alio communis fuerit) quive servus erit, P.S. 2,26,4: Maritus in adulterio deprehensos non alios quam infames et eos qui corpore quaestum faciunt, servos etiam, excepta uxore quam prohibetur, occide-re potest.

8 In un passo della Collatio si riporta un parere di Marcello che considera com-piuta licito iure luccisione in continenti della filia sui iuris e delladultero colti in flagrante, Paul. sing. de ad. sub tit. Coll. 4,2,4: In sui iuris autem filia qui adulterum deprehensum occiderit et in continenti filiam, licito iure hoc factum Marcellus libro XXXI digestorum scribit. Occorre, per, tener conto del fatto che le parole in sui iuris, cos come riportate nei FIRA e accolte dalla dottrina prevalente, sono state sostituite, su proposta del Mommsen, alla parola invidia che si trova, invece, nel Codex Berolinensis. Sul tema mi permetto di rimanda-re a M.V. SANNA, Il ius occidendi sulla filia vidua, Cagliari 2014. Parte della dottrina ritiene poi che anche il pater naturalis mantenesse il ius occidendi sulla filia data in adozione, sulla base di D. 48,5,23pr. (Pap. 1 de ad.): Nec in ea lege naturalis ab adoptivo pater separatur e Paul. sent. sec. sub tit. de ad. Coll. 4,12,1: Permittitur patri tam adoptivo quam naturali, adulterum cum filia cuiu-sque dignitatis domi suae vel generi sui deprehensum sua manu occidere. In tal senso G. LOBRANO, Pater et filius eadem persona, Milano 1984, 134 ss., per il quale laffermazione di Papiniano andrebbe letta nel senso che chi diviene pater naturalis per aver dato la filia in adozione conserva nei suoi confronti, alme-no per quanto concerne la materia disciplinata dalla lex Iulia, poteri correttivi omologhi a quelli del (nuovo) pater adoptivus. Per C. RUSSO-RUGGIERI, La datio in adoptionem, I, Origine, regime giuridico e riflessi politico-sociali in et repubblicana ed imperiale, Milano 1990, 430; ID., Qualche osservazione in tema di ius occidendi ex lege Iulia de adulteriis coercendis, in BIDR, 92-93, 1989-90,

Adulterio, stuprum e concubinato nella lex iulia de adulteriis

propria o del genero e li uccidesse entrambi in continenti9. Sia nel caso non avesse potuto sia nel caso non avesse voluto esercitare il ius oc-cidendi, il marito non poteva retinere la moglie scoperta in adulterio, e incorreva nellaccusatio lenocinii non solo se non divorziava ma anche se otteneva un quid dalladulterio10. Si discusso in dottrina se la nozione di lenocinium tradizionalmente intesa come sfruttamento

93 ss., dal momento che ladulterio uno di quei reati che colpisce soprattutto lonore e la rispettabilit della famiglia, sarebbe logico che lordinamento, nel salvaguardare lonore familiare leso, tenesse conto del pater familias cui andava fatta risalire la responsabilit, sia pure indiretta, dellaccaduto, di colui che ave-va generato e allevato ladultera, ne aveva impostato leducazione, e disposto, eventualmente, una diversa sistemazione familiare, con ci rendendosi garante del comportamento della donna.

9 Paul. sing. de ad. sub tit. Coll. 4,2,3: Secundo vero capite permittit patri, si in filia sua, quam in potestate habet, aut in ea, quae eo auctore, cum in potestate esset, viro in manum convenerit, adulterum domi suae generive sui deprehen-derit isve in eam rem socerum adhibuerit, ut is pater eum adulterum sine fraude occidat, ita ut filiam in continenti occidat. Se luccisione della figlia fosse av-venuta dopo trascorso un intervallo di tempo, essa poteva essere considerata uccisa in continenti purch nel padre non fosse venuta meno lintenzione di punirla, secondo Paul. sing. de ad. sub tit. Coll. 4,2,7: Et si intervallo filiam in-terfecerit, tantundem est, nisi persecutus illam interfecerit: continuatione enim animi videtur legis auctoritate fecisse e D. 48,5,24,4 (Ulp. 1 de ad.): quod si non affectavit, sed, dum adulterum occidit, profugit filia et interpositis horis adprehensa est a patre qui persequebatur, in continenti videbitur occidisse. Un rescritto di Marco Aurelio e Commodo stabil che nel caso la figlia si fosse sal-vata magis fato quam voluntate patris, pur essendo il padre punibile secondo loriginario disposto della lex Iulia, gli dovesse essere concessa limpunit: D. 48,5,33pr. (Mac. 1 de publ. iud.): Nihil interest, adulteram filiam prius pater occiderit an non, dum utrumque occidat: nam si alterum occidit, lege Cornelia reus erit. quod si altero occiso alter vulneratus fuerit, verbis quidem legis non liberatur: sed divus Marcus et Commodus rescripserunt impunitatem ei conce-di, quia, licet interempto adultero mulier supervixerit post tam gravia vulnera, quae ei pater infixerat, magis fato quam voluntate eius servata est: quia lex parem in eos. qui deprehensi sunt, indignationem exigit et severitatem requirit. Si veda R. LAMBERTINI, Dum utrumque occidat. Lex Iulia e uccisione in continenti degli adulteri iure patris, Bologna 1992; ID., Ancora sui legittimati a uccidere iure patris ex lege Iulia de adulteriis, in SDHI, 58, 1992, 362 ss., e la bibliografia ivi citata.

10 D. 48,5,2,2 (Ulp. 8 disp.): Lenocinii quidem crimen lege Iulia de adulteriis prae-scriptum est, cum sit in eum maritum poena statuta, qui de adulterio uxoris suae quid ceperit, item in eum, qui in adulterio deprehensam retinuerit; D. 48,5,30,3 (Ulp. 4 de ad.): Qui quaestum ex adulterio uxoris suae fecerit, plectitur: nec enim mediocriter deliquit, qui lenocinium in uxore exercuit.

Maria Virginia Sanna

della prostituzione sia la stessa di quella del crimen lenocinii previsto dalla lex Iulia de adulteriis come reato connesso alladulterio; qualun-que sia la soluzione che si ritenga di adottare11, lavvicinamento della donna adultera alla prostituta spesso presente nelle fonti, cos come quello del marito che ricava un quid dalladulterio al leno12.

Ladultera in ogni caso accomunata alla prostituta nellainclusio-ne nella categoria delle donne non honoratae, in quas stuprum non committitu

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