JURISDICCION COMERCIAL. - Hemos visto cómo históricamente aparece la necesidad de establecer tribunales especiales para cuestiones mercantiles. Por un lado, ciertos comerciantes con prestigio intermedian en los negocios de sus pares, aportando experiencia y juicio imparcial; más adelante aparece el sector jurisdiccional especializado en estos específicos temas. A diferencia del modelo francés, nuestro Código de Comercio no contiene una regulación de los tribunales de comercio, de la competencia y del procedimiento, temas indudablemente propios del derecho procesal. En Francia, la tradición histórica, unida a la ausencia de regulación del tema por el Código de Procedimientos de 1806, hizo que estos asuntos, originados en la antigua jurisdicción consular, se trataran en el Código de fondo. No se puede dudar en afirmar que los conflictos comerciales, exigen que quienes los diriman conozcan la materia y sus principios informantes. Los negocios y la forma en que ellos deben interpretarse, no coinciden con la visión que pueda tener un juez, acostumbrado a resolver cuestiones civiles.Por eso en nuestra materia se han seguido dos caminos para resolver temas controvertidos, cuando es insuficiente un entendimiento directo entre las partes. Así, en nuestro país, hay tribunales especializados en ciertos temas mercantiles, que integran el Poder Judicial de la Nación o de las provincias. Por otro lado, tanto en el ámbito interno como en el internacional, se ha introducido una forma jurisdiccional no institucionalizada, el arbitraje.

El arbitraje. - Es un modo de resolver los conflictos mercantiles que surgen en el ámbito doméstico o en el internacional. Enseña Ripert, que los comerciantes prefieren, con frecuencia, recurrir al arbitraje, que les ofrece garantías de economía y rapidez Es evidente la naturaleza procesal del arbitraje; como opinaba el famoso procesalista italiano Carnelutti, es un procedimiento para llegar a una solución cuando disienten las partes. Zavala Rodríguez, siguiendo a Guasp, dice que es un contrato de solución o resolución; Técnicamente es un "proceso sustitutivo de la jurisdicción".Para nosotros, hay contrato seguido de un proceso de justicia privada. El arbitraje no puede existir sino en una sociedad pacífica y estructurada en base al respeto de principios éticos. Ante un conflicto entre particulares, una posible solución es la conversación y acuerdo extrajudicial. Otra es el intento compulsivo de la vía judicial. La intermedia es resolver la cuestión por medio de terceros, con imparcialidad, honestidad y capacidad técnica: el arbitraje. Este último medio es muy utilizado en derecho internacional, ya que entre las naciones hay escasas normas coercitivas. Entre comerciantes, el árbitro reemplaza al juez, pero no será un magistrado del Estado, permanente, sino que intervendrá en casos aislados, percibiendo una paga por ello, acorde con la importancia del asunto. Zaldívar, Rovira, Ragazzi y Manóvil98 dicen que el arbitraje es el trámite por el cual una o más personas, dentro del marco de las disposiciones legales aplicables, dan solución extrajudicial a un conflicto planteado por otras, que se comprometen previamente a aceptar su decisión. Estos autores lo distinguen de la conciliación y la mediación.Al arbitraje se llega generalmente por la vía convencional, pero también puede existir alguno impuesto por la ley (o legal). El primero siempre es condicional, porque su realización o necesidad de realización puede o no sobrevenir. Pactado, será obligatorio, o en caso de no cumplirse con esta verdadera obligación de hacer, emergerá un crédito por daños y perjuicios. Las partes nombran y delimitan la competencia de los árbitros, quienes deben comportarse como verdaderos jueces, si bien con más libertad formal. Su resolución final se llama laudo. Todo derecho patrimonial puede ser objeto de transacción. No es posible someter a arbitraje las cuestiones de orden público, moral y buenas costumbres.El arbitraje puede ser obligatorio en ciertos casos: si los barraqueros o administradores de casas de depósito, deben pagar a la otra parte falta de los efectos u otros perjuicios, la tasación respectiva debe hacerse por peritos arbitradores (art. 128, Cód. de Comercial).

C lases de arbitraje. Los autores discrepan, pero a los fines de este estudio, hemos de concretar tres divisiones:1) Arbitraje convencional: que surge de pacto o convención. Generalmente forma parte de un contrato o acto jurídico, cuya posible futura controversia se prevé y se deriva al procedimiento arbitral.2) Arbitraje convencional: pero previsto en un acto posterior al contrato. Se hace por acto separado y resulta así una forma de transacción entre las partes.3) Arbitraje legal: es el previsto en el ordenamiento jurídico. Se ven claros ejemplos en derecho laboral y en el derogado Código de Comercio (arts. 448 y 449 en lo referente a "todas las cuestiones entre socios"); en contra, art. 57 de la ley 17.418.

BOLILLA III

AGENTE DE BOLSA

El agente de bolsa hace de intermediario (con exclusividad) en la compra y venta y demás transacciones con acciones y títulos en las bolsas, de acuerdo con la ley, los reglamentos y las normas atinentes a la actividad. Se ajustará a las reglas de cada mercado; debe guardar secreto de las operaciones y nombres de los terceros que se las encomiendan, salvo orden judicial emitida en proceso criminal.

La ley 17.811, promulgada en 1968, ha actualizado las normas sobre bolsas, mercados de valores, Comisión Nacional de Valores y agentes de bolsa. Ahora hablaremos solamente del status de los agentes de bolsa. La ley 17.811, en el capítulo V, arts. 39 a 51 inclusive, regula la actividad de los agentes de bolsa. En las transacciones, deberá aceptar órdenes de personas que hayan acreditado su identidad, datos personales y registrado su firma (arts. 45 y 46).

Los agentes de bolsa llevarán los libros, registros y documentos que indiquen los mercados de valores; éstos podrán inspeccionar esa documentación contable y solicitar de ellos toda clase de informes. El art. 49, que ha sido controvertido en su interpretación, dispone que "la firma de un agente de bolsa da autenticidad a los boletos y demás documentos correspondientes a las operaciones en que haya intervenido". La crítica se centra en que en nuestro derecho la autenticación ha correspondido siempre a los escribanos. Los aranceles que perciben los agentes de bolsa son fijados por el mercado de valores de acuerdo con el Estado; no pueden renunciar a esas comisiones, cederlas a otros agentes o a terceros, salvo que el Mercado de Valores los autorice expresamente para ello.

§requisitos e inscripción. - Para ser agentes de bolsa se requiere:

a) Mayoría de edad, que se adquiere a los 18 años, porque debemos remitirnos a las normas civiles.

b) Ser accionista del mercado de valores correspondiente y haber constituido una garantía en él.

c) Ser idóneo en el cargo; tener solvencia moral y material. Ello lo determina el mercado de valores respectivo.

d) Debe ser socio de la bolsa de comercio a la cual esté adherido el mercado de valores antes mencionado

PRODUCTORES ASESORES DE SEGUROS

Con la ley 22.400 del 11/2/81 se completó la regulación que rige a estos verdaderos auxiliares del seguro. Esta ley fue reglamentada por la res. 16.384 de la Superintendencia de Seguros de la Nación. El productor de seguros, siguiendo a Gaetano Castellano, cumple lo que se llama una actividad periférica de la empresa de seguros. Siendo el seguro una tarea clara de intermediación en el riesgo, la aparición del productor asesor implica una doble, o a veces triple intermediación de carácter contractual.

§ funciones - En la práctica las funciones del productor asesor son diversas.

El productor asesor no es un simple intermediario; no es comparable al corredor, ni al mandatario, ni a otros mediadores. Participa en el contrato que concierta, durante todo el lapso de duración pactado; adquiere merced a ese contrato obligaciones propias, al par que refleja sobre el patrimonio del ente asegurador otros deberes y cargas. Concluye el convenio, interviene en una o más modificaciones; para ello, asesora a ambas partes en virtud de una relación particularizada con cada una de ellas. Percibe generalmente las primas, denuncias, manifestaciones y comunicaciones, que pueden en ocasiones determinar graves responsabilidades para la empresa de seguros o para el asegurado (caducidad o suspensión de la cobertura).

BOLILLA V

LA EMPRESA

En economía, el perfil de la empresa toma en cuenta que se trata de una unidad económica, administrativa y contable. Todo ello se logra mediante una organización de bienes o servicios para la producción o el intercambio de bienes o servicios. Generalmente se persigue un fin económico, especulativo o de lucro.

Es en el siglo XIX cuando la empresa comienza a presentarse como un fenómeno real frente al orden jurídico: por ejemplo, en las organizaciones para depósito, hoteles, transportes o seguros. La empresa es un fenómeno social y real; una realidad compleja y proteica. No es sencilla su relación con el derecho, porque éste en sus diversas disciplinas, regula aspectos de la empresa. Así, el derecho administrativo, el laboral, el comercial y el civil contienen normas que se refieren a la empresa o a ciertos aspectos suyos particulares. También el derecho fiscal.

A partir de la idea económica aparece la organización empresaria en el derecho. Así, podrá haber una empresa estatal, una empresa civil, una mercantil. Por su parte, el derecho del trabajo regula un aspecto interno de la empresa: las relaciones laborales del grupo humano que conforma la organización.

CONCEPTO DE EMPRESA COMERCIAL. - Quizás el primer intento de definir a la empresa de modo completo se debe a WIELAND para quien "la empresa es aportación de fuerzas económicas –capital y trabajo- para la obtención de una ganancia ilimitada". Y la mercantilidad de la empresa dependerá -según WIELAND- de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) soportar en forma constante un riesgo de pérdida, el cual se compensa por la expectativa –causa determinante de su creación- de obtener un beneficio ilimitado; 6) contar con una organización conforme a un plan elaborado por el empresario, y c) calcular racionalmente el resultado económico perseguido, que permite calificar la mercantilidad de la empresa. Cálculo del resultado que, por un lado, es el exponente máximo de la presencia de la organización y del plan, y por el otro, se manifiesta en el cálculo permanente de costos y de precios, como exponente de la racionalización en la explotación de la empresa.

EMPRESARIO. Hablar de empresa nos conduce al empresario, pues, como lo dispone el art. 5o de la ley 20.744, el empresario mercantil es el sujeto que por sí (o por representantes) realiza en nombre propio (y por medio de la empresa) una actividad económica que le es jurídicamente imputable. Desde el punto de vista jurídico-afirma BROSETA PONT- el empresario es el elemento básico del derecho mercantil, dado que él es factor de una actividad económica y sujeto activo y pasivo de las relaciones jurídicas que nacen de esta actividad. Para atribuir a un sujeto la condición de empresario mercantil es necesaria la existencia de una actividad organizada como empresa, y que él asuma los riesgos y las consecuencias económicas y jurídicas de su explotación.

CONCEPTO JURIDICO DE EMPRESA. La tradicional regla que menciona a la empresa en el derecho comercial, se halla, como hemos visto, en el art. 8°, inc. 5°, del Cód. de Comercio, que dice: "La ley declara actos de comercio en general: ...5°) Las empresas de fábrica, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra"Teorías subjetivas Algunas corrientes jurídicas subjetivizan el concepto de empresa, adjudicándole la facultad de adquirir derechos y contraer obligaciones. Así, el empresario sería la figura principal del factor trabajo, pero la personalidad se atribuiría al ente, que trascendería a las personas que la integran (aun a los fundadores o los propietarios jurídicos del activo, etcétera).

En el lenguaje común es a veces normal decir "las obligaciones de la empresa", "demanda contra la empresa", "trabajar para una empresa", forma de expresarse que no es ajena a algunas leyes. Como bien lo hace notar Le Pera, esta concepción subjetivista de la empresa no es clara en los autores y parece referirse al patrimonio afectado a los fines de la empresa o fondo de comercio; el mismo autor señala las grandes dificultades y poca acogida que tendría el intento de convertir en ley positiva esta concepción.

Empero cabe otra idea subjetiva de la empresa cuando no es ella objeto de derecho de un empresario individual o colectivo

Teorías objetivas. La empresa, objetivamente considerada, se caracteriza por un conjunto patrimonial de bienes cuya titularidad o propiedad pertenece a una o más personas. Es el empresario o el titular de la empresa quien contrata o realiza en general diversos actos jurídicos de administración y disposición sobre la empresa, sea en su totalidad o en partes de ella (p.ej., alquila toda la explotación a un tercero, vende una maquinaria por obsoleta, etcétera).

La empresa, así objetivada, tendrá como organizador al empresario, que será su titular y quien asumirá el riesgo propio de la actividad empresarial. Sin ésta, que es propia del empresario, la empresa sería un conjunto de bienes estáticos, sin acción ni vida (este concepto se asemeja al que después propugna Halperin para el "fondo de comercio").

La empresa como objeto de derecho sería susceptible de negociación jurídica; si sus titulares son varias personas de existencia visible (mínimo, dos), habrá sociedad, que podrá ser regular o no, civil o comercial. Se da así el empresario colectivo

La empresa cono actividad - Para Le Pera, al igual que Guidini, la categoría "actividad no existe en nuestro derecho". Anaya, siguiendo a Ascarelli, encuentra que la actividad es un hecho (art. 896, Cód. Civil) descompuesto en actos; varios actos tendientes a una finalidad común, manifestados exteriormente por la realización de un mismo sujeto.

Para Anaya, el derecho comercial es un derecho de actividades, no de actos, y la actividad produce efectos jurídicos; da como ejemplos el seguro, la calidad de comerciante, la diferencia entre acto y actividad del art9° del Cód de Comercio

Localización espacial. Agencias

No hay que confundir la "agencia" con el contrato de agencia o el contrato de concesión; la agencia es una oficina del empresario, que no celebra negocios ni contratos. Zaldívar, Manóvil, Revira, San Millán y Ragazzi la llaman "mera oficina administrativa", sin atribución jurídica alguna y sin autonomía negocial. Realiza la agencia tareas de administración, cobranza, recepción, expedición, control.

Entre la sucursal y la agencia existen a veces límites confundibles, porque una pequeña sucursal puede ser agencia, o una agencia importante comenzar a realizar tareas de sucursal. De todos modos, no hay un factor al frente de la agencia, sino un jefe y empleados: o un solo empleado. La distinción entre agencia y sucursal no es legal sino doctrinaria, por lo cual habrá que estudiar cada caso en particular, antes de poder determinar cuál es la clave de descentralización existente.

Como a propósito de la filial, no hay leyes que se refieran a la agencia en el sentido que aquí explicamos. Sí existen pocas normas de uso ambiguo de la palabra "agencia", que habitualmente aluden al agente mercantil o al contrato de agencia, figuras que tampoco han sido típicamente legisladas

CONCURRENCIA AL MERCADO Y LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA

Reglar normativamente la concurrencia significa establecer un orden legal para los actos y la actividad realizados para y en el mercado. Quienes creen en la existencia de un concepto jurídico de empresa, la identifican con la organización o con una actividad económica dirigida a un mercado determinado.

Dice Ascarelli: "Cuando el acceso al mercado es libre, la concurrencia, lícita en términos generales, adquiere nueva importancia, a la vez que, de hecho, el desarrollo de los transportes tiende a unificar los diversos mercados y la producción industrial en masa (origen también del desarrollo de los transportes, pero que por

ello puede, a su vez, reconducirse a la producción en masa) da a la concurrencia una importancia central. Sobre la base de este verdadero fenómeno moderno, el ordenamiento mercantil recibe directa o indirectamente ciertas reglas jurídicas que protegen la creación de un mercado competitivo y el mantenimiento de él, exigiendo la supresión de Políticas restrictivas o desleales, así como el respeto y la consideración a los consumidores.

Históricamente, los sistemas corporativos y los mercantilistas pusieron una valla a la iniciativa privada. La creación y el perfeccionamiento de diversas estructuras jurídicas comerciales trae como consecuencia la posibilidad de un pleno desarrollo de las particularidades personales de cada empresa y de cada empresario. Un primer paso, proteger la iniciativa; el segundo, asegurar el acceso al mercado; el tercero, coadyuvar en la formación de un mercado competitivo; el cuarto, mantener un mercado en libertad y competencia. Ello debe concretarse en todo país civilizado, con la provisión de medios adecuados de defensa de la posición del pueblo, del consumidor.

En las naciones en desarrollo es difícil que exista un mercado privado absolutamente competitivo; en ocasiones, alguna o varias actividades se desenvuelven monopolísticamente, sea por particulares, sea por el Estado. Es legítimo aceptar la intervención de este último cuando ello se funda en razones de interés público: ahí nace la propiedad pública que actúa en el mercado. En el ámbito comercial e industrial de la Nación, el Estado actúa como empresario privado, y en otro sentido, como controlador público. En ambos casos el objetivo debe ser el mismo: la defensa directa o indirecta del interés público, no debiéndose aceptar otras motivaciones. Como empresario, el Estado compite con otros que son privados (nacionales o extranjeros) o ejerce el monopolio. Como contralor, el Estado establece, mediante el sistema legal y luego por medio de su actuación administrativa, las pautas para la formación de un mercado libre -con una libertad que obviamente es relativa-, estableciendo restricciones a la transferencia o circulación de los activos, controlando de cerca ciertas actividades (v.gr., aseguradora, bancaria), regulando el mercado cambiario, el comercio exterior y de muchos otros modos.

En nuestro país, existen algunas leyes que defienden la competencia (ley 22.262) y la lealtad comercial (ley 22.802 e indirectamente la 22.362 sobre marcas y designaciones). La ley de defensa de la concurrencia, trata de asegurar el acceso libre de todas las empresas competidoras al mercado, prohibiendo y sancionando las conductas y actos que, relacionados con la producción o el intercambio de bienes y servicios, limiten, restrinjan o distorsionen la competencia. También se pena la existencia de una posición dominante en el mercado, cuando ella constituya un perjuicio para el interés económico general (art. 1°, ley 22.262).

La legislación argentina prevé una instancia administrativa, a cargo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, reconociéndose un posterior recurso judicial (art. 32 y ss., ley 22.262). A partir del art. 41 de la ley 22.262, se tipifican delitos y penas aplicables, para quienes hagan variar los precios de un mercado, controlen el desarrollo técnico o las inversiones destinadas a la producción de bienes y servicios, establezcan condiciones de venta, emprendan acciones de división del mercado o de impedimento del acceso a los competidores, establezcan condiciones discriminatorias de compra o venta de bienes o servicios, destruyan productos o abandonen cosechas. Para la tipificación del ilícito se exige como presupuesto una "acción concertada", salvo en el art. 41, inc. d, que señala como conducta punible la siguiente: "Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones u operaciones suplementarias que, por su naturaleza y con arreglo a los usos comerciales, no guarden relación con el objeto de tales contratos".

§ Castigo DE LAS PRÁCTICAS DESLEALES EN EL MERCADO. - actuando ya las empresas -colectiva o unipersonalmente- en el ámbito de un mercado, es necesario conseguir que sus prácticas sean verdaderamente leales. Como dice Polo, complemento del sistema protector de la libre competencia es el de represión de las prácticas restrictivas. Esta cuestión tiene polifacéticos aspectos, ya que se trata de disciplinar la conducta de un empresario en el mercado, con referencia a los demás concurrentes -sean o no competidores- y también respecto de los consumidores. En 1947 opinaba Zavala Rodríguez qué la

concurrencia desleal se refiere únicamente a comerciantes, ya que la ley reprime el desvío de la clientela. El jurista argentino entendía que uno de los medios de competencia desleal era la publicidad engañosa.

En nuestro país se sanciona el 5 de marzo de 1983 la ley 22.802, de lealtad comercial, de la que el precedente más cercano –aunque no obviamente integral-, es la ley 22.362 sobre marcas y designaciones. El orden legal argentino dispone también que debe existir una conducta leal en el proceder empresarial en materia de marcas y patentes, metrología y pesas y medidas (ley 19.511) y abastecimiento (ley 20.680); y específicamente se refiere al tema, con referencia a la identificación de mercaderías, denominaciones de origen, publicidad y promoción mediante premios, en la ley 22.802. Este último orden legal alude de una manera más general a la actuación de un empresario ante el mercado. '

La ley argentina 22.802 recoge previsiones legales anteriores, las ordena y las mejora. Pero hay campos desprotegidos, si comparamos su texto con el de sus similares extranjeros. En primer lugar, se procura una correcta y leal identificación de las mercaderías, los frutos y los productos puestos en el mercado. Ello vale tanto para la presentación en sí, como en ocasión de publicitarios. Se castiga, no sólo la publicidad engañosa o abusiva, sino también la promoción de ventas mediante premios, considerada desde hace años en el país como una práctica desleal. Se establece una instancia administrativa previa, de control y procedimiento, y un recurso judicial posterior ante la Cámara Nacional en lo Penal Económico de la Capital Federal o el juzgado federal competente en la jurisdicción de la autoridad que dictó la condena. Las sanciones previstas por esta ley nos parecen demasiado benignas y falta, claramente, la disciplina legal del último eslabón del tema: regular la protección integral del consumidor.

§ Protección DE TERCEROS INDETERMINADOS Y DEL CONSUMIDOR. -

En el derecho mercantil, los actos jurídicos pueden ser bilaterales o plurilaterales, pero es inevitable una traslación de importantes efectos a terceros, grupos de terceros o a la comunidad en general. La actividad industrial o comercial se cumple tendiendo a la inserción en el mercado. De ahí que el empresario, que tiene como contraparte a un grupo de personas variable, en principio desorganizadas y de buena fe, halla en la ley una exigencia, directa o indirecta, que lo obliga a actuar con buena fe, lealtad y publicidad adecuada.

Frente a esos deberes de conducta aparece el sistema sancionatorio como un aval necesario. En la antigua Roma existían ya elementos legales de protección al consumidor. Hoy en día este principio se abre paso en las modernas legislaciones del mundo, y así, la necesaria protección al consumidor se instrumenta cada vez en más complejas estructuras civiles, mercantiles y administrativas. El consumidor generalmente no es comerciante, pero el orden público y las reglas de moral y buenas costumbres obligan a reglamentar la conducta de quien puede engañarlo: el comerciante o el industrial. De ahí que vayan apareciendo en el mundo leyes que regulan la responsabilidad del fabricante, instituciones de control estatal especial, como el Consumer Ombudsman o la Comisión de Cláusulas Abusivas, legislaciones que apoyan el control del mercado por parte de asociaciones privadas de consumidores o acciones organizadas de los propios consumidores.

El consumidor será fiel al empresario siempre y cuando éste responda a las cambiantes necesidades de la dinámica sociedad en que vivimos y sea leal, honesto, no induzca a error y se conforme con una ganancia razonable. La necesidad de establecer lo que algunos autores denominan "democracia del mercado" y la referencia que hacen otros a la regulación de los llamados "intereses difusos"230, no deben llegar a extremos en que el consumidor (organizada) pase a ejercer un poder dictatorial sobre las empresas del mercado.

En condiciones de paridad y equilibrio, parece muy justo frenar el proceder empresario ilícito y proteger activamente al consumidor, cuando actúa como interlocutor negocial en el mercado y no tardíamente, cuando su interés ha sido ya lesionado231.La protección de terceros en general o indeterminados y de los consumidores, es un valor entendido que halla tutela en diversos campos del derecho mercantil. Esta

protección se da mediante reglas directas que apuntan al quehacer interno de la empresa, como, por ejemplo, cuando se señala la obligación de establecer un orden de contabilidad232, o pautas sobre responsabilidad o publicidad233.

Otra forma de protección al consumidor se advierte en el contralor que ejerce el Estado sobre ciertas actividades que pueden afectar el interés general, por ejemplo, el sistema de ahorro y préstamo para fines determinados, la regulación bancaria, la de seguros y bolsas de valores. Es posible engañar o abusar de los consumidores en el campo de la contratación en masa, mediante la utilización incorrecta de las condiciones generales de contratación que desplazan el riesgo en los contratos.

La protección de terceros indeterminados (aunque sea genéricamente; v.gr., acreedores) se presenta respecto de la organización empresarial en forma destacada también en el derecho concursal. La ley 19.551 contiene reglas para que continúe la empresa declarada en quiebra cuando ella sea relevante para la comunidad. Estas previsiones se han aumentado considerablemente en el moderno derecho concursal comparado, tratándose no solamente deviabilizar salidas posteriores a la cesación de pagos, sino de arbitrar medios para ayudar a las empresas en dificultades, aun antes de caer en cesación de pagos o en insolvencia.

En todos los casos citados se atiende a los siguientes factores:

a) importancia de la empresa; b) descubrimiento de que tiene dificultades (varios sujetos tienen la acción preventiva); c) necesidad de un apoyo preconcursal; d) actuación del Poder Judicial como garantizador de imparcialidad y búsqueda de un fin justo; e) protección de la empresa, para que siga operando en el mercado, con el consiguiente beneficio para sus integrantes (trabajadores y emplea-dos), para los acreedores y para la comunidad en general.

En definitiva, pensamos que parte de los derechos del hombre están referidos a su actuación en el mercado como consumidor de una gran diversidad de bienes y servicios, imprescindibles en la vida moderna. En nuestro país se preparan nuevas leyes sobre el tema y en especial hay que destacar que se desea crear una institución que defienda al consumidor, no sólo de los abusos de los empresarios privados, sino también de los que cometa el Estado, ya actúe como empresario o como poder público.

El derecho a la Propiedad Industrial

La creación intelectual da lugar a la formación de parte de los llamados bienes inmateriales. Las obras de ingenio constituyen una propiedad exclusiva de orden artístico; los inventos y descubrimientos, la creación de signos y marcas, de dibujos y diseños especiales para la industria y el comercio, permiten obtener para sus autores, un derecho de propiedad especial, que generalmente se llama "propiedad industrial".

Para algunos autores, el nombre comercial, es también una modalidad de la propiedad industrial. Tradicionalmente, el derecho civil se ha ocupado de las obras y creaciones artísticas y el comercial de las correspondientes a la técnica, industria o comercio. La doctrina francesa, ha unificado el concepto llamándolos a todos, "derechos intelectuales". En nuestra materia importa estudiar la parte de los derechos intelectuales que se vincula con el empresario y con su empresa. La ley protege esta clase de propiedad tanto en un sentido positivo, para permitir a su autor disfrutar de ella, como en un sentido negativo, al impedir que otros utilicen el dibujo, el modelo, la marca, el invento. Se establece así la obligación de abstención para los demás miembros de la comunidad.

Como bien inmaterial, la propiedad industrial es transferible; su destino natural, dice Ascarelli, acogiendo ideas francesas, es concentrarse en manos de los empresarios. Según lo especifica Guglielmetti, estos derechos intelectuales o inmateriales no se definen por su objeto, sino por su contenido, es decir el conjunto de facultades que el derecho concede a su titular, no el objeto sobre el cual recaen esos poderes jurídicos. Son los empresarios los que pueden sacar un provecho económico de la propiedad industrial, pues ellos la utilizan

en su labor combinándola con los demás factores de la producción. Para Ascarelli la protección de la creación intelectual no se funda en la compensación por la realización de un trabajo, sino en el interés de promover, por este camino, el progreso cultural o técnico del país.

Las leyes específicas regulan el tiempo y las condiciones de su ejercicio. Por un lado, hay que proteger al inventor o creador, para compensar su esfuerzo e instarlo a que lo siga cumpliendo. Por otro hay que limitar su derecho a la utilización exclusiva, de modo que no haya perjuicio para la comunidad. La ley tratará de evitar un monopolio. El orden jurídico también tiene que dirimir un posible conflicto entre dos o más creadores independientes que trabajen en una misma idea o ideas similares o complementarias. Otro límite legal impuesto es que no todo invento o "idea" es patentable, así como no toda marca es registrable como tal. El invento, la marca, el dibujo, no suministran por sí, utilidad alguna; no se prohíbe tampoco que el propio inventor o un tercero utilicen la creación sólo para su uso personal. El creador de un derecho intelectual no sólo puede utilizarlo por sí mismo, sino que puede impedir que los terceros lo usen sin su consentimiento. Lo que la ley tutela mediante ciertos mecanismos es el derecho a obtener por la creación un beneficio económico concreto.

El invento, el modelo, la marca, adquirirán un valor económico en tanto se exterioricen en la fabricación o intermediación de mercaderías; en tanto se los pueda aplicar al proceso industrial, comercial o de servicios. Las creaciones del llamado derecho industrial sólo toman su verdadera dimensión, cuando son utilizadas por el empresario que se inserta en el mercado. La registración de un invento no produce una ganancia directa al inventor, aunque su idea sea genial. Si ella no es utilizada industrialmente, ese derecho de propiedad será económicamente neutro.

Hay dos ámbitos o instancias jurídicas que deben separarse cuidadosamente: la creación en sí misma, que concluye cuando la idea se materializa y su posterior utilización, que referida al conjunto de derechos denominado derecho industrial, significa la producción de una cierta energía que la creación genera, la que combinada con actos, hechos, procesos o mercaderías, potencia a éstos.

BOLILLA VI

FORMA

Principio: libertad de formas. El artículo 974 del Código Civil establece que, cuando la ley no designa una forma especial para el acto, "los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes". Los contratos, en principio, son no formales. Pueden ser celebrados verbalmente, por escrito, mediante manifestaciones indirectas de la voluntad, siempre que pueda inducirse que ésta existe (ver Cap. VII, núm. 5). Por ejemplo, el artículo 2006 del Código Civil, relativo al contrato de fianza, es muy claro: "La fianza puede contratarse en cualquiera forma: verbalmente, por escritura pública o privada". La doctrina moderna (GUASTAVINO, MOSSET ITURRASPE, LÓPEZ DE ZAVALÍA, ZAGO) adopta esta otra clasificación, que sólo considera formales a los contratos solemnes:

Contratos no formales. En los contratos no formales la forma es libre, pues la ley no impone ninguna solemnidad. Algunos de ellos requieren forma ad probationem. Pero en esos casos la forma está meramente aconsejada (no impuesta) a las partes, para facilitarles la prueba del contrato.

Contratos formales propiamente dichos o solemnes. En los contratos formales propiamente dichos, o solemnes, la forma está legalmente impuesta. Hay contratos solemnes absolutos y contratos solemnes relativos:

a) El contrato está sujeto a solemnidad absoluta cuando la inobservancia de la forma impuesta lo priva de todo efecto civil. En ese sentido, el artículo 1183 del Código Civil dispone que, "cuando la forma instrumental fuere exclusivamente decretada en una determinada especie de instrumento, el contrato no valdrá si se

hiciese en otra forma". El artículo 210 del Código de Comercio es muy claro: "Los contratos para los cuales se establecen determinadamente [...] formas o solemnidades particulares, no producirán acción enjuicio si aquellas formas o solemnidades no han sido observadas".

Por ejemplo, el contrato de donación de inmuebles debe ser hecho por escritura pública "bajo la pena de nulidad" y, además, si es celebrado por instrumento privado "no regirá el artículo 1185" (art. 1810, Cód. Civ., según ley 17.711; ver infra, núm. 11). Es uno de los casos en que "la forma del instrumento público" ha sido "exclusivamente ordenada", y su falta determina que "el acto será nulo" (art. 976, Cód. Civ.). Siguiendo con el mismo ejemplo anterior, el contrato de donación de inmuebles celebrado en instrumento privado es nulo, por no tener "la forma exclusivamente ordenada por la ley" (art. 1044, Cód. Civ.).

P) El contrato está sujeto a solemnidad relativa cuando la inobservancia de la forma impuesta obsta a que quede concluido como tal y produzca los efectos que las partes quisieron, a pesar de lo cual tiene aptitud para generar otros efectos distintos. Utilicemos el ejemplo de la compraventa de inmuebles, que debe ser celebrada por escritura pública (art. 1184, inc. Ia, Cód. Civ.). Si las partes realizan el contrato por instrumento privado (boleto de compraventa), no queda concluido como contrato de compraventa (art. 1185, Cód. Civ.), pero igualmente produce otros efectos: las partes tienen derecho a demandarse por escrituración, esto es, a pretender que un tribunal disponga que sea otorgada la formalidad faltante (arts. 1185 y 1187, Cód. Civ.).

RESOLUCIÓN. La resolución del contrato se produce en diversas circunstancias:a) Condición resolutoria. El efecto resolutorio en el caso de la condición resolutoria es automático (art. 543, Cód. Civ.), pues ella opera ipso jure o de pleno derecho. "En la condición resolutoria —expresa la nota al art. 555, Cód. Civ.—, desde que ésta se cumple, la obligación queda para ambas partes como no sucedida", criterio que es extensivo al caso de la condición suspensiva fracasada. Ver infra, número 7-d).b) Pacto comisorio. Remisión. "Cuando la condición a que se subordina la resolución de un contrato bilateral es el incumplimiento de la prestación estamos frente a un pacto comisorio, que puede ser convencional o legal" (QUINTEROS). Lo analizaremos infra, números 6 y siguientes.c) Resolución potestativa. La facultad resolutoria compete a una o a otra de las partes, según el caso, en estas hipótesis: 1. Seña penitencial. 2. Pacto de displicencia. 3. Cláusula penal. El efecto resolutorio de la cláusula penal es discutido; pero, si bien es cierto que una de sus funciones es asegurar el cumplimiento, la facultad que tiene el acreedor de elegir directamente el cobro de la pena (art. 659, Cód. Civ.) la aproxima al pacto comisorio, por lo cual "la cláusula penal encierra un pacto comisorio, sin perjuicio de ser algo más que un simple pacto comisorio" (BUSSO).

d) Caracteres de la resolución. En principio, la resolución opera retroactivamente o ex tune (doc. art. 543, Cód. Civ.). No obstante, en los contratos de duración quedan a salvo los efectos cumplidos (art. 1204, 1er.párr., Cód. Civ.)

Prescripción liberatoria. "Los derechos [...] personales [...] se adquieren [...] por la prescripción. La prescripción es un medio de [...] libertarse de una obligación por el transcurso del tiempo" (art. 3947, Cód. Civ.). El artículo 3949 del Código Civil define a la prescripción liberatoria como una "excepción para repeler una acción por el solo hecho que el que la entabla, ha dejado durante un lapso [...] de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere".a) La prescripción liberatoria se da, pues, cuando transcurre cierto tiempo sin que el titular de un derecho lo ejercite. Extingue la relación juridica que tiene virtualidades en orden al Derecho positivo, pero deja subsistente una relación de Derecho natural (art. 515, inc. 2°, Cód. Civ.); esto es, extingue la acción, o facultad de demandar judicialmente, pero deja intacta la obligación natural existente.La prescripción liberatoria exige la concurrencia de los siguientes elementos: 1. El transcurso del tiempo que prescribe la ley; 2. La inacción del titular del derecho creditorio; y 3. La posibilidad de actuar (actio non nata non praescribuntur). La nota al artículo 3961 expresa que "la prescripción de las acciones personales está fundada únicamente en la negligencia del acreedor para perseguir su derecho". En concordancia con ese pensamiento, el artículo 4017 del Código Civil dispone que "por sólo el silencio o inacción del acreedor, por el tiempo designado por la ley, queda el deudor libre de toda obligación [civil]".b) Estos plazos de prescripción liberatoria interesan a la teoría general de la ineficacia:

1. De un año, para la acción revocatoria, contado "desde el día en que el acto tuvo lugar, o desde que los acreedores tuvieron noticia del hecho" (art. 4033, Cód. Civ.).2. De dos años: a) Para la acción de nulidad del contrato por vicios de la voluntad ("violencia, intimidación, dolo, error o falsa causa"], contados "desde que la violencia o intimidación hubiese cesado, y desde que el error, el dolo, o falsa causa fuese conocida" (art. 4030, Cód. Civ.); (3) Para la acción de nulidad del contrato celebrado por "los menores de edad y los que están bajo cúratela", contados "desde el día en que llegaron a la mayor edad o salieron de la cúratela" (art. 4031, Cód. Civ.).El plazo bienal de los artículos 4030 y 4031 del Código Civil se aplica tanto a los contratos civiles como a los comerciales 3. De tres años para la acción revocatoria concursal (art.24, ley 24.522 [en realidad está previsto como plazo de caducidad y no de prescripción]).4. De cuatro años, para la acción de nulidad del contrato comercial, siempre que la ley no prevea un plazo menor (art. 847, inc. 3e , Cód.Com.); incluye las acciones que deriven del contrato de sociedad comercial y de las operaciones sociales (art. 848, inc. I9).5. De cinco años, para la acción de nulidad por el vicio de lesión (art. 954, Cód. Civ., según ley 17.711) 6. De diez años, para la acción de nulidad que no se funde en vicios de la voluntad, en incapacidad o en lesión (art. 4023, Cód. Civ.), si el contrato es civil. Si se trata de un contrato comercial.

Clasificación de los contratos según su función económica

CONTRATOS DE CAMBIO. Sirven para favorecer la circulación de cosas y servicios. Incluyen los realizados a título gratuito (como la donación) y a título oneroso; "cambiar es un vocablo general que conviene a la venta,a la locación, así como a todo contrato en el cual se recibe alguna cosa de parte de otra" (ACCURSIO).Los realizados a título oneroso comprenden estas subcategorías:1. Cambio para recibir una cosa. Por ejemplo, la compraventa y la permuta, en las cuales una parte se obliga a dar una cosa, y la otra a pagar un precio, o a entregar otra cosa.2. Cambio para recibir un servicio. Por ejemplo, la locación de cosas, la locación de obra, el transporte, en los cuales una de las partes (el inquilino, el comitente, el transportado) recibe el cumplimiento de una obligación de hacer de la contraparte, con un precio como contraprestación.CONTRATO ASOCIATIVO Aquel en el que hay una finalidad común, no hay sociedad en el sentido de que se constituya una persona jurídica distinta de las que lo integran. Son contratos plurilaterales en sentido funcional y de colaboración. El concepto de contrato asociativo es más amplio y también más difuso que el de sociedad. Existen incluso figuras asociativas cuya naturaleza jurídica resulta ardua de definir, como ocurre con el acto constitutivo de una cooperativa, de una mutual o de una asociación civil con personería jurídica. Por ello, nos permitimos dar un concepto de figuras asociativas (decimos intencionadamente "figuras") que, naturalmente, vale para todo negocio asociativo. Las partes, sin menoscabar sus intereses particulares, se vinculan jurídicamente con la finalidad de perseguir un objetivo común, mediante el cual los asociados tratan de satisfacer sus propios intereses particulares (sean éstos económicos, intelectuales, espirituales, etcétera).Dentro de los negocios asociados, el concepto de contrato asociativo es amplio, pues comprende las agrupaciones de colaboración, las uniones transitorias de empresas, algunos negocios en participación y, desde un cierto punto de vista, las coaliciones de empresas.En derecho argentino no hay una definición o concepto o principios generales referidos a los contratos asociativos, por lo que el empleo de esta expresión, así como del vocablo asociado, se presta a múltiples confusiones e interpretaciones. La voz asociado aparece utilizada en nuestro derecho positivo privado sólo para referirse a los miembros de una asociación civil con o sin personería jurídica (arts. 34 a 50, Cód. Civil), a los miembros de las mutuales (ley 20.321) y a los miembros de una cooperativa (ley 20.337).

Lorenzetti diferencia dentro de esta categoría al negocio en participación de los contratos parciarios, sosteniendo que en estos últimos se trata de un contrato de cambio, en el que las prestaciones de las partes dependen del alea de los negocios de una ellas, hay una participación en los beneficios de una empresa ajena. Si bien hay cointerés puesto que ambas partes están interesadas en el funcionamiento de la empresa, no hay comunidad de fines, sino simplemente influencia de la empresa sobre los ingresos de una de las partes ej.: la aparcería. En tanto que en el negocio de participación no se da solamente una forma de retribución, sino que hay coparticipación en los fines, que se revela en los mecanismos de control, decisión compartida, proyecto específico, una organización.

CONTRATOS DE COLABORACIÓN. Aquellos en los cuales media una función de cooperación de una parte hacia otra o, recíprocamente, para alcanzar el fin que ha determinado el advenimiento del contrato. Ese fin puede ser una gestión a realizar, un resultado a obtener, o una utilidad a conseguir y repartir. SPOTA (igual que MESSINEO) ubica dentro de los contratos de colaboración ciertos contratos de cambio, entre los que menciona el mandato, la comisión, el contrato estimatorio, la mediación, el contrato de agencia, la locación de obra y la locación de servicios.

CONTRATOS PLURILATERALES. - Nuestro ordenamiento positivo no nos brinda un concepto de contrato plurilateral. El art. 1420 del Cód. Civil italiano lo describe como "un contrato con más de dos partes", y prevé que si se trata de un contrato plurilateral en el cual las prestaciones de cada una están dirigidas a la obtención de un fin común, la nulidad que afecta el vínculo de una de las partes no importa -en principio- la nulidad del contrato in totum (análogo al art. 16, ley 19.550). Conviene destacar que, implícitamente, elAdvertimos que no se debe confundir el contrato plurilateral con el negocio jurídico plurilateral. Ambos tienen un cierto terreno común, ya que surgen de la voluntad jurídica de más de dos partes, y pueden tener también, como característica común, la asunción de obligaciones recíprocas a cargo de todas las partes. Barbero propone este rasgo diferencial: a) el negocio plurilateral tiene una estructura en que la disposición de las partes es típica e inalterable (lo cual hicimos ya notar, al decir que típicamente -es decir, necesariamente- son más de dos los centros de interés, o partes de donde provienen las manifestaciones'). b) en el contrato plurilateral, la pluralidad, en cambio, cuando es posible, es puramente eventual, mientras que el mismo tipo de contrato puede subsistir con dos partes, o sea, como bilateral7.Como síntesis, nos parece acertada la diferenciación que formula RICHARD8 en cuanto a que, dentro del campo de los contratos plurilaterales, caben dos especies: contratos plurilaterales estructurales (RICHARD habla de pluralidad estructural), y contratos plurilaterales funcionales.

CONTRATO INTERNACIONAL. La Convención Interamericana de México de 1994 sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales adopta esta definición: "Se entenderá que un contrato es internacional si las partes del mismo tienen su residencia habitual o su establecimiento en Estados partes diferentes, o si el contrato tiene contactos objetivos con más de un Estado parte"; por ejemplo, porque uno de ellos es el lugar de celebración del contrato, y otro el de su cumplimiento.La Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (ley 22.765) abarca las compraventas celebradas entre partes que tienen sus establecimientos en Estados diferentes (art. 1); por lo tanto, no son decisivos el hecho de que las mercaderías sean trasladadas de un Estado a otro, ni la distinta nacionalidad de los contratantes, ni el carácter civil o comercial de ellos, o del contrato (art. 1, inc3). Se aplica, por ejemplo, en los casos en que un exportador de Argentina: a) vende mercaderías a un importador de Italia (que ha ratificado la Convención); b) vende mercaderías a un importador de Japón (que no la ha ratificado), siempre que no se haya previsto en el contrato el sometimiento a una ley nacional determinada; la aplicación de la Convención, en esta última situación, resulta de que el lugar de celebración del contrato es Argentina (art. 1210, Cód. Civ.), y aquélla integra su sistema jurídico.