TRATADO DE DERECHO CIVIL - CONTRATOS

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Mdulo 5: Contrato de compraventaContrato de Compraventa. Concepto. Diferencia con la compraventa mercantil. Elementos esenciales. Derechos y obligaciones de las partes. Forma y prueba: Instrumentos pblicos y privados: concepto y caracteres de una y otra figura.Compraventa de inmuebles: Nocin. Clusulas modales tpicas. Transferencia de dominio: perfeccionamiento y boleto de compraventa. Escritura Pblica: concepto. Valor probatorio de sus distintas clusulas.

Venta en subasta pblica: Perfeccionamiento y particularidades (distintos supuestos de suspensin, impugnaciones, postor que desiste y postor que incumple).

Venta en lotes y mensualidades (Ley 14.005).

TRATADO DE DERECHO CIVIL CONTRATOS - Tomo I

Borda, Guillermo A.

COMPRAVENTA

CAPTULO I - COMPRAVENTA

1. Conceptos generales

1. CONCEPTO E IMPORTANCIA. Segn el art. 1323, Cdigo Civil, Habr compra y venta cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y sta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero. Aunque ya volveremos sobre el tema, conviene destacar ab initio que este contrato no supone transferencia de la propiedad ni la entrega efectiva del precio, sino la obligacin de hacerlo. Esta afirmacin es vlida aun en la llamada compraventa manual o al contado que se consuma y concluye en forma instantnea con la entrega simultnea de la cosa y el precio. A primera vista parecera que en la hiptesis, las partes no contraen obligacin alguna y que todo se reduce a un trueque o, ms exactamente, a dos tradiciones simultneas. Pero no es as, porque en ese trueque no se agotan las obligaciones de las partes. As, por ejemplo, el vendedor tiene que responder por eviccin; y si la moneda pagada es falsa, el comprador podr ser demandado por cobro de pesos. Las necesidades del trfico tienen su proteccin adecuada slo cuando se considera que las prestaciones recprocas de la compraventa manual responden al cumplimiento de la obligacin contrada al contratar.

La compraventa tiene una inmensa importancia en las relaciones econmicas y jurdicas de los hombres. La circulacin de bienes obedece en su casi totalidad a este dispositivo legal. Con frecuencia traspasa las fronteras y adquiere inters internacional, haciendo a la par ms complejo su rgimen legal.

2. EVOLUCIN; LA CUESTIN DE LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD. En las sociedades primitivas, el trfico comercial se realizaba a travs del trueque. Pero a poco que aument la riqueza, que se intensific el intercambio, aquel instrumento jurdico result insuficiente. Surgi naturalmente la necesidad de adoptar una medida de valores, un bien que permitiera comprar cualquier otro bien. Y desde que la moneda fue creada, la compraventa sustituy al trueque como base esencial del comercio entre los hombres.

En su primera etapa, la compraventa fue simplemente manual o al contado; es decir, se cambiaba en el mismo acto la cosa y el dinero y en ese mismo instante quedaba transferida la propiedad de ambos. Ms tarde no bast con esta forma elemental. A veces, el vendedor no obstante entregar la cosa al comprador le daba un plazo para el pago del precio; otras veces, era el vendedor quien reciba el precio en el acto y entregaba la cosa ms tarde; otras veces, en fin, eran ambas partes las que disponan de un plazo para cumplir su prestacin. En esta etapa, que naturalmente exiga una cultura jurdica ms afinada, est ya neta (pura, clara) la distincin entre el contrato de compraventa en s mismo y la transferencia del dominio de la cosa.

En el derecho romano esta idea adquiri la plenitud de su desarrollo; la compraventa no es otra cosa que el compromiso de transferir la propiedad de una cosa contra el compromiso de entregar el precio.

Esta distincin entre el contrato y la transferencia de la propiedad es vlida inclusive en la compraventa manual, como lo hemos puesto de manifiesto en el nmero anterior.

En el derecho francs e italiano se ha llegado a lo que puede considerarse la ltima etapa de esta evolucin: la transferencia del dominio se produce en el acto mismo de la compraventa, por ms que el vendedor no haga la tradicin de la cosa en ese instante (Cd. Civ. francs, art. 1583; italiano, art. 1470). Es tambin la solucin del common law ingls, aunque slo respecto de los muebles.

Pero el resto de las legislaciones han seguido fiel al sistema romano. Mientras ms intenso es el trfico jurdico, mientras ms densos son los conglomerados humanos, resalta con mayor nitidez la necesidad de rodear la transferencia de la propiedad de ciertos medios de publicidad que protejan suficientemente los intereses de terceros. Resulta peligroso hacerlo depender del simple consentimiento. La tradicin para las cosas muebles, la inscripcin en el Registro para los inmuebles, son los requisitos exigidos hoy por casi todas las legislaciones para hacer efectiva la transferencia del dominio. Pero el contrato de compraventa, es decir, el compromiso de transferir el dominio, queda perfeccionado por el solo consentimiento. Es ste el sistema seguido por los cdigos alemn, art. 433; suizo de las obligaciones, art. 184; espaol, art. 1445; austraco, art. 1053; sovitico, art. 180; brasileo, art. 1122; uruguayo, art. 1661; peruano, art. 1529; mexicano, art. 2248; venezolano, art. 1474; chileno, art. 1793; colombiano, art. 1849; etc.

Es tambin el sistema de nuestro Cdigo. La compraventa no es otra cosa que el compromiso de transferir la propiedad; pero sta no se transmite sino por la tradicin de la cosa (art. 577). Respecto de los inmuebles se exige, adems, la escritura pblica y, despus de la sancin de la ley 17.711 , la inscripcin en el Registro de la Propiedad. Un rgimen similar ha sido creado para los automotores (decreto 6582/58) y para las naves y aeronaves (art. 50 , Cd. Aeronutico). El estudio de esta materia corresponde a la parte de Derechos Reales. Aqu slo hemos querido sealar cmo en nuestra legislacin es neta la distincin entre el contrato de compraventa y la transferencia del dominio.

3. CARACTERES. El contrato de compraventa tiene los siguientes caracteres:

a) Es bilateral porque implica obligaciones para ambas partes; b) es consensual porque produce todos sus efectos por el solo hecho del consentimiento y sin necesidad de la entrega de la cosa o del precio; c) no es formal; aun en el caso de que tenga por objeto la transmisin de inmuebles, la escritura pblica exigida por el art. 1184, inc. 1 es un requisito de la transferencia del dominio pero no del contrato en s que puede ser vlidamente celebrado en instrumento privado, y aun verbalmente (v. nms. 454 y 458); d) es oneroso; e) es conmutativo porque es de su naturaleza que los valores intercambiados (cosa y precio) sean aproximadamente equivalentes; slo por excepcin suele ser aleatorio lo que ocurre cuando se compra una cosa que puede o no existir.

4. COMPRAVENTA CIVIL Y COMERCIAL. Desde el punto de vista de su estructura jurdica, la compraventa civil y comercial son contratos idnticos. Sin embargo, por razn de la distinta funcin econmica que ambos desempean, hay alguna diferencia en su regulacin legal; pero como hemos de verlo, se trata de diferencias que no tienen mayor importancia y es el caso preguntarse si en verdad se justifica una distinta regulacin para ambos.

Como base para la distincin debemos sentar el siguiente principio: es compraventa civil toda aquella a la cual el Cdigo de Comercio no le haya atribuido naturaleza comercial. Para expresarnos con mayor precisin: todo contrato de compraventa est regido por el Cdigo Civil a menos que lo contrario est dispuesto en el de Comercio. Nuestra tarea debe, por tanto, orientarse a precisar qu es una compraventa comercial. Segn el art. 450 Cd. Com., hay compraventa comercial cuando alguien compra una cosa para revenderla o alquilar su uso. En otras palabras, es necesario un propsito de lucro. Pero basta con que este propsito de lucrar exista en el vendedor o en el comprador, aunque la otra parte de la relacin jurdica no lo tenga. As por ejemplo, quien adquiere comestibles en un almacn para su propio consumo, no tiene desde luego intencin de lucrar, no obstante lo cual el acto es de comercio, porque el vendedor s la ha tenido. No se concebir, en efecto, que el mismo acto fuere comercial para una de las partes y civil para la otra, que pudieran escindirse (dividirse) la competencia, las normas sobre prescripcin, etc. Desde el momento que la ley comercial dispone que por un motivo cualquiera un acto es comercial, esta calificacin tiene efectos jurdicos en todo lo relativo a ese acto y con atinencia a ambas partes. Es la solucin consagrada expresamente por el art. 7 del Cd. Com. segn el cual: si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan, por razn de l, sujetos a la ley mercantil.

5. En el art. 452 , el Cdigo de Comercio precisa y a veces limita el concepto de compraventa comercial enunciado en el art. 450 . Segn la disposicin que comentamos, no se consideran mercantiles:

a) Las compras de bienes races y muebles accesorios; sin embargo, sern comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raz. Esta regla por la cual la compraventa de inmuebles tiene siempre carcter civil obedece a una tradicin histrica fundada en el deseo de proteger la propiedad inmobiliaria; se deseaba que estas enajenaciones estuviesen rodeadas de formalidades que no se avienen con la agilidad y fluidez propias del comercio. Estas razones no han parecido suficientes a la doctrina moderna para negar el carcter comercial a operaciones que tienen un evidente propsito de lucro (por ejemplo, la compra de un inmueble para levantar un edificio de propiedad horizontal o para lotearlo), tanto ms cuanto que la circunstancia de tratarse de una compraventa comercial no excluira el cumplimiento de las formalidades que se estimen necesarias para la proteccin de esta propiedad. Se explica pues que en las legislaciones modernas se advierta una definida tendencia a atribuir carcter comercial a toda compraventa realizada con propsito de lucro, trtese de cosas muebles o inmuebles (Cd. Com. italiano, art. 4, inc. 6; alemn, art. 346; mexicano, art. 7, etc.).

b) Las de objetos destinados al consumo del comprador o de la persona por cuyo encargo se haga la adquisicin. Siempre, claro est, que el vendedor no hubiere hecho la venta con nimo especulativo (vase n 4 anterior).

c) Las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados. Aunque aqu hay propsito de ganancia no est configurada esa actividad tpicamente comercial que es comprar para revender. Naturalmente, si la venta se hubiese hecho a un cerealista o acopiador de granos o frutos, el acto ser comercial porque el comprador lo hace con nimo de lucrar; pero no habr acto comercial si los frutos se venden directamente al consumidor o al Estado. Tambin es comercial la actividad de quien compra ganado para revenderlo en otra plaza o para faenarlo y vender la carne.

d) Las que hacen los propietarios y cualquier clase de personas, de los frutos y efectos que perciban por razn de su renta, donacin, salario, emolumento o cualquier otro ttulo remuneratorio o gratuito.

e) La reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que hizo para su consumo particular. Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese consumido, se presume que obr en la compra con nimo de vender y se reputan mercantiles la compra y la venta.

6. Es necesario puntualizar que lo que confiere carcter de comercial al acto es el nimo de lucro, la intencin de especular con la cosa, de beneficiarse con la reventa o la locacin. Por consiguiente, no importa que luego no se consume ese propsito; es decir, que por un motivo posterior a la compra el comprador decida no revender o no locar. Es claro que al Derecho no le interesan los puros estados de nimo, las intenciones que no se han exteriorizado de manera alguna. El propsito de revender o locar de que la ley habla es aquel que puede inferirse de la propia declaracin de la voluntad del que otorg el acto o de su conducta. As, por ejemplo, se presumen actos de comercio todos los realizados por los comerciantes, salvo prueba en contrario (art. 5, Cd. Com.). Pero esa presuncin se limita a la rbita de las actividades del comerciante. Si, por ejemplo, un farmacutico compra muebles para su casa particular, el acto no tendr por qu presumirse comercial.

7. Las consecuencias jurdicas de la distincin entre compraventa civil y comercial son las siguientes:

a) En lo que atae a la competencia, depender del carcter de la compraventa que entiendan los tribunales civiles o comerciales.

b) En lo que atae a la prescripcin, la compraventa mercantil tiene algunos plazos especiales: 1) Se prescribe por dos(2) aos la accin para demandar el pago de mercaderas fiadas, sin documento escrito (art. 849). 2) Se prescriben por cuatro(4) aos las deudas justificadas por cuentas de venta aceptadas, liquidadas o que se presumen liquidadas (art. 847, inc. 1, Cd. Com.). A nuestro juicio, estas disposiciones derogan el art. 4035, inc. 4, Cd. Civ., segn el cual: se prescribe por un(1) ao la obligacin de pagar a los mercaderes, tenderos o almaceneros el precio de los efectos que venden a otros que no lo son o que aun sindolo, no hacen el mismo trfico. Pues ya se ha dicho que siendo el acto comercial para una de las partes, lo es para las dos; por tanto, la hiptesis del art. 4035, inc. 4, debe ser regulada por las normas especficas y posteriores del Cdigo de Comercio. Cabe agregar que en la compraventa civil comn, el plazo de prescripcin es el de 10 aos (art. 4023), trtese de exigir el precio o la entrega de la cosa. 3) Se prescriben por cuatro(4) aos las acciones de nulidad o rescisin de la compraventa comercial (art. 847, inc. 3, Cd. Com.), en tanto que dichas acciones civiles tienen el plazo comn de prescripcin salvo las que derivan de violencia, dolo o falsa causa, que prescriben a los dos(2) aos (art. 4030, Cd. Civ.). c) Segn el art. 1329 Cd. Civ., las cosas ajenas no pueden venderse en tanto que el Cdigo de Comercio dispone precisamente lo contrario (art. 453). Pero esta diferencia es puramente aparente, segn hemos de verlo al tratar este tema (n 72).

8. De lo dicho se desprende que la regulacin jurdica de ambas especies de compraventa no presenta sustanciales diferencias. Sera, pues, ms prctico y simple someterlas a un rgimen idntico. Un paso en ese sentido se ha dado al regular el pacto comisorio. La ley 17.711 de reformas al Cdigo Civil reprodujo textualmente la redaccin del art. 216 del Cdigo de Comercio (ref. por decreto-ley 4777/63). Adems se advierte una clara tendencia en la jurisprudencia a reducir en lo posible las diferencias.

9. COMPARACIN CON OTROS CONTRATOS. Para perfilar con mayor rigor la nocin de la compraventa, conviene compararla con otros contratos con los cuales tiene puntos de contacto.

10. a) Con la permuta. Mientras la compraventa es el intercambio de una cosa por un precio en dinero, la permuta supone el trueque de una cosa por otra. La distincin es clara, salvo en los casos de permuta con saldo en dinero. As, por ejemplo, una persona cambia su coche viejo por uno de ltimo modelo y entrega adems una suma en dinero. Hay compraventa o permuta? Nuestro Cdigo resuelve este problema con una norma simple: habr permuta si la cosa entregada tiene mayor valor que el saldo en dinero (en el ejemplo dado, si el coche viejo vala $ 8.000 y el saldo en dinero era de $ 10.000) y compraventa si el saldo en dinero es superior al valor de la cosa entregada (por ej., si el automvil usado vala $ 8.000 y se entreg adems $ 10.000 en efectivo). Si ambos valores fueran iguales, el contrato se considera permuta (vase art. 1356 y nota al art. 1485). Por nuestra parte estimamos que en tales casos no hay estrictamente ni venta ni permuta, sino un contrato innominado, que tiene elementos de ambos.

Por lo dems, esta cuestin tiene en nuestro Derecho un inters puramente terico, desde que las reglas de la compraventa se aplican tambin a la permuta (art. 1492). No ocurre lo mismo en el derecho francs, en el cual la lesin enorme slo puede invocarse en la compraventa y no en la permuta (art. 1706), lo que explica el inters con que los autores han tratado el punto.

11. b) Con la cesin de crditos. La cesin de crditos puede hacerse por un precio en dinero, a cambio de otro crdito o gratuitamente. En estos dos ltimos casos, la distincin con la compraventa es neta, pues falta el precio que es caracterstica de sta. Pero la distincin es mucho ms sutil en el primer caso, pues en ambos contratos hay la enajenacin de un derecho por un precio en dinero.

En nuestra legislacin positiva, la palabra compraventa est reservada para el contrato cuyo objeto es la transmisin del dominio sobre una cosa (art. 1323). En verdad, lo que se promete transferir es la cosa misma, con la cual est identificado el derecho de propiedad. En todos los dems casos de transmisin de derechos, sean reales (usufructo, servidumbres, hipotecas, etc.) o personales, hay solamente cesin. Cumplido el contrato de compraventa, el comprador adquiere un derecho absoluto sobre la cosa, derecho que puede hacer valer por s mismo, sin intermediarios; en la cesin, el cesionario tendr derecho a exigir del deudor lo que ste deba al cedente. Esta afirmacin es vlida inclusive en el caso de derechos reales de usufructo, servidumbres o uso y habitacin, porque el cesionario deber hacer valer su derecho contra el propietario.

La distincin tiene empero un valor ms terico que prctico, puesto que el art. 1435 dispone que: si la cesin de derechos se hiciere por un precio en dinero, el contrato se regir por las reglas de la compraventa.

Ello explica la tendencia reflejada en algunos cdigos modernos a considerar compraventa toda enajenacin de derechos, cualquiera sea su naturaleza, hecha por un precio en dinero (Cd. Civ. alemn, art. 433; italiano, art. 1490; francs, art. 1598; mexicano, art. 2248; sovitico, art. 181). As lo propuso tambin entre nosotros el Proyecto de 1936 (art. 902). En cambio los Anteproyectos de Bibiloni (art. 1428) y de 1954 (art. 1093) mantuvieron el concepto tradicional, acogido por nuestro Cdigo y predominante an hoy en la legislacin comparada segn el cual slo hay compraventa cuando se promete la entrega de una cosa.

12. c) Con la locacin de cosas. Puesto que la locacin supone tan slo un compromiso de entregar el uso y goce de una cosa y no su propiedad, la distincin entre ambos contratos se presenta ordinariamente con toda nitidez. Hay, empero, algunas situaciones dudosas: 1) A veces los contratantes estipulan el pago del precio en mensualidades y establecen una clusula segn la cual, si el comprador se atrasare en el pago de cierto nmero de ellas, el contrato se resolver y las mensualidades ya pagadas quedarn en poder del vendedor a ttulo de alquiler y como compensacin del uso y goce de la cosa durante ese tiempo. O bien se suscribe entre ambas partes un contrato de locacin, estipulndose en una clusula final que, pagadas tantas mensualidades, la cosa pasar a ser propiedad del locatario. Estas dificultades deben resolverse as: habr compraventa siempre que las partes hayan pactado la transmisin de la propiedad de la cosa, sea que sta se lleve a cabo inmediatamente o despus de cierto tiempo y de cumplidas ciertas condiciones; los jueces deben indagar la verdadera naturaleza del contrato con independencia de la calificacin que le hayan dado las partes. As pues, en los dos ejemplos anteriores habr compraventa; en el primero, ocurrida la resolucin del contrato, el vendedor conservar las mensualidades que se le hubieran pagado a ttulo de indemnizacin y no como alquileres; en el segundo, las mensualidades tampoco sern alquileres sino pagos parciales del precio. Para un desarrollo ms amplio del tema, vase n 387.

2) Tambin se presta a dudas la venta de frutos o de cosechas en pie, cuando el comprador toma posesin del inmueble para recolectarlas. La cuestin ha sido especialmente debatida en la doctrina francesa, en la que se han seguido principalmente estos dos criterios:

a) Si el adquirente de los frutos tiene derecho a percibir todos los que se produjeren durante el tiempo que tiene la posesin de la cosa, hay locacin; si slo puede percibir algunos frutos, hay venta.

b) Para otros, lo esencial es indagar si el contrato concede o no el disfrute de la cosa; en el primer caso, habr locacin, aunque el dueo se hubiere reservado para s algunos frutos, tales como la caza, la pesca, etc. Por nuestra parte, adherimos a este ltimo criterio, sin dejar de advertir que la reserva de ciertos frutos por el propietario, pone en duda la cuestin y requerir muchas veces la apreciacin judicial. En tal caso habr que pronunciarse en el sentido de que hay locacin y no venta cuando el disfrute concedido excede de lo indispensable para recoger la cosecha. 3) Igual solucin debe admitirse cuando se trata de la venta de productos. Debe desecharse en nuestro Derecho la opinin segn la cual la enajenacin de productos (a diferencia de la relativa a frutos) importa siempre un contrato de compraventa. Segn el art. 1495, en el contrato de locacin estn comprendidos los productos ordinarios de la cosa; y refirmando este concepto, el art. 1569 dispone que: el locatario no incurre en culpa por la prdida o deterioro de la cosa arrendada cuando ella est destinada a extinguirse progresivamente por la extraccin de sus productos. Por tanto, la circunstancia de que la cosa disminuya su valor por la extraccin de sus productos, no hace perder al contrato su naturaleza de locacin.

13. Digamos desde ya que la distincin rigurosa de ambos contratos tiene la mayor importancia prctica:

a) el comprador puede usar de la cosa libremente, mientras que el locatario debe hacerlo de acuerdo con lo convenido o segn la naturaleza o destino de la cosa y devolverla en buen estado; b) de acuerdo con la regla res perit domine (las cosas perecen para su dueo), los riesgos de la cosa corren desde el momento de la tradicin por cuenta del comprador; en cambio, en la locacin, son sufridos por el propietario-locador; c) ciertas cosas fuera del comercio pueden ser objeto de locacin, pero no de venta; tal ocurre, por ejemplo, con las playas, parques o plazas, etc.; d) el privilegio del vendedor se rige por disposiciones distintas (arts. 3893-3896 y 3924-3926 ) a las del locador (arts. 3883-3885 ); e) los impuestos que gravan a unos y otros contratos son diferentes.

14. d) Con la locacin de obra. La distincin entre ambos contratos es neta cuando quien encarga la obra suministra los materiales, pero no ocurre lo mismo cuando quien los provee es el empresario. Encargo un traje a mi sastre, quien pone la tela; contrato un busto con un escultor. Hay venta o locacin de obra?

1) Segn el punto de vista predominante en nuestra jurisprudencia y doctrina, hay siempre locacin de obra, cualquiera sea la importancia relativa de la materia y del trabajo ejecutado sobre ella. Esta opinin se funda principalmente en el art. 1629, segn el cual puede contratarse un trabajo o la ejecucin de una obra, conviniendo en que el que la ejecute ponga slo su trabajo o su industria o que tambin provea la materia principal.

2) Segn otro criterio, el contrato ser compraventa, pues en definitiva lo que principalmente se tiene en mira al contratar es la cosa definitivamente concluida; salvo, empero, que la materia sea de escasa importancia en relacin al trabajo realizado (por ej., la tela o el mrmol con relacin al trabajo del artista), en cuyo caso ser locacin de obra.

3) Para otros, se trata de un contrato de naturaleza mixta; calificarlo como venta o como locacin de obra es impropio, porque lo cierto es que rene los caracteres de ambos.

En nuestra opinin, y considerando el problema desde un punto de vista terico, con independencia de los textos legales en vigor, no cabe duda de que se trata de un contrato mixto. Clasificarlo como venta o locacin de obra pura es arbitrario y no se compagina con la verdadera voluntad de los contratantes, que por una parte han entendido comprar (o vender) y por otra encargar un trabajo (o suministrarlo). Empero, siendo tan importantes las consecuencias que resultan de encuadrar el contenido dentro de la compraventa o la locacin de obra, conviene, desde el punto de vista legislativo, atribuirle uno u otro carcter. Se resuelven as dificultades prcticas que de lo contrario quedaran pendientes. Nuestra ley ha preferido considerarlo como locacin de obra (art. 1629); y ste es, por lo tanto, el criterio que en principio debe adoptarse para resolver el problema. Pero a nuestro juicio, no se trata de una regla absoluta. Cuando la importancia del trabajo es desdeable en relacin con el valor de la cosa, habr que decidir que es compraventa y no locacin de obra. As ocurrir, por ejemplo, si contrato la compra de 5 kg. de oro a entregarse en barras de tal volumen o dimensin; si compro un traje hecho con la condicin de que se le hagan arreglos para adaptarlo a mi cuerpo; si compro un solitario con la condicin de que se cambie de engarce de acuerdo con mi gusto. Y sin llegar a hiptesis tan extremas, el juez deber reputar que existe compraventa y no locacin de obra cuando la desproporcin de valores haga chocante hacer prevalecer el elemento de trabajo sobre la cosa. Tambin se ha declarado que existe compraventa si el proceso interno de fabricacin es indiferente para el contratante y sea claro que la voluntad comn es obligarse a transmitir el dominio de una cosa y a pagar por ella un precio en dinero.

El problema adquiere perfiles peculiares en el caso de que se venda un edificio o departamento en construccin; la transferencia del dominio del inmueble adquiere singular relevancia, como que ella se produce o puede producirse antes de que la obra est terminada. Nos inclinamos a pensar que en este supuesto predomina el elemento compraventa y esta conclusin es tanto ms clara cuanto ms avanzada est la construccin.

15. El inters de ubicar con precisin este tipo de convenciones como compraventa o locacin de obra, reside en las siguientes consecuencias jurdicas:

1) la responsabilidad del vendedor es ms amplia que la del empresario, pues el primero responde por eviccin y redhibicin, en tanto que el segundo slo responde por la ruina total o parcial de la cosa (art. 1646); 2) los privilegios son diferentes: los del vendedor estn regidos por los arts. 3893-3896 y 3924-3926, en tanto que los del empresario lo estn por los arts. 3891, 3932 y 3933.

16. e) Con la dacin en pago. Segn el art. 779, la dacin en pago se opera cuando el acreedor recibe voluntariamente por pago de la deuda alguna cosa que no sea dinero en sustitucin de lo que se le deba entregar o del hecho que se le deba prestar. Cuando la deuda tuvo origen en la entrega de una suma de dinero al deudor, la analoga con la compraventa es evidente: de una parte, hay entrega de una suma de dinero; de la otra, la de una cosa. La semejanza es tan notoria que el art. 781 dispone que: si se determinase el precio por el cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones con el deudor sern juzgadas por las reglas del contrato de compraventa.

Esta semejanza no excluye, sin embargo, la existencia de una diferencia radical: la dacin en pago supone una obligacin preexistente, que queda extinguida por ese acto; la compraventa constituye de por s la fuente de las obligaciones recprocas de comprador y vendedor. Esto tiene la mayor importancia, porque si la cosa se hubiere entregado en pago de lo que no se debe, la cosa puede ser repetida por el pagador, no solamente de la persona que la recibi, sino tambin de terceros de buena fe a quien aqul la hubiere transmitido aun a ttulo oneroso (art. 787). As lo dispone expresamente el art. 1325 (que completa y aclara el art. 781), segn el cual: el que da en pago una cosa est sujeto a las consecuencias de la eviccin, de los vicios redhibitorios y de las cargas reales no declaradas; mas la deuda que se paga ser juzgada por las disposiciones del ttulo Del pago.

17. f) Con la donacin con cargo. El cargo que con alguna frecuencia imponen los donantes a los beneficiarios no modifica por lo comn el carcter liberal del acto. Pero ocurre a veces que el cargo resulta econmicamente equivalente a los bienes donados. Si el beneficiario del cargo es un tercero, todava la distincin con la compraventa es sencilla; y el acto, por ms que resulte gravoso, ser siempre una donacin, bien sea que el verdadero destinatario de la liberalidad sea el donatario o el beneficiario del cargo. Mucho ms difcil es la distincin cuando el beneficiario es el propio donante. En tal caso, parece atinado decidir, como regla general, que cuando el cargo consiste en una prestacin en dinero ms o menos equivalente a la cosa, hay compraventa oculta tras una apariencia de donacin. Pero sta no es una regla absoluta, pues las circunstancias del caso pueden demostrar que la intencin del transmitente de la cosa fue realmente liberal. Esto suele ocurrir cuando factores no previstos en el momento de hacerse la donacin han desvalorizado la cosa o hecho ms gravoso el cargo. En suma, los jueces deben tener en cuenta las circunstancias que rodearon el caso para juzgar si ha mediado o no intencin liberal.

18. g) Con el depsito. Aunque la confusin de ambos contratos parece de todo punto de vista imposible, la duda puede presentarse en cierto tipo de contratos en los que una persona remite a otra ciertas cosas para ser vendidas. As por ejemplo, un fabricante de joyas remite algunas al joyero minorista para que las exhiba y venda, fijndole el precio al cual le facturar cada una de ellas y dejando libertad al minorista para que a su vez, cobre lo que crea conveniente. Se plantea la cuestin de si durante el tiempo que el minorista conserva las joyas en su poder, es depositario o comprador. Los tribunales franceses la han resuelto en el sentido de que es una compraventa, pues el depsito exige necesariamente la restitucin de la cosa misma; por ello, la alternativa entre restituir la cosa o venderla convierte la operacin en una compraventa condicional.

19. ELEMENTOS DE LA COMPRAVENTA. En la compraventa existen algunos elementos que son comunes a todos los contratos (la capacidad y el consentimiento) y otros elementos que le son propios o peculiares esenciales (la cosa y el precio). Ellos sern objeto de estudio en las pginas que siguen.

2. Capacidad

20. PRINCIPIO GENERAL. El art. 1357 sienta el principio general de que toda persona capaz de disponer de sus bienes puede vender y toda persona capaz de obligarse puede comprar. Es, en rigor, un precepto intil; bastaba con aplicar las reglas generales sobre capacidad (arts. 52 y sigs.) y establecer, eso s, las incapacidades, como lo hace el Cdigo en los arts. 1358 y sigs.

Lo que interesa pues, no es el principio, sino las excepciones. Nos ocuparemos de ellas a continuacin, distinguiendo entre las incapacidades de hecho e incapacidades de derecho.

A. INCAPACIDADES DE HECHO

21. ENUMERACIN DE LOS INCAPACES. Por aplicacin de los principios generales sobre capacidad, no pueden comprar o vender por s (aunque pueden hacerlo por medio de sus representantes legales) las personas por nacer, los menores de edad, sean impberes o adultos, los dementes, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito (arts. 54 y 55) y los condenados con pena de prisin o reclusin mayor de tres(3) aos (art. 12, Cd. Pen.).

En cuanto a los menores que hubieran cumplido 18 aos, pueden comprar y vender los bienes que hubieran adquirido con su trabajo personal (art. 128).

Cabe notar que la ley 17.711 ha derogado el inc. 5 del art. 54, sentando as implcitamente la buena doctrina de que los ausentes con presuncin de fallecimiento no son incapaces.

22. MENORES EMANCIPADOS. La ley 17.711 ha ampliado notablemente la capacidad de los menores emancipados. En el rgimen anterior no podan vender sus bienes races sin autorizacin del juez. Actualmente tienen amplias atribuciones para disponer de sus bienes cualquiera sea su naturaleza, a menos que los hayan recibido a ttulo gratuito antes o despus del matrimonio, en cuyo caso, trtese de muebles o inmuebles, necesitan autorizacin judicial salvo que mediare acuerdo de ambos cnyuges y uno de stos fuere mayor de edad (art. 135, nueva redaccin).

El juez slo podr conceder la autorizacin en caso de absoluta necesidad o de ventaja evidente para el menor y la venta ser hecha en pblica subasta (remitimos al Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. I, n 509 y 510).

23. Cabe agregar que el art. 1360 dispone que: tampoco podrn vender los menores emancipados, sin autorizacin judicial, los bienes races de sus mujeres o hijos. El alcance de esta disposicin qued modificado por la ley 11.357 y luego por la ley 17.711 . Actualmente ninguno de los cnyuges puede disponer de los bienes del otro sin un mandato expreso o tcito otorgado por ste. Ha desaparecido el mandato legal en favor del marido (art. 1276).

En cuanto a la venta de bienes de los hijos, ella requiere siempre autorizacin judicial, trtese de bienes muebles o inmuebles y de padres menores o mayores de edad (art. 297, Cd. Civ.; vase Tratado de Derecho Civil, Familia, t. II, n 893 y 898).

24. CARCTER DE LA NULIDAD. La nulidad derivada de la omisin de la venta judicial tiene carcter manifiesto (art. 1042) y relativo, pues habindose establecido en beneficio de los emancipados, slo por ellos puede ser invocada (arts. 1040, 1041, 1048 y 1049; vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nms. 1242, 1246 y sigs.).

B. INCAPACIDADES DE DERECHO

25. ENUMERACIN. Adems de las incapacidades de hecho mencionadas en los nmeros anteriores, el Cdigo establece incapacidades de derecho. La distincin es importante, porque en el primer caso no existe una imposibilidad absoluta de comprar y vender, desde que los incapaces pueden hacerlo por medio de sus representantes legales o en el caso de los menores emancipados, con autorizacin judicial. En cambio, en la hiptesis de incapacidad de derecho no hay medio de celebrar el acto por s o por representante legal o convencional.

a) Los esposos entre s (art. 1358). La prohibicin de que los esposos puedan celebrar entre ellos un contrato de compraventa se funda en una razn evidente: de lo contrario sera fcil burlar el rgimen patrimonial del matrimonio, que es inmodificable por voluntad de los cnyuges; se evitan as transferencias de bienes destinadas a dejar sin garanta a los terceros que han contratado con alguno de los esposos.

Sin embargo, la jurisprudencia ha declarado, a nuestro juicio con razn, que esta prohibicin deja de ser aplicable cuando se trata de una venta hecha en remate pblico como consecuencia de un mandato judicial, sea que se trate de la ejecucin de uno de los cnyuges por el otro o por un tercero de la subasta de los bienes con motivo de la disolucin de la sociedad conyugal o de la liquidacin de la comunidad hereditaria. En estos casos, en efecto, no hay peligro de colusin entre los cnyuges que es precisamente el fundamento de la prohibicin contenida en el art. 1358 y, en cambio, se permite a uno de ellos conservar un bien que hasta ese momento le haba pertenecido por lo menos en parte.

Tampoco hay inconveniente en que uno de los cnyuges venda un bien a una sociedad de la cual forma parte el otro cnyuge, porque en este caso el contrato se ha formalizado con una persona jurdica distinta del esposo.

Ms discutible es si debe admitirse un contrato de compraventa entre esposos separados de personas. En nuestro derecho positivo pensamos que la cuestin debe resolverse en sentido negativo, pues el art. 1358 dice expresamente que la prohibicin se mantiene aunque hubiese separacin judicial de los bienes de ellos. Es, nos parece, una restriccin excesiva; despus que la separacin de bienes se ha consumado, no resulta razonable ya mantener la prohibicin legal. Se explica, pues, que en el Anteproyecto de 1954 slo se la mantenga mientras subsista la sociedad conyugal (art. 1098); en cambio, el Proyecto de 1936 (art. 906) propone un texto similar al actual art. 1358.

La prohibicin no rige, desde luego, cuando el matrimonio ha quedado disuelto por divorcio vincular o por declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento y subsiguiente matrimonio del cnyuge presente. En esta ltima hiptesis la cuestin podra plantearse si el ausente reaparece y celebra con su ex cnyuge un contrato de compraventa.

26. El contrato celebrado en contra de la prohibicin del art. 1358 adolece de nulidad absoluta y manifiesta. La nulidad puede ser pedida por cualquier interesado, salvo por los propios cnyuges, pues stos lo celebraron sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1047). Sin embargo, pedida la nulidad por uno de los esposos, el juez debe decretarla, no porque aqul lo pide, sino porque l tiene el deber de hacerlo de oficio, desde que se trata no slo de una nulidad absoluta, sino tambin manifiesta (sobre este punto, vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, n 1248).

27. b) Padres, tutores y curadores. Los padres, tutores y curadores no pueden vender sus propios bienes a sus hijos, pupilos o curados (art. 1359) ni comprar los de stos (art. 1361, incs. 1 y 2). Es una consecuencia del principio ms general segn el cual est prohibido celebrar entre ellos cualquier clase de contratos (art. 279). La ley ha querido evitar que haya conflicto de intereses entre el representante legal y el menor que est bajo su guarda y, sobre todo, que el primero pueda beneficiarse injustamente en desmedro de los intereses del menor.

La prohibicin rige aun para las ventas efectuadas en subasta pblica (arts. 297 y 1359). Si bien en este caso parece eliminado el peligro de que el padre, tutor o curador se valga de su condicin de tal para obtener un precio menor, en cambio existe el de que provoque injustificadamente la venta para adquirir el bien que desea.

Sin embargo, se ha decidido con razn que si el representante legal y el incapaz fueran condminos, el primero puede adquirir el bien vendido en pblica subasta.

La prohibicin legal es absoluta y no puede ser salvada con autorizacin judicial.

28. Se discute el carcter de la nulidad derivada de la celebracin de una compraventa en violacin de estas normas. Segn la opinin de algunos autores, la nulidad sera absoluta, porque ha sido dispuesta por la ley por razones de orden moral y se funda en una incapacidad de derecho. Disentimos de tal opinin, que nos parece fundada en un anlisis superficial del problema. Para juzgar si una nulidad es absoluta o relativa, es necesario considerar si el propsito perseguido por la ley ha sido proteger a una de las partes que lo celebr (en cuyo caso ser nulidad relativa) o si, por el contrario, existe una razn de inters general, fundada en un vicio intrnseco del acto que obligue al juez a declararlo nulo, cualquiera sea el inters de las partes en sostener su validez. As por ejemplo: una sociedad constituida para hacer contrabando debe ser declarada nula por ms que a los socios les convenga su continuacin (sobre el punto remitimos al Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nms. 1246 y sigs.). En nuestro caso es obvio que el inters perseguido ha sido la proteccin del menor; por tanto, si llegado ste a la mayora de edad, considera que la compra o venta ha sido conveniente a sus intereses, no sera razonable impedir la confirmacin del acto. De lo contrario, podra llegarse a este resultado absurdo: que el tutor le venda un bien a su pupilo, procediendo dolosamente y por un precio excesivo; aos ms tarde, cuando por efecto de la valorizacin de la propiedad, no le conviene ya la venta, se presenta reclamando la nulidad y el juez debe declararla, no ya porque lo pide el que celebr el acto conociendo el vicio que lo invalidaba, sino porque como se trata de una nulidad manifiesta, debe declararla de oficio (art. 1047).

No basta con decir que la nulidad ha sido establecida por una razn de orden moral; tambin se funda en un motivo de este tipo la invalidez de un acto viciado de violencia o dolo; y, sin embargo, se trata de tpicas nulidades relativas y confirmables. Tampoco es decisiva la circunstancia de que se trate de nulidades fundadas en incapacidades de derecho, porque muchas veces stas tienen por consecuencia nulidades solamente relativas (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, n 1254).

29. c) Albaceas. Los albaceas no pueden comprar los bienes de las testamenteras que estn a su cargo (art. 1361, inc. 3). Aqu tambin se procura evitar que ellos puedan valerse de sus funciones para perjudicar a los herederos, legatarios y acreedores. Sin embargo, opinamos como MACHADO que esta prohibicin no debera comprender a las ventas realizadas en pblica subasta, pues con este procedimiento quedan suficientemente protegidos los intereses de aqullos.

Cabe destacar un fallo de la Cmara de Apelaciones de Mendoza que resolvi que la prohibicin del art. 1361, inc. 3, slo se refiere a los bienes afectados al pago de legados y deudas y no a los destinados a cubrir la porcin legtima de los herederos, pues habiendo herederos la funcin del albacea se limita al pago de deudas y legados.

Por las razones que hemos dado en otro lugar (n 25), pensamos que la prohibicin no rige cuando el albacea es coheredero; no se aplica tampoco a los administradores de la sucesin, sobre quienes no pesa ninguna incapacidad para comprar.

30. La compraventa celebrada en violacin de lo dispuesto por esta norma adolece de nulidad manifiesta, pero solamente relativa. Reproducimos aqu lo dicho anteriormente sobre este problema (n 28).

31. d) Mandatarios. Los mandatarios no pueden comprar los bienes que estn encargados de vender por cuenta de sus comitentes (art. 1361, inc. 4). La prohibicin comprende toda clase de mandato, sea convencional, legal o judicial, tal como sera: el de los curadores de una herencia vacante o de un ausente, o el que ejercen los sndicos de los concursos o quiebras, etc.; para expresarnos con mayor rigor, diremos que la prohibicin legal se extiende a todos los que actan como rganos investidos del poder de disposicin de una cosa ajena. Por ello, el heredero beneficiario no est afectado por la prohibicin, desde que l vende bienes propios, no ajenos.

La razn de esta prohibicin es la siguiente: la ley desea evitar un conflicto de intereses entre el mandante y el mandatario, que habra de redundar muy probablemente en perjuicio del primero. Por ello mismo, se admite sin discrepancias que si el mandante autoriza de modo expreso al mandatario a comprar el bien que se le encarga vender, el acto es vlido; puesto que si en definitiva de lo que se trata es de proteger al mandante, cuando ste autoriza expresamente al mandatario o comprar para s es porque habr tomado las precauciones del caso para evitarse perjuicios. Por igual motivo pensamos que no habra lugar a la nulidad cuando en el mandato se fijaran con precisin las condiciones de venta y particularmente el precio, de tal modo que al comprador no le quede otra alternativa que aceptar o rechazar la oferta. En tal hiptesis, en efecto, no se ve inconveniente alguno en que el mandatario adquiera para s. Es sta la solucin del Cdigo italiano (art. 1395).

Un problema similar se presenta cuando una sola persona ha recibido del dueo mandato para vender y de un tercero para comprar. En principio, la compraventa debe anularse, pues faltar el juego de voluntades que es de la esencia del contrato, que en suma no es otra cosa que el resultado de la lucha, del antagonismo de varias fuerzas, de todo lo cual surge un cierto equilibrio y una cierta justicia. Nada de eso se encontrar en este caso, pues el contrato ser entonces el fruto de una sola voluntad, lo cual resulta peligroso para los mandantes. Pero si el vendedor y comprador lo hubieran autorizado especficamente a concluir el contrato de ese modo o hubieran fijado con precisin las condiciones de venta y el precio, de manera que resultara imposible un conflicto de intereses pues slo queda por prestar el consentimiento, el acto es vlido.

32. La prohibicin legal slo afecta a los que tienen mandato para vender la cosa sobre la cual versa el contrato; sera indiferente si lo tuvieran para vender otra. En consecuencia, los que son simples administradores de los bienes de otros, pueden comprarlos. Por esta razn se ha decidido que el administrador de una sucesin puede adquirir los bienes de ella.

33. Naturalmente, la prohibicin subsiste por ms que el mandatario haya sustituido su poder en favor de un tercero. Sera peligroso, en efecto, que por medio de un rodeo y nombrando una persona de su confianza, el mandatario pueda hacer precisamente lo que la ley quiere impedirle.

Distinto es el caso de que el mandatario haya vendido a un tercero y luego compre el bien de manos de ste. Esta operacin debe reputarse vlida siempre que el acto primero sea serio y no se revele como una simple simulacin destinada a evitar la aplicacin de la prohibicin legal.

34. El contrato celebrado en violacin del art. 1361 , inc. 4, adolecer de nulidad manifiesta y simplemente relativa puesto que ha sido dispuesta en beneficio del mandante. Esta solucin resulta indiscutible desde que el mandante puede autorizar al mandatario a contratar consigo mismo (vase n 31); con tanta mayor razn podr confirmar el contrato nulo, si le conviene.

35. e) Empleados pblicos. A los empleados pblicos les est prohibido comprar los bienes del Estado o de las Municipalidades de cuya administracin o venta estuviesen encargados (art. 1361, inc. 5). Una razn de moral en el desempeo de los empleos pblicos y de defensa de los intereses del Estado, justifica sobradamente esta disposicin.

La prohibicin se refiere estrictamente a las personas que tienen a su cargo la administracin o venta de los bienes; nada impedira, por ejemplo, que un empleado de la administracin de justicia compre un bien que vende el Poder Ejecutivo; o que un diputado adquiera uno que pone en venta el intendente.

36. Indiscutiblemente se est en presencia de un acto nulo. Ms dudoso es si esta nulidad tiene carcter relativo o absoluto. Nos inclinamos en favor de la nulidad absoluta. Cuando la persona en cuyo beneficio se ha otorgado la nulidad es el Estado, el problema adquiere por s mismo un carcter pblico y el inters que media en la invalidez es un inters de orden pblico. Adems, una razn de moral exige que tales actos no puedan convalidarse: basta que el funcionario encargado de vender un bien del Estado lo compre para s, para que la operacin est envuelta en una atmsfera de sospechas y de indelicadeza. Si tales actos pudieran ser confirmados por los funcionarios que suceden al que los realiz, so color (con pretexto) de que convienen al Estado, no podra impedirse la sospecha de una colusin en perjuicio de los intereses pblicos. La nulidad debe por tanto tener carcter absoluto y por ello inconfirmable e imprescriptible, y debe ser declarada por el juez de oficio (art. 1047). El rigor de las normas ticas sobre las cuales debe asentarse el procedimiento de enajenacin del patrimonio estatal impone esa solucin, aun a riesgo de que en algn caso particular la anulacin pueda resultar inconveniente para el Estado desde el punto de vista econmico.

37. f) Jueces y empleados en la administracin de justicia. Los jueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escribanos y tasadores no pueden comprar los bienes que estn en litigio en el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen o hubiesen ejercido su respectivo ministerio (art. 1361, inc. 6). Tales compras permitiran poner en duda la ecuanimidad de las personas encargadas de administrar justicia o de sus auxiliares. La prohibicin se funda, pues, en una razn de orden moral.

La prohibicin abarca:

1) A los jueces respecto de los bienes que estn en litigio en su juzgado, pero ningn impedimento hay en que compren los vendidos en pleitos que tramitan ante otro juez, sea de la misma jurisdiccin o de otra; desde luego, la prohibicin comprende tambin a los jueces exhortados, ante quienes se hiciera la venta por delegacin de otro juez. En cuanto a los jueces de Cmara, la prohibicin slo comprende, a nuestro juicio, los bienes vendidos en pleitos que tramitan ante la Sala de que ellos forman parte o en los que han tenido alguna intervencin en el procedimiento, aunque sea ocasional. Tanto en el caso de jueces de Primera Instancia como de Cmara, la prohibicin subsiste aunque hubieren dejado de entender en el litigio por recusacin, excusacin o cualquier otro motivo; basta que hubieren ejercido en algn momento su ministerio en ese pleito, para que el acto sea nulo (art. 1361 , inc. 6). Y puesto que los fundamentos de orden moral son idnticos, pensamos que la prohibicin comprende tambin a los rbitros o amigables componedores designados por las partes.

2) A los fiscales, asesores y defensores de menores e incapaces, que tengan intervencin en ese juicio.

3) A los secretarios de juzgados o de Cmara, ante los cuales tramite el juicio; cabe notar que el Cdigo habla de escribanos, porque en la poca de su sancin las secretaras eran desempeadas por secretarios actuarios. Pero si el juicio se tramit ante otra secretara del mismo juzgado, el acto es vlido. 4) A los abogados y procuradores de las partes. Naturalmente, la prohibicin no comprende al procurador a quien se ha otorgado poder general si no interviene en el juicio en el que se realiz la venta y no se trata de bienes de sus mandantes.

5) A los tasadores.

La Cmara Federal de La Plata ha resuelto que el depositario judicial no se encuentra comprendido en la prohibicin del art. 1361, inc. 6. Ms dudoso es si lo estn los escribanos inventariadores. No se ve, en efecto, de qu modo podran ellos prevalerse de su funcin para perjudicar a las partes. Parece razonable, por tanto, excluirlos de la prohibicin.

En los Proyectos de Reforma la prohibicin se extiende a los peritos de toda clase, designados en juicio (Proyecto de 1936, art. 906, inc. 5; Anteproyecto de 1954, art. 1097, inc. 3).

38. Segn la norma que comentamos, la prohibicin rige en caso de bienes que estuviesen en litigio. Significa esto que cuando se trata de un proceso en el que no hay litigio propiamente dicho sucesiones, insanias, tutelas, etc. no rige la prohibicin?

La cuestin est controvertida. Algunos tribunales han resuelto que los trminos del art. 1361, inc. 6, son de interpretacin estricta y que, por tanto, dicha norma slo rige cuando hay litigio propiamente dicho. Otros fallos, en cambio, decidieron que la prohibicin se refiere a toda clase de juicios en los que intervenga la administracin de justicia, sean o no de carcter litigioso. Por nuestra parte compartimos la opinin de MACHADO y SALVAT, quienes sostienen la necesidad de hacer la siguiente distincin:

a) para los funcionarios pblicos que intervienen en la administracin de justicia (jueces, fiscales, asesores, defensores, secretarios) la prohibicin debe comprender cualquier clase de juicio que est sometido a su autoridad; pues no menos sospechosa resulta la compra de bienes de un menor por parte del asesor o del juez que deben velar por sus intereses, que la compra hecha en un pleito entre personas capaces; b) en cuanto a los abogados, procuradores, inventariadores y tasadores, la prohibicin debe limitarse al caso de que haya litigio propiamente dicho. Pero si en una sucesin recibieren ellos mandato de hacer vender un bien, no podrn adquirirlo por efecto de lo dispuesto en el art. 1361, inc. 4.

39. La prohibicin subsiste mientras dure el pleito. Cesado ste, concluye tambin la incapacidad establecida en el art. 1361, inc. 6.

40. Queda todava por dilucidar el carcter de la nulidad. Ninguna duda cabe de que se trata de actos nulos (art. 1042); pero cabe preguntarse si se trata de una nulidad absoluta o relativa. Prevalece en la jurisprudencia el criterio de que es absoluta. Por nuestra parte, pensamos que debe hacerse esta distincin:

a) tratndose de los funcionarios pblicos encargados o auxiliares de la administracin de justicia (jueces, fiscales, asesores, defensores, secretarios) la nulidad debe ser absoluta. Son aplicables a su caso las consideraciones que formulamos respecto de los bienes adquiridos por funcionarios pblicos (vase n 36). Igual carcter debe tener la nulidad del acto si la compra ha sido hecha por el tasador designado de oficio, porque el juez es responsable de su designacin; b) en cambio, tratndose de los abogados y procuradores o de peritos designados a propuesta de parte, pensamos que la nulidad debe ser simplemente relativa. No hay ya en este caso, como en el anterior, un motivo de orden pblico, vinculado con la seriedad de la administracin de justicia, que obligue a invalidar el acto, aunque ste resultara luego conveniente para los vendedores; aqu no juega otra cosa que intereses privados. Y una vez que est a salvo la garanta para las partes que supone la accin de nulidad, no se ve razn suficiente para impedir que las partes interesadas confirmen el acto si ste resultara conveniente a sus intereses.

41. g) Ministros nacionales y provinciales. Los ministros nacionales no pueden comprar los bienes nacionales o de cualquier establecimiento pblico o corporacin civil o religiosa, ni los ministros de provincia los bienes provinciales o municipales o de las corporaciones civiles o religiosas de las provincias (art. 1361, inc. 7).

Esta prohibicin resulta muy razonable en lo que se refiere a la compra de bienes nacionales (o provinciales, si se tratare de ministros de provincia), pues existe el peligro de que la venta sea provocada por la influencia del ministro que desea adquirirlos; no se requiere que la venta haya sido dispuesta por el Ministerio al cual aqul pertenece, pues aunque lo fuera por otro, la venta es igualmente nula, desde que tambin en este caso es posible que haya pesado su influencia. Cabe anotar que este inciso habla solamente de los ministros y no del presidente o gobernador, porque el caso de stos caera dentro de lo dispuesto por el inc. 5, aunque se tratare de un bien perteneciente a una entidad autrquica.

Pero la interdiccin legal no parece tan razonable cuando se trata de la venta de bienes pertenecientes a corporaciones civiles o religiosas. El peligro de que los ministros puedan hacer valer su posicin poltica para obligarlas a vender, parece muy remoto. Se explica pues que en el Anteproyecto de 1954 (art. 1097) se haya eliminado esta prohibicin que, empero, haba sido mantenida en el Proyecto de 1936 (art. 906, inc. 6).

42. El acto realizado contra la prohibicin del art. 1361 , inc. 7, sera nulo de nulidad absoluta si se tratara de bienes del Estado nacional o provincial. Son aqu aplicables las consideraciones que hicimos en otro lugar para una situacin evidentemente anloga (n 36). En cambio slo sera relativa si se tratara de bienes pertenecientes a personas jurdicas privadas, pues no se ven razones de orden moral que obliguen a declarar la nulidad de un acto que resulta conveniente a la persona a quien se desea proteger.

43. h) Religiosos profesos. Los religiosos no pueden comprar ni vender, salvo cuando comprasen cosas muebles por dinero al contado o cuando contratasen por sus conventos (art. 1160). Sobre el concepto de religioso profeso, remitimos a nuestro Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. I, nros. 603 y sigs. Basta aqu con decir que en nuestro derecho positivo se llama as a los que han profesado votos solemnes de obediencia, pobreza y castidad.

Se trata de una incapacidad de derecho, puesto que tales actos no pueden ser celebrados ni siquiera por intermedio de representantes legales o convencionales.

Esta prohibicin parece tener un doble fundamento: a) por una parte convalidar legalmente el voto solemne de pobreza, impidiendo al religioso que lo ha formulado, todo acto de contenido econmico; b) proteger al religioso que ha prometido obediencia, contra el peligro de que sus superiores puedan presionarlo para que se desprenda de sus bienes. Se trata de una norma anacrnica. Las incapacidades de los religiosos profesos han desaparecido de los Cdigos modernos y tambin se las ha eliminado en nuestros Proyectos de Reformas. La forma como se cumplen los votos religiosos es una cuestin de conciencia, que en ltima instancia slo debe estar sujeta a la jurisdiccin eclesistica y no a la civil.

44. Advirtase que los religiosos profesos pueden comprar bienes muebles por dinero al contado. Pueden tambin venderlos? La ley no lo dice, pero como se trata de una situacin de evidente analoga puesto que la compraventa, en definitiva, no es sino el intercambio de dos valores econmicos aproximadamente parejos creemos que tambin estn capacitados para ello. Esta solucin tiene adems la ventaja de que limita la extensin de una incapacidad de derecho que no se justifica.

Pueden tambin comprar y vender toda clase de bienes muebles o inmuebles, cuando contratan en representacin de sus conventos. Aqu ya no juega la situacin personal de quien ha hecho votos de pobreza y obediencia, sino la de una persona jurdica que slo puede contratar por medio de sus representantes. Es lgico, pues, que no haya en este punto ninguna restriccin.

45. Puesto que fundamentalmente esta incapacidad se propone proteger a los religiosos profesos, pensamos que la nulidad tiene carcter simplemente relativo. Esta solucin permite asimismo atenuar los efectos de una prohibicin legal injustificada. Por consiguiente, slo puede ser invocada por el propio interesado, quien podra confirmar el acto una vez cesado en su estado sacerdotal o en su calidad de religioso profeso; y tambin podran hacerlo sus herederos.

3. El consentimiento

46. APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES; REMISIN. Como todo contrato (art. 1137) la compraventa necesita un acuerdo de voluntades, debidamente declaradas (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nms. 816 y sigs.). Para que se repute concluido y obligue a las partes, basta que el acuerdo haya recado sobre la cosa y el precio, que son los elementos esenciales de este contrato. As por ejemplo, no bastara una declaracin de voluntad comn por la cual una persona se compromete a vender a otra un automvil, si no se ha fijado el precio. Tal acto sera nulo y el comprador carecera de derecho a reclamar que el precio se fijara judicialmente (vase, sin embargo, lo que se dice ms adelante sobre la fijacin del precio, n 101 y s.). En cambio, no tiene ninguna trascendencia la omisin en el contrato de estipulaciones no esenciales, tales como: el escribano ante el cual se otorgar la escritura, el plazo de entrega, etc. En tales casos se aplicarn las normas legales supletorias*. Es claro que si una de las partes ha manifestado su voluntad de que la venta est sujeta a tales o cuales condiciones, no habr contrato en tanto no exista acuerdo sobre todos los puntos que integran la declaracin de voluntad.

Cabe preguntarse: qu ocurre si las partes se han puesto de acuerdo sobre la cosa y el precio, pero no sobre otras clusulas del contrato, no obstante lo cual lo suscriben, dejando constancia de que el punto en discusin (por ejemplo: el plazo para el pago del precio o para la entrega de la cosa) ser objeto de posteriores tratativas. Creemos que el contrato es nulo; la misma circunstancia de que el punto haya sido objeto de discusiones infructuosas y de que se lo reserve para un ulterior acuerdo, revela que las partes hacen de l una condicin esencial y que ella no puede ser resuelta por reglas supletorias del derecho comn, ya que la reserva formulada significa precisamente que las partes no entendan dejar librado el problema a la solucin legal. Parece, pues, evidente, que no hay acuerdo completo, tal como lo requiere el art. 1137 y que no resulta exigible el cumplimiento de la convencin.

Naturalmente, el consentimiento debe recaer tambin sobre la naturaleza del contrato; si en efecto, una de las partes entiende vender y la otra recibir en depsito oneroso, no hay consentimiento sino disenso. El contrato ser reputado inexistente (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, n 1132).

* Leyes supletorias o interpretativas: son las que las partes de comn acuerdo pueden modificar o dejar sin efecto. Slo tienen efecto en la hiptesis de que los interesados nada hayan dispuesto sobre el particular. Por eso se llaman supletorias, puesto que suplen la voluntad de las partes inexpresada en los contratos. Es por ello que el legislador procura interpretar lo que hubieran establecido los contratantes y por esto se llaman tambin interpretativas. Adems, si las partes no estn de acuerdo con la solucin legal pueden, de comn acuerdo, dejarla sin efecto y convenir cualquier otra regulacin de sus relaciones jurdicas.47. COMPRAVENTA ENTRE AUSENTES. Cuando el contrato se celebra entre presentes, el acuerdo se perfecciona en el mismo momento en que la proposicin de una de las partes es aceptada por la otra. Pero la cuestin se complica cuando se trata de contratos entre ausentes: en qu momento queda perfeccionada la compraventa?

Sobre el punto se han sostenido diversos sistemas:

a) segn la teora de la declaracin, el contrato queda concluido desde que el recipiente de la oferta ha manifestado su voluntad de aceptarla; b) segn la teora de la expedicin, es indispensable, adems, que la aceptacin haya sido enviada al ofertante; c) segn la teora de la recepcin es necesario que el ofertante haya recibido la aceptacin; d) finalmente, para la teora de la cognicin el contrato slo queda perfeccionado en el momento en que el ofertante ha tenido conocimiento de la aceptacin.

El sistema seguido por nuestro Cdigo sobre este punto no resulta claro; mientras el art. 1154 dispone que la aceptacin slo hace perfecto el contrato desde que ella se hubiera mandado al proponente, el art. 1155 establece que el aceptante de la oferta puede retractar su aceptacin hasta que ella haya llegado al conocimiento del proponente; es decir, que mientras el art. 1154 adopta el sistema de la expedicin, el art. 1154 parece adoptar el sistema de la cognicin. Varias son las teoras sostenidas en nuestra doctrina para compaginar estas disposiciones:

a) Para LLERENA, el contrato queda perfeccionado para el proponente desde el momento en que se expide la aceptacin y para el aceptante desde que ella llega a conocimiento del proponente; teora inaceptable, pues el contrato, por su propia naturaleza, debe quedar perfeccionado en un solo momento para todas las partes intervinientes.

b) Segn SALVAT, el contrato no est definitivamente concluido hasta el momento en que la aceptacin llega a conocimiento del proponente y es por eso que hasta entonces el aceptante puede retractarse de ella; pero una vez que esa condicin se cumple, es decir, conocida por el proponente la aceptacin, dicha condicin funciona retroactivamente de modo que el contrato se supone concluido, a todos sus efectos, desde el momento de la emisin de la aceptacin. A nuestro juicio, esta tesis se presta a dos objeciones serias: en primer lugar, contrara el texto expreso del art. 1154 segn el cual el contrato se hace perfecto desde que la aceptacin se hubiese remitido; en segundo lugar, ella permitira la revocacin no slo de la aceptacin, sino tambin de la oferta, hasta el momento en que la aceptacin llegara a conocimiento del ofertante, solucin a todas luces contraria al sistema de los arts. 1154 y 1155.

c) Para MACHADO, el contrato queda perfecto desde el momento de la emisin de la aceptacin, segn la regla del art. 1154 (teora de la expedicin); lo que no impide que se autorice al aceptante a retractarse hasta el momento en que el ofertante tuvo conocimiento de la aceptacin. Por nuestra parte, adherimos a esta solucin que no slo resulta simple y lgica, sino que permite hacer concordar sin ninguna dificultad los textos que parecan contradictorios. El contrato queda perfecto, con todos sus efectos, desde el momento del envo de la aceptacin; no obstante lo cual se le reconoce al aceptante el privilegio de rescindirlo sin derecho de indemnizacin alguna para la otra parte. Esta solucin se explica sin dificultad, pues hasta que el ofertante no tuvo conocimiento de la aceptacin no pudo tener por perfeccionado el contrato ni ha podido fincar esperanzas en l; en suma, la retractacin anterior al conocimiento de la aceptacin, no le produce ningn perjuicio. Sin contar con que de esa manera se pone en un pie de igualdad a ofertante y aceptante; pues as como el primero ha podido retirar su oferta hasta que ella estuviera en conocimiento de la otra parte y, ms an, hasta que sta le enviara su aceptacin, as tambin es equitativo que el aceptante pueda retractarse hasta que el ofertante haya conocido su aceptacin.

48. LAS LLAMADAS VENTAS FORZOSAS: SU NATURALEZA JURDICA. Siendo el consentimiento un elemento esencial de todo contrato, parece contrario a la razn hablar de ventas forzosas. Sin embargo, la realidad jurdica pone de manifiesto ese hecho: que algunas veces los dueos son obligados a desprenderse del dominio de una cosa recibiendo en cambio su valor en dinero. Pero puede este hecho jurdico calificarse de contrato de compraventa?

La cuestin est controvertida. Por nuestra parte, pensamos que no es posible dar a esta cuestin una repuesta general, sin distinguir las distintas hiptesis de ventas forzosas. Veamos, pues, cules son los casos en que, segn el art. 1324, una persona puede ser obligada a vender:

49. a) Cuando hay derecho en el comprador de comprar la cosa por expropiacin, por causa de utilidad pblica (inc. 1). En esta hiptesis, la solucin nos parece muy clara; no hay venta sino expropiacin. Es decir, el Estado, por un motivo de utilidad pblica, se apodera de un bien privado indemnizando al dueo por la prdida sufrida. En esta accin del Estado no hay ni la sombra de un contrato. El Estado procede como poder pblico; no discute con el dueo, no negocia condiciones. Impone una solucin y luego, por razones de equidad y de respeto a la propiedad privada, indemniza al dueo; vale decir, no paga un precio, sino una reparacin.

Algunos autores han pretendido defender la tesis contractualista afirmando que hay un consentimiento presunto o anticipado del dueo: quien adquiere una propiedad acepta desde ese momento someterse a las leyes del Estado que lo obligan a vender en caso de necesidad o conveniencia pblica. Es un razonamiento que no resiste la crtica. Todo ciudadano est sometido a las leyes del Estado, las acepte o no, puesto que la vigencia de aqullas no depende en absoluto del consentimiento de los sbditos. Decir que quien adquiere una propiedad acepta que el Estado se la expropie, es expresar una idea falsa e intil. Por lo dems, todo contrato supone un consentimiento actual, expresado en una declaracin de voluntad que ha tenido por fin inmediato (art. 944) producir el efecto jurdico querido. Nada de esto hay en la conducta del expropiado.

La calificacin de compraventa contenida en el art. 1324, inc. 1, Cd. Civ. es, pues, notoriamente inapropiada; con mucho mayor acierto la Constitucin no habla de compra sino de expropiacin, no dice precio, sino indemnizacin (art. 17).

50. b) Cuando por una convencin o por un testamento se imponga al propietario la obligacin de vender una cosa a persona determinada (inc. 2). La obligacin de vender, impuesta en un testamento al heredero o legatario, importa un cargo o manda que naturalmente slo ser vlido en tanto no afecte la legtima*. No cabe duda de que en este caso est obligado a vender; pero advirtase que el dueo acept e hizo suyo el compromiso de vender en el acto mismo de adquisicin del dominio, es decir, cuando acept la herencia o el legado. Por tanto, no puede decirse que falte consentimiento. Si el testamento fijase todas las condiciones de venta, incluso el precio, no hay problemas desde el punto de vista del heredero; si el precio no estuviese fijado, a falta de acuerdo de las partes, su fijacin debe ser sometida a decisin judicial.

* La legtima es la parte del patrimonio del causante de la cual no pueden ser privados sin justa causa ciertos parientes prximos por actos a ttulo gratuito. Conviene aclarar que si bien el Cdigo se refiere a la legtima como parte de la herencia, en rigor de verdad, el concepto es ms amplio, ya que no slo estn comprendidos los bienes dejados por el de cujus, es decir el patrimonio o herencia, sino que adems se deben incluir los bienes donados por el causante en vida. De manera tal que los herederos no slo pueden atacar el testamento que ha afectado su legtima, sino tambin las donaciones. Este privilegio no corresponde a todos los parientes, sino a aquellos que tienen con el causante un vnculo muy estrecho, esto es, los herederos forzosos, que no son otros que los ascendientes, descendientes y el cnyuge. La legtima resulta variable segn el orden del parentesco: es mayor para los descendientes que para los ascendientes, y stos a su vez la tienen mayor que el cnyuge.

La porcin disponible, es la parte de la cual el testador puede disponer libremente, ya sea repartirla por partes iguales entre los herederos forzosos, asignarla toda a uno solo de ellos, o bien entregarla a un extrao.51. El 1er prr. de este inciso ha dado lugar a dificultades interpretativas. La mayor parte de los comentaristas piensan que la ley se refiere al caso de que el mismo dueo hubiere prometido la venta. Pero ste es precisamente el caso de venta voluntaria; el propietario vende porque le conviene, discute el precio y dems condiciones del negocio. La subsiguiente obligacin de hacer efectivo el traspaso de la propiedad, no es sino la consecuencia natural de todo contrato que da accin a las partes para exigir su cumplimiento de la otra. Pensamos pues que la ley no se ha referido a esta hiptesis, sino al caso de que el adquirente de un bien se ha comprometido en ese mismo acto a venderlo a terceros o al mismo enajenante; tal ocurre: en la venta con pacto de retroventa o cuando por un contradocumento el comprador se compromete a revender el bien al vendedor o a un tercero. En la mayor parte de los casos, tal compromiso tendr por objeto ocultar al verdadero titular de los derechos de propiedad. Tampoco en estos casos hay venta forzosa, pues el comprador se comprometi voluntariamente a vender en el mismo acto de compra o de adquisicin del dominio.

Por ltimo puede darse la situacin prevista en esta norma cuando el dueo hace una donacin con cargo de vender a un tercero. Es una hiptesis sumamente improbable, que no se presenta nunca en la prctica. En cuanto al carcter que tendra esta venta, es aplicable al caso lo que dijimos del cargo similar establecido en una disposicin testamentaria.

52. c) Cuando la cosa fuese indivisible y perteneciese a varios individuos, y alguno de ellos exigiese el remate (inc. 3). Basta que uno de los condminos quiera liquidar el condominio, para que los restantes deban aceptar su exigencia, cualquiera sea la porcin que el primero tenga en la cosa comn. Pero advirtase bien que ste no es un caso de venta forzosa, porque los otros condminos tienen la opcin entre vender su parte o conservarla comprando la del que exige la liquidacin. Lo forzoso no es la venta sino la liquidacin del condominio.

53. d) Cuando los bienes del propietario de la cosa hubieren de ser rematados en virtud de ejecucin judicial (inc. 4). Es el caso de la ejecucin de los bienes del deudor por pedido de sus acreedores. Mucho se ha discutido la naturaleza de este acto. Las teoras ms importantes son las siguientes:

1) Para algunos autores, es una venta realizada por el rgano pblico (el martillero como delegado del juez) en representacin del dueo de la cosa. Saliendo al encuentro de la objecin evidente de que si no hay consentimiento del deudor no puede haber contrato de compraventa, los autores que sostienen este punto de vista afirman que ese consentimiento ha sido dado tcitamente de antemano por el dueo al contraer una obligacin, por cuyo cumplimiento l sabe que ha de responder con todos sus bienes. Pero ya hemos dicho anteriormente que el consentimiento que la ley requiere como elemento sustancial de los contratos, es una declaracin de voluntad actual y especficamente encaminada a crear obligaciones y derechos entre las partes (vase n 49). Cuando una persona se ve privada de sus bienes contra su voluntad expresa y, ms an, contra su resistencia manifestada en su oposicin para que prospere la ejecucin, no puede decirse que da su consentimiento para la venta, si es que la palabra consentimiento ha de conservar algn significado en el lxico jurdico.

En nuestro Derecho, esta teora cuenta, adems, con un obstculo insalvable en el art. 2122 segn el cual en estos casos el ejecutado no est obligado por eviccin.

2) Segn otros, el rgano pblico vende en representacin de los acreedores, quienes seran los obligados por la eviccin. La teora es ingeniosa y sin duda ms convincente que la anterior; sin embargo, en nuestro derecho positivo los ejecutantes no responden por eviccin.

3) Sostiene CHIOVENDA que en este caso hay una expropiacin parcial: no se expropia el derecho de dominio sino la facultad de vender; y luego el Estado ejercita esta facultad a nombre propio.

4) Finalmente, otros autores, cuyo punto de vista es sin duda vecino al anterior, sostienen que el rgano pblico es quien vende y lo hace no en representacin del comprador o del propietario, sino a nombre propio.

Por nuestra parte, pensamos que esta ltima teora es la que explica ms verazmente la naturaleza de esta venta. Y en nuestro derecho positivo tiene a su favor la circunstancia de que ni el propietario ni los acreedores responden por eviccin, lo que indica que ninguno de ellos es reputado vendedor.

Pero hay que advertir que desde que se acepta que el propietario no vende, no se puede ya hablar con propiedad de venta forzosa; cuanto ms, podr hablarse de ejecucin o expropiacin inevitable para el deudor.

54. e) Cuando la ley impone al administrador de bienes ajenos, la obligacin de realizar todo o parte de las cosas que estn bajo su administracin (inc. 5). Tal es el caso de la obligacin impuesta al tutor o curador de vender prontamente los bienes muebles del incapaz (art. 440) (sobre la extensin de esta obligacin vase Tratado de Derecho Civil, Familia, t. II, n 1116, f). Algunos autores citan tambin como hiptesis comprendida en este inciso la de los sndicos de quiebras o concursos; pero, a nuestro juicio, ste es un supuesto comprendido en el inc. 4.

55. FORMA Y PRUEBA. La compraventa es un contrato consensual, puesto que, salvo el caso que veremos en seguida, la ley no ha establecido ninguna exigencia formal; queda perfeccionado por el mero consentimiento de las partes (art. 974).

En lo que atae a la compraventa de inmuebles, el art. 1184, inc. 1, dispone que debe hacerse por escritura pblica. Pero desde que la jurisprudencia ha admitido que el comprador por boleto privado puede no solamente reclamar la escrituracin del deudor tal como lo autoriza el art. 1185, sino que tambin puede pedir que la escrituracin sea suscripta por el juez en caso de negativa de aqul (vase n 461)

la escritura pblica ha dejado en nuestro derecho positivo de ser una exigencia formal del contrato de compraventa de inmuebles, para convertirse solamente en una formalidad indispensable para la transmisin del dominio, problema muy diferente. Pues el contrato de compraventa de inmuebles hecho por boleto privado obliga en definitiva al vendedor a transmitir el dominio, tanto como la escritura misma. Lo que en la prctica ocurre actualmente es que: el contrato en s se suscribe siempre en forma privada; luego se otorga la escritura, simultneamente con la transmisin del dominio.

Aun a los efectos de la transmisin del dominio, la escritura pblica es innecesaria cuando la venta se ha hecho en subasta judicial (art. 1184), bastando entonces para que dicha transmisin quede perfecta con: la aprobacin del remate por el juez, el pago del precio la entrega de la posesin de la cosa (y, a partir de la modificacin del art. 2505, la inscripcin en el Registro). Empero, en la prctica se otorga siempre la escritura pblica, porque ello permite el estudio de los ttulos por el escribano, la acumulacin en un solo acto de los antecedentes del dominio y la inscripcin en el Registro, previa certificacin de que no hay gravmenes, impuestos, embargos o inhibiciones que afecten la libre disposicin del bien. Por ello es que los tribunales han declarado reiteradamente que el vendedor carece de la libre disposicin del precio hasta tanto no se haya otorgado la escritura pblica; doctrina que, desde luego, no es aplicable cuando la demora en escriturar se debe a culpa del adquirente, pues no sera justo que esa culpa perjudicase al vendedor.

56. En cuanto a la prueba del contrato, siendo ste consensual y no formal, puede ser acreditado por cualquier medio siempre que su valor no exceda de diez mil pesos; en este caso, ser indispensable al menos un principio de prueba por escrito o bien que el contrato hubiera tenido principio de ejecucin (arts. 1191 y 1193 , ref. por ley 17.711 ). Cualquiera de estas circunstancias hace admisible todo gnero de pruebas, incluso la de testigos.

CAPTULO II - ELEMENTOS PECULIARES DE LA COMPRAVENTA

1. La cosa

A. PRINCIPIOS GENERALES

57. CONDICIONES PARA QUE LA COSA PUEDA SER VENDIDA. El principio general es que todas las cosas pueden ser vendidas (art. 1327). Esta regla requiere empero ser precisada; en otras palabras, es menester determinar cules son las condiciones que debe reunir la cosa para ser objeto del contrato de compraventa:

58. a) Debe ser una cosa en sentido propio, es decir, debe tratarse de un objeto material susceptible de apreciacin econmica (art. 2311). Por el contrario, si lo que se enajena es un derecho incorporal, habr cesin de derechos pero no compraventa. En el derecho moderno, empero, se advierte una importante tendencia a considerar compraventa a la enajenacin onerosa de cualquier cosa o derecho susceptible de apreciacin econmica (remitimos a lo dicho anteriormente sobre este punto, n 11).

59. Las energas, tales como la electricidad, la atraccin magntica, la energa atmica, pueden ser objeto de un contrato de compraventa? Esta cuestin, que estaba controvertida en nuestro Derecho, depende de esta otra: si tales energas deben considerarse como cosas.

Hasta no hace muchos aos, prevaleca el criterio negativo, fundado en que aqullas no son un objeto corpreo. Pero actualmente, tal tesis est superada. Como lo hace notar ROTONDI, las categoras jurdicas no presuponen identidad con las categoras y conceptos de otras ciencias y se inspiran ms bien en conceptos vulgares; tiene la energa un contenido econmico de goce y disposicin que la asimila a las cosas. Entre el gas y la electricidad que se consumen en una casa es difcil establecer diferencias conceptuales desde el punto de vista jurdico; ambos sirven de energa calrica o lumnica, ambos se consumen con el uso, pueden medirse, tienen un valor econmico, son susceptibles de apropiacin. Una distincin entre ellas sera arbitraria desde el punto de vista jurdico; resulta muy difcil comprender que el gas (que es un cuerpo fluido y, por lo tanto, indiscutiblemente una cosa) y no tenga igual tratamiento jurdico la electricidad. Por lo dems, si se analiza el problema desde el punto de vista de la ciencia fsica, los conocimientos modernos permiten hoy afirmar que la electricidad o la energa atmica son tan materia como un gas, un lquido o un cuerpo slido. Por todo ello, la doctrina y la jurisprudencia se inclinan decididamente a considerarlas como cosas y como tales pueden ser objeto del contrato de compraventa.

Esta solucin ha quedado legalmente consagrada en nuestro Derecho por la ley 17.711 , que agreg al art. 2311 un apartado que dice: Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin.

60. b) Debe tratarse de una cosa cuya venta no est prohibida por la ley (art. 1327). Las cosas, en efecto, pueden ser absoluta o relativamente inenajenables (arts. 2337 y 2338); sobre el sentido y alcance de estas prohibiciones legales remitimos al Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nros. 797 y sigs.

Entre las cosas cuya venta est prohibida por la ley recordaremos los bienes pblicos del Estado (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, n 803), la hacienda enferma de aftosa u otras enfermedades contagiosas, las muestras gratis de productos farmacuticos, etc. Otras veces la prohibicin resulta de un contrato; as, por ejemplo, es lcita la prohibicin de vender a determinada persona (art. 1364) o la prohibicin de vender los bienes donados o legados por un trmino no mayor de 10 aos (art. 2513). Una prohibicin por ms tiempo resultara lesiva del derecho de propiedad; por ello la ley ha limitado la obligatoriedad de tales clusulas al plazo indicado. Se vincula tambin con este problema: la prohibicin de pedir la divisin de la cosa comn establecida por acuerdo de los condminos y que es vlida siempre que no exceda de un plazo de 5 aos (art. 2693), as como la hiptesis de indivisin forzosa de la herencia, de las cuales nos hemos ocupado en otro lugar (Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, t. I, nms. 550 y sigs.). Las cosas embargadas pueden venderse (art. 1174); la venta no es invlida sino inoponible al embargante.

Repetimos aqu, que en principio, todas las cosas pueden venderse (art. 1327) y que slo no podrn serlo cuando la ley expresamente disponga lo contrario.

61. c) Debe ser determinada o determinable. En este sentido dispone el art. 1333 (repitiendo un concepto antes expresado en el art. 1170) que: No habr cosa vendida cuando las partes no la determinasen, o no estableciesen datos para determinarla. Y agrega que: La cosa es determinada cuando es cosa cierta y cuando fuese cosa incierta, si su especie y cantidad hubiesen sido determinadas. En esta ltima hiptesis se alude a las cosas fungibles; en tal caso, ellas se determinarn siempre por su especie, peso, calidad, cantidad y medida; as por ejemplo, 1.000 quintales de trigo duro o semiduro procedente de tal semillero; o bien 100 quintales de trigo de tal peso especfico y con tanto margen de cuerpos extraos; o bien 100 hectolitros de vino tinto comn de mesa; etc.

62. Puede ocurrir, que tratndose de cosa fungibles, se hubiere determinado la cosa, pero no su cantidad. En tal caso, establece el art. 1171 que: la cantidad se reputa determinable cuando ella se deja al arbitrio de un tercero; pero si el tercero no pudiere o no quisiere determinarla, lo har el juez. Aunque este artculo slo se refiere a las cosas fungibles y a la indeterminacin de las cantidades, los principios en que se basa la solucin legal son aplicables aun a las cosas ciertas que pueden no estar determinadas con precisin en el contrato, no obstante lo cual ste ser vlido si se establece el medio o procedimiento por el cual esa cosa puede determinarse. Lo que en definitiva interesa es que la cantidad o la calidad o la cosa misma puedan ser determinados sin necesidad de un nuevo convenio entre los contratantes.

La ley ha previsto el caso de que el tercero designado en el contrato no pueda o no quiera fijar la cantidad y lo ha resuelto prudentemente remitindolo a la decisin judicial. Pero cabe preguntarse qu ocurre si el tercero designado por las partes indica una cantidad notoriamente excesiva o insuficiente en relacin al precio. Pensamos que salvo el caso de mala fe del tercero, las partes deben aceptar su decisin; es claro que esa mala fe puede resultar de la misma grosera desproporcin entre la cantidad y el precio.

63. Qu ocurre si las partes no hubiesen determinado la cantidad ni previsto el procedimiento para hacerlo?

Pensamos que si se trata de cosas fungibles que tienen una cotizacin en el mercado, tal como ocurre: con los cereales, el vino comn, etc., el contrato es vlido puesto que el precio fijado permitir determinar la cantidad; habr que tener en cuenta la cotizacin en plaza a la fecha de cumplimiento del contrato. Es claro que si tampoco se ha fijado el precio, el contrato es invlido. Y tratndose de cosas fungibles que no tienen cotizacin, el contrato ser nulo, haya o no precio establecido, puesto que las partes no han previsto la forma de determinar la cantidad.

64. Se juzgar indeterminable la cosa, cuando se vendiesen todos los bienes presentes o futuros de una persona o una parte de ellos (art. 1334). El Cdigo ha juzgado, con prudencia, que es imposible determinar a ciencia cierta cules son todos los bienes de una persona. Tales convenciones se prestaran a chicaneos y fraudes que es bueno evitar. Pero si los bienes se han determinado, la venta ser vlida, aunque comprenda a todos los que una persona posea (art. 1335).

65. d) Debe tener existencia real o posible. Puede venderse las existentes y aun las cosas futuras, pero no las que, vendidas como existentes, no han existido nunca o han dejado de existir en el momento de formarse el contrato; en este caso, el acto es nulo (art. 1328).

66. Puede ocurrir que la cosa haya dejado de existir parcialmente; en tal caso, el comprador tendr derecho a dejar sin efecto el contrato o a demandar la entrega de la parte que existiese con reduccin proporcional del precio (art. 1328). Es una aplicacin de la regla ms general sentada en materia de obligaciones por el art. 580. En ese caso, los gastos de valuacin de lo que resta de la cosa, son a cargo del comprador, que es quien tiene inters en llevar adelante el contrato en sus actuales condiciones. Salvo, desde luego, que la prdida sea debida a culpa del vendedor, en cuyo caso ste tendr a su cargo dichos gastos as como los restantes daos y perjuicios (art. 581).

Es necesario dejar sentado, sin embargo, que no basta cualquier prdida, por insignificante que sea, para dar lugar a la accin de resolucin del contrato por el comprador. As por ejemplo, si se hubieran prometido en venta 1.000 toneladas de trigo y se perdieron 10 kilogramos, sera contrario a la buena fe y a la lealtad que deben presidir los negocios jurdicos, pretender la rescisin de la venta. Tal actitud importara un verdadero abuso del derecho que no puede ser amparado por los jueces.

Pero desde que la prdida sea apreciable aunque pequea, el comprador tiene derecho a rescindir el contrato.

El ejercicio de este derecho de opcin no hace perder al comprador el derecho de exigir el pago de daos y perjuicios, si la prdida hubiera ocurrido por culpa del vendedor (arts. 579 y 581).

67. Puede ocurrir que varias cosas se hayan vendido en el mismo contrato y una de ellas se pierda. Conserva aun en este caso el comprador su derecho a rescindir el contrato?

Algunos autores opinan que cuando se ha fijado un precio global para todas las cosas, el comprador conserva su derecho a rescindir la operacin, porque aquella circunstancia confiere una unidad al objeto del acto. El argumento no resulta convincente. A nuestro juicio, el juez debe indagar si el contrato nico no era otra cosa que la unin formal y externa de varias compraventas (en cuyo caso evidentemente la prdida de una de las cosas vendidas no da derecho a la rescisin de las restantes ventas) o si por el contrario, en la intencin del comprador todas estas ventas estaban correlacionadas, de tal modo que la prdida de una poda disminuir o quitar su inters en las restantes. El precio nico ser solamente uno de los elementos de juicio para indagar la voluntad del comprador; es ciertamente un indicio de que toda la adquisicin formaba una unidad, pero las restantes circunstancias del caso pueden demostrar otra cosa. As por ejemplo: si un acopiador o cerealista compra 1.000 toneladas de trigo duro y 1.000 de trigo semiduro por un precio nico, y luego se pierden las primeras, no podr pretender la rescisin de toda la operacin puesto que la prdida de una parte del cereal no le impide negociar el resto y nada hace pensar que la compra del trigo perdido era condicin para la del restante.

Por iguales razones, no juzgamos decisivo el hecho de que se haya fijado un precio distinto para cada cosa, pues las circunstancias del caso pueden indicar que todas ellas estaban correlacionadas en la intencin y en el inters del comprador. As por ejemplo, una persona compra a otra por el mismo contrato, un chasis de automvil y una carrocera, fijando precios distintos a ambos; si luego se pierde el chasis, es obvio el inters de dejar sin efecto la operacin, pues su intencin era armar el vehculo. Empero, y salvo que las circunstancias del caso indiquen lo contrario, es indudable que la fijacin de precios distintos a las diferentes cosas vendidas hace pensar que se trata de operaciones autnomas y que, por consiguiente, la prdida de una no hace nacer en favor del comprador el derecho a reclamar la rescisin de la compra de las restantes.

1. Campo de aplicacin