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LAS VIRTUDES Y LOS VICIOS DE LACONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL: Dualidad

discursiva de la justicia moderna

César Leonidas Gamboa BalbínSegundo PuestoSegundo PuestoSegundo PuestoSegundo PuestoSegundo Puesto

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Depósito legal:ISBN:© Justicia VivaManuel Villavicencio 1191, Lima 14, Perú / Teléfo-nos: 422 0244 / Fax: 422 1832 / Email:Justiciaviva@idl.org.pe

Diagramación e impresión: Ali arte gráfico Publi-caciones SRL. Américo Vespucio 110 Covima, LaMolina / Teléfono: 34 6636/aliarte@terra.com.peTirada: 600 ejemplares

Lima, junio 2005Las opiniones expresadas en esta publicación per-tenecen a sus autores y no reflejan necesariamentelos puntos de vista de Justicia Viva.

“Esta publicación fue posible a través del apoyoprovisto por la Oficina de Iniciativas Democráticasde la Agencia para el Desarrollo Internacional dela Embajada de los Estados Unidos, de acuerdo alconvenio suscrito Nº. 527-A-00-02-00221-11. Lasopiniones expresadas en esta publicación pertene-cen a sus autores y no necesariamente reflejan lospuntos de vista de la Agencia para el DesarrolloInternacional de la Embajada de los Estados Uni-dos, USAID.”

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Para uno de esos gnósticos, el visible universoera una ilusión o un sofisma. Los espejos y lapaternidad son abominables porque lo multipli-can y lo divulgan.Anglo-American Cyclopaedia. Nueva York,1917.

César Leonidas Gamboa BalbínCésar Leonidas Gamboa BalbínCésar Leonidas Gamboa BalbínCésar Leonidas Gamboa BalbínCésar Leonidas Gamboa Balbín. Abogadopor la Universidad Nacional Mayor de San Mar-cos; sustentó la tesis de licenciatura “Las virtu-des y los vicios de la conciliación extrajudicial”,obteniendo nota sobresaliente. Doctorado enDerecho y Ciencia Política por la misma univer-sidad. Experto en Mediación y Conciliación porla Universidad de Ciencias Empresariales y So-ciales de Buenos Aires (Argentina); especialistaen Derechos Humanos por la Universidad AndinaSimón Bolívar (Ecuador). Becario de la Funda-ción San Marcos y miembro del Proyecto de In-vestigación sobre Historia Electoral del Fondopara el Fortalecimiento Democrático-SiembraDemocracia. Actualmente es miembro de laAsociación Derecho, Ambiente y Recursos Na-turales (DAR) y consultor en temas de pueblosindígenas y recursos hídricos.

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Justicia Viva es un proyecto a cargo de un con-sorcio integrado por el Instituto de Defensa Le-gal (IDL) y la Facultad y el Departamento Aca-démico de Derecho de la Pontificia UniversidadCatólica del Perú. Con este proyecto, nuestroconsorcio ganó en el área de justicia un concur-so público convocado por USAID.

El trabajo de Justicia Viva está orientado a con-tribuir a fortalecer la independencia, eficacia,eficiencia y transparencia de la administraciónde justicia en el Perú, y para ello trabajamos en(i) la promoción y mejora del acceso de la ciu-dadanía a información sobre la reforma de laadministración de justicia, (ii) el desarrollo decapacidades y promoción de mecanismos departicipación y fiscalización de las reformas y eldesempeño de las entidades vinculadas a la ad-ministración de justicia, y (iii) la elaboración depropuestas técnicas para impulsar la reforma dela justicia y la participación y vigilancia de la so-ciedad civil en el proceso.

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PresentaciónIntroducción1.Discursos sociales o fundamentos

metajurídicos de la conciliación: Visión in-tegral (filosófica, social, política, económi-ca, jurídica)1.1Globalización del Derecho: Interna-

cionalización de las instituciones1.2 Discursos paradigmáticos liberales:

«Nueva ética normativa» y «Teoría so-cial del conflicto»

1.3 Discurso cosmopolita: «Acceso efecti-vo a la justicia»

1.4 Implementación de los medios alterna-tivos de solución de conflictos

2.Marco conceptual de la conciliación: Vi-sión dogmática jurídica e histórica2.1 Revisión de una evolución histórica frag-

mentada2.2 Aclaración de definición «ideológica»

y visiones técnico-conceptuales2.3 Carácter jurídico liberal y característi-

Contenido

Pág.

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cas «modernas» de la conciliación2.4 Clases «típicas» y tradiciones «moder-

nas» de la conciliación3. La conciliación en otros ordenamientos

jurídicos nacionales: Visión comparativistade la conciliación3.1 Sistemas conciliatorios «públicos»3.2 Sistemas conciliatorios «mixtos»3.3 Sistemas conciliatorios «privados»

4. Conciliación extrajudicial peruana: Obje-to de estudio y de reflexión4.1Las virtudes y los vicios de carácter

metajurídico4.2 Las virtudes y los vicios de carácter sus-

tantivo4.3 Las virtudes y los vicios de carácter ad-

jetivo4.4 Las virtudes y los vicios en cuanto a

políticas públicas5.Conclusiones y recomendaciones: Aporte

propositivo y críticoBibliografía

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Concurso de ensayosCarlos GiustiCarlos GiustiCarlos GiustiCarlos GiustiCarlos Giusti

¿Cómo mejorar la administraciónde justicia en el Perú?

La iniciativa de convocar a un concurso de en-sayos sobre temas de justicia tuvo desde el co-mienzo un objetivo minimalista pero complejode lograr por razones que se pueden suponer:alimentar y enriquecer el debate sobre lo quees necesario hacer a corto, mediano y largo pla-zo para mejorar la administración de justicia enel Perú.

Para ello, abrimos nuestras puertas a trabajosque, bajo la modalidad de un ensayo (en su sen-tido más amplio), incorporaran ideas, diagnósti-cos y propuestas referidas al mundo de la justi-cia, provenientes de distintas especialidades (De-recho, Periodismo, Historia, Antropología, Co-municaciones, Psicología, Sociología, etcétera),así como de diversas experiencias o ubicacio-nes.

Nuestro punto de partida fue —y sigue siendo—que la crítica situación que atraviesa la adminis-tración de justicia en el Perú y en los diferentespaíses de la región responde a variables muy

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distintas. Mejorar la administración de justiciadepende, entonces, de nuestra capacidad deintroducir cambios en todas las instituciones ytodos los aspectos que inciden directa o indirec-tamente en el funcionamiento del sistema: Po-der Judicial, Ministerio Público, Policía, ConsejoNacional de la Magistratura, abogados, faculta-des de Derecho, aspectos culturales, relacionescon los medios de comunicación, mecanismosde trasparencia, entre muchos otros.

Con este tamiz, fueron 142 los ensayos recibi-dos que se ajustaban a las premisas de la con-vocatoria.

Para seleccionar a los ganadores conformamosun jurado compuesto por un representante dela magistratura, Carlos Montoya Anguerry (exvocal supremo y superior y ex presidente delprimer Consejo Nacional de la Magistratura);un representante de la Pontificia UniversidadCatólica del Perú, Francisco Eguiguren Praeli (jefedel Departamento de Derecho y profesor de laFacultad de Derecho de la PUCP), y un repre-sentante del Instituto de Defensa Legal, Ernestode la Jara Basombrío (director del ConsorcioJusticia Viva).

Por consenso, el jurado determinó los siguientesganadores:

Primer puesto: EmpatePrimer puesto: EmpatePrimer puesto: EmpatePrimer puesto: EmpatePrimer puesto: Empatea)Justicia es igualdad: Idiosincrasia judicial y

reforma de la justicia Autor: Eduardo Dargent Bocanegra Seudónimo: Lotón

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b) Mujeres rurales y justicia de paz Autora: Patricia Balbuena Palacios Seudónimo: Tsiroti

Segundo puesto: Segundo puesto: Segundo puesto: Segundo puesto: Segundo puesto: Las virtudes y los vicios de la conciliaciónextrajudicial: Dualidad discursiva de la justiciamodernaAutor: César Leónidas Gamboa BalbínSeudónimo: Catobeplas

TTTTTercer puesto:ercer puesto:ercer puesto:ercer puesto:ercer puesto:Propuesta comunicativa para mejorar la admi-nistración de justicia. Construyendo agenda pú-blica de la justicia eficaz, accesible e indepen-dienteAutora: Lucy Mariel Guerrero AlarcónSeudónimo: Tinkuy

Felicitamos a los autores de los trabajos premia-dos por la excelencia de sus investigaciones.Además, queremos decir que las ideas expre-sadas por ellos no comprometen ni a los miem-bros del jurado, ni a las instituciones que perte-necen, ni a Justicia Viva. Finalmente, hacemosextensivas nuestras felicitaciones a todas aque-llas personas que contribuyeron a sondear losrecovecos de la inagotable pregunta acerca de¿cómo mejorar la administración de justicia enel Perú? A todos ellos, nuestro agradecimiento ynuestro respaldo en la tarea de continuar conesta búsqueda.

Ernesto de la Jara BasombríoDirector del Consorcio Justicia Viva

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Introducción

El hombre y la ciencia del Derecho nosdevuelven a una realidad que muchos juristas yestudiosos del Derecho no pueden negar. Elproblema de esta «realidad» y de suinterpretación parte de una cuestión ideológica.Los discursos actuales nos cubren con el mantodel positivismo jurídico y del liberalismo políticosin que se nos permita observar la realidad«críticamente». Los estudios jurídicos gozan deun «cientificismo objetivo» que niegaabsolutamente la vinculación entre el Derecho—llámese ciencia, técnica o lógica jurídica— yla realidad política, social y económica de lassociedades contemporáneas. Como si la únicaforma de estudiar el Derecho fuese a través dela norma, de su lógica estática, de su simetríaperfecta.

Podemos afirmar que el campo del Derecho hasido abordado por el fetichismo social. En losúltimos cincuenta años, la idea de un campocientífico virgen, autónomo e independiente, solo

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ha servido para oscurecer y empobrecer lainvestigación jurídica. Las visiones de la Filosofíadel Derecho o el Jusnaturalismo —en pocaspalabras, disciplina que estudia el porqué deldeber ser de las normas—, la dogmática jurídicao el Formalismo —»ciencia positiva» o «pura»que estudia el ordenamiento jurídico desde sucoherencia lógica, sin ninguna aproximaciónaxiológica valorativa— y la Sociología delDerecho o el Sociologismo Jurídico —disciplinaque estudia empíricamente el origen y los efectossociales de las normas jurídicas, es decir, suaplicación en la realidad inmediata (Correas1982; Trazegnies 1992; Carbonnier 1982)—,no hacen más que mostrar el fenómeno jurídicode una forma parcial, muy alejada de larealidad; una consecuencia muy distanciada dela vocación interdisciplinaria de este ensayo(Cappelletti 1974).

Los intentos por la multidisciplinariedad en lasciencias sociales, especialmente medianteherramientas y metodologías hermenéuticasaplicadas al Derecho, han sido infructuosos. Ellono obstante, la aspiración de la composición deuna teoría social que estudie la importancia delas relaciones jurídicas en la sociedad ha sidoalcanzada por la teoría tridimensional delDerecho. Siguiendo estos mismos pasos,intentaremos estudiar los fenómenos jurídicos oparte de la realidad que tiene como nudo socialla «realidad jurídica» (hecho, valor y normajurídica) desde distintos enfoques integrados —

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principalmente desde la Filosofía del Derecho,la dogmática jurídica y la Sociología Jurídica—. Este es el fin que persigue el presente ensayocon respecto a nuestro objeto de estudio, asaber, el análisis de la conciliación extrajudicialen el Perú.

Desde una óptica integral del Derecho, y en lamedida de lo posible, la visión normativista serácomplementada por la perspectiva institucionaly organizacional del Derecho, elementosindispensables para comprender el fenómenode la conciliación extrajudicial en el Perú. Suaplicación es sumamente importante como unfiel reflejo de la recreación de la norma. Lainstitución conciliatoria genera en nuestrasociedad nuevas prácticas sociales e incentivadeterminados comportamientos que seríainteresante observar para señalar los puntos enconflicto entre la conciliación extrajudicial y larealidad en la que esta institución se aplica (Santos1998a).

En tal virtud, intentaremos adquirir unainformación global que nos permita visualizarde manera más clara y desde una perspectivacrítica la problemática actual de la conciliaciónextrajudicial en el Perú. Para ello, debemosrespondernos varios interrogantes. Primero,¿qué es la conciliación? A partir de estecuestionamiento arribaremos a una serie derespuestas que nos señalan un conceptocomplejo y solutorio de la conciliación. Cada

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concepto está relacionado con aspectosdogmático-jurídicos, históricos y políticos de estainstitución. Un segundo interrogante aparece altratar de buscar una respuesta para el primero:¿Cuál es el origen de la conciliación? Y al ensayaruna respuesta a esta pregunta, encontramos queestá ligada a la historia del Derecho y a la deldiscurso ideológico de la modernidad. En estemarco conceptual, se nos impone un tercer yúltimo interrogante: ¿Cuál es el sentido o elcarácter teleológico de la conciliaciónextrajudicial? ¿El proceso de globalización delDerecho afecta la conciliación extrajudicial? Heahí los problemas centrales de nuestro estudioy la génesis de nuestro ensayo.

Para responder a estos interrogantes básicos esesencial establecer la naturaleza de laconciliación extrajudicial como parte de lainternacionalización del Derecho —esto es,determinar la naturaleza social de la conciliaciónextrajudicial en el Perú como fenómeno dereproducción de la regulación normativa de unpaís determinado (localismo globalizado de losEstados Unidos)—; estudiar la actuación políticadel Estado con respecto a la conciliaciónextrajudicial —en el marco de una políticajurisdiccional—; analizar la concepción deconciliación extrajudicial y la coherencia de suaplicación con los principios ideológicos quesustentan el «acceso a la justicia» y el «derechoa la igualdad» en el Perú; y señalar la funciónjurídica de la conciliación extrajudicial en el

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esquema del Poder Judicial. La integración deestas metas nos permitirá determinar si laconciliación representa una forma de justiciaprivada y elitista y explicar los aspectos positivosy negativos de la conciliación en lo que atañe alDerecho sustantivo y procesal.

Así, esta investigación pretende situar laconciliación extrajudicial en el mundocontemporáneo y en los discursos posmodernos.Romper con la tradición del formalismo jurídico,con las visiones sesgadas del Jusnaturalismo ycon las explicaciones no interpretativas delSociologismo Jurídico, es la meta de este breveestudio.

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1. Discursos sociales o fundamentosmetajurídicos de la conciliación: Visiónintegral (filosófica, social, política,económica, jurídica)

El Derecho es una ficción de nuestros intereses,la ilusión de una realidad mal acabada; es capazde inventarse a sí mismo tantas veces comorealidades el ser humano puede concebir, másinfinito que la realidad misma. Y aunque es unailusión de la realidad, el Derecho es,autónomamente, parte de ella. He ahí el quiebredel Derecho con la realidad; he ahí su fuerza.El filósofo alemán Jürgen Habermas decía queel poder de la palabra era tan real como elhecho que esta daba a conocer. La fuerza delDerecho radica en la fuerza de lo formal («lapalabra») que se materializa en la norma y sereproduce a través de la coerción del Estado y,más aun, al amparo de ella, de manera que seextiende en el discurso social hacia los confinesde las mentes de los hombres.

Este discurso del Derecho es parte de la historiade la sociedad humana. Hoy, las visiones de la«historia moderna del hombre» (Febvre 1993;Braudel 1990), es decir, el contenido histórico

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del Derecho, soportan la imposición de un nuevoorden internacional a raíz del supuestodebilitamiento del antiguo «Orden Westfaliano»(Lyons y Mastanduno 1995; Romano y Tenenti1971). Este nuevo orden internacional traeconsigo la vieja idea hegeliana de la «MonarquíaUniversal» (Planty-Bonjour 2001), de maneraque, según algunos filósofos políticos,visualizamos otra vez, después de doscientosaños, la contradicción entre la «eticidadhegeliana» y la «autonomía individual-moralkantiana», entre la idea absoluta de la«comunidad» y la libre autonomía individualracional. Esta contradicción se tornará crucialen el contenido valorativo de lainternacionalización del Derecho (justicia,libertad, defensa de los derechos humanos,solidaridad y cooperación, pluralidad ymulticulturalismo, etcétera). Además, y desdeel mismo plano filosófico político, la lucha entrelos intereses de los países centrales, losperiféricos y los semiperiféricos en el «nuevoorden internacional» nos muestra la concepciónideológica dominante del «pensamientomoderno» y, por tanto, de la sociedad y delDerecho contemporáneo. Los intentos porconstruir un nuevo orden internacional son partede este proceso de omnipresencia de las «teoríasdel desarrollo» (Rivero 2001), del fenómeno dela globalización como forma de «pensamientoúnico» y del proceso de estandardización de lassociedades humanas (Santos 1998b; Forero1998). Es, quizá, otro medio de

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hegemonización posmoderna, consciente,«virtual» o formal, del sistema capitalista mundial—«la subsunción formal del trabajo al capital»—que se manifiesta en el Derechotransnacionalizado y, a través de él, en losmedios alternativos de solución de conflictos. Enel caso del Perú, a través de la conciliaciónextrajudicial.

Los cambios del sistema capitalista mundial,producto de la globalización, han traídoconsecuencias para los sistemas político,económico, cultural y jurídico de las familiasjurídicas (common law y civil law) de los paísessemiperiféricos y periféricos. En el planoideológico, el sistema capitalista estáembarazado de los discursos posmodernos de«desarrollo», «progreso» e «inversión» sobre labase de principios de «cooperación» y «paz»,fomentando la «cultura de paz», es decir,reconociendo el conflicto, las diferencias deintereses, pero excluyendo, en ese mismoámbito, la «intolerancia» o la «resistencia» quepodrían existir en el sistema. En el campo del«novo Derecho», de los conflictos jurídicos(«litigios»), una de las partes centrales de estesistema son los medios alternativos de soluciónde conflictos.

Una segunda arista de la historia social delhombre y del contenido valorativo o ideológicodel Derecho, que sin duda nos involucra comolatinoamericanos, es la «historia paralela» de

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nuestros países. Tomando prestada la idea delhistoriador italiano Annino, consideramos quepor mucho tiempo hemos vivido la «leyendanegra» de la democracia y de la sociedadigualitaria bajo un «moderno velo de ignorancia»liberal (Annino 1995). Los discursos políticos«oficiales» decimonónicos afirmaban que lassociedades «democráticas» latinoamericanasestaban compuestas por ciudadanos con lasmismas libertades —por ejemplo, el derecho aacceder a la justicia— y que se reconocíancomo iguales —la ley nacional los tutelaba atodos por igual—. Pero en el discurso legal yconstitucional decimonónico esto era así solopara algunos.1

1 La revolución que causó la imposición de este velo dela ignorancia quizá esté relacionada con la génesisde la representación polít ica y del sufragio(Rosanvallon 1999).

Y aunque podemos abogar por otros factores sociales(ideas de ciudadanía y l ibertad), culturales(afrancesamiento), económicos (libertad comercial) opolíticos (independencia de la América española), locierto es que esta «modernidad criolla» mantuvo latradicional estructura jerárquica colonial y se extendió,por obvias razones, a las normas jurídicas de lasnacientes repúblicas de la subregión andina. Una«modernidad criolla» que concebimos como el«colonialismo interno» de Quijano y Rivera o la«modernización tradicionalista» de Trazegnies; unsistema excluyente y desigual en el cual no hay cabidapara las demandas de justicia para los pobres ni paralos «indios» (Quijano 1999; Rivera 1993; Trazegnies1992). En consecuencia, el discurso histórico de las«democracias latinoamericanas» decimonónico noatrae actualmente más que sospechas (Démelas 2003).

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En el caso del estudio del Derecho del Perú delsiglo XIX, específicamente del Derecho ProcesalPeruano, este ha estado imbuido de un constanteproceso de palingenesia —recepción normativa(Basadre 1997; Ramos 1997)— y deformalismo a ultranza que ha producido másque nada la exclusión social de un amplio sectorde la población de un acceso eficaz a la justiciaa través de los órganos jurisdiccionales«oficiales». En consecuencia, estas normasjurídicas son parte de un fenómeno socialcomplejo. Al analizar la función social deinstituciones como la conciliación judicial, quees parte de la tradición jurídica europea y, a lavez, una institución «moderna» del liberalismodecimonónico, logramos desentrañar estefenómeno sui generis del Derecho. De otro lado,la conciliación extrajudicial ha corrido una suertede simple recepción normativa: la justicia«administrada» o ejercida por los jueces de paza raíz del poder autonómico de las élites locales—provista de una tradición municipalista quetiene su origen en la constitución gaditana y elposterior discurso liberal— fue efectiva y hasta«paralela» a la justicia formal. Hoy, los discursosde una justicia de paz han sido‘instrumentalizados’ por los nuevos paradigmasglobalizantes conceptualizados en estos últimoscincuenta años. Debemos tomar en cuenta quela promoción de la conciliación extrajudicial hasido una constante en varios paíseslatinoamericanos. Sin embargo, el sustento dela promoción de los «medios alternativos de

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solución de conflictos» se disfraza de un discursomuy llamativo: la necesidad de generar unambiente y una cultura de paz, de una sociedadmás cooperativa, para dirigir todos nuestrosesfuerzos hacia el progreso de nuestra sociedad.Esta idea de «paz para el progreso» (idea del«desarrollo») está muy relacionada con elproceso histórico y político que vive la economíamundial: el mundo es un mercado donde todoestá al servicio de la circulación de lasmercancías, del capital mundial.

Sin embargo, cabe preguntarse: ¿qué relacióntienen estas dos aristas —el «nuevo ordeninternacional» y «el velo de la ignorancia» liberallatinoamericana— con el Perú y los mediosalternativos de solución de conflictos? Estas dosaristas son la conjunción de una realidad integraly totalizadora en el proceso de globalizaciónactual. El problema que se origina por los efectosde la globalización es la disolución deidentidades colectivas. Así, sin una estrategia dedeconstrucción (visión política de la valoracióncultural) de las «dos aristas convergentes» (laglobalización y el velo de la ignorancia liberallatinoamericano), la región andina se convertiríaen una zona de países que dependencoyunturalmente de un conjunto de «unidadesjerárquicas y gregarias» de dependenciaestructural (Gamboa 2003), y el Perú correríala misma suerte.

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Entre tantos efectos que acarrea el proceso deglobalización en los países periféricos, esnecesario determinar cuál es la función política,social y jurídica de la conciliación extrajudicialcomo parte de un supuesto «Derechoposmoderno» que alimenta una falsa igualdadsocial y jurídica mediante una realidadjerarquizada en los ámbitos mundial y nacional.Las historias de distintas instituciones sociales —la conciliación contemporánea y la conciliacióntradicionalista y decimonónica— se unen y semezclan en el «discurso posmoderno» delDerecho actual para promover un supuestoambiente de progreso y desarrollo. Todo ellocon la idea de minimizar los espacios nacionales,reducir la responsabilidad estatal y disfrazar elproblema real de la justicia en el Perú: laausencia de identificación del Poder Judicial conla ciudadanía y la falta de autonomía de estepoder del Estado.

Pese al conjunto de argumentos políticos,económicos, sociales y culturales, el sistemacapitalista exige hoy, mediante la globalización(«liberalización de las mercancías»), la seguridadde la inversión privada para que la economíanacional supuestamente crezca y se mantengade manera sólida y sostenida en el tiempo. Ellodemanda no solo un contexto macroeconómicoy macropolítico-social adecuados, sino tambiénmantener los equilibrios sociales internos encada país. Pero aquí surge una contradicciónde discursos políticos y realidades sociales —

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mayor gasto social para asegurar la inversión através de un mínimo esfuerzo en una reformajudicial—: la conciliación extrajudicial.

Así, nuestra intención es vincular la conciliación(el «equivalente jurisdiccional» de la dogmáticaprocesal o «medio alternativo de solución deconflictos» del liberalismo jurídico actual) conlas articulaciones histórico-sociales (desarrollohistórico de la conciliación extrajudicial delDerecho en el siglo XIX y en el XX) o político-económicas (transnacionalización del Derecho)de nuestro país. En consecuencia, es necesariodeterminar a qué finalidad responde el sistemajurídico vigente (Correas 1980).

En cuanto al contenido de este primer punto,parte de un principio fundamental en el estudiodel Derecho: la interdisciplinariedad. Este temaes un acercamiento al ambiente en el que sedesenvuelve la conciliación extrajudicial en elPerú desde varios campos sociales (lainternacionalización del Derecho, el estudio delconflicto social, la filosofía política liberal, ladogmática jurídica procesal y la teoría de losmedios alternativos de solución de conflictos).Una de las finalidades de este estudio teórico esestablecer una relación entre la conciliaciónextrajudicial y el desarrollo normativointernacional de la sociedad contemporánea através de la política, el Derecho y la Sociología.Y aquí nos encontramos con cuatro temasbásicos.

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En primer lugar, la visión actual del Derechodesde un contexto internacional en el que lascorrientes realistas y críticas de él nos permitiránenfocar la dimensión político-social de laconciliación extrajudicial.

Segundo, el conflicto social a partir de un análisisteórico-social que desnude la relación entre lasociedad y el conflicto, y los preconceptosmanejados por los «teóricos de la conciliaciónextrajudicial» con respecto al conflicto socialcomo sustento de los medios alternativos desolución de conflictos. Este tema está relacionadocon las nociones de «paz perpetua kantiana»,con el Neocontractualismo liberal de Rawls ycon las «teorías del desarrollo», sustentadasesencialmente en las doctrinas liberales deMisses y Hayek.

Un tercer tema es el fundamento de laconciliación extrajudicial, conocido como el«acceso a la justicia» y la «reforma del procesojudicial» que fija la introducción en el tema dela política jurisdiccional de la solución deconflictos sociales desde la dimensión históricay desde la dogmática jurídica. Una primeraaproximación al problema del acceso a la justiciaconsiste en identificar cuál es el objeto o interésjurídico por proteger —¿esto es evitar elconflicto, establecer un orden social, protegerla seguridad o señalar un presupuesto de lalibertad individual?—; por ello, abordamosconceptos y aspectos generales sobre el acceso

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a la justicia y el proceso jurisdiccional, junto conla clasificación de los medios de solución deconflictos (autodefensa y autotutela,autocomposición y heterecomposición).

Por último, el cuarto tema es el programajurídico-operativo de los «medios alternativos desolución de conflictos», que pretende unaintroducción técnica a la conciliaciónextrajudicial desarrollando los elementos,características, fundamentos y algunos alcancesde este nuevo marco teórico en el Derechonacional e internacional. Ciertamente,mostraremos algunas de las imprecisiones deesta categoría conceptual difundida como el«paradigma de la paz social» en el ámbitointernacional (véase el cuadro 1).

1.1 Globalización del Derecho:Internacionalización de las instituciones

Los discursos sociales e ideológicos hansustentado los medios alternativos de soluciónde conflictos, conocidos en las sociedadescontemporáneas y el llamado Derechoposmoderno como MASC por su sigla enespañol. Estos discursos o «fundamentalismosideológicos», que han fluido desde‘posicionamientos’ e intereses económicos,sociales, políticos y culturales para afianzar unnuevo orden social, ético y normativo ennuestras sociedades, son: la globalización del

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Derecho, los paradigmas de la nueva éticanormativa y las dos perspectivas sociojurídicas—el acceso a la justicia y los medios alternativosde solución de conflictos, marcos conceptualesy empíricos de la conciliación extrajudicialperuana—. Estos cuatro discursos sociales ofundamentos extrajurídicos se distinguen por sucualidad ideológico-política y su planteamientooperativo. La globalización del Derecho y losdiscursos paradigmáticos liberales son parte delprimer proceso político, y el discurso cosmopolitadel «acceso efectivo a la justicia», junto con eltratamiento dogmático-jurídico de los mediosalternativos de solución de conflictos, delsegundo proceso de cambios de políticaspúblicas. Veamos con un poco más detalle losfundamentos de la conciliación extrajudicialperuana.

La globalización del Derecho como un procesohistórico social ha consistido en un cúmulo defenómenos sociales que se interrelacionan deuna manera compleja y dialéctica. Para Santos,existen cuatro procesos histórico-jurídicos en laglobalización del Derecho y que influyen en elproceso de medios alternativos de solución deconflictos y, por ende, en la conciliaciónextrajudicial peruana.

Un primer fenómeno ocurrido a raíz de lahegemonización de las instituciones jurídicas(Gozaíni 1999) es el «localismo globalizado»conocido como la expansión de las prácticas

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jurídicas norteamericanas, especialmente lasAlternative Dispute Resolutions (ADR). De otrolado, un efecto de este proceso de hege-monización jurídica es el «globalismo localizado»conocido como «desjurisdi-ccionalización odesregulación de los conflictos y privatizaciónde la justicia», fenómeno concurrente enmuchos ordenamientos jurídicos deLatinoamérica.2 Este proceso político se llevó acabo a través de la construcción de políticaspúblicas en el Consenso de Washington y elConsenso de Santiago. Se trata de unaplataforma política de hegemonización social delproceso de reformas estatales con la finalidadde reducir o redirigir el gasto público yaumentar la acumulación de capital a través delpago de la deuda externa o del nuevoendeudamiento en cooperación técnicainternacional con el proceso de«desjurisdiccionalización de los litigios», es decir,de «desregular las actividades comerciales,económicas, sociales, judiciales, etcétera»(Williamson 1998).

En ese sentido, el discurso de la globalizacióndel Derecho es una dualidad material y discursivaque sustenta la conciliación extrajudicial. Segúnel esquema de Santos, el actual proceso de

2 «Esta desjurisdiccionalización comprende ladespenalización de conductas criminales, la creaciónde mecanismos como la conciliación, la mediación,los amigables componedores, el arbitraje y el trasladode competencias de la justicia ordinaria a funcionariosadministrativos y a Notarios» (Santos 1998b)

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formación económico-social tiene como únicaintención la redirección y reacumulación delcapital en el ámbito mundial. Frente a estanecesidad del sistema capitalista, se planteandiversas reformas económicas, culturales,ideológicas, sociales, políticas y jurídicas,especialmente en los países periféricos ysemiperiféricos del mundo. A través de laredirección del capital y de su reacumulación(préstamos financieros), los agentes queimpulsan estas reformas, como los organismosfinancieros internacionales (el Banco Mundial,el Banco Interamericano de Desarrollo, el FondoMonetario Internacional) y los agentes operativosde la ejecución de la reforma, como las agenciasde cooperación internacional de los paísescentrales (la Agencia del Gobierno de los EstadosUnidos para la Cooperación Internacional delos Estados Unidos de América-USAID), seconvierten en los grandes ordenadores de laeconomía mundial y de las reformas estatales,lo que se manifiesta en los acuerdos y programaspolíticos conocidos como el Consenso deWashington y el Consenso de Santiago(dimensión material de la dualidad). Estasreformas son parte del fenómeno mundialconocido como «internacionalización delDerecho», que tiene como finalidad introduciren las reformas estatales las políticas públicasde la desjurisdiccionalización de los conflictos através de los medios alternativos de solución deconflictos o ADR norteamericanos (localismosglobalizados de desregulación de los conflictos)con la intención de crear un «mercado de

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justicia» que limite el gasto fiscal y agilice elahorro nacional acumulado en «beneficio deestos países» (dimensión discursiva de ladualidad).

1.2 Discursos paradigmáticos liberales:«Nueva ética normativa» y «Teoría socialdel conflicto»

El fundamento ideológico y político de los mediosalternativos de solución de conflictos y de laconciliación extrajudicial está constituido por losdiscursos políticos y sociales de la revaloracióndel «pacto social» o la constitución del orden socialdel Consenso como Cultura de Paz. La idea del«progreso como libertad» justifica y legitima laconstrucción de la autonomía privada (Hayek),las reglas de cooperación de justicia (Rawls) ylas asociaciones privadas de justicia (Nozick), yda como resultado la primacía de la justiciaprivada sobre la pública. En consecuencia, seproduce la instrumentalización ideológica de laconciliación extrajudicial como promoción de la«autonomía de la voluntad» y del proyecto socialde la consensualidad como paradigma ético ymoral. La instalación de la libertad y su eficaciaalrededor de la satisfacción del interés para «laconstrucción de una sociedad cooperativa, unaciudadanía más participativa, una sociedad másdemocrática», que reduce el obsoleto aparatoestatal (jurisdicción ordinaria3), es uno de los

3 «El presupuesto liberal es que su solución [conflicto deintereses] puede encontrarse en la discusión, inter-.../

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discursos sociales más difundidos en la sociedady en las políticas jurídicas.

La internacionalización de las institucionesjurídicas se sustenta en una nueva éticanormativa cuya construcción tiene comoelementos los «discursos paradigmáticos». Elprimero de ellos es conocido como las «Teoríasdel desarrollo», es decir, el conjunto de teoríasque instrumentalizan los medios sociales parallegar a una finalidad totalizadora: el «progreso».El segundo discurso consiste en la soluciónaxiológica o valorativa del conflicto: elfortalecimiento de la «autonomía de la voluntad»para la creación de un sistema social conocidocomo «la justicia por la libertad consensual». Así,se reproduce un pacto social estructurado enreglas sociales consensuales en el mundo político(«acuerdos nacionales»), económico(privatización del campo público) y,evidentemente, en el jurídico («reglas de justiciaconsensuales» a través de la reforma judicialpor incapacidad estatal y empoderamiento delos ciudadanos mediante los MASC). Se dejande lado —o se minimizan— las formastradicionales de justicia que se acentuaron conel Estado de Bienestar (proceso jurisdiccional).Junto a este discurso, se supera la dicotomía

/...cambiando demandas y proposiciones, mediantenegociación, acuerdo, transacción, siempre sobre labase de que ambas partes reconocen honestamentelos derechos y cumplen de buena fe con lasobligaciones» (Sabine 1994).

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social del campo público y privado («eticidadhegeliana versus autonomía individual racionalkantiana») y se estructura una nueva dotacióncultural liberal: la «Cultura de Paz» se construyesobre la base del principio de cooperación parael «desarrollo» (la «paz perpetua» kantiana y la«Teoría de la justicia» de Rawls) ), con lo que sesintetiza la finalidad («desarrollo») del individuo(«autonomía de la voluntad») en sociedad(«cultura de paz») a través de la nueva éticanormativa: «la justicia por la libertadconsensual».....

Los efectos mundiales de la globalización delDerecho y la nueva ética normativa en el sectorde «reglas de justicia» afectaron la dogmáticajurídica y los sistemas judiciales a través de losnuevos estudios del Derecho Procesal referidosa los MASC. Así, lo «cooperativo» (conciliaciónextrajudicial) prima sobre lo «adversarial»(proceso), y se reproducen o confirman discursosliberales en lo ideológico (el concepto«privatista»), en lo histórico (evolución histórica«lineal» de la conciliación a partir del liberalismodecimonónico que produce un efecto negativoa través de la estandardización en el análisisempírico social de la conciliación extrajudicial),en lo normativo (regulación en ordenamientosjurídicos nacionales de medios alternativos desolución de conflictos a través de reformasjudiciales), y en lo estrictamente extrajudicial(obligatoriedad de la tentativa de conciliaciónextrajudicial para iniciar procesos judiciales).Estos son aspectos sustanciales, teóricos y

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empíricos, que impactan en el grado deefectividad de la conciliación extrajudicial ennuestra sociedad.

En el caso de los efectos teóricos de los discursosparadigmáticos, estos han seguido una tendenciaa la «privatización» de la justicia con nuevasreglas, creadas, ahora de manera consensual,por las partes, por los privados. Un primer efectoes la distinción entre el acceso a la justicia y elderecho de acción o a interponer una demandajudicial; uno segundo, la ampliación de losestudios del Derecho Procesal a la teoría de lasolución de conflictos; el tercero, la nuevaconsideración de un concepto normativodenominado «negociación», estructuraprocedimental jurídica de los MASC; y el cuarto,la confusión dogmática de la naturalezaproteiforme de la conciliación.

La motivación del cambio por el progreso, laidea de que el medio pertinente de conseguirese progreso es la libertad («autonomía racionalexpresada en el consenso o en el pacto social»)sin la coacción de estructuras sociales públicas(Estado) sino por reglas de justicia (normas yprocedimientos) que los propios individuos fijanpara vencer las desigualdades, es el sustentoético normativo de la conciliación extrajudicial.

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1.3 Discurso cosmopolita: «Accesoefectivo a la justicia»

La reforma estatal, la internacionalización delDerecho y la inserción de ladesjurisdiccionalización en los conflictos a travésde políticas públicas, han generado resistenciassociales (culturales, económicas y teóricas) enlos países periféricos y semiperiféricos, con loque el proceso del Derecho estataltransnacionalizado y de la lex mercatoria ha sidodetenido. En el caso del Perú, la conciliaciónextrajudicial es una de las principalesexpresiones del Derecho posmoderno o de lainternacionalización del Derecho (globalismolocalizado interno). Frente a la resistencia delas reformas estatales, especialmente en el sectorjusticia,4 los impulsadores de la nueva éticanormativa han empezado a utilizar discursossociales y teóricos cosmopolitas relacionados conla crítica del formalismo jurídico. De ellos, elprincipal es el «movimiento» sociocultural yteórico de «Acceso a la justicia» de las décadasde 1960 y 1970, representado por los juristasCappelletti y Garth. Asimismo, otros procesosautónomos de la globalización delCosmopolitismo, que consiste en la evoluciónde los movimientos emancipatorios, extralegales

4 De otro lado, las reformas judiciales son parte delfenómeno mundial de «internacionalización delderecho», fenómeno de la globalización que tienecomo finalidad introducir en las reformas estataleslas políticas públicas de la desjurisdiccionalizaciónde los conflictos a través de los Medios Alternativosde Solución de Conflictos o ADR norteamericano.../

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y de deconstrucción del stablishment formal, hansido aplicados en la reforma judicial; es el casodel derecho o la justicia «alternativa» de losespacios locales excluidos (los pueblos indígenasde Bolivia y zonas urbanas marginales del Perú)de América Latina (derecho infraestataltransnacionalizado).La ineficacia del sistema tradicional de justicia—conocida por Cappelletti y Garth como la«barrera procesal social» del Estado deBienestar5— es la principal causa de una seriede propuestas de reformas judiciales ocurridasa mitad del siglo XX. Lo esencial de la propuestadel movimiento de acceso a la justicia ha sido laampliación de este concepto para incluir, juntoa la tutela judicial efectiva, a los mediosalternativos de solución de conflictos; es decir,se amplía el concepto de tutela judicial —»justiciapública»— para dar espacio a la nueva formade justicia que tiene como fuente la libertadindividual —»justicia consensual»—. Estapropuesta de Cappelletti y Garth ha influido en

/...(localismos globalizados de desregulación de losconflictos) con la intención de crear un «mercado dejusticia» que limite el gasto fiscal y agilice el ahorronacional acumulado en «beneficio de estos países»—dimensión discursiva de la dualidad—.

5 Este l ímite se manifiesta en que ciertos tipostradicionales de procesos resultaban impropios oinadecuados para tutelar ciertos intereses («la terceraoleada»). En este grupo se encuentra la legitimaciónde las reformas judiciales emprendidas a partir delConsenso de Washington por los paíseslatinoamericanos, es decir, el proyecto de inclusióndel proceso de desjudicialización de los conflictos enlos ordenamientos jurídicos nacionales a través delos «sistemas alternativos de justicia» (Cappelletti yGarth 1996: 24-49).

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los diversos procesos de reforma del procesojudicial en Europa y Latinoamérica mediante lainclusión de los medios alternativos de soluciónde conflictos como complemento de lasreformas.

Asimismo, el movimiento de acceso a la justiciaha sido subsumido bajo la lógica de dominaciónde la globalización mediante el discursoparadigmático de las «Teorías del desarrollo» delas agendas políticas de organismos financierosinternacionales como el Fondo MonetarioInternacional y el Banco Mundial. El discursoparadigmático de la «Teoría del desarrollo»,concepción ideológica que sostiene elparadigma moral denominado «Cultura de paz»,ha desarrollado su propuesta a través delplanteamiento de la «cultura del litigio» en elPerú. Así, la crítica liberal ha señalado que losaspectos sociales propios de nuestro país sonlas causas «inmediatas» de una cultura litigiosay una excesiva carga procesal. Sin embargo,este discurso imperante ha tenido una débil eintencionada argumentación.

De un lado, ha equiparado el «desarrollo» conla construcción de una «cultura de paz» para lainversión privada; de la misma manera, hahecho equivalente esta cultura de paz comocampo de solución de los «conflictosjudicializables»; y, finalmente, ha propiciado enel imaginario colectivo nacional el fetichismo dela «cultura del litigio», dejando de lado la

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explicación que la crisis social y de violenciapolítica se debe a la existencia de una sociedadfragmentada por la exclusión y la desigualdad.

1.4 Implementación de los mediosalternativos de solución de conflictos

Junto al discurso del «acceso a la justicia» —ampliación de este concepto a diversosprocedimientos, especialmente losconsensuales— se ha configurado un cuartodiscurso instrumentalizado que es latransformación de la complementariedad a laalternancia de los «medios alternativos desolución de conflictos» que produce una primacíasistemática, sustantiva y procedimental. Esta esuna de las principales características delplanteamiento operativo de los MASC enLatinoamérica. Entre estos medios, laconciliación extrajudicial, que se apoya en lacomprobación de la ineficacia de la«composición justa» y la legitimación de lacomposición del interés privado o consensual através de la nueva ética normativa, hacomenzado a operar en nuestro país desde lapromulgación y vigencia de la Ley deConciliación Extrajudicial de 1997.

En el caso del Perú, complemento de la reformajudicial de «acceso a la justicia», ha tenido ladimensión de un «equivalente jurisdiccional». Lafinalidad de la conciliación extrajudicial como«complemento» de la reforma judicial consiste

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en mejorar el acceso a la justicia eliminandoprocedimientos e instituciones procesalesformalistas y ritualistas. Sin embargo, lo que seha conseguido es reducir el papel del Estado enla sociedad a través de este «equivalentejurisdiccional». Su valor jurídico («sentenciajudicial») y su valor social («reconocimientosocial»), equivalentes a los del sistema de justiciatradicional, le ha permitido conseguir lossiguientes objetivos:

1. De acuerdo con la política de los organismosinternacionales, se ha intentado disminuir lacarga procesal de los órganosjurisdiccionales, con la consecuentedisminución del gasto estatal en el sectorjusticia.

2. Se ha señalado la nueva obligación del Estadode proveer a la comunidad un servicio dejusticia heterogéneo, es decir, un sistema queincluya los mecanismos de la justiciatradicional —»de la certeza»— y la nuevajusticia consensual de la conciliaciónextrajudicial.

3. Se ha cubierto falsamente la necesidad deuna reforma judicial profunda que produciríaun mayor gasto presupuestal al Estado. Hastael momento, las reformas del sistema judicialno han tenido ningún éxito.

La presentación de los MASC se basa en laposibilidad de las partes de elegir dos caminos:la justicia consensual o la estatal. El carácter

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heterocompositivo pasa a un segundo plano yse revalora la «consensualidad» como nuevasformas de solucionar los conflictos; con tal fin,se incluye el arbitraje, que, pese a serheterocompositivo, es también consensual,porque las partes llevan adelante esteprocedimiento en todo momento.

La autonomía de la voluntad privada es elprincipio que legitima el uso alternativo de laconciliación frente a la otra fuente del Derechoque es la ley, que sustenta la jurisdicción y regulala actuación del Estado. La libertad de loshombres es el sustento de la consensualidad parasolucionar los conflictos. Desde los conceptosde Duguit, Colin y Capitant, y de juristasfranceses del siglo XIX, queda claro el carácterbiunívoco de las fuentes del Derecho desde lavisión liberal: la ley y la voluntad privada. Sobrela base de esta voluntad privada, que debía serprotegida frente a la actuación del Estadomediante la protección de la ley, se reguló lasociedad moderna.

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2. Marco conceptual de la conciliación:Visión dogmática jurídica e histórica

El segundo tema trata sobre el carácterdogmático jurídico e histórico de este medioalternativo de solución de conflictos. El estudiode la sucesión histórica de la conciliación comouna tradición jurídica tiene como fin determinarla génesis de la conciliación extrajudicial yreescribir la historia de la conciliación utilizandolos discursos liberales posmodernos. Laconciliación, como un globalismo localizado,entra en contradicción conceptual (conceptomonomio o proteiforme, acepción deprocedimiento o acuerdo) con su naturalezajurídica y social (pública o privada). Es interesanteobservar que son las prácticas sociales, lastradiciones y culturas o «familias jurídicas» y lamezcla con la tradición modernizante del sigloXIX las que originan esta pléyade de conceptosy orígenes oscuros y sin sentido. Motivados porestos fundamentos, pretendemos extendernoslo suficiente como para establecer una noción ylos constantes cambios evolutivos de laconciliación extrajudicial.

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El concepto y la evolución histórica de laconciliación han sido planteados, desde ladoctrina jurídica positivista y la visión liberal, através de extensas contradicciones con otrasópticas jurídicas tradicionales. En cuanto alconcepto de la conciliación, está ya muy claroque existen dos posiciones al respecto: desde lavisión privatista o contractualista del Derecho,influenciada por la visión liberal, la conciliaciónmantiene un significado lato, vago y amplio(acuerdo entre las partes en sus diferentesvariantes); de otro lado, desde la visiónprocesalista tradicional, la conciliación es unprocedimiento cuya secuencia de actos ycaracterísticas propias (autocomposición,equivalencia procesal, alternancia) le otorganuna autonomía conceptual y empírica propia.

2.1 Revisión de una evolución históricafragmentada

La experiencia histórica de la regulaciónnormativa conciliatoria le ha permitidoadaptabilidad funcional en los ordenamientosjurídicos nacionales pasados y actuales, lo queha provocado una confusión en cuanto a suconceptualización; sin embargo, su naturalezajurídica y social la han apropiado de unaestructura dinámica y procedimental que ladistingue de otras instituciones procesales ymedios alternativos. Asimismo, la confusiónteórica por la intromisión liberal de los discursosparadigmáticos se desplazó hacia una tipología

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jurídica de la conciliación. En ese sentido, a partirde la conceptualización de la conciliación comoprocedimiento, hemos establecido lasdiferencias conceptuales y prácticas de sunaturaleza social y jurídica: en el caso de lanaturaleza social de la conciliación, hallamosque sus finalidades se encuentran en el marcode su tendencia a un interés público, privado omixto; en el caso de su naturaleza jurídica,encontramos dos criterios de clasificación:relación de la conciliación con la organizaciónjudicial (conciliación judicial y extrajudicial) yrelación de la conciliación con el proceso(conciliación procesal y extraprocesal).

En lo que atañe a su evolución histórica, la faltade una apreciación integral —visión social delDerecho desde su materialización en normas,procedimientos e instituciones engarzados encualidades teleológicas funcionales— deldesarrollo histórico de la conciliación no nos hapermitido entender la finalidad ni la eficacia deesta institución. La historia de la conciliación esun cúmulo de hechos que se interrelacionandialécticamente a través del desarrollo de lahumanidad. No es la historia de un conceptometafísico y lineal, sino el desarrollo institucionaly funcional de un medio de solución de conflictospara conseguir diversos fines sociales históricos.Consecuentemente, la conciliación ha pasadopor dos espacios sociales, políticos, culturales eideológicos en constante contradicción dialéctica:el orden o interés público y el interés privado.

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Existen diversos periodos de la historia humanaen los que un interés ha primado sobre el otro:en un primer momento aparece la «conciliacióncomunitaria o premoderna» de las sociedadesesclavistas y feudales que se desarrollaron enespacios locales o a través de organizacionessociales como las gens frente a la construccióndel Estado y su función jurisdiccional; en unsegundo momento, con el inicio del sistemacapitalista y los cambios sociales, culturales,políticos, económicos y religiosos del siglo XVI,comienza un proceso de primacía del interésprivado sobre el público a través de laconciliación «renacentista o mercantilista».Producto de un sincretismo social o amalgamaentre la tradición social y la utopía liberal delsiglo XIX, nace la conciliación de la tradiciónmodernizante en América Latina —muy pocoestudiada— y, finalmente, bajo la conjunciónde estas dos tradiciones conciliatorias modernas,se origina, a fines del siglo XX, la que hemosdenominado «conciliación contemporánea delmovimiento ideológico neoliberal». Laclasificación que presentamos en el cuadro 2es un esquema del discurrir histórico de laconciliación en el ámbito mundial.

Los medios alternativos de solución de conflictosestán influenciados por el globalismo localizadorepresentado por el ADR norteamericano. Esteglobalismo se torna hegemónico a través delConsenso de Washington y se introduce en laspolíticas públicas latinoamericanas para aplicar

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7 «Artículo 282. El alcalde de cada pueblo ejercerá enél el oficio de conciliador; y el que tenga quedemandar por negocios civiles o por injurias deberápresentarse a él con este objeto.»

«Artículo 283. El alcalde, con dos hombres buenos,nombrados uno por cada parte, oirá al demandante yal demandado, se enterará de las razones en querespectivamente apoyen su intención, y tomará oídoel dictamen de los dos asociados, la providencia quele parezca propia para el fin de terminar el litigio sinmás progreso, como se terminará, en efecto, si laspartes se aquietan con esta decisión extrajudicial.»

6 «Ordenamos que qualesquier persona ó personas dela dicha universidad ó de fuera della, que viniere áponer qualquier pleyto ó pleytos ó demanda ódemandas en este dicho juycio é juzgado de Prior yCónsules que, ante todas cosas, si los litigantes autoresó reos quisieren, hagan relación simplemente depalabra, el autor de su demanda é de las causas paraque ello tiene, y el reo de sus defensas y execionespara que el Prior y Cónsules entiendan el caso y colijanparte de la razón y motivo de cada uno y para que,atento la calidad del negocio y las personas, lesrueguen y encarguen que se quiten de pleytos y seacuerden y concierten entre si tomando medianeros,deudos ó buenas personas que tengan experienciaen tales cosas, é los acuerden é concierten, é si noquisieren hacerlo, luego las hayan, con tanto que noles admitan ni reciban á los unos ni á los otros escripto[...]» (Ordenanza de Burgos,1538, NovísimaRecopilación).

el proceso de desjudicialización de los conflictos.Más aun: la conciliación extrajudicial, comolocalismo globalizado, se sustenta en lapromoción de una «cultura de paz» para elprogreso, un ambiente adecuado para lainversión, etcétera.

De otro lado, se establecen fundamentoscontradictorios para la aplicación de laconciliación, que se sustentan en dos objetivos:reducir el gasto estatal en el servicio de justicia

-50-

a través de la disminución de la carga procesalpara el pago de la deuda externa, y crear unacultura de paz sustentada en la libertadconsensual. El procedimiento conciliatorio esprevio y generalmente obligatorio, logra forzara las partes a que intenten conciliar, y se aplicaa todos los tipos de conflictos que se presentanen el Poder Judicial. El carácter privado de lapromoción de la conciliación y la naturalezacontractual del servicio de conciliación hacende la conciliación un procedimiento de carácterprivado. Asimismo, dentro de las tradicioneshistóricas y sociales, la conciliacióndecimonónica adopta la estructuraprocedimental de la mediación, que busca unacomposición contractual del conflicto (un terceroaumenta sus facultades y puede proponerfórmulas de solución).

Debemos considerar que existen en el Perúalgunos antecedentes normativos y específicosde la conciliación extrajudicial que nos muestranla fragmentariedad histórica según los finesconciliatorios, es decir, de acuerdo con el sentidosocial de esta institución jurídica en la historiaperuana. En el cuadro 3 se presenta unapropuesta de este discurrir histórico.

-51-

Cuad

ro 3

Proc

eso

hist

óric

o de

la

conc

iliac

ión

extr

ajud

icia

l en

el

Perú

La c

onci

liaci

ón a

utóc

tona

Ras

trea

ndo

los

mod

elos

soc

iale

s y

jurí

dico

s pr

evio

s a

la i

nvas

ión

espa

ñola

(si

glo

XVI)

,po

dem

os e

ncon

trar

alg

unos

ant

eced

ente

s de

la

conc

iliac

ión

mod

erna

en

las

trad

icio

nes

cultu

rale

s an

dina

s.8

La c

onci

liaci

ón c

olon

ial:

Inst

rucc

ión

delo

s co

rreg

idor

esA

part

ir de

est

e m

omen

to,

la h

isto

ria d

e lo

s an

tece

dent

es d

e la

con

cilia

ción

se

entr

elaz

a au

nm

ás c

on la

trad

ició

n oc

cide

ntal

, lo

que

defin

e su

sen

tido

soci

al. L

as n

orm

as ju

rídic

as d

el F

uero

Juzg

o Es

paño

l y la

s Nu

evas

Ord

enan

zas

en la

Nov

ísim

a Re

copi

laci

ón (

sigl

o XV

III)

nos

seña

lan

que,

en

el c

aso

de l

a Am

éric

a es

paño

la,

la i

nstr

ucci

ón d

e lo

s co

rreg

idor

es e

n lo

s es

paci

oslo

cale

s es

un

buen

eje

mpl

o de

l des

envo

lvim

ient

o de

la c

onci

liaci

ón e

n la

col

onia

.

La f

unci

onal

idad

de

la c

onci

liaci

ónde

cim

onón

ica

y el

pap

el d

e la

s él

ites

loca

les

(181

2 a

1911

)

Una

etap

a qu

e as

ume

tend

enci

as e

inte

rese

s di

nám

icos

y q

ue v

an c

ambi

ando

poc

o a

poco

el

proc

edim

ient

o co

ncili

ator

io,

así

com

o lo

s ac

tore

s so

cial

es q

ue p

artic

ipan

en

este

, es

la

que

hem

os d

enom

inad

o co

ncili

ació

n de

cim

onón

ica.

En

el s

iglo

XIX

, la

Con

stitu

ción

de

Cádi

z,am

alga

ma

de la

tra

dici

ón je

rárq

uica

y s

ocia

l y la

uto

pía

liber

al e

urop

ea,

influ

enci

ó su

cesi

vas

-52-

norm

as c

onst

ituci

onal

es y

leg

ales

de

los

país

es l

atin

oam

eric

anos

. Es

tas

incl

uyer

on e

n su

sdi

spos

itivo

s un

mod

elo

de c

onci

liaci

ón e

n el

que

par

ticip

aban

las

élit

es c

on l

a fin

alid

ad d

eso

luci

onar

los

con

flict

os s

ocia

les

en b

enef

icio

del

sta

tu q

uo i

mpe

rant

e:9 -

La

Cons

tituc

ión

deCá

diz

del 1

9 de

mar

zo d

e 18

12.-

La C

onst

ituci

ón d

el 1

2 de

nov

iem

bre

de 1

823.

- La

Con

stitu

ción

vita

licia

del

1 d

e ju

lio d

e 18

26.

- La

Con

stitu

ción

del

18

de m

arzo

de

1828

.- E

l Có

digo

de

Proc

edim

ient

os J

udic

iale

s de

San

ta C

ruz

de 1

836.

- El

Reg

lam

ento

Org

ánic

o de

los

Trib

unal

esy

Juzg

ados

del

Est

ado

Nor-

Peru

ano

de 1

836.

- El

Cód

igo

de E

njui

ciam

ient

o en

Mat

eria

Civ

il de

l29

de

dici

embr

e de

185

1, e

n vi

genc

ia d

esde

el 2

8 de

julio

de

1852

.- El

Reg

lam

ento

de

Juec

esde

Paz

de

1854

.

La s

ubsu

nció

n de

la

prác

tica

de l

aco

ncili

ació

n lo

cal e

n el

cam

po ju

rídic

ona

cion

al

Esta

eta

pa e

stá

divi

dida

en

dos

fase

s (1

911-

1997

): la

prim

era

es la

con

cilia

ción

judi

cial

pre

via

facu

ltativ

a (1

911-

1993

), y

la s

egun

da c

onsi

ste

en l

a co

ncili

ació

n ju

dici

al o

blig

ator

ia p

roce

sal

(199

3-19

97),

al in

icio

de

la p

rom

ulga

ción

del

Cód

igo

Proc

esal

Civ

il. E

n es

ta s

egun

da e

tapa

laco

ncili

ació

n es

con

cebi

da c

omo

una

func

ión

del

órga

no j

uris

dicc

iona

l, su

pues

to e

l ba

lanc

ein

efic

az q

ue, s

egún

opi

nion

es d

e di

vers

os ju

rista

s,

tuvo

la c

onci

liaci

ón e

n el

sig

lo X

IX.A

raí

z de

la c

onst

rucc

ión

de u

na é

lite

de a

lcan

ce n

acio

nal,

de la

red

ucci

ón d

e la

s fa

culta

des

y de

l pod

erpo

lític

o ad

quiri

do p

or la

s él

ites

loca

les,

el E

stad

o pe

ruan

o ce

ntra

liza

las

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ione

s ec

onóm

icas

,

-53-

soci

ales

y p

olíti

cas

y ab

sorb

e o

inst

rum

enta

liza

la c

onci

liaci

ón c

omo

part

e de

l pro

cedi

mie

nto

judi

cial

, en

cier

ta m

edid

a po

r el

des

arro

llo s

ocia

l y p

olíti

co d

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s ac

onte

cim

ient

os s

ocia

les

enAm

éric

a La

tina

y el

mun

do.

A la

prim

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etap

a co

rres

pond

en la

s si

guie

ntes

nor

mas

juríd

ico-

proc

esal

es:-

El

Códi

go d

e Pr

oced

imie

ntos

Civ

iles

de 1

911.

- La

Ley

Org

ánic

a de

l Po

der

Judi

cial

de

1911

- La

Ley

Org

ánic

a de

l Pod

er J

udic

ial d

e 19

63 (

ley

1460

5).

La L

ey O

rgán

ica

del

Pode

r Ju

dici

al d

e 19

91 (

decr

eto

legi

slat

ivo

767)

.- El

Cód

igo

Proc

esal

Civ

il de

199

3.

La

con

cilia

ción

c

onte

mpo

ráne

a o

o tr

ansn

acio

nal

(199

7 ha

sta

la f

echa

)

Etap

a qu

e es

des

arro

llada

por

la

Ley

de C

onci

liaci

ón E

xtra

judi

cial

y s

us d

ispo

sici

ones

com

plem

enta

rias

en e

l m

arco

del

Con

sens

o de

Was

hing

ton.

Su

obje

tivo

es e

l se

ñala

do p

orlo

s le

gisl

ador

es q

ue d

iseñ

aron

la

ley

de 1

997:

- Cr

ear

una

cultu

ra d

e pa

z qu

e re

vier

ta e

les

pírit

u lit

igio

so d

el p

aís,

«aq

uel

espí

ritu

quer

ella

nte

que

de p

or s

í te

nem

os l

os l

atin

os».

-Lo

grar

un

sist

ema

judi

cial

sel

ectiv

o qu

e de

legu

e en

inst

anci

as q

ue a

dmin

istre

n ví

as a

ltern

ativ

aspr

evia

s la

s co

ntro

vers

ias

pote

ncia

lmen

te c

onci

liabl

es.-

Des

cong

estio

nar

los

desp

acho

sju

dici

ales

, «l

o qu

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una

de

las

prin

cipa

les

met

as».

- De

sjud

icia

lizac

ión

de u

na v

aria

da g

ama

de t

rám

ites

que

han

sido

tra

slad

ados

a l

a co

mpe

tenc

ia d

e lo

s no

tario

s —

recu

érde

se q

ue e

l

-54-

ex c

ongr

esis

ta M

edel

ius

ejer

cía

la f

unci

ón n

otar

ial—

, pe

ro q

ue,

sin

emba

rgo,

no

llega

n a

esto

s po

r al

guna

s de

save

nenc

ias

conc

iliab

les.

- Ab

rir p

aso

a la

apa

rició

n de

una

juris

dicc

ión

com

erci

al c

on la

inst

alac

ión

de ju

eces

civ

iles

espe

cial

izado

s en

asu

ntos

com

erci

ales

.- Ut

iliza

ción

de m

edio

s m

oder

nos

al s

ervi

cio

de la

just

icia

.

9 P

odem

os s

eñal

ar q

ue e

l gr

ado

de e

ficac

ia d

e es

te p

roce

dim

ient

o se

enc

ontr

aba

en l

a vi

ncul

ació

n so

cial

con

las

prá

ctic

ascu

ltura

les,

pol

ítica

s y

jurí

dica

s de

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élit

es d

e lo

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paci

os l

ocal

es e

n el

sig

lo X

IX.

Muy

bie

n en

garz

ado

esta

ba e

l m

odel

oco

nstit

ucio

nal g

adita

no e

n cu

anto

a la

for

ma

de e

lecc

ione

s (le

gitim

ació

n po

lític

a),

así c

omo

de o

tras

fac

ulta

des

que

goza

ban

las

élite

s lo

cale

s, p

or lo

que

la p

ráct

ica

conc

iliat

oria

era

par

te d

e la

s fu

ncio

nes

de lo

s al

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es y

, de

spué

s, d

e lo

s ju

eces

ele

gido

s po

rlo

s m

iem

bros

de

esto

s es

paci

os,

bajo

el c

rite

rio

de r

econ

ocim

ient

o y

pres

tigio

soc

ial,

y po

r lo

que

, cr

eem

os,

fren

te a

las

críti

cas

de e

min

ente

s ju

rist

as d

el s

iglo

XIX

(Tor

ibio

Pac

heco

) y la

aus

enci

a de

pru

ebas

, que

el m

odel

o co

ncili

ator

io g

adita

no d

ecim

onón

ico

func

ionó

efic

azm

ente

por

el o

rige

n po

lític

o y

soci

al d

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s co

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ador

es (a

lcal

des,

juec

es d

e pa

z y

otra

s au

tori

dade

s po

lític

as).

He

ahí

dond

e en

cont

ram

os p

or p

rim

era

vez

la c

onju

nció

n en

tre

el e

stat

us s

ocia

l de

rec

onoc

imie

nto

y el

est

atus

jur

ídic

o de

la

conc

iliac

ión

extr

ajud

icia

l, fu

ente

de

la e

ficac

ia d

e es

ta i

nstit

ució

n.

8 «

La d

ispu

ta e

ntre

los

ayl

lus

o co

mun

idad

es s

obre

los

tér

min

os o

los

pas

tos

era

arre

glad

a po

r un

jue

z en

viad

o po

r el

Inc

a qu

epr

ocur

aba

conc

iliar

a la

s pa

rtes

. Si n

o po

día

llega

r a

un a

cuer

do in

form

aba

al In

ca d

ándo

le s

u pa

rece

r so

bre

lo m

ás c

onve

nien

te.

El I

nca

dict

aba

en e

sa f

orm

a su

sen

tenc

ia o

la r

eser

vaba

has

ta la

pri

mer

a vi

sita

que

hic

iese

al l

ugar

de

disp

uta

orde

nand

o qu

een

tre

tant

o se

sus

pend

iese

el

plei

to»

(Var

gas

1993

).

-55-

2.2 Aclaración de definición«ideológica» y visiones técnico-conceptuales

Rastreando las definiciones de la conciliación,encontramos un infinito número de ellas, lo quese debe a las distintas experiencias sociales quese han ido desarrollando en el tiempo. Lanaturaleza social de la conciliación en ladimensión histórica de los campos nacionalesnos permite establecer una clasificación de lastradiciones de las que proviene la conciliación.Así, creemos que viene de la gens, de esa formade organización social comunitaria anterior alEstado. La conciliación premoderna ocomunitaria se enraíza con la historia estatalhasta ser excluida y redescubierta a inicios delos tiempos modernos, con las prácticasmercantiles de la incipiente burguesía europea.Es con las revoluciones burguesas del siglo XIXcuando la conciliación toma una fisonomíajurídica que durará hasta hoy. Y esta naturalezaes producto de una mezcla entre la tradiciónmercantil y comunitaria de los espacios localesy la visión moderna del liberalismodecimonónico. Finalmente, en el siglo XX laconciliación sufre una serie de cambios que sonintroducidos a través de la transnacionalizacióndel Derecho y que cambian su naturaleza jurídicay social.

En la actualidad, la confusión teórica sobre elconcepto de conciliación extrajudicial en la

-56-

doctrina nacional y en la legislación normativaimposibilitan ver la planificación de un sistemay un procedimiento conciliatorio integral y eficazen su dimensión normativa, procedimental einstitucional. Si tomamos en cuenta elprocedimiento conciliatorio, sus característicasjurídicas (autocomposición, equivalencia yalternancia) y su naturaleza social compleja(pluralidad teleológica), vemos que la dimensiónnormativa del sistema de conciliación(legislación), así como sus dimensionesinstitucional (secretaría técnica y centros privadosde conciliación) y procedimental (modelo«privatizado»), vemos que no responden a losdiscursos jurídico-liberales paradigmáticos de lapropia conciliación ni, menos aun, a unaevaluación eficaz de esa institución por laincompatibilidad con la implementación delmodelo de «mercado privado de la justiciaconciliatoria».....

El problema del sentido unívoco de laconciliación se manifiesta en una pluralidad deconceptos, dificultad que se acentúa con losdiversos tratamientos jurídicos y la confusión delas visiones ideológicas distorsionadas de laconciliación como un acto jurídico –o como unacuerdo (De Pina, Junco y Cabanellas)—; comoun acto de jurisdicción voluntaria (Chiovenda,Micheli, Montero Aroca y Almagro); como unacto procesal, judicial o jurisdiccional (TulioLiebman, Montero Aroca, Gallinal y Satta); comouna facultad judicial o de los jueces (Rocco y

-57-

Enrique Palacio); como un medioautocompositivo de solución de conflictos(Carnelutti y Alcalá-Zamora); como unequivalente jurisdiccional (Carnelutti); como unmedio convencional o una negociación (Morelloy Echeandía); como un procedimiento sustitutivo(Prieto Castro); como la intervención de untercero (Pereira y Montero Aroca); como unprocedimiento judicial, pero con función nojurisdiccional (Herce); como un medio de evitarel proceso (Rodríguez), y como un medioextraordinario para concluir el proceso(Pallares).

Sin embargo, la confusión conceptual sobre laconciliación se puede reducir a una dualidad:la conciliación sería definida en un sentidomonomio, es decir, en un solo sentido; oguardaría una naturaleza jurídica proteiforme,es decir, puede ser definida de diversasmaneras, todas válidas (véase el cuadro 4)

-58-

Cuad

ro 4

Defin

ició

n id

eoló

gica

y v

isio

nes

técn

ico-

conc

eptu

ales

Conc

epto

s m

onom

ios

de la

con

cilia

ción

Exis

ten

dos

plan

team

ient

os: o

bie

n la

con

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ción

ext

raju

dici

al e

s un

act

o ju

rídic

o, o

bie

n se

trat

a de

un p

roce

dim

ient

o ju

dici

al. L

o ci

erto

es

que

se p

uede

red

ucir

la c

onci

liaci

ón e

n un

sen

tido

mon

omio

:su

bsum

ida

a la

tran

sacc

ión

o al

acu

erdo

de

las

parte

s («

visi

ón c

ivili

sta»

), o

subs

umid

a a

la n

oció

nde

pro

cedi

mie

nto

(«vi

sión

pro

cesa

lista

»).

Visi

ón p

rivat

ista

de

la c

onci

liaci

ónEs

ta v

isió

n so

stie

ne q

ue l

a co

ncili

ació

n es

un

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jur

ídic

o, d

efin

ició

n qu

e se

ha

exte

ndid

o a

muc

hos

orde

nam

ient

os ju

dici

ales

. As

imis

mo,

el c

once

pto

doct

rinal

de

la c

onci

liaci

ón c

omo

acto

juríd

ico

es u

na t

ende

ncia

def

inid

a po

r lo

s ju

rista

s Le

desm

a y

Orm

ache

a, q

uien

es h

an r

ecog

ido

una

serie

de

tend

enci

as c

ivili

stas

que

la c

onsi

dera

n co

mo

un «

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ico»

(Ju

nco)

, un

«ac

uerd

o»(D

e Pi

na y

Cab

anel

las)

, un

«ac

to d

e ju

risdi

cció

n vo

lunt

aria

» (C

hiov

enda

, M

iche

li, A

lcal

á-Za

mor

a,M

onte

ro A

roca

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lmag

ro),

o un

«ac

to p

roce

sal»

, «a

cto

judi

cial

» o

«act

o ju

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ccio

nal»

(Tu

lioLi

ebm

an, M

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ro A

roca

, Gal

linal

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atta

). En

el c

aso

del P

erú,

el c

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pto

lega

l de

la c

onci

liaci

ónex

traju

dici

al e

n la

Ley

de

Conc

iliac

ión

de 1

997

(artí

culo

5),

y el

Reg

lam

ento

de

la L

ey d

e Co

ncili

ació

n(a

rtícu

lo 3

), re

fuer

zan

la n

oció

n de

act

o ju

rídic

o qu

e so

stie

ne e

l sis

tem

a de

just

icia

con

cilia

torio

.10

-59-

Visi

ón p

roce

salis

ta d

e la

con

cilia

ción

Esta

vis

ión

doct

rinal

señ

ala

que

la c

onci

liaci

ón e

s un

pro

cedi

mie

nto.

El j

uris

ta m

exic

ano

Vado

Gra

jale

s de

fine

perf

ecta

men

te l

a co

ncili

ació

n co

mo

un p

roce

dim

ient

o y

un a

cto

proc

esal

, en

una

dual

idad

dig

na d

e m

enci

onar

se p

orqu

e co

ntem

pla

las

dos

form

as c

omo

se m

anifi

esta

hoy

la c

onci

liaci

ón (

judi

cial

y e

xtra

judi

cial

).11As

imis

mo,

cab

e m

enci

onar

las

tend

enci

as d

e la

con

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ción

com

o pr

oced

imie

nto,

ent

re la

s cu

ales

se

pued

e se

ñala

r la

noc

ión

de «

med

io a

utoc

ompo

sitiv

o de

solu

ción

de

conf

licto

s» (

Carn

elut

ti y

Alca

lá-Z

amor

a),

la d

e «p

roce

dim

ient

o su

stitu

tivo»

(Pr

ieto

Cast

ro)

y la

de

«pro

cedi

mie

nto

judi

cial

per

o co

n fu

nció

n no

juris

dicc

iona

l» (

Herc

e).

Fina

lmen

te,

cons

ider

amos

que

la c

onci

liaci

ón e

s un

pro

cedi

mie

nto

cuya

sec

uenc

ia d

e ac

tos

y ca

ract

eríst

icas

(aut

ocom

posi

ción

, eq

uiva

lenc

ia p

roce

sal,

alte

rnan

cia)

le

otor

gan

una

auto

nom

ía c

once

ptua

l y

empí

rica

prop

ia. E

n el

cas

o de

la n

atur

alez

a so

cial

de

la c

onci

liaci

ón, s

us f

inal

idad

es s

e en

cuen

tran

en e

l mar

co d

e su

ten

denc

ia a

un

inte

rés

públ

ico,

priv

ado

o m

ixto

; en

el c

aso

de s

u na

tura

leza

juríd

ica,

enc

ontra

mos

dos

crit

erio

s de

cla

sific

ació

n: r

elac

ión

de la

con

cilia

ción

con

la o

rgan

izaci

ónju

dici

al (

conc

iliac

ión

judi

cial

y e

xtra

judi

cial

) y

rela

ción

de

la c

onci

liaci

ón c

on e

l pro

ceso

(co

ncili

ació

npr

oces

al y

ext

rapr

oces

al).

Conc

epto

s pr

otei

form

es

de

laco

ncili

ació

nLa

con

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ción

es

un c

once

pto

solu

torio

com

plej

o qu

e pu

ede

abar

car

dist

inta

s in

stitu

cion

es.

Lana

tura

leza

juríd

ica

prot

eifo

rme

o pl

urid

imen

sion

al s

eñal

a qu

e la

con

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ción

es

un «

núcl

eo s

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orio

-60-

com

plej

o» (

Mor

ello

), e

s de

cir,

un

mec

anis

mo

o in

stitu

ción

que

com

part

e en

su

aspe

cto

mat

eria

l re

laci

ones

con

otr

as i

nstit

ucio

nes

auto

com

posi

tivas

. El

jur

ista

uru

guay

o Co

utur

ede

finió

con

may

or p

reci

sión

el

sent

ido

prot

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rme

de l

a co

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ació

n, c

omo

«el

acue

rdo

oav

enen

cia

de p

arte

s qu

e, m

edia

nte

renu

ncia

, al

lana

mie

nto

o tr

ansa

cció

n, h

acen

inn

eces

ario

el li

tigio

pen

dien

te o

evi

tan

el li

tigio

eve

ntua

l» (

Cout

ure,

Voc

abul

ario

juríd

ico)

.

10 «

Art

ícul

o 5

. La

Con

cilia

ción

Ext

raju

dici

al e

s un

a in

stitu

ción

que

se

cons

tituy

e co

mo

un m

ecan

ism

o al

tern

ativ

o pa

ra la

sol

ució

n de

conf

licto

s, p

or e

l cua

l las

par

tes

acud

en a

nte

un C

entr

o de

Con

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ción

o a

l Juz

gado

de

Paz

Letr

ado

a fin

que

se

les

asis

ta e

n la

búsq

ueda

de

una

solu

ción

con

sens

ual

al c

onfli

cto.

» «A

rtíc

ulo

3.

La c

onci

liaci

ón e

s el

act

o ju

rídi

co p

or m

edio

del

cua

l la

s pa

rtes

busc

an s

oluc

iona

r su

con

flict

o de

int

eres

es,

con

la a

yuda

de

un t

erce

ro l

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ado

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or.

Se f

unda

en

el p

rinc

ipio

de

laau

tono

mía

de

la v

olun

tad.

»11

«Es

el a

cto

(intr

apro

cesa

l), o

pro

cedi

mie

nto

(ext

ra y

pre

proc

esal

), m

edia

nte

el c

ual l

as p

arte

s de

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litig

io s

e pr

opon

en m

utua

men

tefó

rmul

as d

e so

luci

ón;

que

son

regu

lada

s po

r un

terc

ero

impa

rcia

l, ob

jetiv

o y

con

cono

cim

ient

os ju

rídi

cos,

que

bus

ca ta

mbi

én d

efo

rma

activ

a co

n su

s pr

opue

stas

el

arre

glo

entr

e aq

uella

s, y

cuy

a fin

alid

ad e

s ob

tene

r un

acu

erdo

eje

cuta

ble

que

extin

ga e

lpr

oces

o (in

trap

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sal)

o lo

evi

te (

pre

y ex

trap

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pud

iend

o se

r fa

culta

tivo

u ob

ligat

orio

su

cará

cter

» (V

ado

Gra

jale

s 20

01).

-61-

Cuadro 5Características «modernas» de la conciliación

- Procedimiento negociador.

- Voluntario

- Consensual.

- En un sentido social y jurídico.

- Mérito ejecutivo.

- Informal y rápido.

- Privado.

- Confidencial.

- Previo y obligatorio.

2.3 Carácter jurídico liberal ycaracterísticas modernas de laconciliación

En un sentido monomio, la conciliación tieneuna naturaleza jurídica tripartita: posee unadimensión autocompositiva, goza de ser partede una categoría como la equivalenciajurisdiccional y, finalmente, tiene comocaracterística la alternatividad a la jurisdicciónordinaria. Estos tres criterios determinan sufinalidad social (véase el cuadro 5).

De otro lado, la naturaleza jurídica de laconciliación extrajudicial nos señala sucaracterística de complementariedad, es decir,cumple hoy una estimable función que ya fuecalificada por Calamandrei como uncomplemento útil de la legalidad de la reforma

Medioautocompositivo

Equivalente

jurisdiccional

Alternativo o«Supremo»

-62-

del proceso judicial. Además, la funciónconciliadora contempla que se debe ayudar alos particulares, no a prescindir del Derecho,sino a encontrar por sí solos el propio Derecho,su propio interés, para satisfacerlo. Finalmente,debemos señalar las tres dimensiones queresumen la naturaleza jurídica de la conciliaciónextrajudicial:

1.La dimensión social, una formaautocompositiva de solucionar conflictos.

2.La dimensión jurídica, un equivalentejurisdiccional.

3. La dimensión política, un medio alternativode solución de conflictos.

2.4 Clases típicas y tradiciones«modernas» de la conciliación

Desde la dogmática jurídico-procesal, podemosdeterminar que existen modelos jurídicosaplicables a los sistemas de justicia conciliatoriosque se han ido recreando a través de tradicionesjurídico-sociales. En la actualidad hay doscriterios para tipificar las variantes de laconciliación (véase el cuadro 6).

Asimismo, a raíz de las diversas tradicionessociales provenientes de estos periodos,encontramos tres de conciliación (véase elcuadro 7).

-63-

La c

onci

liaci

ón ju

dici

al

Cuad

ro 6

La c

lasi

ficac

ión

segú

n la

rel

ació

n de

l pr

oced

imie

nto

conc

iliat

orio

con

la

orga

niza

ción

jud

icia

l

Es e

l pro

cedi

mie

nto

conc

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orio

en

el q

ue, d

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guna

man

era,

par

ticip

a la

org

aniza

ción

judi

cial

,se

a re

gulá

ndol

o, i

nstit

uyén

dolo

, pa

rtic

ipan

do e

n ca

lidad

de

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ero

(el

juez

), e

tcét

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En

lam

ayor

ía d

e ca

sos,

la c

onci

liaci

ón ju

dici

al e

s la

con

cilia

ción

pro

cesa

l, la

con

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ción

rea

lizad

a po

rel

jue

z an

tes

del

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eso

(«co

ncili

ació

n de

cim

onón

ica»

).

La c

onci

liaci

ón e

xtra

judi

cial

Es e

l pro

cedi

mie

nto

conc

iliat

orio

cuy

a ca

ract

erís

tica

cons

iste

en

que

disc

urre

por

fue

ra d

e la

influ

enci

a de

la o

rgan

izaci

ón ju

dici

al, s

ea e

n su

impl

emen

taci

ón, d

esig

naci

ón d

e lo

s co

ncili

ador

es,

etcé

tera

. El

pro

cedi

mie

nto

conc

iliat

orio

es

impu

lsad

o po

r lo

s pr

ivad

os y

org

aniz

ado

por

elPo

der

Ejec

utiv

o (e

ntes

adm

inis

trat

ivos

que

con

trol

an l

a ju

stic

ia c

onci

liato

ria).

Clas

ifica

ción

seg

ún l

a re

laci

ón d

el p

roce

dim

ient

o co

ncili

ator

io c

on e

l pr

oces

o ju

risd

icci

onal

La c

onci

liaci

ón p

roce

sal

Se r

ealiz

a de

ntro

del

pro

ceso

. Ex

istir

ía u

na c

ontra

dicc

ión,

ya

que

se c

onsi

dera

la r

ealiz

ació

n de

un a

cto

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esal

y n

o el

des

arro

llo d

e un

pro

cedi

mie

nto.

Lo

cier

to e

s qu

e en

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udie

ncia

de

-64-

conc

iliac

ión

o en

cua

lqui

er p

arte

pro

pici

a de

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o el

jue

z in

cita

a l

as p

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s pa

ra q

ueco

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en l

os p

unto

s co

ntro

vert

idos

fija

dos

en l

a au

dien

cia

de s

anea

mie

nto.

La c

onci

liaci

ón e

xtra

proc

esal

Es e

l pr

oced

imie

nto

que

se r

ealiz

a fu

era

del

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eso,

exa

ctam

ente

ant

es d

e la

inte

rpos

ició

n de

la

dem

anda

. U

n ej

empl

o cl

aro

es l

a co

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ació

n ex

traj

udic

ial

peru

ana,

la m

edia

ción

arg

entin

a o

la c

onci

liaci

ón c

olom

bian

a. E

n es

ta c

lasi

ficac

ión

podr

ía c

onsi

dera

rse

a la

con

cilia

ción

dec

imon

ónic

a.

-65-

Cuad

ro 7

Trad

icio

nes

«mod

erna

s» d

e la

con

cilia

ción

Trad

ició

n de

cim

onón

ica:

Conc

iliac

ión

real

izad

a po

r el

juez

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bas

e de

la p

otes

tad

lega

l y la

aut

orid

ad s

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l y m

oral

de

una

soci

edad

tra

dici

onal

es

el p

oder

del

conc

iliad

or e

xtra

judi

cial

. ii

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roce

dim

ient

o co

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ator

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s ex

trap

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sal y

se

real

iza

ante

s de

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o. iii

) El

car

ácte

r ju

dici

al r

adic

a en

la p

artic

ipac

ión

del a

lcal

de y

, poc

o de

spué

s, d

el ju

ez d

e pa

z;es

dec

ir, e

l pr

oced

imie

nto

conc

iliat

orio

es

prev

io a

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oces

o o

prep

roce

sal.

Trad

ició

n m

oder

na:

Conc

iliac

ión

real

izad

a po

r un

a in

stit

ució

nso

cial

o la

adm

inis

traci

ón e

stat

al

i) C

onci

liaci

ón a

dmin

istr

ativ

a en

los

conf

licto

s en

tre

part

icul

ares

e in

stitu

cion

es p

rivad

as y

púb

licas

que

brin

dan

serv

icio

s pú

blic

os. ii

) Lo

s m

edio

s al

tern

ativ

os d

e so

luci

ón d

e co

nflic

tos

son

inst

ituci

onal

izado

s: e

l Est

ado

fom

enta

e im

puls

a in

stitu

cion

es r

epre

sent

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as d

e la

soc

ieda

d ci

vil q

ueas

uman

su

pape

l de

ter

cero

s co

n in

fluen

cia

soci

al p

ara

solu

cion

ar l

os c

onfli

ctos

en

sus

sect

ores

(col

egio

s pr

ofes

iona

les,

mun

icip

alid

ades

, or

gani

smos

no

gube

rnam

enta

les,

etc

éter

a).

Trad

ició

n po

smod

erna

:Co

ncili

ació

n re

aliz

ada

por

unte

rcer

o pr

ivad

o o

«med

iaci

ón»

i) La

con

cilia

ción

es

de c

arác

ter

extra

judi

cial

y e

xtra

proc

esal

. Ca

rnel

utti

cons

ider

ó el

car

ácte

r pr

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oo

libre

. ii

) La

con

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ción

es

de t

ende

ncia

o c

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priv

ado,

obl

igat

orio

y p

revi

o a

todo

pro

ceso

,co

n un

pro

cedi

mie

nto

senc

illo

y rá

pido

; as

imis

mo,

la

estr

uctu

ra e

s m

edia

toria

(pr

opon

er f

órm

ulas

de s

oluc

ión,

car

ácte

r de

com

posi

ción

neg

ocia

l), d

e ca

ráct

er c

ontra

ctua

l (pa

trim

onia

l). iii

) Se

ale

ja d

ela

nat

ural

eza

de c

ompo

sici

ón «

just

a» o

equ

ival

ente

.

-66-

3. La conciliación en otrosordenamientos jurídicos nacionales:Visión comparativista de la conciliación

Este tema es una aproximación normativa a lasdistintas legislaciones extranjeras referentes ala conciliación extrajudicial. El intento infructuosopor establecer un estudio de la conciliación enun sistema universal que responda a modelosideales, a un tipo abstracto de conciliación, conel objeto de reproducir una figura y aplicarla aun fenómeno social nacional determinado, sederrumba frente a dos realidades sociales: lasrealidades fragmentadas de la comunidadinternacional que son los estados, y lasrealidades fragmentadas de los espaciosnacionales que son los espacios locales.

En el caso de los estados, estos generan un tipode sistema jurídico y modelos diversos paraentender y aplicar sus propias normas, de loque podemos concluir que los medios alternativosde solución de conflictos son un fenómenomundial a través del cual se uniforman oestandarizan los procedimientos judiciales y laslegislaciones sobre la materia. Entre los distintos

-67-

modelos, encontramos un criterio ideológico —a decir de Kelsen— que es útil como argumentoclasificatorio de los localismos globalizados demedios alternativos de solución de conflictos: elcarácter público, privado y mixto de estasinstituciones; la intervención del Estado en lacomposición consensual, a lo que los mediosalternativos responden variando la intensidad desu finalidad y su naturaleza, así como el discursoteórico de su definición y de su origen. Estecriterio de diferenciación entre lo público y loprivado no es estrictamente excluyente; tantoes así que nos aventuramos a afirmar que lastendencias sobre los medios alternativos desolución de conflictos se han regionalizado.Abandonando entonces la tradición hispánica ola modernizante, los países latinoamericanossiguieron el modelo privado norteamericano.En Europa, después de una experiencia fallidaen la institución de sistemas alternativos desolución de conflictos, se ha retornado a laconciliación de carácter público —un casoejemplificador es España—; o desde su génesiscontemporánea el control por el Estado ha sidoclaro (Francia y Alemania).

Los medios alternativos de solución de conflictosproducen efectos normativos cuando seconvierten en globalismos localizados y tienedistintos impactos en los estados donde seproduce la recepción normativa. Esto dependerátambién de la conjugación de las resistenciassociales, políticas y de las tradiciones y prácticas

-68-

legales de las culturas jurídicas de los estadosperiféricos y semiperiféricos. A partir de estosfactores, podemos clasificar los globalismoslocalizados (los MASC en los ordenamientosjurídicos nacionales) por tres tipos de tendencia.Un primer grupo de carácter público, es decir,un control y administración del Estado o de lasorganizaciones de la sociedad civil del sistemade justicia conciliatoria o una participacióngravitante en la administración del procedimientoconciliatorio, apoyándose en institucionessociales que brindan su reconocimiento socialal sistema conciliatorio. Un segundo grupo decarácter privado, en el que la normatividadconciliatoria es un modelo social, político yjurídico que fomenta, sobre la base del principiode autonomía de la voluntad, un «mercado dela justicia» a través de la desregulación delprocedimiento conciliatorio, la delegación delcontrol o la administración del sistema de justiciaconciliatorio a personas jurídicas privadas(«centros privados de conciliación»), y en el quela vía del procedimiento conciliatorio esadministrada o llevada cabo por lo general porparticulares («libertad en la composición»).Finalmente, un tercer grupo de carácter mixto,en el que se conjugan los dos anteriores (privadoy público) en forma de coexistencia paralela.En el caso del Perú, el sistema de justiciaconciliatoria y el propio procedimientoconciliatorio son de tendencia privada.

-69-

Para desarrollar la clasificación de los mediosalternativos de solución de conflictos esnecesario determinar los elementos del sistemade justicia conciliatorio señalado por Vescovi entres áreas: las instituciones como la partesistémica; las normas jurídicas como el nudoengarzador, y los procedimientos como la parteprocedimental. De esa misma manera,podemos comprender tanto los sistemasconciliatorios cuanto los procedimientosconciliatorios en las tendencias públicas,privadas y mixtas (véase los cuadros 8, 9 y 10).

-70-

Cuad

ro 8

Los

sist

emas

con

cilia

tori

os p

úblic

os

Los

mod

elos

con

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torio

s de

ten

denc

ia p

úblic

a tie

nen

com

o ca

ract

erís

tica

la i

ntro

mis

ión

en e

lsi

stem

a de

la

orga

niza

ción

jud

icia

l de

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tado

o d

e in

stitu

cion

es d

e la

soc

ieda

d ci

vil.

Fran

cia,

mod

elo

tipo

de c

onci

liaci

ón d

e ca

ráct

er p

úblic

o, e

jem

plifi

ca u

na c

onci

liaci

ón e

xtra

proc

esal

judi

cial

izada

. Allá

prim

a la

con

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ción

judi

cial

ext

rapr

oces

al s

obre

la c

onci

liaci

ón ju

dici

al in

trapr

oces

aly

la c

onci

liaci

ón e

xtra

judi

cial

pre

proc

esal

o i

ntra

proc

esal

.

i) D

ecre

to d

e 19

78 (

Conc

iliac

ión

en J

ustic

ia),

mod

ifica

do a

tra

vés

de l

a le

y de

199

5. ii

) La

desi

gnac

ión

del

conc

iliad

or y

su

dura

ción

en

el c

argo

dep

ende

n de

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gano

jur

isdi

ccio

nal

o de

las

part

es (

conc

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ión

bené

vola

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)Los

con

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dore

s se

org

aniz

an e

n as

ocia

cion

esde

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amen

tale

s. iv

) Lo

s co

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ador

es n

o tie

nen

pote

stad

par

a fo

rmul

ar p

ropu

esta

s.

i) L

a Le

y Fe

dera

l 72

44 d

e 19

84 c

reó

el S

iste

ma

de J

uzga

dos

Espe

cial

es y

de

Pequ

eñas

Cau

sas,

y la

Ley

Fed

eral

909

9 de

199

5 ex

tend

ió e

l si

stem

a. ii)

La T

enta

tiva

de C

onci

liaci

ón O

blig

ator

ia:

Conc

iliac

ión

judi

cial

pre

proc

esal

par

a co

nflic

tos

de c

uant

ía m

ínim

a.

Conc

epto

Conc

iliac

ión

fran

cesa

«ex

traju

dici

al»

ofic

iosa

ext

rapr

oces

al

Conc

iliac

ión

bras

ileña

jud

icia

lex

trap

roce

sal

-71-

Conc

iliac

ión

colo

mbi

ana

extr

ajud

icia

l ex

trap

roce

sal

i) L

a le

y 23

de

1991

, la

ley

446

de

1998

(Es

tatu

to M

ASC)

y l

a le

y 64

0 de

l 20

01 e

stab

lece

n la

conc

iliac

ión

extr

ajud

icia

l pr

evia

y o

blig

ator

ia. ii)

Nat

ural

eza

inst

ituci

onal

y s

ocia

l, ya

que

la

orga

niza

ción

y a

dmin

istr

ació

n de

l si

stem

a re

cae

en i

nsti

tuci

ones

rep

rese

ntat

ivas

y e

nor

gani

zaci

ones

loc

ales

.

Conc

iliac

ión

chin

a «e

xtra

judi

cial

»ex

trap

roce

sal

i) L

as R

egla

s G

ener

ales

sob

re O

rgan

izac

ión

de C

omité

s de

Con

cilia

ción

de

1954

fac

ulta

n a

orga

niza

cion

es d

e ba

se p

ara

lleva

r pr

oced

imie

ntos

con

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torio

s de

car

ácte

r fa

culta

tivo.

ii)

Las

auto

ridad

es l

ocal

es y

los

trib

unal

es s

uper

visa

n el

sis

tem

a co

ncili

ator

io.

Conc

iliac

ión

afri

cana

ju

dici

alex

trap

roce

sal

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l si

stem

a co

ncili

ator

io e

s co

mun

itario

. ii)

Los

órg

anos

jur

isdi

ccio

nale

s, l

os r

elig

ioso

s y

las

élite

s lo

cale

s di

rigen

el p

roce

dim

ient

o. iii)

Nat

ural

eza

inst

ituci

onal

y s

ocia

l, ya

que

la o

rgan

izaci

ón y

laad

min

istra

ción

del

sis

tem

a re

caen

en

inst

ituci

ones

rep

rese

ntat

ivas

y e

n or

gani

zaci

ones

loca

les.

Sist

ema

conc

iliat

orio

uru

guay

oi)

En

su a

rtícu

lo 2

25, l

a Co

nstit

ució

n de

Uru

guay

(19

67)

seña

la la

obl

igat

orie

dad

de la

con

cilia

ción

prep

roce

sal a

nte

los

juec

es d

e pa

z. ii)

Im

puls

o pr

ivad

o cr

ecie

nte

de la

Bol

sa y

de

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Cám

aras

de

Com

erci

o de

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rugu

ay e

n no

rmas

, re

glam

ento

s y

proc

edim

ient

os c

onci

liato

rios.

-72-

Conc

epto

Cuad

ro 9

Los

sist

emas

con

cilia

tori

os m

ixto

s

Los

mod

elos

con

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torio

s de

ten

denc

ia m

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man

tiene

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emen

tos

de a

mbo

s si

stem

as(e

n pa

rale

lo).

En a

lgun

os c

asos

, se

reg

ula

la c

onci

liaci

ón j

udic

ial

y se

pro

moc

iona

otr

asco

ncili

acio

nes

de c

arác

ter

priv

ado

sin

regu

larl

as.

Las

conc

iliac

ione

s qu

e ac

tuar

ían

para

lela

men

te s

on l

a co

ncili

ació

n ex

traj

udic

ial

extr

apro

cesa

l y

la c

onci

liaci

ón j

udic

ial

extr

apro

cesa

l, y,

en

algu

nos

caso

s ex

cepc

iona

les,

la

conc

iliac

ión

extr

ajud

icia

l pr

oces

al.

Se t

rata

, ent

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s, d

e la

sum

a de

dis

tinta

s co

ncili

acio

nes

tant

o en

el p

roce

so c

uant

o fu

era

de é

l.

Sist

ema

mex

ican

o: C

onci

liaci

ónju

dici

al e

xtra

proc

esal

- La

con

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ción

ext

raju

dici

al p

repr

oces

al d

epen

de c

lara

men

te,

en e

l ám

bito

de

la s

oluc

ión

de c

onfli

ctos

, de

las

élite

s lo

cale

s.-

En u

na c

onci

liaci

ón ju

dici

al in

trap

roce

sal e

n el

Cód

igo

Proc

esal

Civ

il pa

ra e

l est

ado

de M

orel

os, n

umer

al 3

71, a

pare

ce la

aud

ienc

ia d

e co

ncili

ació

no

de d

epur

ació

n. -

Exi

ste

la c

onci

liaci

ón c

omer

cial

en

el t

rata

do d

e NA

FTA

y en

el F

oro

deAP

EC.

-73-

Conc

iliac

ión

hond

ureñ

a ex

traj

udic

ial

ofic

iosa

ext

rapr

oces

al

Sist

ema

japo

nés:

Co

ncili

ació

nex

traj

udic

ial

extr

apro

cesa

l-

Ley

Civi

l Con

cilia

tion

Act

de 1

951.

- Co

ncili

ació

n ju

dici

al p

roce

sal o

pre

proc

esal

ant

e la

Cort

e m

edia

nte

un C

omité

Con

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torio

Ofic

ioso

.- Co

ncili

ació

n ex

traj

udic

ial e

xtra

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esal

fuer

a de

la

Cort

e, d

esar

rolla

da p

or e

mpr

esas

priv

adas

, ci

vile

s y

com

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ales

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hoc

oin

stitu

cion

al).

- Le

y de

Con

cilia

ción

y A

rbitr

aje

(200

0).-

Conc

iliac

ión

judi

cial

ext

rapr

oces

al d

irigi

da p

or e

lju

ez a

sol

icitu

d de

par

te o

de

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io.-

Conc

iliac

ión

extra

judi

cial

ext

rapr

oces

al (

inst

ituci

onal

,no

taria

l y

adm

inis

trat

iva)

. In

stitu

cion

al:

inst

ituci

ones

rep

rese

ntat

ivas

de

la s

ocie

dad

civi

l.

-74-

Cuad

ro 1

0Lo

s si

stem

as c

onci

liato

rios

pri

vado

s

Los

sist

emas

con

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torio

s pr

ivad

os s

on m

odel

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e co

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ació

n qu

e pr

omue

ven

un«m

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do d

e la

just

icia

» so

bre

la b

ase

de q

ue e

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cipi

o de

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uton

omía

de

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olun

tad

y la

org

aniza

ción

del

sis

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a es

tá b

ajo

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ontro

l de

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nos

de c

arác

ter

priv

ado

(cen

tros

de c

onci

liaci

ón).

La c

onci

liaci

ón q

ue e

ncaj

aría

en

esta

cla

sific

ació

n se

ría l

a co

ncili

ació

nex

traj

udic

ial

extr

apro

cesa

l. El

im

puls

o le

gal

es e

l m

ás v

isib

le,

porq

ue e

s el

prim

er p

aso

para

impl

emen

tar

y pr

omov

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stos

sis

tem

as.

En e

stos

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as c

onci

liato

rios

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sco

ncili

acio

nes

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ajud

icia

les

extr

apro

cesa

les

e in

trap

roce

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s —

más

las

prim

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— y

las

conc

iliac

ione

s ju

dici

ales

pre

proc

esal

es.

i) L

a Le

y de

Res

oluc

ión

Alte

rnat

iva

de C

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ctos

(19

98)

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los

tribu

nale

s fe

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les

lacr

eaci

ón d

e pr

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mas

de

MAS

C pa

ra c

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s en

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eria

civ

il y

com

erci

al. ii)

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ue e

lim

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cae

en e

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juris

dicc

iona

l, so

n la

s pa

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las

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los

MAS

C,a

exce

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n de

pro

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e M

ASC.

Conc

epto

Sist

ema

med

iato

rio n

orte

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ican

o

-75-

i) L

ey d

e M

edia

ción

Arg

entin

a (2

4573

, de

199

5),

decr

eto

regl

amen

tario

(19

98)

y le

y25

287,

que

pro

rrog

a la

obl

igat

orie

dad

de l

a m

edia

ción

has

ta e

l 20

05. ii)

Proc

edim

ient

opr

evio

a t

odo

proc

eso

judi

cial

en

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eria

civ

il, f

amili

ar,

urba

na y

labo

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Mer

cado

de

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stic

ia a

tra

vés

de lo

s m

edia

dore

s y

orga

niza

cion

es p

rivad

as.

i) Le

y de

199

7 es

tabl

ece

la m

edia

ción

pre

via

y ob

ligat

oria

al p

roce

so ju

dici

al,

junt

o co

nel

art

ícul

o 19

1 de

la

Cons

tituc

ión

(199

8). ii)

Cen

tros

pri

vado

s de

con

cilia

ción

con

auto

nom

ía. iii)

Cre

a el

mer

cado

de

just

icia

priv

ada

a tra

vés

de m

edia

dore

s y

orga

niza

cion

espr

ivad

as.

i) L

ey d

e Ar

bitr

aje

y Co

ncili

ació

n de

199

7. ii)

La

conc

iliac

ión

es d

e ca

ráct

er p

revi

o y

facu

ltativ

o. iii)

Se

recu

rre

a ce

ntro

s pr

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os d

e co

ncili

ació

n. iv)

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hay

indi

cios

de

éxito

más

que

en

com

unid

ades

ind

ígen

as.

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ey d

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esol

ució

n Al

tern

a de

Con

flict

os y

Pro

moc

ión

de l

a Pa

z So

cial

(19

98)

yde

cret

o 27

166-

J, o

Reg

lam

ento

al

Capí

tulo

IV

de l

a Le

y de

Res

oluc

ión

Alte

rna

deCo

nflic

tos

y Pr

omoc

ión

de la

Paz

Soc

ial. ii)

Los

MAS

C so

n la

con

cilia

ción

, la

med

iaci

óny

el a

rbitr

aje.

Sist

ema

med

iato

rio a

rgen

tino

Sist

ema

med

iato

rio e

cuat

oria

no

Sist

ema

boliv

iano

Sist

ema

cost

arric

ense

-76-

i) L

ey d

e Ar

bitr

aje

y M

edia

ción

(20

02).

ii)

Med

iaci

ón (

conc

iliac

ión)

ext

raju

dici

alpr

epro

cesa

l o

intr

apro

cesa

l. iii)

Es

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arác

ter

prev

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fac

ulta

tivo.

iv)

El

med

iado

rtie

ne l

a po

test

ad d

e fo

rmul

ar c

on l

as p

arte

s pr

opue

stas

de

solu

ción

, t

oman

do u

npa

pel a

ctiv

o en

la g

estió

n de

l con

flict

o.

iii)

Es

cará

cter

fac

ulta

tivo

de la

s pa

rtes

, qu

iene

s de

cide

n qu

ién

es e

l ter

cero

. iv)

El a

cta

hom

olog

able

de

conc

iliac

ión

otor

ga c

alid

ad d

e co

sa j

uzga

da y

mér

ito e

jecu

tivo.

i) De

cret

o le

y 5

del 8

de

julio

de

1999

(Ré

gim

en G

ener

al d

e Ar

bitra

je, d

e Co

ncili

ació

n y

deM

edia

ción

). ii)

Es d

e ca

ráct

er f

acul

tativ

o de

las

part

es,

prev

io a

l pro

ceso

.

Sist

ema

med

iato

rio p

arag

uayo

Sist

ema

pana

meñ

o

-77-

Resulta interesante que en muchos sistemasconciliatorios se reconozca como uno de losrequisitos para ser conciliador —tanto legalcuanto social— el de gozar de un reconocidoprestigio social. Finalmente, en el cuadro 11mostramos un cuadro histórico de influencia dellocalismo globalizado ADR norteamericano enAmérica Latina.

Podemos observar que el proceso de laconciliación extrajudicial en el Perú tiene unaíntima relación con los fenómenos sociales,jurídicos y económicos de la globalización y dela hegemonización de las instituciones jurídicas.

-78-

Cuad

ro 1

1Pr

oces

o hi

stór

ico

de «

loca

lism

o gl

obal

izad

o» o

ado

pció

n de

sis

tem

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ltern

ativ

osde

sol

ució

n de

con

flict

os e

n Am

éric

a La

tina

Colo

mbi

a

Vene

zuel

a

Arge

ntin

a

Ecua

dor

Perú

Artíc

ulo

117

de

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onst

itució

n +

Ley

deCo

ncilia

ción

Ref

orm

a de

la

ley

de19

91

País

/Año

1

991

1

994

1995

199

7

199

8

1

999

200

0

200

2

Ley

de P

azAr

tícul

o29

1 de

la

Cons

tituc

ión

Ley

de M

edia

ción

Ley

de M

edia

ción

Artíc

ulo

191

de l

aCo

nstit

ució

n

Ley

deCo

ncili

ació

n

-79-

Boliv

ia

Cost

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ca

Pana

má

Hon

dura

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Para

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País

/Año

1

991

1

994

1995

199

7

199

8

1

999

200

0

200

2Le

y de

Conc

iliac

ión

Ley

de M

edia

ción

+Co

ncili

ació

n

Ley

de M

edia

ción

+ Co

ncili

ació

n

Ley

deCo

ncili

ació

n12

Ley

deCo

ncili

ació

n

Cuad

ro 1

1Pr

oces

o hi

stór

ico

de «

loca

lism

o gl

obal

izad

o» o

ado

pció

n de

sis

tem

as a

ltern

ativ

osde

sol

ució

n de

con

flict

os e

n Am

éric

a La

tina

-80-

4. Conciliación extrajudicial peruana:Objeto de estudio y de reflexión

Este punto trata de las «virtudes y los vicios de laconciliación extrajudicial» como unaaproximación teórica y práctica a la conciliaciónextrajudicial peruana. Asimismo, el análisis dela experiencia en el Perú sobre la aplicación dela conciliación extrajudicial es un fenómeno queintentaremos interpretar, sobre la base dealgunos datos para el periodo 2000-2004proporcionados por la Secretaría Técnica deConciliación, órgano del Ministerio de Justicia.Así podremos arribar a algunas conclusiones encuanto a su eficacia. Sin embargo, una políticapública de justicia conciliatoria debe encontrarotros elementos de control social para que estetipo de prácticas sociales se inserte en lasociedad peruana.

12 La Ley de Conciliación hondureña no se encuentradentro de la clasificación de los sistemas conciliatoriosde tendencia privada por el carácter institucional dela conciliación extrajudicial hondureña; sin embargo,la consideramos dentro de nuestro cuadro porque esparte de la influencia del globalismo localizado delos MASC norteamericanos.

-81-

La naturaleza social de la conciliaciónextrajudicial peruana es un modelo de tendenciaprivada como «mercado de la justiciaconsensual» que se sustenta en trescaracterísticas:

1. La ideología y la justicia. El discurso de accesoa la justicia por los ciudadanos para laconstrucción de una sociedad más igualitaria(«discurso cosmopolita») es utilizado para elfomento de la autonomía de la voluntadprivada o de la justicia consensual («discursoprivatista» o «liberal político»).

2. La reforma judicial. La conciliación es elcomplemento de la reforma que evita unmayor gasto fiscal. La conciliación es unamedida paliativa para detener el aumento dela carga procesal y la eclosión del PoderJudicial.

3. La alternatividad. La nueva valoración éticade la justicia («satisfacción del interés») frentea la antigua valoración ética de la justicia(«búsqueda de la certeza») a través de nuevasformas de procedimiento no adversariales,acordes con el nuevo modelo paradigmáticode justicia («la justicia por consenso»).

En este periodo de transición a un «nuevohombre», tal como lo define Umberto Eco, lanueva ola del pensamiento moderno nosmuestra el sentido y la forma como vivirá el ser

-82-

humano en este milenio con las distintascondiciones materiales relacionadas con unsistema de valores y conductasinstitucionalizadas. Y aun cuando el Derechoexpresa tales medios conductuales en mayor omenor grado, estos entran en conflicto y semanifiestan, por ejemplo, en nuestra legislaciónnacional, específicamente en los nuevos valoresy reglas de justicia consensual que fomenta lalegislación sobre conciliación extrajudicial frentea la justicia «tradicional».

En el caso de la organización judicial, lallamada administración de justicia se presentacomo una traba social y no como un mecanismopara solucionar conflictos de intereses. Frentea este dilema, la teoría liberal esbozó la salidaprivada de solución de conflictos. En estosmedios las personas, «los ciudadanos», resuelvensus litigios sin ningún cuestionamiento nicondicionamiento a su voluntad más que loslímites reconocidos por la ley. Estos mediosacarrean soterradamente una concepciónideológica, y obligan al Estado a reformular laorganización y el proceso judicial. La reformadel Estado se ha visto legitimada por el alto costode un proceso ordinario, su lenta eficacia, lafalta de autonomía administrativa y política y lacorrupción del sistema judicial.

En la reforma del sector Justicia se haincluido el programa de implementación de losmedios alternativos de solución de conflictos. En

-83-

el caso del Perú, se estableció el sistemaconciliatorio extrajudicial a través de la ley26872 del 12 de noviembre de 1997 y vigentea partir de 2001. En estos años de vigencia dela ley y del sistema conciliatorio hemosencontrado aspectos positivos («incentivos deconductas sociales») y defectos insalvables deeste sistema («incompatibilidad jurídica y socialdel sistema»); es decir, el sistema ha presentadoalgunas virtudes y ciertos vicios en suplanificación, ejecución y adecuación al ordensocial y jurídico de nuestro país. Asimismo,hemos encontrado campos de influencia ycondicionamiento del sistema conciliatorioextrajudicial en la sociedad en aspectos decarácter metajurídico (relación entre laconciliación extrajudicial y el sistema social dejusticia), sustantivo (relación entre la conciliacióny su sistema de valores o contenido normativo),adjetivo (relación entre la conciliación y elprocedimiento conciliatorio) y aspectos depolíticas públicas (relación entre la conciliación,la planificación y la ejecución del sistemaconciliatorio). Lo cierto es que la privatizaciónde la justicia no significa solo un proceso dedesregulación de los conflictos sociales: latendencia del Estado a no regular los conflictossociales, o a desregular los conflictos en general,entra en contradicción con los discursos quesustentan una intención de mejorar el acceso ala justicia para todos los ciudadanos de maneracompleja.

-84-

En consecuencia, es necesario vincular lasconclusiones de ciertos operadores jurídicossobre las virtudes y los vicios de la conciliacióncon la realidad y experiencia concretas delsistema. Por ejemplo, las virtudes que sobresalende la experiencia de la conciliación son:

1. La Secretaría Técnica de Conciliación es unaentidad vinculada al Despacho Ministerial deJusticia con capacidad para actuar al más altonivel institucional («virtud institucionalrelacionada con cuestiones públicas del sectorjudicial»).

2. El financiamiento del sistema es destinado alfortalecimiento de los consultorios jurídicospopulares y centros de conciliación gratuitosdel Ministerio de Justicia, y a laimplementación del sistema de conciliaciónextrajudicial («virtud institucional relacionadacon cuestiones públicas del sector judicial»).

3. El desarrollo de un sistema de informaciónincluyente de monitoreo del sistemaconciliatorio (conciliadores y centros deconciliación y de formación), uno deinformación al público «usuario» sobre laconciliación (conciliadores y centros deconciliación y de formación) y uno de apoyopara el registro de los conciliadoresacreditados: los centros de conciliación y deformación y capacitación («virtud institucionalrelacionada con cuestiones metajurídicas»).

-85-

Estas virtudes son antes que nada elementosinstitucionales que demuestran el poco avancedel sistema conciliatorio en el Perú, y dejan aldesnudo nuestra precariedad institucional. Acontinuación se señalan los principalesproblemas o vicios del sistema conciliatorioextrajudicial:

1. La renuencia al cambio de un sector de lapoblación y de los operadores jurídicos, quese debe a la persistencia de prejuicios socialescontrarios a una renovación de la culturajurídica del país. Se considera que laconciliación afecta la gestión judicial, loscostos y costas. Asimismo, se cuestiona laobligatoriedad del sistema conciliatorio entanto que se estaría desnaturalizando lacaracterística consensual de la conciliación yevitando el acceso a la tutela jurisdiccionalefectiva (vicio relacionado con cuestionesmetajurídicas).

2. El desconocimiento de la población de lasvirtudes del sistema conciliatorio. A pesar dehaberse realizado actividades de difusiónparciales y elitizadas, estos esfuerzos no hanlogrado generar suficiente confianza en el«usuario» o ciudadano (vicio relacionado concuestiones metajurídicas del «estatus social»).

3. La ausencia de un marco legal normativo,institucional y procedimental adecuado quepromueva la participación de actores

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responsables en el sistema. Se estima queuna mayoría de los actuales conciliadoresextrajudiciales carecen de la capacitaciónexigida para tal cargo (vicio relacionado conpolíticas públicas).

4. La carencia de una visión clara acerca de laforma como debe operar el sistemaconciliatorio. El sistema se concibió y hacrecido sin tener un «plan claro dedesarrollo», lo que ha derivado en lapresencia de actores públicos y privados nocalificados o vicio relacionado con cuestionespúblicas (Misión «Fortalecimiento institucionalde la justicia en el Perú» del PNUD 2001:10-1).

Al parecer, las mayores virtudes y los vicios másgraves radican en el planteamiento de laconciliación extrajudicial, es decir, en sudimensión institucional y no en cuestionesnormativas o procedimentales. Optaremos poruna visión de las virtudes y los vicios de laconciliación a partir de una óptica crítica frenteal marco teórico que hasta ahora hemosdesarrollado. Las virtudes y los defectos sonproducto de una compleja relación dialécticade los discursos, de las normas e institucionesque dan como resultado esta fallida experiencia,con estímulos y apremios para conseguir unajusticia esquiva en una sociedad desigual yexcluyente como la peruana.

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4.1 Las virtudes y los vicios de caráctermetajurídico

Hemos llegado a este punto luego de observarcuestiones contradictorias entre las muchasvariantes de la conciliación extrajudicial. Peroexisten otras aún pendientes de esclarecimientoconceptual y demostración fáctica. El caráctermetajurídico de los logros y defectos de laconciliación radica en su relación con losdiscursos sociales y liberales que la sustentaron,con elementos externos del sistema conciliatorioque explican claramente su concepción, suplanificación y su funcionamiento, más allá delcampo normativo.13 Entre estos puntos derelación encontramos los siguientes:

1. La manifestación de la contradicción entre elcarácter teleológico de la conciliaciónextrajudicial y los discursos liberalesideológicos, las políticas públicas y eldistanciamiento con la organización social y

1313131313 Las discusiones teóricas sobre la conciliación se handesarrollado desde el siglo XVIII con Bentham yVoltaire; en el siglo XIX, con Pacheco (Perú) y Mill; yen el siglo XX, con Denti y Cappelletti: «Decíamoshace un quinquenio que la conciliación es un institutoque ha merecido ciertas críticas y también grandeselogios. Entre las primeras (Bentham y Lesona) esconsiderada como desconocimiento de la justicia, ycomo ineficacia del proceso al ser monopoliojurisdiccional del Estado para resolver los conflictos.En cambio quienes la elogian (Voltaire) se refieren aque solo por testarudez de las agentes puededesconocerse y no aplicarse la conciliación comoalternativa real para que la justicia cumpla su misión»(Sagástegui 1998: 53-A).

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sus instituciones. La duda sobre si la «aptitudconciliadora» es parte de una nueva culturao una postura social o técnica que puede sercompartida por los conciliadores con losjueces de paz y, después, con los jueces civiles,es un problema conceptual que se manifiestaa través de la contradicción de los discursossociales.

2. La ineficacia de la función social del accesoa la justicia para los ciudadanos que seencuentran en un estado de indefensión,porque sus derechos no son tuteladosjurídicamente a través de la aplicación de laconciliación extrajudicial. El área restringidade la conciliación (medio para evitar laexcesiva carga de los tribunales) la haconvertido en un trámite que retarda aun másel acceso a la justicia y la creación de unacultura de paz.

3. La manifestación de la autonomía de lavoluntad efectiva y su relación con laresponsabilidad social de la conciliaciónextrajudicial. A los agentes sociales del sistemaconciliatorio no los mueve el interés por elfomento de una cultura de paz (discursoinstrumentalizado), sino el deseo de plasmarsu interés individual (económico, social,político) y, en algunos casos, los de los agentestransnacionales.

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4. La privatización de la justicia por medio delsistema conciliatorio extrajudicial. Ladesjuridización o desjudicialización de laconciliación —y, por ende, del litigio— através de la participación de centros privadosde conciliación en la organización del sistemaconciliatorio, y del procedimiento en sí, esun indicador de este fenómeno social por elcual la eficacia del sistema conciliatorio sediluye.

5. La reforma judicial y el discurso solucionadorde la conciliación extrajudicial. La posibilidadde establecer formalmente medios de justiciaalternativos fuera de la maquinaria judicial.La relación coexistencial o de oposición conla llamada «justicia tradicional», el mundo«profesional del Derecho» y los límites socialesde cada uno de estos campos restringen lamaniobrabilidad del sistema conciliatorio.

Sobre estos puntos, hace más de veinte años seha desatado una intensa polémica entre dosprofesores italianos: Cappelletti a favor de laconciliación, y Vittorio Denti en contra (Denti1980; Cappelletti 1981). Ciertamente, el puntomás álgido es la judicialización de la conciliacióncomo medio de concordancia entre el estatusde reconocimiento social y el estatus jurídico dela conciliación (Vescovi 1997). Sin embargo, lanaturaleza social de la conciliación, tan híbrida,y en la que convergen distintos discursossociales, la convierten, al final de cuentas, en

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un sistema ineficaz; a pesar de su tendenciaprivada, la conciliación extrajudicial es uninstrumento «amputado» por las contradiccionessociales y conceptuales. Es nuestro menesterexplorar estas contradicciones.

El objetivo directo más conocido para laincorporación de la conciliación extrajudicial enlos discursos oficiales gubernamentales ha sidola necesaria descongestión de los tribunales.Ciertamente, encontramos una incompatibilidadde este objetivo con el fomento de la cultura depaz o la reducción de los gastos fiscales(«redirección de la acumulación del capital»),como señala el Consenso de Washington; esdecir, la contradicción entre distintos objetivos yla instrumentalización de los «sanos y elevadosobjetivos» de la conciliación mediatizan yreducen la implementación y el desarrollo delsistema de justicia conciliatorio. Como ya lohemos mencionado, otros objetivos han sido lamayor celeridad en el conocimiento y soluciónde los conflictos de intereses y el necesariomejoramiento del acceso a la justicia para laspoblaciones («discurso cosmopolita»). Estediscurso cosmopolita ha sido manejadofrecuentemente por las organizaciones nogubernamentales (universidades, centros deestudios especializados, organizaciones dedesarrollo, organizaciones asistenciales yfundaciones), cuyo contenido se manifiesta enel propósito principal de «mejorar el acceso ala justicia y contribuir al mayor protagonismo

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ciudadano y a los esfuerzos de democratización»(Cox 2001: 4). A continuación se mencionanalgunos objetivos relacionados con la reformajudicial y el sustento de la conciliación enLatinoamérica:

1. Excesiva sobrecarga de los tribunales. Unincremento explosivo de causas, conflictos porsolucionar y derechos por tutelarjudicialmente, lo que produce que muchosde los litigios no sean resueltos por estos o losean tardíamente. Una solución es el aumentode los órganos jurisdiccionales, de lacorrespondencia entre población y jueces, ola creación de filtros jurídicos con la intenciónde reducir los derechos por tutelar, sean estosfiltros sustantivos («derechos sin tutela») oadjetivos («conciliación extrajudicial»).14

2. No solo la mal llamada «explosión litigiosa»—causada por los problemas de exclusión y

14 «De acuerdo con la información del Poder Judicial,entre enero a septiembre de 2002, ingresaron alsistema 369.612 nuevas causas. De ellas, 39,4%correspondió a demandas civiles, 32,2% a casospenales, 16,1% a controversias familiares y 12,3% aconflictos laborales. Asimismo, fueron terminadas untercio del volumen total de causas (33,3%). El 60,4%de las controversias correspondía a causas pendientesdel año anterior. En el año 2002, en términos globalescada juez enfrentó en promedio una carga de trabajo

de 738 causas en el año. Los casos criminalesconcentraron el 40% del total de controversiasacumuladas ese año (37% correspondió a demandasciviles, 15% a controversias familiares y 9% a conflictoslaborales)» (Reporte sobre el estado de los sistemasjudiciales en las Américas 2002-2003: 12).

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desigualdad social más que por una dotacióncultural—, sino también otras causas, tornanlento el proceso judicial.

3. Destacan esencialmente tres aspectos: enprimer lugar, la excesiva intervención del juezen trámites innecesarios; en segundo lugar,las concesiones a la escritura que entran enel procedimiento; en tercer lugar, laineficacia de la ejecución. Tales prácticas,sumadas a algunas carencias de capacitaciónen los jueces, han mantenido exigenciasformales enervantes que resultanincompatibles con el propio sentido delproceso oral y debilitan una aplicacióncorrecta del Código, como cuando se rechazaun pliego de posiciones cerrado porque lefalta la firma de la parte, a pesar de queestán ante el juez, en ese mismo acto, la parteque lo presenta y su abogado (Misión«Fortalecimiento institucional...» 2001: 76).

4. El principal problema del sector Justicia en elPerú es la falta de identificación de laorganización judicial con la organizaciónsocial, una ausencia de lazos estructuralesque superen la capacidad política del poderjudicial y que demanden un cambio urgenteen diversas áreas de la justicia. Un país pobrecomo el Perú15 no puede darse el lujo de

15 En el 2002, el país destinó a tribunales el 1,49% delpresupuesto público (equivalente al 0,28% del PBI deese año). Había en el 2002 un total de 1.688 jueces,y por cada juez se veían 1.325 nuevas causas, de las.../

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mantener un sistema de justicia excluyente einaccesible a muchos ciudadanos.

5. El excesivo costo del «servicio» y la dificultadpara acceder a la justicia. Este es unproblema común en Latinoamérica y cobramayor gravedad en el marco de la exclusióny desigualdad social que viven nuestros países.

6. El cuestionamiento de la calidad de la justiciaque se imparte, problema que se genera porel contenido adversarial de la decisión judicialy la dificultad para que esta sea eficaz. En elprimer caso, la nueva ética consensual socialy liberal causa una ruptura y deslegitimaciónde las decisiones judiciales en ciertosaspectos, y critica la ausencia de una eficaciamaterial de estas decisiones que, por lodemás, son costosas en esta fase de ejecución(Vescovi 1997: 89-90). A ello se suma elque algunos derechos, como los difusos, sonde difícil tutela.

/...cuales fueron resueltas 528 y 1.435 quedaronpendientes. Los casos criminales concentraron el 40%del total de controversias acumuladas en 2002 (37%correspondió a demandas civiles, 15% a controversiasfamiliares y 9% a conflictos laborales; y por cada cienmil habitantes, en el 2002 había 6 jueces, 4 tribunales,5 fiscales, 1 defensor, 250 abogados y 105 personasrecluidas en prisión (Reporte sobre el estado de lossistemas judiciales en las Américas 2002-2003: 12).

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4.2 Las virtudes y los vicios de caráctersustantivo

Este grupo de virtudes y defectos que hemosconsiderado se diferencian de otros por su íntimarelación con temas que involucran institucionesy figuras jurídicas contenidas en el sistemaconciliatorio extrajudicial. Entre estos puntos,encontramos:

1. El cumplimiento de los llamados «valoreséticos» a través de la obligatoriedad previadel procedimiento conciliatorio extrajudicial.

2. El papel eficaz de los órganos jurisdiccionalesy de los conciliadores privados en cuanto alsistema y al procedimiento conciliatorioextrajudicial.

3. La manifestación de «desigualdades de laspartes» a través de los costos.

4. La definición y los límites de los «derechosdisponibles» como figura del Derechoprivado.

Como hemos señalando, las principalescontradicciones que trae consigo la conciliaciónextrajudicial son la obligatoriedad previa de laconciliación, el desenvolvimiento de losconciliadores extrajudiciales en su función detercero, el posible riesgo de la desigualdad delas partes y la limitación conceptual y materialde los derechos disponibles. Estos problemas y

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cuestionamientos son un fenómeno integral dela aplicación de la conciliación en nuestro paísque necesita ser evaluado. Asimismo, al crearseun mercado de justicia a través de la única víaconciliatoria posible, los centros privados deconciliación, se restringe, en cierto sentido, elacceso a la justicia mediante el procedimientoconciliatorio. Los programas que dirige laSecretaría Técnica deberían autofinanciarcentros gratuitos, pero hasta el momento esosson muy pocos en el ámbito nacional (veintinuevecentros). Por ello, se hace imperioso transformareste sistema conciliatorio de tendencia privadaen uno de tendencia pública con una mayorcontribución del Estado o de la comunidadorganizada a través de sus institucionesrepresentativas. Así se solucionaría en parte elproblema de los costos del procedimiento, tantopara las partes cuanto para los ciudadanos engeneral (véase el gráfico 1 y el cuadro 12).

Los órganos que administran el procedimientoconciliatorio son los Juzgados de Paz Letrados yNo Letrados, los Centros de Conciliacióngratuitos del Ministerio de Justicia y los CentrosPrivados de Conciliación. La conciliaciónextrajudicial es obligatoria para controversiasrelativas al pago de deudas, desahucios,indemnizaciones, compensaciones eincumplimientos de contratos, y es una alternativaopcional en controversias de familia, pensionesalimenticias, derechos de visita, custodia demenores, conflictos laborales, algunas causas

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criminales y casos relacionados con demandasciviles derivadas de un procedimiento penal. Nopueden ser sometidos a conciliación los delitosrelacionados con violencia intrafamiliar,procedimientos administrativos y procedimientosque involucran libertades y derechosconstitucionales.

Fuente:Fuente:Fuente:Fuente:Fuente: Secretaría Técnica de Conciliación: Cuadro2001 y Boletines 2001, 2002 y 2003.16

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Gráfico 1Autorizaciones de Centros Privados de

Conciliación, por años(1998-2003)

16 En <http://www.minjus.gob.pe/concil iacion/Estadisticas/BolEstInf.htm>. Los cuadros mostradosaquí tienen como fuente los boletines estadísticos«Conciliación extrajudicial en el Perú en cifras»,materiales que recogen la recopilación de datosresaltantes de la conciliación extrajudicial desde 1999hasta octubre del 2003. Estos datos fueron recogidospor la Secretaría Técnica de Conciliación, órganodel Ministerio de Justicia encargado de la supervisióny regulación de la política sobre justicia conciliatoriaen el Perú.

Autorización deCentros deConciliación ycapacitación

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La materia más propia de la conciliaciónextrajudicial está constituida por ciertos tipos deconflictos específicos, aunque ella no tienelímites. Los conflictos que tratan sobre derechosde «coexistencialidad», asuntos de familia ymenores, de vecindad, de menor cuantía,relaciones de trabajo, arrendamiento y deduración en general.

4.3 Las virtudes y los vicios de carácteradjetivo

Este grupo de virtudes y defectos que hemosconsiderado se diferencian de los otros por suíntima relación con aspectos procedimentales,es decir, con temas jurídicos que involucraninstituciones y figuras jurídico-procesalescontenidas en el sistema conciliatorio extrajudicialy otras instituciones que podrían afectar larelación de coherencia jurídica con el procesojudicial. Entre estos puntos, encontramos diversascuestiones que afectan a las partes en elprocedimiento conciliatorio (dilación directa eindirecta del procedimiento conciliatorio y susefectos), el requisito de admisibilidad o lascaracterísticas del acta de conciliación (títuloejecutivo y calidad de cosa juzgada).

Hemos tratado de agrupar en este punto algunosproblemas que se desprenden de la experienciaconciliatoria peruana y extranjera. Como haescrito el maestro y jurista uruguayo EnriqueVescovi: «[D]ebemos estudiar el marco científico

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y tratar de orientarla y adaptarla [a laexperiencia conciliatoria] de forma que recojala realidad y la mejore [...]. Trataremos desistematizar ciertos problemas que hemoscomenzado a percibir, así sea difícil enmarcarlas nuevas formas de justicia en las institucionestradicionales y la técnica procedimental» (Vescovi1997: 181).

En el caso de los efectos de la obligatoriedaddel procedimiento conciliatorio previo al procesojudicial, el más preocupante está referido a laeficacia de esta medida. Como habíamosmencionado, la doctrina especializada afirmaque la obligatoriedad es una disposición«pedagógica» para una sociedad envuelta enuna «cultura del litigio». Sin embargo, desde otraóptica, se entiende la necesidad de la poblaciónde recurrir a una tutela judicial efectiva cuandoexiste en la sociedad un régimen social deexclusión y desigualdad social que obliga a losciudadanos en situación de estado de indefensióna solicitarle constantemente al Estado tutela parasus derechos. Lo cierto es que la experienciaextranjera es diversa: mientras que la Argentinay Colombia adoptaron la obligatoriedad previadel procedimiento conciliatorio, España en1984 y, en general, la mayoría de paíseseuropeos, derogaban la disposición de laobligatoriedad previa y la circunscribían aasuntos «coexistenciales» (familiares, vecinales,urbanos, comunitarios, etcétera).

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Un segundo efecto de la obligatoriedad es elretardo de un efectivo acceso a la justicia (Denti1984: 455). Es clara la posición de EugeniaAriano cuando señala el riesgo que conlleva laobligatoriedad en el retardo de la justicia creadapor los hombres en sociedad. Este retardo puedeser causado directamente por la obligatoriedady la dilación del procedimiento conciliatorio, o,indirectamente, por alguna traba procedimentalen cuanto al «saneamiento» posterior de laconciliación. En el primer caso, el retardo sedebe a la existencia de la propia conciliacióncomo dilación del derecho al acceso a la justicia,es decir, se configura jurídicamente lacontradicción ideológica entre el proceso comoun instrumento al servicio de quien tiene ydemuestra la razón, la certeza de su reclamo opretensión (al «servicio de los derechossustanciales»), o es un instrumento de paz social,como la conciliación extrajudicial dice serlo.Frente a esta introducción de la nuevaconcepción de la justicia —ampliación delconcepto de acceso a la justicia que no significatutela judicial inmediata—, se produce elconflicto con los presupuestos jurídicostradicionales del acceso a la justicia: ello semanifiesta en la violación o incumplimiento delas diversas disposiciones normativas de alcanceinternacional, americano y nacional, que, comoseñala muy bien la jurista Eugenia Ariano,protegen el derecho humano y fundamental deuna tutela judicial efectiva.18 A decir verdad,18 Estos instrumentos internacionales son los siguientes:

la Declaración Universal de los Derechos Humanos.../

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esto estaría pasando con la Argentina, Colombiay el Uruguay, aun cuando este último país haseñalado en su oportunidad que se resguardaen la Convención Americana de DerechosHumanos y que la conciliación es un modocultural y social de acceder a la justicia en susociedad y que, por lo tanto, tal Estado no entraen contradicción o incumplimiento de lodispuesto por la Convención. Esta es una fórmulaque podría ser adoptada por otros países, a pesarde que ninguno de estos países ha recurrido alsistema de protección interamericano dederechos humanos para denunciar el carácterviolatorio de la conciliación extrajudicial.

En el segundo caso —retardo indirectamentecausado por alguna traba procedimental enmateria de «saneamiento» posterior de laconciliación—, es interesante la crítica planteadapor el jurista Vado Grajales sobre la conciliacióny la violación de la conciliación extrajudicialcontra algunas instituciones del debido procesoy los derechos fundamentales; argumentosválidos que probarían una posible violación delderecho humano a acceder a la justicia sindilaciones. Lo cierto es que estas cuestionesprocedimentales —una dilación, una demora(consciente o no) del derecho a la justicia—

/...(1948), artículo 10; el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos (1966), artículo 14; laConvención Americana de los Derechos Humanos(1969), artículo 8; la Constitución de 1993, artículo139, inciso 4; la Ley Orgánica del Poder Judicial (1993),artículo 7; y el Código Civil de 1984, artículo I delTítulo Preliminar.

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afectan el acceso de las partes a la justicia. Entreestas contamos la determinación de los derechosdisponibles, la identidad de las pretensiones, elrequisito de admisibilidad, el mérito ejecutivo,los vicios formales y de fondo del procedimientoconciliatorio, etcétera.

En el caso de la determinación de los derechosdisponibles, a pesar del apoyo y la difusiónbrindados por la Secretaría Técnica deConciliación, ha sido muy difícil establecer losmúltiples derechos disponibles que puedenmanifestarse en un conflicto. El problema radicaen algunos asuntos no contenciosos en los quese solicita disipar una incertidumbre jurídicasobre la base de un conflicto «jurídico» que nose corresponde, por la limitación de sudisponibilidad de las partes, con unprocedimiento conciliatorio previo. Así losostiene Ariano cuando señala que algunasmaterias como la convocatoria a junta de unasociedad anónima, el ofrecimiento del pago,etcétera, no pueden ser conciliables.

Otro problema relacionado con el precedentees cuando debemos señalar el órganoencargado de decidir cuáles son las materiasconciliables en el caso concreto. En tal ocasión,el secretario del centro privado de conciliacióntendría que ser asesorado por el abogado delcentro para no cometer errores al respecto.Como bien señala Ariano, la experiencia delsistema conciliatorio muestra que se han

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producido diversas declaraciones de«improcedencia» (inadmisibilidad) de demandassobre aspectos no contenciosos cuando no seintrodujo el acta del procedimiento conciliatorioprevio.19 El requisito de admisibilidad(obligatoriedad del sistema) puede convertirseen una traba y dilatar el acceso a la justicia.

Otro aspecto relacionado con viciosprocedimentales de la conciliación es laidentidad de pretensiones («identidad depersonae, petitum y causa petendi»); es decir,si existe una identificación entre la solicitud deconciliación, el acta de conciliación y lademanda del proceso judicial. En ese sentido,el juez verificará en dos oportunidades

19 No solo no se demuestra la falta de preparación delos jueces sino del propio sistema: «[...] declaracionesde improcedentes de sendas demandas [...],presentadas ante los jueces civiles del Distrito Judicialdel Cono Norte de Lima [...]. Es así que —solo pormencionar algunas y a modo de ejemplo del graveproblema al que nos enfrentamos—se declaróimprocedente in limine (por falta de interés paraobrar), demandas de: convocatoria a asamblea(expediente 2000-5125-0-0901-JR-CI-01); nulidad deacto jurídico (2000-5444-0901-JR-CI-01); interdictode retener (expediente 2000-5173-0-0901-JR-CI-01);mejor derecho de propiedad (expediente 2000-5178-0-0901-JR-CI-01); rectificación de áreas (expediente2000-00074-0-0901-JR-CI-01), y título supletorio(expediente 2000-00118-0-0901-JR-CI-01). [...] unasolicitud de convocatoria judicial a asamblea deasociados, de nulidad de acto jurídico (que pordefinición no es convalidable) o para obtención detítulo supletorio (que es meramente declarativo, confines de certeza jurídica) requiera ¡un intento deconciliación previa! ¡Qué magnifica herramienta pararetardar el tan decantado ‘acceso a la justicia’ hemoscreado!» (Ariano 2001: 9).

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(calificación al inicio del proceso y en la fase desaneamiento) esta identidad, es decir,comprobará si son los mismos sujetos (las partes)del procedimiento conciliatorio y es el mismoobjeto el que se presenta en el proceso judicial.De presentarse esta correspondencia, laimportancia de la presencia del abogado en elcentro de conciliación aumenta cada vez más,porque se le requiere para que supervisecualquier solicitud en que exista una pluralidadde sujetos («litispendencia») o una pluralidad deobjetos o «acumulación de pretensiones» (Ariano2001: 9). El control de la legalidad no puedecentrarse únicamente en el acta de conciliación,sino que debe considerar también la propiarecepción de la solicitud conciliatoria con lafinalidad de observar una intención de dilatarel recurso a la instancia jurisdiccional.

4.4 Las virtudes y los vicios en materiade políticas públicas

Como ya señalamos, algunos operadoresjurídicos y organismos internacionales habíanconsiderado que la conciliación extrajudicialperuana tenía aspectos positivos. Estas virtudesdel sistema conciliatorio eran las siguientes:

1. La Secretaría Técnica de Conciliación es unaentidad vinculada al Despacho Ministerial quecoordina su labor autónomamente con elDespacho del Viceministro de Justicia.

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2. El financiamiento se destina al fortalecimientode los Consultorios Jurídicos Populares yCentros de Conciliación Gratuitos delMinisterio de Justicia, y a la implementacióndel sistema de conciliación extrajudicial.

3. El apoyo de la cooperación internacional secanaliza a través de USAID e involucraaspectos de infraestructura y cuestionesaleatorias de la gestión de la Secretaría:

a) Mejora administrativa de la SecretaríaTécnica de Conciliación.

b) Adquisición de mobiliario y equipo decómputo para los Consultorios JurídicosPopulares y Centros de ConciliaciónGratuitos del Ministerio de Justicia.

c) Ampliación de la red de ConsultoriosJurídicos Populares y Centros deConciliación Gratuitos del Ministerio deJusticia.

d) Inicio de una campana de difusiónmediante la televisión, la radio y la prensaacerca de la conciliación extrajudicial.

4. El desarrollo de un sistema de informaciónincluyente de un monitoreo del sistemaconciliatorio que abarque informaciónproveniente de los conciliadores acreditados,los Centros de Conciliación y los Centros deFormación y Capacitación de Conciliadores;un sistema de información al público usuariodel sistema para conocer quiénes son los

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conciliadores acreditados y cuáles los Centrosde Conciliación y los Centros de Formacióny Capacitación de Conciliadores; y un sistemade apoyo para el registro de los conciliadoresacreditados, los Centros de Conciliación y losCentros de Formación y Capacitación deConciliadores (Misión «Fortalecimientoinstitucional...» 2001: 89-90).

Así, las virtudes y defectos de la conciliaciónextrajudicial relacionadas con el papel del Estadotienen que ver con aspectos de planificación yejecución del sistema conciliatorio extrajudicial.Asimismo, dada la tendencia privada del sistemaconciliatorio extrajudicial, los aspectos positivosy negativos del sistema pasan por el grado deeficacia en las dimensiones institucionales, comola preparación de los conciliadoresextrajudiciales, el cumplimiento de las normasdel sistema por los Centros Privados deConciliación y, finalmente, nuevas formas o víasconciliatorias que harían eficaz el sistema. Entreestos temas encontramos los siguientes:

1.Debilidad institucional: Ineficacia de laSecretaria Técnica de Conciliación.

2. Incumplimiento de los Centros de Conciliacióny formación de los objetivos y valores que elsistema y el procedimiento de conciliacióndice perseguir.

3. Escasa y baja preparación y formación deconciliadores extrajudiciales.

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Sin embargo, la carencia de una visión claraacerca de la forma como debe operar el sistemaconciliatorio se manifestó en la ausencia de unplan integral de desarrollo, lo que ha reveladoun incumplimiento de los objetivos del sistemapor los actores públicos y privados. Asimismo,la ausencia de un marco legal normativo,institucional y procedimental adecuado impedíala participación responsable de estos actoresprivados, como sucede con la capacitación ypreparación de los conciliadores extrajudiciales.Lo que sí es seguro es la necesidad de unareforma del sistema conciliatorio extrajudicialsobre la base de un proyecto nacional deplanificación que involucre a los agentesinstitucionales, esto es, a la Secretaría Técnicade Conciliación, la organización judicial, la JuntaNacional de Conciliación, institucionesrepresentativas de la sociedad civil, los colegiosprofesionales, gremios sociales, organizacionesde base, gobiernos locales y regionales, etcétera,sobre la base de una propuesta de sistema dejusticia conciliatorio con mayor eficacia social.

Por ejemplo, en el caso de las cifras totales sobrela eficacia de la conciliación extrajudicial en elperiodo 2000-2003, los datos revelan dosfracasos: el del sistema conciliatorio y el delprocedimiento conciliatorio. En el primer caso,el sistema fracasa cuando las partes o losciudadanos no tienen confianza en el sistema ylo consideran un trámite ineficaz y al que puedenno asistir; asimismo, un sistema conciliatorio que

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no puede ubicar a una de las partes corre lasuerte de no poder cumplir con lo mínimoindispensable. Un indicador de que el sistemafracasa es el abandono del procedimientoconciliatorio hasta antes de la audiencia deconciliación, porcentaje que casi siempre es altoy continuado en los años. En el segundo caso,el procedimiento conciliatorio es ineficaz cuandola suma de las conciliaciones concluidas conacuerdo es menor a la cifra de conciliacionesconcluidas con falta de acuerdo. Otro indicadorde la eficacia del sistema son las posibilidadesque el centro de conciliación brinda entre lasconciliaciones concluidas y las conciliaciones quellegan a acuerdo, es decir, conciliacionesconcluidas por inasistencia que muy bien podríanreducirse con un papel más activo del conciliadorextrajudicial o del centro de conciliación.

El gráfico 2 permite medir la eficacia del sistemapara promover procedimientos conciliatorios.Así, entre el 2000 y el 2003 se registra unporcentaje de 10 por ciento de conciliacionesque son abandonadas en su fase postulatoria.Así lo revelan las dos primeras barras del citadográfico. De otro lado, en la tercera barra —nohabía datos al respecto para el año 2000—podemos apreciar las cantidades deconciliaciones que fracasaron por la inasistenciade una o ambas partes y el desconocimientodomiciliario. Entonces, si el sistema conciliatorioera ya 90 por ciento eficaz, ese porcentaje sereduce aun más. Es decir, en el año 2002, de

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11.376 conciliaciones concluidas, casi el 50 porciento llegaron a producir algún acuerdo o lapresencia de las partes para decidir que nolograrían ponerse de acuerdo; lo mismo sucedeen los años 2002 y 2003, cuando losporcentajes no sufren una variación de 3 porciento a 4 por ciento, y en el último año. Estoquiere decir que el sistema conciliatorio essumamente ineficaz, porque las partes o losciudadanos no confían aún en el procedimientoconciliatorio y no se ha tomado una medidacorrectiva al respecto. Además, preocupa quecada vez disminuyan más los porcentajes deconciliaciones con respecto a los años anteriores.Lo que ocurre es que la supuesta «cultura delitigiosidad» sigue avanzando, y, al parecer, laSecretaría no estaría computando algunos datoscorrectamente, como lo hemos descubierto aquí.

Cabe mencionar, como premisa del buenfuncionamiento del sistema conciliatorioextrajudicial, que los planes de implementaciónde los programas operativos y del plan nacionalde la conciliación extrajudicial deben serfinanciados, es decir, deben sustentarse enfundamentos económico-financieros sin loscuales no podría asegurarse la continuidad dela experiencia ni su desarrollo. Resulta entoncesimprescindible recurrir a fondos públicos quevayan más allá de los ya señalados, dejar delado los financiamientos externos parciales queresponden a razones instrumentales y quepierden sentido cuando no forman parte de un

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plan integral. Por ello, es necesario realizarestudios que sinceren la experiencia de laconciliación extrajudicial, especialmente paradeterminar la existencia, extensión y distribuciónde las «virtudes y vicios» sociales que han deprovenir de la implementación de la conciliación;el impacto de los costos públicos directos y lacuantificación de la inversión pública estatalrequerida, y el impacto distributivo de la políticapropuesta a la población por los agentes privadosque participen.

Hay que recurrir, pues, a diversas técnicas oformas de financiar una evaluación, renovacióny reforma de la conciliación extrajudicial, desdeel apoyo a través del gasto público necesario yhasta ahora evitado por el Estado parareestructurar el sistema conciliatorio, hasta elfinanciamiento de organismos internacionalesde proyectos serios que contemplen aspectossociales y dotaciones culturales de la realidadperuana, como sucedió en el caso de Colombia,Honduras, Costa Rica y Panamá. Asimismo, espreciso incluir a instituciones de la sociedad civilque tendrían el estatus social y la capacidadeconómica necesaria como para brindar a losciudadanos la confianza en un procedimientoconciliatorio que sea eficaz. Por ello, resultaprimordial asegurar la instalación, adecuacióny funcionamiento de la conciliación extrajudicial,tanto como su consolidación y desarrollo,dependiendo de la adecuada y racionaladministración del financiamiento para el sistema

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conciliatorio. En consecuencia, es necesario queel Estado se proponga institucionalizar susrelaciones con entes sociales y redefinir surelación con los centros privados de conciliación,porque, según la Constitución, el Estado es elresponsable de las prestaciones de justicia y elmejor instrumento para concretar laparticipación de estos entes sociales, esencialespara asegurar una mayor eficacia de losproyectos de conciliación extrajudicial.

Si intentamos establecer una línea histórica delsistema conciliatorio extrajudicial peruano,veremos que desde 1997 (cuando se promulgóla Ley de Conciliación Extrajudicial) hasta el año2001 (cuando entró en vigencia el sistemaconciliatorio como procedimiento previoobligatorio al proceso judicial), el sistema noestuvo suficientemente preparado pararesponder a los cuestionamientos materialessobre su eficacia. Según la Misión del Programade Desarrollo de Naciones Unidas (PNUD), elimpulso del sistema de conciliación extrajudicialen el 2001 se enfrentaba a la «carencia de unmarco legal adecuado que promueva laparticipación de actores responsables dentro delsistema» (Misión «Fortalecimiento institucional...»2001: 89). Asimismo, el Informe considerabaque la mayoría de los conciliadores en ejercicioen el 2001 «carecían de la capacitación exigidapara tal cargo». Esto sin mencionar otros aspectosdel sistema, como el institucional, su área deinfluencia social o los aspectos procedimentales.Lo que parece claro es que una de las

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principales causas que inciden negativamenteen la difusión de los medios alternativos desolución de conflictos proviene, según afirmanalgunos autores, de «los resquemores ydesconfianzas para admitir soluciones que noprovengan de la propia autoridad judicial»(Berizonce 1998: 183). En una nueva reformajudicial será pues necesario establecer una seriede objetivos con respecto a la justiciaconciliatoria; por ejemplo:

1. Aumentar la difusión y conocimiento de lasformas alternativas, enfatizando las ventajasde cada una en otros tipos de control ymediatización social (educación, medios decomunicación, etcétera).

2. Formar una mayor conciencia y preparaciónen los operadores jurídicos —jueces,abogados, colegios de abogados— y en losparticulares.

3. Instaurar, a través de normas e institucionesformales, mecanismos de estímulo eincentivos, especialmente económicos, parala solución de los diferendos en esas vías.

4. Organizar, de modo institucional, sistemasalternativos de justicia capaces de abastecerlos requerimientos en cada circunstancia.

5. Perfeccionar las actuales normas referidasal procedimiento conciliatorio.

6. Identificar el estatus de reconocimiento socialcon la labor del conciliador extrajudicial(Ledesma 2001: 6).

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De otro lado, los datos estadísticos de laSecretaria Técnica de Conciliación son pordemás interesantes y concluyentes: tanto elsistema cuanto el procedimiento conciliatorio sonineficaces; al menos, eso es lo que indican losdatos estadísticos (véase el gráfico 3).

En el gráfico 3 podemos apreciar que lasconciliaciones concluidas con acuerdo (suma delos acuerdos totales con los acuerdos parciales)en los años 2001, 2002 y 2003 (hasta agosto),de un alrededor 33 por ciento (3.882), 40 porciento (1.855) y 45 por ciento (3.540)respectivamente. Al parecer, estos datos seríanprogresivos; sin embargo, cuando observamosque la mayoría de los acuerdos conciliatoriosson familiares, vemos que el sistema progresivoreside en ese rubro y no en los asuntosconciliatorios en materia civil y comercial, quese mantienen en un porcentaje proporcional,relativamente constante y por debajo de unacuarta parte de las conciliaciones con acuerdo.Asimismo, observamos que los índices por faltade acuerdo son muy bajos con respecto a losporcentajes de conciliaciones concluidas yconciliaciones finalizadas con acuerdo. Así, enel gráfico se aprecia que, de alguna manera,el sistema funciona como una imagen engañosaque, al ser descubierta, muestra que se hacentrado en materias «coexistenciales». Estosdatos son repetidos constantemente por diversosautores (Ariano 2001: 9; Ormachea 2001: 7),lo que demuestra que la conciliación no tieneun relativo fracaso, ya que las soluciones

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eficaces bordean el 35 por ciento del total deconciliaciones concluidas. Además, si ha tenidorelativo éxito, esto ha ocurrido en materiafamiliar y no en asuntos comerciales o civiles;por el contrario, cuando las partes se presentana la audiencia, el procedimiento es relativamenteexitoso.Este gráfico permite, asimismo, apreciar conclaridad el fracaso del procedimiento y delsistema conciliatorios. De donde podemosconcluir que las conciliaciones que fracasaronpor el sistema y el procedimiento (suma de lasexternalidades del sistema conciliatoriomanifestadas en la inasistencia de una o ambaspartes, desconocimiento de domicilio de una deellas o suspensión del procedimientoconciliatorio por incapacidad para arribar a unacuerdo) constituyen un porcentaje mayor queel de los acuerdos logrados por el procedimientoconciliatorio. Asimismo, en casi todos los añosmil procedimientos conciliatorios fueronabandonados antes de comenzar la audienciaconciliatoria (conciliaciones iniciadas yconciliaciones concluidas), por lo que existe unerror en el sistema o al señalar la finalizaciónde ese porcentaje de ciudadanos que solicitaronuna conciliación para acceder a un sistema dejusticia determinado (véase el gráfico 4).

De otro lado, con respecto a los datos de lasconciliaciones que fracasaron por el sistema ypor el procedimiento conciliatorio, el porcentajees alto, aunque aparece también una tendencia

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relativa a la baja. En el 2001, el 2002 y el2003 concluyeron, respectivamente, 11.376,4.686 y 3.540 procedimientos conciliatorios.De esas cifras totales, la ineficacia del sistema ydel procedimiento fue de 75 por ciento en el2001 (7.494), 60 por ciento en el 2002 (2.831)y 55 por ciento en el 2003 (1.958). Lo ciertoes que la reducción relativa de la ineficacia dela conciliación extrajudicial se debe a unaumento de conciliaciones en el ámbito familiar;en materia civil y comercial, en cambio, y enlíneas generales, el sistema y el procedimientoconciliatorios han sido hasta ahora ineficaces.

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Conclusiones y recomendaciones:Aporte propositivo y crítico

Arribar a conclusiones sobre un fenómeno tancomplejo como la conciliación extrajudicial noes una empresa sencilla. Menos aun cuandoesta institución está relacionada con discursossociales que confunden la labor del intelectualo del académico por desentrañar el «verdadero»proceso social que vive el Derecho. En el filode este velo político, hemos conseguido plantearestas conclusiones y algunas recomendacionescon respecto a la conciliación extrajudicial en elPerú, sin aventurarnos a negar una realidadjurídica ya dada, pero con la intención detransformar esta realidad.

Los diversos conceptos de la conciliaciónextrajudicial parten de las diferentes tradicionesy prácticas jurídicas identificadas con estainstitución. La conciliación extrajudicial es unainstitución jurídico-histórica que, en el devenirde la sociedad capitalista, y especialmente enel proceso de transnacionalización del Derecho,

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está causando reajustes en nociones jurídicascomo el acceso a la justicia, el proceso, el PoderJudicial y en la propia noción dogmática jurídicade la conciliación.

La conciliación extrajudicial peruana se hasustentado en cuatros discursos paradigmáticosliberales en el marco del proceso deglobalización del Derecho en el nuevo ordeninternacional. Este proceso ha establecido elcarácter teleológico de la conciliaciónextrajudicial en su dimensión jurídica y social:la expansión del localismo globalizadodenominado ADR en diversos ordenamientosjurídicos de los países periféricos ysemiperiféricos con la finalidad de producir lasreformas estatales; en el caso del sector justicia,el proceso de desregulación odesjuridisccionalización de los conflictos sociales,para reacumular, redirigir o asegurar el capitalinternacional y nacional (deuda externa einversiones), en el marco del Consenso deWashington y el Consenso de Santiago.Asimismo, los discursos jurídico-socialesinstrumentalizados por esta esencial y primordialfinalidad del sistema económico son el fomentode una cultura de paz para el progreso odesarrollo —convertido en inversión—; la luchacontra la litigiosidad como dotación culturalestructural; la ampliación ontológica y empíricade la autonomía de la libertad a través de lacomposición consensual; el acceso efectivo a lajusticia a través de nuevas reglas de justicia; y

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la dimensión de la complementariedad de laconciliación extrajudicial con respecto al procesode reforma judicial en su dimensión de políticapública y en su característica dogmática jurídica(«equivalente jurisdiccional»).

Asimismo, consideramos que en el desarrollode la sociedad capitalista la conciliaciónextrajudicial es producto de la globalización delDerecho, específicamente de un globalismolocalizado que se ha introducido en elordenamiento jurídico peruano sin tener encuenta la tradición jurídica de nuestro país, lasfuentes propias nacionales y locales de laconciliación extrajudicial y de las prácticasconciliatorias. En lo que concierne a suaplicación coherente con el sistema jurídico, sinel establecimiento de un programa integral depromoción o fomento de los valores queencierra una «cultura de paz» (condicionesvalorativas y científicas desarrolladas por losmedios de control social), o de internalizacióneficiente de actitudes y habilidades parareconocer, entender y solucionar los conflictossociales, se hace muy improbable la eficaciade la conciliación extrajudicial, que, en el peorde los casos, se transforma de un requisitoprocesal en una «dilación indebida» que atentaríacontra el derecho de acceso a la justicia, contrala finalidad del proceso y contra el propio sistemaconstitucional jurisdiccional.

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Teniendo en cuenta el procedimientoconciliatorio, sus características jurídicas(autocomposición, equivalencia y alternancia) ysu naturaleza social compleja (pluralidadteleológica), observamos que el sistema deconciliación no responde, en sus dimensionesnormativa (legislación), institucional (SecretaríaTécnica y Centros Privados de Conciliación) yprocedimental (modelo «privatizado»), a losdiscursos jurídico-liberales paradigmáticos de lapropia conciliación, y, menos aun, a unaevaluación eficaz de esa institución por laincompatibilidad con la implementación delmodelo de «mercado de la justicia conciliatoria».En relación con los antecedentes de laconciliación extrajudicial, el modelo conciliatoriogaditano decimonónico funcionó eficazmentepor el origen político y social de los conciliadores(alcaldes, jueces de paz y otras autoridadespolíticas). He ahí donde encontramos porprimera vez la conjunción entre el estatus socialde reconocimiento y el estatus jurídico de laconciliación extrajudicial, fuente de la eficaciade esta institución.

Estamos en condiciones de señalar que laconciliación extrajudicial es una instituciónjurídica que varía su naturaleza jurídico-socialsegún el ordenamiento jurídico de cada país,tanto por las materias sustantivas que puedatratar, por las partes que la componen y por eltipo de procedimiento que desarrolla, lo quetrae como consecuencia una vaga noción desde

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la dogmática jurídica. Por ello, la falta de unadefinición clara y de una comprensión de sunaturaleza jurídica y social han producido laineficacia de la conciliación extrajudicial y desu errónea aplicación. Además, algunasconsideraciones aleatorias sobre la conciliaciónextrajudicial en el Perú se centran en lacomprensión de la tríada poder(internacionalización del Derecho, cesión desoberanía, reforma judicial), ideología (accesoa la justicia, teoría sistémica, autonomía de lavoluntad, legitimidad de los «medios alternativosde solución de conflictos») y Derecho (teoría delproceso, Derecho jurisdiccional) que nospermitirán el cabal entendimiento de laconciliación extrajudicial en el Perú por lasvicisitudes que viven ahora la judicatura y losmismos procesos judiciales.

No hay duda de que es necesaria laprofundización de la naturaleza de laconciliación extrajudicial desde la preparacióny formación de conciliadores extrajudiciales.Asimismo, la reforma judicial es un fracaso quese ha tratado de concatenar con la puesta enmarcha de la conciliación extrajudicial sin ladebida planificación ni una estrategia adecuadadel Estado, porque los procedimientosconciliatorios se han transformado enprocedimientos de mero trámite; comoconsecuencia, los costos del proceso hanaumentado, el acceso efectivo a la justicia seha entorpecido y hay una ausencia de

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interiorización de los valores de la «cultura depaz».

En ese sentido, hemos querido estableceralgunas críticas y recomendaciones al modeloconciliatorio extrajudicial implementado en elPerú desde 1997. Estas virtudes y vicios de laconciliación extrajudicial peruana nos señalanque la ineficacia de esta institución se debe a lapluralidad de finalidades que han sustentado elsistema conciliatorio; a la falta de adaptacióndel modelo privatista («mercado de la justicia»)de la vía conciliatoria vigente («centros privados»)en la sociedad, de la amplitud de los derechosdisponibles a conciliar y de los fines de lucro delos agentes sociales que participan en dichomercado; a la ausencia total decomplementariedad organizacional entre elsistema conciliatorio y la organización judicial;a la contradicción entre la eficacia jurídica dela obligatoriedad, su eficacia social y el principiode autonomía de la libertad; a lainstrumentalización del procedimientoconciliatorio como una forma de dilaciónprocesal y del acceso a la justicia; a la debilidadinstitucional de los entes rectores; alincumplimiento de objetivos sociales de loscentros de conciliación y capacitación; a unaincompleta preparación de conciliadoresextrajudiciales, y a la falta de identificación socialde los ciudadanos con la conciliaciónextrajudicial como un eficaz medio de soluciónde conflictos.

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La solución social para revertir el proceso deineficacia del sistema conciliatorio extrajudicialperuano consiste en cambiar la tendencia deeste sistema conciliatorio privado hacia el públicoa través de tres canales de inserción entre elestatus jurídico del procedimiento conciliatorio-conciliador extrajudicial y el estatus social delas instituciones de organizaciones sociales:

– En el campo normativo, un procesogradual de reforma, a largo plazo, delsistema conciliatorio regulado por losprincipios de una estructura socialorganizativa («institucionalidad») ycompuesto por órganos representativos dela sociedad civil (pluralidad de agentes enla composición de la Secretaría Técnicade Conciliación), dejando de lado elmodelo de organización de la justicia através del «mercado de justicia» (industryjustice).

– En el plano institucional, concebir laconstrucción social de la «cultura de paz»a partir de la apertura de subsistemasconciliatorios (conciliación en equidad,justicia comunitaria, conciliación enorganizaciones sociales urbanas y rurales,etcétera).

– En el plano normativo procedimental,permitir la adaptabilidad de conceptos ymecanismos (procedimiento conciliatorio)

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compatibles con el interés público deorganizaciones sociales que fomenten laconciliación extrajudicial y sus fines.Asimismo, establecer programasoperativos, retornando al modelofacultativo, en el que se puedan ejecutartodas estas propuestas y reformas, en unproyecto nacional de largo alcance quecontemple una finalidad esencial: un másamplio y efectivo acceso a la justicia delas personas, sobre todo de los que seencuentran en estado de indefensión.

La ineficacia de esta institución se debe a uncúmulo de factores:

1. La pluralidad de finalidades que han sustentadoel sistema conciliatorio.

2. La falta de adaptación del modelo privatista(«mercado de la justicia») de la víaconciliatoria en vigencia (centros privados) enla sociedad.

3. La amplitud de los derechos disponibles porconciliar.

4. Los fines de lucro de los agentes sociales queparticipan en ese mercado.

5. La ausencia total de complementariedadorganizacional del sistema conciliatorio conla organización judicial.

6. La contradicción entre la eficacia jurídica dela obligatoriedad, su eficacia social y elprincipio de autonomía de la libertad.

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7.La instrumentalización del procedimientoconciliatorio como una forma de dilaciónprocesal y del acceso a la justicia.

8.La debilidad institucional de los entes rectores.9.El incumplimiento de objetivos sociales de

los centros de conciliación y capacitación.10.La incompleta preparación de conciliadores

extrajudiciales, y la falta de identificaciónsocial de los ciudadanos con la conciliaciónextrajudicial como un medio eficaz desolución de conflictos.

La solución social: Conjunción entre estatussocial y estatus jurídico del conciliadorextrajudicial.

La solución social para revertir el proceso deineficacia del sistema conciliatorio extrajudicialperuano consiste en redefinir la obligatoriedadde la conciliación y cambiar la tendencia de estesistema conciliatorio privado a uno público através de tres canales de inserción entre elestatus jurídico del procedimiento conciliatorio-conciliador extrajudicial y el estatus social delas instituciones de organizaciones sociales.

La conciliación extrajudicial en el Perú es partede la historia de la humanidad, de la historia deLatinoamérica, de nuestra propia historia comopaís y de la historia de los espacios locales dondese desenvolvió a inicios del siglo XIX. Una historiaque ha definido la conciliación de mil maneras.Nosotros esperamos haber mostrado alguna deestas.

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Conciliaciones Iniciadas

por Años

Conciliaciones Concluidas

por Años

Conciliaciones fracasaron

por el Sistema