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JORNADA DE UNIFICACIÓN DE CRITERIOS JURISPRUDENCIALES
EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA RIOJA
1-6-2018
Un elemento esencial que integra el concepto de “lo justo” es el de la seguridad
jurídica, pues nada perjudica más la confianza de los ciudadanos/as en la
Administración de Justicia que la existencia de resoluciones contradictorias de
diversos órganos jurisdiccionales respecto de supuestos análogos.
Es por ello por lo que en fecha 1 de junio de 2018 se celebró en Logroño la
actividad formativa, denominada “Jornada de unificación de criterios
jurisprudenciales en la Comunidad Autónoma de La Rioja”, en la que
participaron Magistrados, Fiscales y Letrados de la Administración de Justicia
de La Rioja y Jueces y Magistrados del País Vasco, con el propósito de
comentar las resoluciones judiciales más novedosas y de unificar criterios.
En la jornada de trabajo intervinieron como Directores el Excmo. Sr. Presidente
del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, D. Javier Marca Matute y el
Excmo. Sr. Consejero de Políticas Sociales, Familia, Igualdad y Justicia del
Gobierno de La Rioja, D. Conrado Escobar Las Heras, participaron 68
compañeros y se constituyeron las siguientes mesas de debate:
1ª.- Mesa de lo Penal.
Coordinador. D. Alfonso Santisteban Ruiz. Presidente de la Audiencia
Provincial de La Rioja.
Invitado. D. Pablo Llarena Conde. Magistrado de la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo.
Relator: D. José Carlos Orga Larrés. Magistrado del Juzgado de Instrucción nº
3 de Logroño.
2ª.- Mesa de lo Civil.
Coordinador. D. Fernando Solsona Abad. Magistrado de la Audiencia Provincial
de La Rioja.
Invitado. D. Ignacio Sancho Gargallo. Magistrado de la Sala de lo Civil del
Tribunal Supremo.
Relator: D. Francisco Javier Pegenaute Allo. Magistrado del Juzgado de
Primera Instancia nº 7 de Logroño.
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3ª.- Mesa de lo Social.
Coordinadora. Dª. María José Muñoz Hurtado. Presidenta de la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja.
Invitada. Dª. María Luisa Segoviano Lastaburuaga. Magistrada de la Sala
Social del Tribunal Supremo.
Relatora: Dª. Patricia Teresa Rodríguez Arroyo. Magistrada del Juzgado de lo
Social nº 2 de Logroño.
4ª.- Mesa de lo Contencioso-Administrativo.
Coordinador. D. Jesús Miguel Escanilla Pallas. Presidente de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja.
Invitado. D. José María Macías Castaño. Vocal del Consejo General del Poder
Judicial.
Relatora: Dª. Mónica Matute Lozano. Magistrada del Juzgado Contencioso
Administrativo nº 2 de Logroño.
Después de una jornada de intensos debates y deliberaciones se alcanzaron
interesantes conclusiones que, redactadas por los correspondientes relatores,
ahora publicitamos desde la Presidencia del Tribunal Superior de Justicia de La
Rioja, por si resultaran de utilidad para el desempeño diario de vuestro trabajo.
DOCUMENTO DE CONCLUSIONES
I.- CONCLUSIONES MESA DE LO PENAL:
1.- PRESCRIPCIÓN. A) PRESCRIPCIÓN DEL DELITO. B) PRESCRIPCIÓN
DE LA PENA
CONCLUSIÓN PRIMERA.- Art- 131.4 CP: “En los supuestos de concurso de
infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que
corresponda al delito más grave”.
Interpretación más favorable al reo, computando la prescripción de cada delito
individualmente en casos de la llamada conexidad de conveniencia y en casos
de concurso real por motivos estrictamente procesales y no materiales.
CONCLUSIÓN SEGUNDA.- El plazo de prescripción de la pena se suspende
desde el auto acordando la suspensión y se reinicia cuando se revoca la
suspensión.
2.- SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE
LIBERTAD.
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CONCLUSIÓN TERCERA.- Conforme al artículo 86.1. CP el momento al cual
se refiere el hecho cometido es durante el período de suspensión de la pena,
con independencia de la fecha de la sentencia en la que sea condenado por
ese nuevo delito, con el límite de la prescripción de la pena.
CONCLUSIÓN CUARTA.- En caso de comisión de un delito en plazo de
garantía, la suspensión puede:
A.- Revocarse.
B.- Mantenerse, con iguales o nuevas medidas.
C.- No prorrogarse.
CONCLUSIÓN QUINTA.- La declaración formal de insolvencia no es un
obstáculo insalvable para la aplicación del artículo 86.1 d) CP si se incumple un
compromiso expreso de pago.
3.- CUANTIFICACIÓN EN LOS DELITOS PATRIMONIALES. HURTO Y
DAÑOS. MULTIRREINCIDENCIA.
CONCLUSIÓN SEXTA.- Se recuerda que conforme ha concluido el Tribunal
Supremo, la valoración de los bienes a efectos de hurto incluye los tributos.
CONCLUSIÓN SÉPTIMA: En los daños se valora el menoscabo que se genera
en la cosa. En caso de reparación, se computa el valor de la pieza
correspondiente más tributos y el valor de la mano de obra no se incluye a
efectos de tipificación, sin perjuicio de la responsabilidad civil.
CONCLUSIÓN OCTAVA.- Se recuerda que conforme ha concluido el Tribunal
Supremo, en sentencia nº 48/2017 de 28-6, a efectos de multirreincidencia no
se computan las condenas por delitos leves.
4.- CONCURSO MEDIAL TRAS LA REFORMA por LO 1/2015, DE 30 DE
MARZO. STS 891/2016, DE 25 DE NOVIEMBRE.
CONCLUSIÓN NOVENA.- La aplicación de la pena superior en caso de
concurso medial del artículo 77 CP veta la posibilidad de aplicación de las
reglas dosimétricas del artículo 66 CP, a efectos de no incurrir en “non bis in
ídem”, en caso de que la agravante se haya considerado para la aplicación de
la pena en concreto del delito más grave.
5.-SEGURIDAD VIAL. CONCURSO. PREVISIÓN PENOLÓGICA.
CONCLUSIÓN DÉCIMA.- En supuestos de conducción temeraria del artículo
381 del Código Penal con resultado de varias muertes, el artículo 382 del
Código Penal no es un obstáculo insalvable, atendiendo a las circunstancias
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del caso concreto, para penar cada uno de los resultados, al haberse podido
cometer por dolo eventual.
6.- ACUMULACIÓN DE CONDENAS.
CONCLUSIÓN DÉCIMOPRIMERA.- El último párrafo del artículo 76 CP ha de
interpretarse en favor del reo, evitando la rigidez en caso de sucesivas
acumulaciones.
Así, se pueden volver a acumular todos los procedimientos con penas a
refundir por hechos cometidos antes de la sentencia condenatoria más antigua,
aunque hayan sido utilizados en anteriores acumulaciones.
Se puede tomar como referencia inicial la sentencia a partir de la cual el
cómputo sea más favorable para el reo; sin poder romper bloques de
sentencias y sin poder utilizar una misma sentencia en dos bloques.
Sería conveniente elevar petición al CGPJ para la elaboración de un programa
informático para el cálculo de estas refundiciones.
7.- PLAZOS DE INSTRUCCIÓN.
CONCLUSIÓN DÉCIMOSEGUNDA.- No cabe recurso contra el auto que
deniega la solicitud de prórroga de complejidad.
CONCLUSIÓN DÉCIMOTERCERA.- Solicitada en plazo complejidad o su
prórroga y denegada por el Juzgado de Instrucción, se podrán solicitar
diligencias complementarias en fase intermedia.
8.- MODIFICACIÓN DE CONCLUSIONES EN JUICIO ORAL.
CONCLUSIÓN DÉCIMOCUARTA.- Limitación de su admisión a la calificación
jurídica, sin poder alterar los hechos esenciales que han sido fijados en el
escrito acusatorio.
9.- APORTACIÓN DE PRUEBA EN PROCEDIMIENTO DE DELITOS LEVES.
CONCLUSIÓN DÉCIMOQUINTA.- Corresponde al Juez de Instrucción, de
oficio, acordar la citación a los testigos a Juicio que puedan dar razón de los
hechos.
II.- CONCLUSIONES MESA DE LO CIVIL:
1.- CLÁUSULAS SUELO. PRECLUSIÓN.
Controversias
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¿Es posible, después de presentar una primera demanda reclamando la
nulidad de la cláusula suelo y la devolución de las cantidades devengadas
desde el 9 de mayo del 2013, presentar una segunda reclamando las
cantidades derivadas de la aplicación de cláusula suelo desde la suscripción
del préstamo hasta 9 de mayo de 2013?
Conclusiones
Es necesario diferenciar dos distintos supuestos:
A.- Si en la primera demanda se reclamaban las sumas abonadas en aplicación
de la cláusula suelo desde la fecha de suscripción de la hipoteca, la respuesta
debe ser negativa, por impedirlo el principio de cosa juzgada.
B.- Si, por el contrario, sólo se demandaban las sumas devengadas desde el 9
de mayo de 2013, se considera que sería petición distinta que no había sido
ejercitada en la demanda inicial y se admitiría. El artículo 400 LEC no impide el
ejercicio posterior de acciones si no lo fueron en la primera demanda: recoge
una preclusión de fundamentación, no de peticiones.
2.- CLÁUSULAS SUELO. POSIBILIDAD DE APLICACIÓN DE OFICIO DE
LOS EFECTOS DE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA. INCIDENCIA EN EL
PRINCIPIO DE ROGACIÓN.
Controversias
Un consumidor interpone una demanda después de la sentencia del Tribunal
Supremo de 9 de mayo de 2013 (por ejemplo en el año 2015). Como conoce
dicha sentencia, reclama la nulidad de la cláusula suelo y las cantidades que
hubiera pagado por razón de su aplicación DESPUÉS de la sentencia del
Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013. Cuando llega el momento de dictar
sentencia (o bien, cuando llega el momento de la apelación) resulta que ha
pasado el tiempo y se ha dictado ya la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre
de 2016 y la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de febrero de
2017. En la sentencia se considera que la cláusula suelo es abusiva y nula.
Surge entonces el problema de qué cantidades debe restituir. ¿Es posible que
el tribunal que tenga que dictar sentencia, aplicando de oficio los efectos de la
nulidad de la cláusula abusiva, y previo traslado a las partes en su caso, pueda
conceder al consumidor todas las cantidades pagadas por razón de la cláusula
suelo, con efecto retroactivo, incluso las devengadas antes del 9 de mayo de
2013, aunque no las hubiera reclamado el actor en su demanda?
Conclusiones
Se llega a una conclusión positiva: la devolución de las prestaciones recíprocas
es consecuencia del artículo 1303 CC. Debe además valorarse que en la
pregunta anterior se ha llegado a la conclusión de que no existe cosa juzgada,
si en una primera demanda se reclamaron las sumas posteriores al 9 de mayo
de 2013. El principio de economía procesal también justifica esta decisión. La
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AP de La Rioja ha admitido esa posibilidad, pero esta cuestión será analizada
próximamente por el TS.
3.- CLÁUSULAS SUELO. CASO DE CELEBRACIÓN DE UN CONTRATO
PRIVADO POSTERIOR DENOMINADO “NOVACIÓN”, CON REBAJA DEL
PORCENTAJE DEL SUELO Y RENUNCIA A ACCIONES POR EL
CONSUMIDOR.
Controversias
Contrato de préstamo hipotecario celebrado por consumidor con banco, con
cláusula suelo. Acuerdo privado posterior denominado de “novación” de la
Cláusula suelo celebrado entre el consumidor y Banco, en el que se rebaja el
importe de la cláusula suelo, con renuncia por el consumidor a las acciones
que podría tener para reclamar la nulidad de esa cláusula, y reclamar
cantidades pagadas. Examen de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo
núm. 205/2018 de 11 de abril de 2018 (ROJ: STS 1233/2018-
ECLI:ES:TS:2018:1233). ¿Y si en el contrato privado posterior no se incluyera
esa renuncia? (Es decir, se acuerda rebajar la cláusula suelo minorando el
porcentaje, que será aplicado desde ese momento, pero no se dice nada de
que el consumidor renuncie a reclamar todo lo pagado hasta ese momento del
acuerdo privado por razón de la cláusula suelo que ahora se nova). ¿Podría en
tal caso el consumidor pretender la devolución de lo que pagó desde el inicio
del contrato, hasta la fecha del acuerdo de novación?
Conclusiones
Si el documento de transacción cumple con los requisitos del control de
trasparencia excluye la posibilidad de reclamar en una demanda posterior. La
sentencia del TS de 11 de abril de 2018 admite la transacción sobre una
cláusula nula siempre que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia.
Esto es, es preciso que los clientes consumidores estuviesen en condiciones
de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación.
No obstante, si el documento firmado no contiene renuncia a reclamar, se
podría interponer demanda ejercitando acción de la nulidad y reclamar los
efectos derivados entre la suscripción de la hipoteca y el nuevo pacto, pero no
los posteriores a la transacción, que es válida, y rige desde su suscripción las
relaciones entre las partes
4.- CONDICIONES GENERALES.- CONSUMIDORES- ABUSIVIDAD.
CUESTIONES GENERALES DE ÍNDOLE PROCESAL.
4.1.- Controversias
¿Es posible que un mismo consumidor presente dos o más demandas
sucesivas reclamando la nulidad de cláusulas distintas relativas al mismo
préstamo hipotecario?
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Conclusiones
El Artículo 400 LEC establece una preclusión de motivos, no de peticiones. Por
lo tanto, no parece que exista inconveniente para que se puedan presentar más
de una demanda en reclamación de la nulidad de cláusulas de una misma
hipoteca. Ahora bien, es muy cuestionable la existencia de buena fe y de abuso
de derecho. En cualquier caso son procedimientos acumulables, incluso de
oficio. Podría valorarse excluir la condena de costas en el segundo
procedimiento.
4.2.- Controversias
Cosa juzgada y preclusión entre el procedimiento de ejecución hipotecaria y el
declarativo.- ¿Es posible plantear un declarativo demandando la nulidad de una
cláusula cuando se dejó pasar el plazo para oponerse al procedimiento de
ejecución hipotecaria?
Conclusiones
No es posible: de conformidad con la STS de 24 de noviembre de 2014. Si se
pudo alegar la abusividad de la cláusula en el procedimiento de ejecución
hipotecaria debió hacerse en sede de ejecución, no siendo posible acudir a un
procedimiento posterior.
5.- CONDICIONES GENERALES.- CONSUMIDORES- ABUSIVIDAD.
ALCANCE DE LA CONDICIÓN DE CONSUMIDOR.
Controversias
Qué pasa cuando en un mismo contrato de préstamo, el fiador es consumidor y
el prestatario (deudor principal), no. STS 7 de noviembre de 2017. “A su vez, a
los contratos con pluralidad de adherentes se refiere el ATJUE de 19 de
noviembre de 2015 (asunto C-74/15, Tarcãu), en el que se establece que la
Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la
condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad
profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección
establecido por la Directiva. Y en concreto, en un contrato de fianza, reconoce
la condición legal de consumidor al fiador, si actúa en un ámbito ajeno a su
actividad profesional o empresarial, aunque la operación afianzada sí tenga tal
carácter, siempre que entre el garante y el garantizado no existan vínculos
funcionales (por ejemplo, una sociedad y su administrador). Doctrina que se
reitera en el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dimitras)”
¿Puede ser abusiva una cláusula para el fiador, y no serlo para el deudor
principal? ¿cómo se articula materialmente?
Conclusiones
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Es posible que, siendo el prestatario un no consumidor, pueda ser consumidor
el fiador o avalista. Para ello será preciso que no exista vinculación funcional
entre prestatario y fiador. El caso más probable es el de los padres que sean
avalistas de la sociedad de la que es administrador un hijo. Si el fiador es
administrador de la sociedad prestataria existe vinculación funcional, y no se
ostenta la condición de consumidor.
En el caso del cónyuge: si no se prueba la vinculación funcional el cónyuge
ostenta la condición de consumidor. Salvo que se pruebe lo contrario lo es. Si
el prestatario es una sociedad y el fiador es el cónyuge de un socio, en este
caso el fiador sería consumidor, ya que el socio no es el comerciante, sino que
lo es la sociedad. Si el socio ejerce actividad comercial en la sociedad, el
cónyuge ya no ostentaría la condición de consumidor. Al cónyuge de un
comerciante se le aplican las reglas derivadas de los artículos 6 y 7 del Código
de Comercio.
Carga de la prueba de la condición de consumidor: depende del principio de
facilidad probatoria y la naturaleza del contrato celebrado.
6.- CONDICIONES GENERALES.- CONSUMIDORES- ABUSIVIDAD.
PRÉSTAMOS CANCELADOS.
6.1.- Controversias
¿Se pueden cuestionar condiciones generales en préstamos cancelados?
Conclusiones
Sí. Siempre que la condición general haya tendido aplicación durante la vida
del préstamo y la acción no haya prescrito.
6.2.- Controversias
Si el préstamo ya está cancelado ¿se puede cuestionar después una cláusula
de dicho contrato si ésta, durante la vida del contrato, nunca se aplicó?
Conclusiones
No. Carece de objeto obtener una sentencia mero-declarativa sin trascendencia
real alguna. Si el préstamo está ya cancelado y la cláusula controvertida nunca
fue aplicada, ya nunca lo puede ser y carece de objeto analizar la abusividad
de la misma.
7.- CONDICIONES GENERALES.- CONSUMIDORES- ABUSIVIDAD.-
CLÁUSULA DE GASTOS. EN GENERAL, EFECTOS DE LA DECLARACIÓN
DE NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE GASTOS HIPOTECARIOS.
Controversias
En general, efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos
hipotecarios: ¿es factible fijar un reparto al 50% o ello constituye integración
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del contrato (reducción conservadora de la validez)? ¿Procede la devolución
del total abonado por el consumidor? Imaginemos que se declara la nulidad de
la cláusula y se efectúa una concreta distribución de gastos como
consecuencia del carácter abusivo de la cláusula. ¿Constituye ello una
integración del contrato?
Conclusiones
No se está integrando. Se trata de, una vez anulada la cláusula, determinar
cuál debe ser la distribución de gastos.
Esta cuestión está prevista que sea analizada por el TS en octubre o
noviembre.
El criterio mantenido por las distintas Audiencias Provinciales varía de una a
otra. El establecido hasta el momento por la Audiencia Provincial de la Rioja es
el siguiente:
Caso de anularse la denominada cláusula gastos, la distribución de los gastos
entre el banco y el prestatario consumidor sería la siguiente: los gastos
notariales serían satisfechos por mitad entre prestamista y prestatario; los
registrales se conceden íntegramente al consumidor y son satisfechos por el
banco; los gastos de tasación son a cargo del consumidor, salvo que se
acredite que el banco impuso tasador al prestatario; y respecto de los gastos
de gestión son por mitad, salvo que se acredite la imposición por cualquiera de
las partes.
8.- CONDICIONES GENERALES.- CONSUMIDORES- ABUSIVIDAD.-
CLÁUSULA DE GASTOS. CUANTÍA DEL PROCEDIMIENTO.
Controversias
En un procedimiento en el que por un consumidor se solicita la nulidad de la
cláusula de gastos hipotecarios por ser abusiva, y en el que el consumidor
pretende que se le restituya la suma concreta que pagó por razón de esa
cláusula cuya declaración de nulidad pretende ¿la cuantía del procedimiento
viene dada por la suma en concreto reclamada, o por el contrario, es un
procedimiento de cuantía indeterminada, en la medida en que la reclamación
dineraria se asienta sobre una pretensión de nulidad de una condición general?
Conclusiones
En el caso de impugnarse sólo la cláusula gastos: lo que pretende el
demandante es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que
contiene el préstamo con garantía hipotecaria. Ello supone, como
consecuencia, incluso apreciable de oficio, la devolución de las cantidades que
tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión. La cuantía de
la demanda estará representada por el verdadero interés económico de la
acción ejercitada, que coincide con la suma reclamada (251 LEC). El objeto del
procedimiento es conseguir la devolución de todo lo abonado por la actora en
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virtud de la cláusula cuya nulidad se predica. Se puede dar incluso la
circunstancia de que el préstamo esté cancelado, por lo que ya no sigue
produciendo efectos. Por lo tanto, la cuantía será el importe reclamado.
En el caso de ejercitarse de forma acumulada acciones para reclamar la
nulidad de varias cláusulas. Es aplicable el artículo: 252.2 LEC (Si las acciones
acumuladas provienen del mismo título o con la acción principal se piden
accesoriamente intereses, frutos, rentas o daños y perjuicios, la cuantía vendrá
determinada por la suma del valor de todas las acciones acumuladas. Pero si el
importe de cualquiera de las acciones no fuera cierto y líquido, sólo se tomará
en cuenta el valor de las acciones cuyo importe sí lo fuera). Se trata de
acciones que derivan del mismo título (escritura de préstamo) por lo que, si
está determinada la cantidad de una de ellas (cláusula gastos), la cuantía del
procedimiento será determinada. Se entiende que la cuantía de la acción de
gastos es determinada atendiendo al interés económico de la misma, lo que
viene establecido por la suma reclamada.
9.- CONDICIONES GENERALES.- CONSUMIDORES- ABUSIVIDAD.-
CLÁUSULA DE GASTOS. COSTAS.
Controversias
¿Qué sucede si una cláusula (por ejemplo la de gastos) se declara abusiva y
por ende nula, pero no se le conceden al consumidor todas las cantidades que
reclamaba en virtud de esa declaración de nulidad? (por ejemplo, reclamaba el
I.A.J.D. y no se le concede, pero sí se le conceden los gastos del Registro de la
Propiedad o la mitad de los gastos notariales). Pronunciamiento sobre costas
en aquellos casos en los que la cláusula es abusiva, pero no se estima toda la
reclamación económica, o cuando no se anulan todas las cláusulas.
Conclusiones
Aunque se aprecie la abusividad de la cláusula y se anule la misma, si no se
acepta la reclamación dineraria que se efectúa, se entiende que la estimación
es parcial, por lo que no procedería la condena en costas. Lógicamente deberá
valorarse si la estimación es parcial o sustancial. Al excluirse, por ejemplo, la
suma reclamada por el I.A.J.D. (que es la partida de mayor importe), la
estimación de la sentencia sólo sería parcial, por lo que el pronunciamiento
deberá efectuarse sin costas.
10.- CONDICIONES GENERALES.- CONSUMIDORES- ABUSIVIDAD.-
CLÁUSULA DE GASTOS. GASTOS DE GESTORÍA Y GASTOS DE
TASACIÓN.
Controversias
Si se declara la abusividad de la cláusula de gastos ¿procede devolver al
consumidor TODO lo que pagó por gastos de gestoría y por gastos de
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tasación? ¿Es distinto el caso si el banco impone su propia gestoría o su propia
entidad de tasación, que si no lo impone?
Conclusiones
Coincide con el punto 7.
11.- CONTRATO DE PRÉSTAMO CIVIL O MERCANTIL ¿NATURALEZA
BILATERAL O CONTRATO REAL UNILATERAL?
Controversias
Acción declarativa pidiendo la resolución del contrato con fundamento en el
artículo 1124 Código Civil o pérdida del beneficio del plazo con fundamento en
el artículo 1129 Código Civil. Tradicionalmente el contrato de préstamo ha sido
configurado con naturaleza unilateral por ser de carácter real. Pero ya en la
sentencia de cláusulas suelo de 9 de mayo de 2013 se apuntaba la posibilidad
de dejar de considerarlo así para pasar a ser bilateral. Finalmente, las
cuestiones prejudiciales planteadas por el propio Tribunal Supremo sobre el
vencimiento anticipado, parecen resaltar las ventajas que el proceso de
ejecución tiene para el consumidor respecto del declarativo en ejercicio de la
acción resolutoria del artículo 1124 Código Civil.
Conclusiones
Esta cuestión será deliberada por el TS en fechas próximas y se estará a la
espera de que se resuelva. No obstante, se considera aplicable al préstamo lo
dispuesto por el artículo 1124 CC. Este precepto es aplicaba a las obligaciones
bilaterales y el préstamo lo es: el prestamista se compromete a entregar el
dinero pactado en un primer momento y el prestatario a su restitución en los
plazos pactados.
12.- ACCIÓN DE NULIDAD POR VICIO-ERROR, PRODUCTO FINANCIERO
COMPLEJO.
Controversias
Efectos restitutorios de la declaración de nulidad (por anulabilidad causada por
error vicio en el consentimiento) de producto financiero complejo en el que el
titular ya no dispone de los títulos-valor. Supuestos de canje obligatorio, canje
voluntario y conversión. Aplicación del artículo 1307 Código Civil.
Conclusiones
Una vez se anula en contrato inicial por vicio del consentimiento se debe
devolver el valor inicialmente invertido en el contrato anulado, descontando el
importe de los rendimientos obtenidos, y ello prescindiendo del valor del canje
voluntario o del obligatorio. Se considera que la redacción del artículo 1307 CC
no da solución a los problemas actuales en los que se producen canjes
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obligatorios y voluntarios de preferentes en acciones. No se puede equiparar la
pérdida de la cosa regulada en el Código Civil con los canjes obligatorios y
voluntarios, o la no tenencia material de los títulos.
13.- ACCIÓN DE NULIDAD POR VICIO-ERROR. CADUCIDAD.
Controversias
"Dies a quo" del cómputo de plazo de caducidad de la acción de nulidad por
vicio-error ejercitada por consumidor: interpretación del artículo 1301 del
Código Civil. La consumación del contrato y el conocimiento del error por el
consumidor. Proyección sobre contratos mercantiles complejos (verbigracia,
Swap) ¿cuándo caduca en estos casos la acción? Productos temporales,
consumación es desde que se agotan los efectos. Productos perpetuos desde
que se pudo conocer. Caso de acción de nulidad ejercitada por consumidor por
vicio error de la adquisición de preferentes y su ulterior canje por acciones
¿cuándo caduca en estos casos la acción? Desde que pudo conocer el error
que funda la petición de nulidad, que no tiene por qué coincidir con el
descubrimiento de la mala situación económica del Banco, Caja. La nulidad se
basa en una deficiente comercialización e información, no en la solvencia del
banco. Análisis de la Sentencia del Tribunal Supremo 89/2018 de 19 de febrero
del 2018. Su relación con sentencias anteriores, tales como la 489/2015, de 16
de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015.
Conclusiones
El artículo 1.301 CC establece la caducidad de la acción de nulidad a los cuatro
años desde la consumación del contrato, por lo que el plazo para empezar a
computar la caducidad varía dependiendo de la naturaleza del contrato
controvertido:
En el caso del swap la consumación se produce con el agotamiento de los
efectos. El descubrimiento de datos, como la existencia de una liquidación
negativa, aunque sea importante, si el contrato no se ha consumado, no
determina que empiece a computar el plazo de caducidad.
En el caso de, por ejemplo, las acciones preferentes, el contrato se consuma
desde el momento de la celebración, pero, dado que no se puede ser
consciente de las consecuencias del mismo en el momento de la suscripción, el
plazo de caducidad empieza computar desde que se dispone de elementos
relevantes para ser consciente del error.
III.- CONCLUSIONES MESA DE LO SOCIAL:
A) INCAPACIDAD TEMPORAL COMO CAUSA DE DESPIDO. CONCEPTO
DE DISCAPACIDAD. AJUSTES RAZONABLES.
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Controversias
Tomando punto de arranque tanto la regulación de la protección
antidiscriminatoria de las personas con discapacidad en el marco de la relación
de trabajo en nuestro derecho interno (Art. 14 CE; Art. 14.2.c segundo párrafo
ET; Art. 35 Real Decreto Legislativo 1/13), la normativa comunitaria (Arts. 2 y 7
Directiva 2000/78) y los Tratados Internacionales (Art. 27 Convención de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de las personas con discapacidad
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13/12/16, en
vigor en España desde el 3/05/18, tras la publicación en el BOE de 2/04/08 el
instrumento de ratificación por nuestro país ), como la reciente Jurisprudencia
en la materia del TS (SSTS 22/02/18, Rec. 160/16; 15/03/18, Rec. 2766/18) y
del TJUE (SS 1/12/16 Asunto C – 345/15 [Daouidi]; 18/01/18, Asunto C-270/16
[Ruiz Conejero]), llegamos a las siguientes
Conclusiones
i) Para calificar una decisión extintiva motivada por la enfermedad o situación
de incapacidad temporal del afectado como discriminatoria es necesaria la
confluencia de dos requisitos: que estemos ante un trabajador con
discapacidad; que empresarialmente no se hayan adoptado ajustes razonables
o los implementados no sean suficientes;
ii) El concepto de discapacidad se corresponde con la existencia de
limitaciones duraderas para desarrollar la actividad profesional en condiciones
de igualdad con los demás, derivadas de enfermedades, con independencia de
que su etiología sea común o profesional, o de que sean previas o
sobrevenidas a la incorporación al mercado laboral;
iii) Para valorar la discapacidad o no del trabajador despedido ha de
ponderarse su situación en el momento de tomar la decisión extintiva;
iv) Para la existencia de discapacidad no es elemento clave que la enfermedad
sea de larga duración, o que la baja médica haya tenido una extensión
temporal dilatada, sino que ese carácter perdurable o prolongado sea
predicable de las limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales originadas por la
dolencia determinante de la incapacidad temporal;
v) Al efecto son factores a tener en cuenta, la previsibilidad de que esa
limitación se vaya a mantener a pesar del transcurso del tiempo, o que no sea
predecible su desaparición a corto plazo;
vi) Es factor imprescindible para considerar que el trabajador presenta una
discapacidad que las limitaciones de las características descritas supongan un
obstáculo o barrera para el desarrollo de sus cometidos laborales en pie de
igualdad con los restantes empleados;
vii) Para estar en presencia de un trabajador con discapacidad no es necesario
que tenga el correspondiente reconocimiento administrativo;
viii) Las medidas de ajuste, cuya implementación es obligación del empresario,
netamente distintas de las generales de accesibilidad universal y también de
las de prevención de riesgos laborales, a las que han de complementar, son las
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específicas tendentes a facilitar eficazmente la actividad laboral del trabajador
con diversidad funcional y a remover los obstáculos que interfieren en que
pueda llevarla a cabo en condiciones igualitarias con sus compañeros,
pudiendo ser de muy diversa y variada índole (organizativas, formativas,
modificativas del espacio físico, de dotación de instrumentos técnicos de
apoyo, etc.);
ix) La razonabilidad de las medidas de ajuste concurre cuando las mismas no
resultan desproporcionadas o excesivamente gravosas, lo que sucederá
cuando no supongan una carga desmedida para el empresario ponderando
circunstancias tales como su coste económico, las dimensiones, estructura
organizativa y capacidad financiera de la empresa, su susceptibilidad de ser
sufragadas mediante la obtención de subvenciones, etc.;
x) La ausencia de conocimiento patronal de las concretas dolencias que han
originado la incapacidad temporal no es impedimento para que pueda darse
una discriminación indirecta;
xi) Procesalmente, compete al trabajador aportar indicios sólidos de que el
despido tiene conexión causal con su discapacidad, y, cumplido dicho
presupuesto, es carga probatoria de la empresa acreditar la existencia de
hechos que neutralicen ese panorama indiciario, evidenciando que la adopción
de la medida extintiva obedece a causas objetivas extrañas y ajenas a la
diversidad funcional de su empleado, así como la de la instauración de las
medidas de ajuste idóneas para favorecer su integración laboral y el desarrollo
de sus cometidos sin estar en posición de desventaja respecto a los restantes
operarios;
xii) Judicialmente en las resoluciones en esta materia sería conveniente citar
los correspondientes preceptos reguladores en nuestro derecho interno.
B) TRES CUESTIONES CONTROVERTIDAS EN TORNO A LA ACTUACIÓN
DEL FOGASA Y SU ÁMBITO DE RESPONSABILIDAD.
B1) Controversias. Legitimación del organismo autónomo para ejercer el
derecho de opción anticipada en el acto del juicio para el caso de
declaración judicial de improcedencia del despido.
Algunas Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia mantienen
que, en caso de declaración judicial de improcedencia del despido, FOGASA
puede ejercer el derecho de opción anticipada entre la indemnización o la
readmisión que autoriza el Art. 110.1. a y b LRJS (SSTSJ Comunidad
Valenciana 21/12/17, Rec. 3147/17; Andalucía sede Sevilla 14/01/16, Rec.
106/15; País Vasco 4/07/17, Rec. 1341/17;Baleares 16/06/17, Rec. 140/17;
Castilla León sede Valladolid 29/04/15, Rec. 571/15), basándose en que dicha
actuación entra dentro de las facultades que le otorga el Art. 23.3 LRJS,
mientras que otras mantienen la posición contraria, considerando que la opción
solo puede ser ejercitada por la parte procesal propiamente dicha a la que
materialmente le corresponde la titularidad del derecho, es decir, la empresa o
15
el trabajador. (SSTSJ Castilla León Burgos 4/04/18, Rec. 97/18; Galicia
9/03/18, Rec. 4940/17; La Rioja, 9/05/18, Rec. 121/18; Canarias sede Las
Palmas 14/06/17, Rec. 530/17)
Conclusiones
El organismo de garantía no está legitimado para ejercer el derecho de opción,
por las siguientes razones:
i.- La opción entre la indemnización o la readmisión no se configura como un
derecho de naturaleza procesal, sino de carácter material o sustantivo, ya que
está directamente vinculado y trae causa inmediata y directa de la ilícita
extinción del contrato de trabajo, de ahí que solo pueda ser actuado por el
sujeto que es parte en esa relación contractual como expresamente establecen
las normas que lo regulan (Arts. 56.1 y 4 ET y 110.1 y 2 LRJS);
ii) La literalidad del Art. 110.1 LRJS en su apartado a es absolutamente clara al
identificar al sujeto al que confiere el derecho de opción refiriéndose
exclusivamente a su titular, cualidad que solo pueden tener la empresa o el
trabajador pero en ningún caso el Fogasa que no es sujeto de la relación
laboral, sin que la regulación que el precepto instaura, que constituye una
excepción a la regla general del Art. 56.1 ET en cuanto al momento en que
debe ejercerse la opción, pueda ser objeto de interpretación extensiva, sino
que, precisamente por dicha circunstancia, debe ser objeto de una exégesis
restrictiva;
iii.- Si el legislador hubiera querido atribuir de manera excepcional en
supuestos determinados al Fogasa el derecho de opción, así debiera haberlo
efectuado, cosa que no hecho, pues esa facultad no se menciona en el Art.
23.3 LRJS;
iv.- El derecho de opción por su propia naturaleza solo es susceptible de ser
ejercido por las partes procesales propiamente dichas, en tanto en cuanto son
las únicas titulares de la relación jurídico material debatida en el pleito (relación
laboral), pero no por quien, como el Fogasa, no tiene tal cualidad, al ser un
mero interviniente adhesivo simple con ciertas facultades propias de la
intervención litisconsorcial (STS 14/10/05, Rec. 2504/04), ninguna de las cuales
es asimilable o guarda identidad de razón con el ejercicio de la opción;
v) Al no haber ninguna justificación para el reconocimiento del derecho de
opción anticipada al Fogasa solo en los casos de incomparecencia empresarial
al acto del juicio, la admisión de esa facultad podría conducir a situaciones
contrarias a la lógica o la razonabilidad, cuando cualquiera que fuera el titular
de la opción, empresa o trabajador, estos últimos tuvieran una posición
contrapuesta y divergente a la del organismo autónomo en cuanto al sentido de
su elección.
B2) Controversias. Viabilidad de la acción de revisión de los actos
presuntos de reconocimiento de prestaciones a cargo del organismo de
16
garantía por silencio administrativo confirmados por sentencia firme,
basándose en que la acción para su reclamación ha prescrito.
En la doctrina judicial existen criterios confrontados al respecto, al entender una
parte que la sentencia firme reconociendo la prestación a cargo del organismo
de garantía por haber resuelto la petición del solicitante transcurrido el plazo de
tres meses establecido en el Art. 28.7 RD 505/85, o haberlo dejado precluir sin
dictar resolución expresa, no impide el éxito de la acción revisora ex Art. 146.1
LRJS, basada exclusivamente en la prescripción de la reclamación, por cuanto,
la firmeza de la inicial resolución judicial de reconocimiento del derecho no
produce efectos de cosa juzgada en el ulterior proceso (SSTSJ Castilla León
Burgos 4/04/18, Rec. 183/18; 15/06/16, Rec. 309/16; Asturias 31/01/17, Rec.
2670/16), y otra que la acción de revisión del acto presunto convalidado
judicialmente no es jurídicamente viable en estos supuestos. (STSJ La Rioja,
21/12/16, Rec. 251/16)
Conclusiones
Aunque la acción para reclamar la prestación a cargo del FOGASA estuviera
afectada por el instituto de la prescripción, no es posible su eficaz alegación en
el procedimiento promovido por el organismo autónomo instando la revisión del
acto presunto de reconocimiento del derecho convalidado por sentencia firme
porque:
i) virtualmente dicha excepción quedó comprendida dentro del objeto del primer
proceso (Art. 400.2 LEC) dirimido por resolución judicial que adquirió firmeza, y,
ii) la prescripción no es un hecho impeditivo del nacimiento del derecho, ni un
hecho extintivo del mismo, lo que nos situaría fuera del radio de acción de los
actos administrativos nulos (por ser contrarios al ordenamiento jurídico [Art.
62.1.f L 30/92;Art. 47.1.f L 39/15]) o anulables (por incurrir en cualquier
infracción del ordenamiento jurídico [Art. 63.1 L 30/92; Art. 48.1 L 39/15]),
susceptibles de revisión por la Administración, sino que constituye un hecho
excluyente que exonera del cumplimiento de una obligación válida y exigible
que necesita de expresa alegación para que pueda ser judicialmente
apreciado, impidiendo su invocación por la Administración al resolver en vía
administrativa su alegación en el seno del proceso (SSTS 2/03/05 [RJ 3401],
30/04/07 [RJ 4907], 30/05/07 (RJ 4640)]
B3) Controversias. Cobertura de las indemnizaciones por extinción del
contrato de trabajo por la causa prevista en el Art. 41.3 ET.
Partiendo de una interpretación meramente literal del Art. 33.2 ET, un sector de
la doctrina judicial excluye que a los créditos indemnizatorios derivados de la
extinción de la relación laboral ex Art. 41.3 ET, al no mencionarse
expresamente en el primer precepto de la ley estatutaria mencionado, les
alcance la garantía del organismo autónomo (SSTSJ Madrid 2/02/18, Rec.
1084/17; Cataluña 13/07/17, Rec. 1852/17; Comunidad Valenciana 16/11/04,
Rec. 1278/04), mientras que para otro (STSJ La Rioja 16/03/17, Rec. 76/17;
17
23/02/17, Rec. 47/17; Murcia 15/11/17, Rec. 245/17), dicha circunstancia no es
causa de exclusión del ámbito de protección del FOGASA, al amparar su
inclusión el Convenio 173 de la OIT que forma parte de nuestro derecho interno
y en nuestro sistema de fuentes tiene un rango jerárquico superior al Estatuto
de los Trabajadores (Arts. 23.2 y 31 L 25/14)
Conclusiones
A pesar de que el Art. 33.2 ET no haga referencia a las indemnizaciones por
extinción de la relación laboral del Art. 41.3 ET, las mismas entrarían en del
campo de las prestaciones indemnizatorias cubiertas por el FOGASA, habida
cuenta que:
i) El Art. 12.d del Convenio 173 de la OIT al determinar los créditos laborales
que “al menos” deben quedar protegidos por una institución de garantía
incluye “las indemnizaciones por fin de servicios adeudadas a los
trabajadores con motivo de la terminación de su relación de trabajo”,
desprendiéndose de los términos gramaticales en que el precepto está
redactado que está fijando un suelo mínimo de protección a cargo de la
institución de garantía que engloba todas las extinciones o terminaciones de las
relaciones de trabajo para las que la legislación de los Estados que lo han
ratificado prevean el pago de una indemnización sin excepción alguna;
ii) Tomando como factor hermenéutico de la noción “terminación de la relación
de trabajo” el Art. 3 del Convenio 158, como hace el TS (S 4/10/16, Rec.
1014/15), y entendiendo que dicho concepto solo comprende las extinciones
contractuales por iniciativa del empleador, llegamos a la misma solución, toda
vez que, igual que sucede con las rescisiones indemnizadas del contrato de
trabajo del Art. 50 ET, las amparadas en el Art. 41.3 también tienen su origen
en una previa decisión empresarial (modificación sustancial de condiciones de
trabajo en las materias que enumeran los apartados a, b, c, d y f del Art. 41 ET
por causas objetivas vinculadas con el funcionamiento de la empresa) que ha
originado perjuicios al trabajador, corroborando la anterior conclusión
interpretativa la doctrina comunitaria (STJUE 21/09/17, Asunto C – 429/16)
C) CONVENIO COLECTIVO APLICABLE A LAS EMPRESAS
MULTISERVICIOS. PRINCIPIOS DE UNIDAD DE EMPRESA O DE
ESPECIFICIDAD. CONCURRENCIA CONFLICTIVA DE LOS CONVENIOS
DE EMPRESA CON LOS SECTORIALES.
Controversias.
Existe una clara diversidad de posturas en la doctrina judicial en cuanto a cual
sea la norma convencional reguladora de las relaciones laborales en las
empresas multiservicios, abogando una sección por la aplicación del convenio
colectivo correspondiente a la actividad preponderante (SSTSJ Andalucía
Granada 8709/17, Rec. 720/17; Madrid 7/07/17, Rec. 427/17), y decantándose
otra por el principio de especialidad, determinante de que cada una de las
18
múltiples y diversas actividades a las que se dedican este tipo de empresas, se
rijan por la norma colectiva propia de cada una de ellas (SSTS Castilla león
Valladolid 7/03/18, Rec. 165/18; Castilla La Mancha 19/12/17, Rec. 1535/16;
País Vasco 25/10/16, Rec. 1977/16)
Conclusiones
i) La problemática debatida afecta a las empresas multiservicios en sentido
estricto, es decir a aquellas cuya actividad consiste en la prestación de una
amplia y diversificada gama de servicios de diferente naturaleza a terceros, que
se desarrollan normalmente en las instalaciones del cliente por el personal de
la EMS, no a otro tipo que no tienen esas concretas características como las
empresas de multiservicios del hogar, o las de prestación de servicios
integrales a edificios;
ii) La cuestión no ha sido zanjada ni resuelta definitivamente por la STS
17/03/15, Rec. 1464/14, cuyo pronunciamiento y razón de decidir están
condicionados por las singulares circunstancias concurrentes en el caso que
enjuicia;
iii) Para este tipo de empresas, en ausencia de convenio colectivo propio de
ámbito empresarial (no confundible con los de centro de trabajo), debe
aplicarse el principio de especificidad, aplicando a su personal las normas
colectivas sectoriales en cuyo ámbito funcional sea subsumible cada una de las
diferentes actividades económicas que desarrolla en el tráfico mercantil, no
solo por la notable dificultad, si no práctica imposibilidad, de determinar cuál es
la actividad preponderante, sino también porque es el más adecuado para
evitar la precarización de las condiciones laborales, y situaciones de
injustificada desigualdad en relación a los trabajadores que realizan idénticas
actividades que los empleados de la EMS;
iv) Cuando la EMS cuente con Convenio Colectivo propio, (cuyo ámbito
personal de aplicación sería deseable estuviera restringido al personal de
estructura y al de operaciones destinados a ejecución de actividades carentes
de cobertura convencional), la prioridad aplicativa del convenio de empresa
solo regirá para las materias que enumera el Art. 84.2, debiendo en las
restantes, en caso de concurrencia conflictiva con la norma convencional
sectorial, aplicarse las previsiones de este último orden normativo.
D) DOS ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LA SUCESIÓN DE EMPRESAS
D1) Controversias. Fenómeno sucesorio con transmisión indirecta de
medios materiales.
La intensa y masiva proliferación de la externalización de servicios y el recurso
a la subcontratación, tanto en empresas públicas como privadas, y la existencia
de convenios colectivos que en los casos de cambio de contratistas regulan las
obligaciones de la nueva adjudicataria respecto al personal de la saliente
[estableciendo en unos casos el deber de subrogación, en otros el de su
19
contratación ex novo], a la vista de la consolidada y uniforme Jurisprudencia
que entiende que esta última figura, [completamente distinta de la sucesión
legal del Art. 44 ET], se rige en cuanto a sus efectos y alcance por lo estipulado
en la norma convencional que la instaura, (SSTS 07/04/16; Rec. 2269/14 ;
03/05/16, Rec. 3165/14; 06/07/17, Rec. 1669/16; 27/02/18, Rec. 724/16;
3/05/18, Rec. 2346/16) suscita dudas respecto a si la asunción por la empresa
entrante de la mayor parte de la plantilla de la saliente destinada a la ejecución
del servicio, no por voluntad propia, sino por imperativo convencional, puede
comportar en algún supuesto una sucesión de empresas con las
consecuencias legales que para dicha institución establece el Art. 44 ET.
Conclusiones
i) En tanto en cuanto no se resuelva la cuestión prejudicial planteada por la
Sala de lo Social de Canarias sede Las Palmas respecto al tema antes
enunciado (Auto 16/01/18, Rec. 661/17, aclarado por otro de 6/03/18) ,
habremos de estar al criterio sentado por la Jurisprudencia del TS;
ii) Tal doctrina jurisprudencial solo entra en juego en los supuestos en que la
actividad descansa esencialmente en la mano de obra, en los que, la asunción
del grueso del personal por mandato del convenio colectivo, no implica una
sucesión empresarial;
iii) Por el contrario, en los casos en que para la ejecución del servicio
subcontratado se requiera una importante infraestructura y dotación de medios
materiales y bienes de equipo operará automáticamente y por ministerio de la
ley el fenómeno sucesorio, tanto si esos activos necesarios para la ejecución
de la actividad se transfieren directamente de una contratista a otra mediante
cualquier tipo de negocio jurídico entre ellas traslativo de su titularidad o de la
cesión de su utilización, como en aquellos otros en que los mismos pasan de
una a otra adjudicataria mediante su sucesiva puesta a disposición por parte de
la comitente o principal, en los que también se produce una transmisión
indirecta de los medios materiales (STS 16/04/18, Rec. 3292/16; STJUE
19/10/17, Asunto C- 200/16– Securitas-);
iv) Para resolver si la actividad descansa en la mano de obra lo decisivo no es
que para su ejecución la contratista aporte fundamentalmente trabajadores,
sino que, con independencia de que eso sea así, lo que debe valorarse es si,
en atención a la naturaleza de la concreta actividad o servicio de que se trate,
su desarrollo requiere de equipamiento y activos patrimoniales relevantes;
v) La proporción entre el coste de las inversiones realizadas para la adquisición
de nuevos bienes de equipo afectos a la continuidad de la actividad iniciada
con los medios materiales preexistentes y el precio anual de la contrata es un
dato que puede arrojar luz sobre la esencialidad o accesoriedad del
equipamiento aportado por la nueva adjudicataria.
D2) Controversias. Previa extinción de la relación laboral como obstáculo
a la operatividad del Art. 44 ET.
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Tanto la jurisprudencia como la doctrina de las Salas de lo Social de los TSJ,
no dan una solución unánime al asunto relativo a si la extinción de la relación
laboral producida con anterioridad a operarse una sucesión empresarial impide
que se desplieguen los efectos legales que el Art. 44 ET anuda a dicha figura,
mostrándose una parte proclive a dar al anterior interrogante una respuesta
afirmativa (SSTS 27/04/16, Recs. 329 y 336/15; STSJ Navarra 19/12/17, Rec.
403/17), y otra, a supeditar la decisión a adoptar a las circunstancias
concurrentes en el particularismo del caso. (STS 30/11/16, Rec. 825/15; STSJ
Castilla León Valladolid 5/10/17, Rec. 1072/17)
Conclusiones
La solución a tomar ha de ser casuística, estando condicionada por las
específicas y concretas circunstancias del supuesto enjuiciado, entre otras, la
impugnación o no de la previa medida extintiva, el tiempo transcurrido desde
que la misma surtió efectos y la fecha en que tuvo lugar la sucesión, la
conexión o ausencia de relación entre la causa en que se hizo descansar la
extinción contractual y los acontecimientos determinantes del fenómeno
sucesorio, al ser dicho criterio el más acorde con el Art. 4.1 de la Directiva
2001/23/CE y la jurisprudencia que lo interpreta (STJUE 15/06/89. Asunto C-
101/87)
E) PROBLEMAS QUE SUSCITA LA APLICACIÓN DEL PRECEPTO
REGULADOR DE LAS OBLIGACIONES DE LA EMPRESA ENTRANTE EN
CASO DE CAMBIO DE CONTRATISTA EN EL CONVENIO COLECTIVO DEL
SECTOR DE CONTACT CENTER.
Controversias
El Art. 18 del II Convenio Colectivo de Contact Center (BOE 12/07/17), dispone
textualmente: “Cuando finalice la campaña o servicio contratado como
consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, y la
empresa principal volviera a sacar a concurso otra de características similares
o semejantes a la finalizada, la empresa contratista de Contact Center, si fuera
distinta a aquella que tuvo adjudicada la anterior campaña o servicio, vendrá
obligada a: 1. Incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la
campaña o servicio finalizado, al proceso de selección para la formación de la
nueva plantilla. A estos efectos y para que la nueva empresa contratista pueda
dar cumplimiento a las previsiones de este artículo, la empresa saliente tendrá
la obligación de proporcionar a la nueva empresa contratista una relación de
trabajadores adscritos a la campaña o servicio finalizado incluyendo el nombre,
apellidos, tipo de contrato, antigüedad en la empresa y en la campaña, turno de
trabajo, retribuciones no modificadas en los 6 meses anteriores, dirección y
teléfono de contacto, sin perjuicio que la empresa entrante pueda comprobar su
veracidad. Está comunicación de datos personales es necesaria para los fines
indicados sin perjuicio de que los titulares de los datos podrán ejercitar sus
21
derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición conforme a la
normativa de protección de datos que resulte de aplicación. De manera
simultánea, la empresa saliente dará copia de esta información a la
representación legal de los trabajadores. 2. Contratar a las personas que han
de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios: 2.1 Ya se
ejecute la campaña en plataforma interna, como en plataforma externa, a partir
de la publicación del Convenio el 90 % de la nueva plantilla habrá de integrarse
con personal que estaba contratado en la campaña o servicio por la anterior
empresa que llevaba la misma, y en principio siempre que hubiera estado
prestando su trabajo durante más de doce meses en dicha campaña. La
obligación de contratar prevista en el presente artículo no entrará en vigor
respecto de aquellos empleados que, o bien no pongan sus datos a disposición
de la nueva contratista, o bien rechacen, en cualquier momento y por cualquier
motivo, los requerimientos fehacientes de la nueva contratista para
incorporarse al servicio. 2.2 A los efectos de llevar a cabo la elección de los
trabajadores y las trabajadoras, la misma se realizará mediante la aplicación de
un baremo sobre los siguientes factores: 50 % de tiempo de prestación de
servicios en la campaña; 10 % formación recibida durante la campaña y 40 %
selección. 3. Para llevar a cabo la nueva contratación de aquel personal que
hubiera prestado sus servicios en la anterior campaña, la nueva empresa
contratista de Contact Center, vendrá obligada a respetar las condiciones
salariales de Convenio consolidadas que la persona afectada hubiera venido
percibiendo antes de producirse el cambio de empresa, es decir, con
independencia de los pluses funcionales y de turno, salvo que en la nueva
campaña venga a realizar idénticas funciones y en los mismos turnos. De la
misma forma se respetarán las condiciones salariales extra Convenio, pactadas
colectivamente con la anterior empresa, siempre que las mismas estuvieran
acordadas con una antelación no menor a seis meses a la fecha de la
sucesión. Se respetará el tiempo y la formación consolidadas en la anterior
empresa, a los únicos efectos de la promoción profesional. Se respetarán los
turnos de trabajo, sin que ello suponga merma de la facultad de organización
del trabajo que corresponde a la empresa, y siempre que en la nueva campaña
ello resulte posible. Las posibles modificaciones en la estructura de la nómina,
como consecuencia del respeto a las condiciones salariales, no supondrán
variación alguna en la naturaleza de los conceptos salariales que se venían
percibiendo. No habrá periodo de prueba para quienes lleven en la campaña
más de un año. 4. La nueva empresa constituirá una bolsa de trabajo, durante
un plazo máximo de 12 meses para todo el personal adscrito a la campaña,
tanto para el vinculado con contrato de obra y servicio como con contrato
indefinido, con prioridad sobre las nuevas contrataciones para la campaña,
para aquellas personas que, habiendo superado el proceso de selección, no
entren en el porcentaje fijado para la campaña. De producirse vacantes en tal
campaña durante el plazo de tiempo señalado, la empresa vendrá obligada a
cubrirlas con el personal de dichas bolsas, salvo que tuviera personas de su
22
plantilla con contrato indefinido pendientes de reubicación, quienes, en todo
caso, tendrán preferencia absoluta para ocupar dichas vacantes. La
incorporación a la nueva empresa se realizará por orden de mayor antigüedad
en la anterior; y será el trabajador o la trabajadora quien se apuntará, de forma
voluntaria, a la bolsa de trabajo (incluyendo su nombre, antigüedad, categoría,
jornada contratada y datos de contacto) y será responsable de comunicar la
actualización de estos datos a la nueva empresa. Las empresas tendrán que
acreditar de manera suficiente que se ha puesto en contacto con la persona
interesada, antes de pasar a la siguiente de la lista. Si aquella no se
incorporara, salvo causa justificada, se entenderá que desiste de su derecho.
La obligación prevista en el presente apartado no entrará en vigor respecto de
la persona que, o bien no ponga sus datos a disposición de la nueva
contratista, o bien no se manifieste o rechace, en cualquier momento y por
cualquier motivo, los requerimientos fehacientes de la nueva contratista para
incorporarse al servicio. La empresa en la que finaliza la campaña dará
información nominal de todo el personal afectado a su representación legal y la
empresa en la que se inicia, dará información nominal a su representación
legal, tanto del personal contratado inicialmente como del componente de la
bolsa. 5. La representación legal de los trabajadores, cuando no exista en la
nueva empresa dentro de la provincia donde se va a ejecutar la campaña,
mantendrá su condición por el tiempo indispensable hasta la celebración de
elecciones sindicales en dicha circunscripción y empresa”.
Interpretado el citado precepto en el sentido de que en los supuestos de hecho
que contempla no instaura la obligación de subrogar al personal de la empresa
saliente sino únicamente la de proceder a su contratación tras la realización de
un proceso de selección (SSTS 22/09/16, Rec. 1438/14; 1/03/18, Rec.
2394/16), se nos plantean dos incógnitas:
1.- ¿Es posible que esa asunción de personal implique una sucesión
empresarial?
2.- ¿Qué consecuencias tendría el incumplimiento de esa obligación de
contratación ex novo o la aplicación arbitraria de las reglas de baremación del
proceso de selección que establece el punto 2.2?
Conclusiones
i) Comoquiera que la actividad de contact center no descansa esencialmente
en la mano de obra, porque para su ejecución se requiere de medios
materiales, herramientas técnicas e infraestructura relevantes (SSTS 15/12/17,
Rec. 4230/15; 27/02/18, Rec. 4181/15), existirá sucesión de empresas y
entrará en juego el Art. 44 únicamente en los casos en que se constate que la
continuidad de la actividad subcontratada por la nueva adjudicataria va
acompañada de la transmisión directa o indirecta del equipamiento necesario
para la prestación del servicio;
ii) La inobservancia por la empresa entrante del deber de contratación a los
empleados de la saliente o su apartamiento al resolver el proceso de selección
23
de los criterios colectivamente fijados, no es susceptible de ser calificada como
un despido, pudiendo dar lugar al ejercicio de una acción declarativa de
integración en plantilla o de indemnización de los daños y perjuicios causados
por esa conducta empresarial incumplidora del convenio
F) MOMENTO DE NOTIFICACIÓN DEL DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL A
LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES PARA TENER POR
CUMPLIDA CORRECTAMENTE DICHA FORMALIDAD.
Controversias
La jurisprudencia se ha pronunciado sobre el requisito que para los despidos
objetivos individuales por causas ETOP impone el Art. 53.1.c ET (entrega de
copia del preaviso a los representantes de los trabajadores), considerando que
el incumplimiento de dicha formalidad, que se satisface proporcionando a la
representación electiva la carta de despido, no con la simple comunicación
verbal, lleva aparejada la declaración de improcedencia del despido
(SSTS10/02/11, Rec. 2502/14, 7/03/11 (Rec. 2965/10), 11706/14, Rec. 649/13,
1/12/16, Rec. 2164/15), pero no ha entrado a resolver cual es el momento en
que debe observarse dicha exigencia formal al no haber apreciado
contradicción entre las sentencias recurridas y las de contraste en los casos en
que se ha planteado esa problemática (SSTS 1/12/16, Rec. 2164/15; 25/11/13,
Rec. 2857/12)
Conclusiones
Para que el indicado requisito de forma satisfaga la finalidad que está
destinado a cumplir, cual es la de que la representación unitaria pueda conocer
el número de extinciones contractuales por causas objetivas acordadas en la
fecha en que las mismas se producen a efectos de fiscalizar si con las ellas se
rebasan los límites cuantitativos y temporales establecidos en el Art. 51.1 ET, el
mismo debe observarse entre la fecha de notificación de la comunicación
extintiva al trabajador afectado y la de efectos del despido.
IV.- CONCLUSIONES MESA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO:
PRIMERA CUESTIÓN: JURISDICCIÓN COMPETENTE EN EL SUPUESTO
PREVISTO EN EL ARTÍCULO 21.2 DE LA LEY 41/2002, DE 14 DE
NOVIEMBRE, BÁSICA REGULADORA DE LA AUTONOMÍA DEL PACIENTE
Y DE DERECHOS Y OBLIGACIONES EN MATERIA DE INFORMACIÓN Y
DOCUMENTACIÓN CLÍNICA.
El precepto dice: “En el caso de que el paciente no acepte el alta, la dirección
del centro, previa comprobación del informe clínico correspondiente, oirá al
paciente y, si persiste en su negativa, lo pondrá en conocimiento del juez para
que confirme o revoque la decisión”.
24
La decisión de poner fin a la relación jurídica de prestación de un servicio
sanitario y médico en un centro hospitalario, y disponer el alta forzosa del
paciente, implica necesariamente una compulsión sobre las personas en la
medida en la que el paciente no quiere abandonar las instalaciones. Por eso,
un juez debe autorizar el uso de la fuerza mínima imprescindible para desalojar
al paciente del centro hospitalario.
La Mesa concluye por mayoría que debe distinguirse si el centro médico es
público o privado. Si la decisión del alta forzosa se adopta por un centro
privado, la jurisdicción competente es la civil, dada la naturaleza privada del
vínculo contractual. Si el alta forzosa del paciente proviene de un centro
sanitario de carácter público la competencia será de la jurisdicción contencioso
administrativa.
Las solicitudes de revisión judicial de las decisiones de alta forzosa (ratificación
o revocación de la decisión del director del centro) que sean presentadas
dentro de las horas de audiencia, serán resueltas por la respectiva jurisdicción,
según la clase de centro hospitalario.
Las solicitudes presentadas fuera de las horas de audiencia deberán ser
presentadas ante el Juzgado de Guardia, que deberá resolverlas entrando en
el fondo del asunto, si concurren razones de urgencia; o bien adoptará las
medidas cautelares ex art. 13 LECrim que estime necesarias sin entrar en el
fondo, en caso de urgencia, en función de la competencia que le atribuye el art.
42.5 del Reglamento de Aspectos Accesorios de las Actuaciones Judiciales.
SEGUNDA CUESTIÓN: APLICACIÓN DEL ART 347 LEC EN EL ÁMBITO DE
LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. POSIBILIDAD DE
INTERVENCIÓN DE PERITO DE PARTE EN FASE DE PRUEBA.
La Mesa concluye por mayoría que se puede admitir la comparecencia del
perito de parte de la recurrente a solicitud de esta, siempre y cuando su
necesidad y utilidad venga determinada por el contenido de la contestación a la
demanda (art 60.2 LJ).
TERCERA CUESTIÓN: CUALIDAD DE LA INTERVENCIÓN DE LOS
TÉCNICOS MUNICIPALES EN MATERIA DE URBANISMO EN LA FASE DE
PRUEBA, CUANDO OBRAN SUS INFORMES EN EL EXPEDIENTE
ADMINISTRATIVO.
La Mesa concluye por mayoría que la intervención de los técnicos que hayan
emitido esos informes técnicos no puede ser ni la de testigo ni la de perito. Los
técnicos autores de esos informes podrán intervenir si se solicita el
interrogatorio de la Administración (art. 315 en relación con el art. 309 LECivil).
La Administración puede aportar con la contestación a la demanda informes de
otra Administración o informes técnicos complementarios o de peritos distintos
a los que han emitido informes en el expediente. En estos casos se admitirán
siguiendo las reglas generales de proposición, admisión y práctica de la
prueba.
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CUARTA CUESTIÓN: SOBRE LA POSIBILIDAD DE COMPLETAR EL
EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO EN FASE DE PRUEBA.
La Mesa concluye por mayoría que el expediente no puede completarse una
vez remitido al órgano jurisdiccional, salvo en el supuesto en el que el
documento que debía formar parte del mismo preexistiera y se tratara de
omisión o error en la confección del mismo.
Otros informes complementarios del expediente tendrán el tratamiento de
prueba documental, cuya pertinencia, utilidad y necesidad valorará el Juez.
QUINTA CUESTIÓN: PRESENTACIÓN DE DOCUMENTOS POR PARTE DE
LA ADMINISTRACIÓN EN LA VISTA DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO.
En el caso de que se proponga como prueba documental por parte de la
administración documentos elaborados por funcionarios públicos, que tengan
un carácter técnico o cuasi técnico, que vengan a abundar en la motivación del
acto administrativo o a aclarar aspectos periféricos del mismo, la Mesa
concluye por mayoría que no deben admitirse en este momento si lo que se
pretende es COMPLETAR el expediente administrativo.
En otro caso, se admitirán como prueba documental siguiendo las reglas
generales de admisión de prueba.
SEXTA CUESTIÓN: SUPUESTO DEL “FALSO CODEMANDADO”: AQUEL
QUE COMPARECE EN EL PROCEDIMIENTO COMO CODEMANDADO Y
SOLICITA FORMALMENTE LA DESESTIMACIÓN DEL RECURSO, SI BIEN
DE LA CONTESTACIÓN SE DESPRENDE SU CUALIDAD DE PARTE
RECURRENTE.
La Mesa acuerda por unanimidad mayoría que debe rechazarse su
comparecencia como codemandado, dado que su posición procesal es de
recurrente, sin esperar a la finalización del procedimiento. El auto por el que se
inadmita su personación como codemandado, debe otorgar pie de recurso de
reposición y no de apelación. Ello sin perjuicio de que el “expulsado” pueda
seguir la vía de recurso ante el Tribunal Constitucional.
SÉPTIMA CUESTIÓN: CRITERIOS GENERALES EN MATERIA DE COSTAS
(ART 139 LJ).
La Mesa concluye que teniendo en cuenta el desequilibrio entre
administración y administrado dentro del proceso contencioso administrativo,
apoyado, fundamentalmente, en la presunción de legalidad de la actuación
administrativa, en la presunción de veracidad de sus funcionarios y en la
presunción de actuar con arreglo a los intereses generales, la condena en
costas al administrado vencido debe ser limitada en la cuantía, en general.
Se considera útil y conveniente establecer unas cuantías fijas en las condenas
en costas, que variarán en función de la complejidad el procedimiento, la
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práctica de las pruebas admitidas, y en la existencia o no de pruebas periciales
judiciales o de parte.
La Mesa, examinados diferentes supuestos sobre la condena en costas,
concluye:
7.1.- En los supuestos de desestimación del recurso contencioso-
administrativo contra actuaciones administrativas producidas por silencio
administrativo: no se imponen las costas al recurrente porque ha tenido que
acudir a la jurisdicción para conocer los motivos de la administración, y la
administración ha incumplido su obligación de resolver.
7.2.- En los supuestos en los que el recurso se inadmite por concurrir causa de
inadmisión del art 69 LJ, ya sea la inadmisión por sentencia o su apreciación se
produzca anticipadamente (supuestos del art 51 LJ o 58 LJ), con carácter
general, no se imponen las costas al recurrente.
7.3.-En los supuestos de estimación parcial del recurso, no se imponen las
costas, con una salvedad que afecta a los recursos en los que se solicita una
indemnización por responsabilidad patrimonial. En estos casos, la estimación
sustancial de las pretensiones del recurrente determina la condena en costas
de la administración.
7.4.- En los supuestos de allanamiento de la Administración antes de la
contestación a la demanda, con carácter general no se impondrán las costas, si
bien ha de valorarse la actuación de la administración en vía administrativa y
singularmente la posibilidad que ésta ha tenido de evitar el recurso. En los
supuestos en los que la administración haya observado una actuación contraria
a los principios que rigen toda actuación administrativa, se impondrán a la
administración de forma limitada.
7.5.- En los supuestos en que se produzca una satisfacción extraprocesal de
las pretensiones del recurrente, se valorará la posibilidad de imponer las costas
a la administración atendiendo a la actuación que se haya llevado a cabo en la
vía administrativa y la posibilidad real de haber satisfecho las pretensiones del
recurrente con carácter previo a la interposición del recurso.
7.6.- En el incidente de medidas cautelares la imposición de costas a la parte
recurrente, caso de denegación de la medida instada, deberá tener en cuenta
la fundamentación y solidez de la petición cautelar.
7.7.- En los incidentes de acumulación y ampliación del recurso, la Mesa
acuerda por mayoría que no se imponen las costas.
7.8.- En los supuestos de archivo del procedimiento por no subsanación de los
defectos advertidos, la Mesa acuerda por mayoría que no procede la condena
en costas.
7.9.- La imposición de costas en los incidentes de nulidad de actuaciones sigue
la regla del art 241.2 de la LOPJ.
7.10.- En los supuestos de pluralidad de codemandados, si el recurso se ha
dirigido desde el inicio frente a los mismos, en caso de que el recurso sea
desestimado, se considera por la Mesa, por mayoría, que han de modularse las
costas impuestas al recurrente vencido .
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7.11.- En los incidentes dirigidos a determinar la competencia del órgano
jurisdiccional, la Mesa acuerda que no procede la imposición de costas.
D. Javier Marca Matute
Presidente del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja
En Logroño a 26-6-2018
